Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài
Vớiviệcsử dụngInternet và mạng máy tính để mua, bán, trao đổidữliệu, vận chuyển hàng hóa hoặc dịch vụ, thế giới bước vào giai đoạn phát triển nhanh chóng của nền kinh tế số, biểu hiện đặctrưng là thương mại điện tử (EC) (Turban et al., 2010). Dựbáo đến năm 2025,thịtrường hàng tiêu dùng tăng nhanh, thông qua thương mạiđiện tử sẽ trở thành thị trường trị giá 170 tỷ USD và nắm giữ 10% thị phần (Roger & Batty, 2017). Tại Việt Nam, Hiệp hội Thương mại điện tử Việt Nam – VECOM đã tiến hành khảo sát doanh nghiệp thuộc nhiều lĩnh vực kinh doanh,ước tính tốc độ tăng trưởng thương mại điện tử của năm 2017 tăng 25% so với năm 2016, năm 2018 duy trìđà tăng trưởng này (Phạm Thanh Bình, 2018).
Kinh tế sốphát triển, số lượng hợp đồng điệntửgia tăng theo sựphát triển thương mạiđiệntử. Đi đôi với sự gia tăng này là các tình huống phát sinh tranh chấp hợp đồng điện tử.Vấn đề chứng cứ, chứng minh của các chủ thể có nghĩa vụ chứng minh, đang gây khó khăn cho các cơ quan tài phán. Hợpđồng điện tửvớichứng cứchứng minh tương ứng là chứng cứ điện tửgây ra nhiều rào cản trong việc thu thập,đánh giá, chấp nhận, sử dụng loại chứng cứ này.
Ngoài ra, kinhtế số phát triển cũng dẫn đến những vấn đề mớiphát sinh nhưnhận diện về hình thức đến bảnchất tác phẩm, sản phẩm giải trí như ca nhạc, biểu
diễn, phim, ảnh, sách, hội họa, hình ảnh, âm thanh… thể hiện dưới dạng số hóa. Cơ sởdữliệu điện tử củamộtcông ty cũng cần phải được pháp luật bảo hộ, nó không chỉ làbí mật kinh doanh mà còn là thông tin tạo ra giá trị trong kinh doanh. Tên miền của mộttrang web cũng là sởhữu trí tuệ cần đượcbảo hộ. Thiết kế, giao diện/view của mộttrang web được xem là mộtkiểu dáng công nghiệp, mã nguồncủatrang web,
phần mềm, quy trình kinh doanh trên thương mạiđiện tử…cũngcầnđược bảohộ. Như vậy, tài sản sở hữu trí tuệ đã chính thức dịch chuyển vào Internet, hòa trong dòng chảy dữliệu điện tử sở hữu trí tuệ. Vì vậy, giải quyết các tranh chấp sở hữu trí tuệ trên không gian mạng, phải cần đến việcsử dụng chứng cứ điện tử.
Cạnh tranh trong nền kinh tế số có rất nhiều vấnđề mới cần được đặtra để xem xét như: (1) Độc quyền kỹ thuật số ảnh hưởng đến cạnh tranh và đổi mới hoặc không; (2)độc quyềnkỹ thuật số có thể độc quyền các thị trường khác; (3) các công ty độc quyền kỹ thuậtsố có ý đồ kìmgiữkhách hàng (lock-in1); (4)dữliệu riêng tư và bảo mật; (5) tính năng chặn địa lý (Geo-blocking2) có thể cản trở thị trường kỹ thuật số; (6) bằng sáng chếcó thể được sửdụng để ngăn chặn truy cập vào công nghệ; (7)
1 Là sự phụ thuộc của khách hàng vào dịch vụ/sản phẩm mà doanh nghiệp cung cấp (tác giả). 2 Hạn chế việc truy cập vào Internet dựa trên vị trí địa lý người dùng (tác giả).
Gatekeeper3 củacác nhà cung cấp dịch vụ Internet, có thể có tácđộng tiêu cực đếnđộng lực thịtrường; (8)hỗ trợphát triển công nghệ củanhà nước có thể làm ảnh hưởng đến thịtrường tựdo cạnh tranh; (9) chính sách đốivớiphổ tần vô tuyến tácđộng đến cạnh tranh; (10) chính sách thuế gây méo mó cạnh tranh (Reigeluth T, 2014). Trong tố tụng cạnh tranh của nền kinh tế số cũng cần chứng cứ điện tử để chứng minh hành vi hạn chế cạnh tranh.
Bên cạnh đó, kinh tế sốphát triển, điđôivớinó là quy mô hoạtđộng củatội phạm mạng trên thế giới ngày càng gia tăng. Thống kê từmộtnhà cung cấp dịch vụInternet cho thấy, có khoảng 80 tỷ lượt dò quétcó ý đồ xấu mỗingày. Cùng với đó làsố lượng mã độc gia tăng từ 300.000 đếnmộttriệu mã độc được tạo ra mỗi ngày. Tội phạm mạngđứnghàng thứba sau tham nhũng và buôn bán ma túy, trong việc gây thiệt hại cho nền kinh tế toàn cầu (Đức Huy, 2022). Công ty bảo mật McAfee kết hợp với Trung tâm Nghiên cứu chiến lược và quốc tế (Center for Strategic and International Studies – CSIS) cho ra một báo cáo ước tính tội phạm làm cho nền kinh
tế thế giới năm 2014 thiệthại445 tỷ USD, chiếm 0,62% tổng GDP toàn cầu, năm 2017 thiệthạicho nền kinh tế toàn cầu là 600tỷ USD, chiếm 0,8% GDP toàn cầu (Grimm, H. P. W, 2018). Cybersecurity Venturesdựđoán tộiphạm mạng sẽ gây ra thiệthạitrên thế giớivượtquá 6.000 tỷ USD hàng năm vào năm 2021 (Nguyễn ThịÁnh Ngọc và cộng sự, 2019). Ở Việt Nam, qua truyền thông cũng cho thấy, tình hình
tộiphạm mạng, diễn biến hết sức phức tạp. Theo thống kê củaCụcAn toàn thông tin, Bộ Thông tin truyền thông, “trong năm 2017 ghi nhận khoảng 14.000 cuộctấncông mạng vào các hệ thống thông tin của Việt Nam, bao gồm gần 3.000 cuộctấncông lừađảo, 6.500 tấn công cài phần mềmđộchạivà 4.500 tấn công thay đổigiao diện”
(Trần Thế Hệ, 2019). Muốn chứng minh tộiphạm hoạtđộng trên không gian mạng, chắc chắn phải cần đến chứng cứcó nguồn gốc từdữliệu điện tử, hay khác hơn là chứng cứ điện tử.
Thời gian qua, hệ thống pháp luật Việt Nam đã mở đường cho các cơ quan tưpháp, luật sư và công dân sử dụng chứng cứđiện tửtrong các vụ tranh chấp dân sự, cũng như các vụ án hình sự, cụ thể là trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại và các lĩnh vực khác do pháp luật quy định4. Các quy định pháp luật Việt Nam đã xácđịnh thông điệp điện tử5 có giá trịlàm chứng cứ6, thừa nhậnđịa vịpháp lý củahợp
đồng điện tử7. Chứng từ điện tử trong hoạtđộngtài chính8, chứng từ trong thương mạiđiện tử (chứngtừ điệntử)9 cũng là mộtdạng của thông điệp điện tử. Trong lĩnh vực dịch vụ công giữa cơ quan nhànước vàcác tổ chức cá nhân cũng phải tuân thủ Luật Giao dịch điện tử năm 200510. Luật Cạnh tranh năm 2018 cũng thừa nhận dữ liệu điện tử là nguồn của chứng cứ11, xác định thông điệp dữ liệu điện tử là chứng cứ12. Bộ luật
Tố tụng Dân sự năm 2015 cũng công nhận dữ liệu điện tử là nguồn của chứng cứ13, và xác định thông điệpdữliệu điện tử14, chứng từ điện tử là chứngcứ15. Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021) cũng xemdữliệu điện tử là nguồn của chứng cứ16. Đồng thời bộ luật này cũng quy định về thu thập chứng cứ17 có nguồn làdữ liệu điện tử18.
Tuy nhiên, trên thực tế các vụ việc dân sự, thương mại, kinh tế, hành chính, vụán hình sự có sử dụng chứng cứđiện tử, được các cơquan tư pháp thụ lý gặp rất nhiều khó khăn. Các chủ thể tham gia tố tụng thường lúng túng, bị động, hạn chế, hoạt động không hiệu quả trong việc sử dụng chứng cứ điện tử, từ khâu thu thập, đánh giá, chấp nhận, thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm, quyền chứng minh trên nền tảng pháp luật của Việt Nam (Đinh Thế Hưng – Lê ThịHồng Xuân, 2019).Đặcbiệt, chính sách, pháp luật trong thu thập chứngcứđiện tửtrong hầuhếtcác lĩnh vực, còn nhiềubấtcập. Khôngđáp ứng tốtcho yêu cầu tố tụng, mà còn có mặt tácđộngtiêucực đốivới các hoạt động kinh doanh, thương mại cho nền kinh tế.
Khó khăn nêu trên là do trong quá trình thực thi pháp luật Việt Nam, các chủthể tham gia tố tụng chưa được hướng dẫn trình tự, thủ tục thu thập chứng cứđiện tử. Việc đánh giá và chấp nhận chứng cứ điện tử chưa có tiêu chí thống nhất, minh bạch. Sử dụng chứng cứ điện tử thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm chứng minh của các chủ thể
tham gia tố tụng còn nhiều sơ hở, thiếu sót, không bảo đảm tính khoa học, logic. Chính vì vậy, tácgiả chọn đề tài“Pháp luật Việt Namvềchứng cứđiện tử”để làmluận án tiến sĩ Luật học. Việclựa chọn đề tàinày mang tính cấp thiết, nhằm bảo đảm việcsửdụng đúng bản chất, hiệu quả của chứngcứđiệntử trong điều kiện của Việt Nam hiện nay, đáp ứng được các yêu cầu công bằng, minh bạch trong phán quyết các vụ kiện dân sự, vụ án hình sự.
2. Mục tiêu nghiên cứu
– Phân tích cơ sở lý luận về chứng cứ điện tử;
– Phân tích cơ sở lý luận về thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử;
– Phân tích các nguyên tắc, phương pháp, biện pháp thu thập chứngcứđiện tửcũng như các nhân tố tác động đến quá trình thu thập chứng cứđiệntử. Phân tích vàxây dựng các tiêu chí chấp nhận chứng cứ điện tử, chứng minh nhu cầu và khả năng sử dụng chứng cứ điện tử trong các tình huống pháp lý.
– Bên cạnh đó, đề tài cũng đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam và tham khảo kinh nghiệm quốc tế, sử dụng các cách tiếp cận, kinh nghiệm quốc tế, thực tiễnđể đưa tới hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan chứng cứ điện tử.
Trên cơsở đó, đề tài làmrõ nhu cầu khách quan, quan điểm, phương hướng đổi mới cũng như giải pháp nâng cao việc thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứđiện tử, từ đó đề tàiđềxuất những giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử trong hoạt động tố tụng.
Như vậy, mục tiêu nghiên cứu củađề tài: Dựa vào việc nghiên cứu lý thuyết chứng cứ, chứng cứ điện tử, các quy định pháp luật về chứng cứ trong hệ thống Thông luật và Dân luật, để chỉra những nguyên nhân dẫn đến khó khăn, vướng mắctrong việc sử dụng chứng cứđiện tửtrên nền tảng pháp luật Việt Nam hiện có.Đồngthời, đề xuấtthay đổi, bổ sung, chỉnh sửa các quy định trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến chứng cứ điện tử, cho phù hợp với yêu cầu của việcsử dụngchứng cứ điện tử.
Với mục tiêu nghiên cứu trên, đề tài có các nhiệm vụ sau:
a. Nghiên cứulý thuyết chứng cứ, chứng cứđiện tửđể xácđịnh mốiquan hệgiữa chứng cứ và chứng cứđiện tử. Từ đóvận dụng các phương pháp, biện pháp thu thập chứngcứtrong điều tra hình sự, dân sự, pháp y số (digital forensic) để xây dựng nộidung, nguyên tắc, phương pháp, biện pháp phù hợp vớiviệc thu thập chứng cứđiện tử. Đồng thời, phân tích mức độ ảnh hưởng của các yếu tố, cũng như thách thức có liên quan gặp phải trong quá trình thu thập chứng cứđiện tử. Đề xuấtmộtquy trìnhđiều tra thu thập chứng cứđiện tửcho pháp luật Việt Nam phù hợp yêu cầu sử dụng chứng cứ điện tử trong nước và hợp tác quốc tế.
b. Nghiên cứu tiêu chí đánh giá, chấp nhận chứng cứ theo lý thuyết chứng cứ vàLuật Chứng cứ trong hệ thống Thông luật, Dân luật cũng như pháp luật Việt Nam vànhững yêu cầu khách quancủaviệc chấp nhận chứng cứđiện tử. Đề tài hướng đến việc xây dựng bộ tiêu chí đánh giá và chấp nhận chứng cứđiện tửcho pháp luật Việt Nam, phục vụ cho việc phán quyết của Tòa án và các định chế tài phán khácmộtcách khách quan, công bằng, minh bạch.
c. Nghiên cứu vận dụng lý thuyết chứng minh, trong việcsửdụng chứng cứthực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm và quyền chứng minh;đểhoàn chỉnh nộidung, nguyên tắc sử dụng công cụ chứng cứ điện tử thực hiện quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm chứng minh của các chủ thể tham gia tố tụng. Phân tích các yếu tố tácđộng đến quátrình chứng minh một sự kiện pháp lý theo pháp luật Việt Nam, chỉ ra các vướng mắc gặp phải khi thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
d. Từ cơ sở giải quyết các vấn đề thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử, tác giả kiến nghịđề xuất sửa đổipháp luật Việt Nam cho phù hợp vớiyêu cầu khách quan của việc thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điệntử.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đốitượng nghiên cứu của Luận án là pháp luậtvề chứng cứđiện tử gồmnhững vấn đề sau:
– Nghiên cứu, phân tích các quan điểm hiện tại về chứng cứ và chứng cứđiện tử, đưa ra khái niệm, bản chất của thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
– Nghiên cứu, phân tích phương pháp, biện pháp thu thập chứng cứđiện tử; nguyên tắc thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử. Đánh giá các thành tựu cũng như những hạn chế trong việc thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
– Làm sáng tỏ luận điểmvề thu thập, chấp nhận và sửdụng chứngcứđiện tửtrong hệ thống Thông luật và Dân luật. Đồng thời làm sáng tỏ tính liên quan, tính khách quan (xác thực), tính hợp pháp của chứng cứ điện tử.
– Xây dựng, củngcố quan điểmvề thu thập, chấp nhận và sửdụng chứng cứđiện tử trong hoạtđộng tố tụngvà xây dựng nhà nước pháp quyền ở Việt Nam. Đồng thời, đề xuấtnhững giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật cũng như tăng cường hiệu quả thu thập, chấp nhận và sửdụng chứngcứđiện tử;theo hướng đáp ứng yêu cầu đảmbảo an ninh công cộng, tố tụng dân sự, kinh tế, hành chánh; bên cạnh bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể kinh tế trong hoạt động kinh doanh.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi nghiên cứucủaLuận án là hệ thống pháp luật Việt Nam và mộtsốnước trên thế giới về chứng cứđiện tử. Đề tài“Pháp luật Việt Namvềchứng cứđiện
tử”, nghiên cứu về tấtcảcác quy định, quy tắc trong hệ thống pháp luật Việt Nam, cóliên quan, tácđộng đến việcthu thập, đánh giá, chấp nhận vàsử dụngchứng cứđiện
tử. Đề tàikhông tập trung nghiên cứu riêng một ngành luật cụ thể nào hiện có trong hệ thống pháp luậtcủaViệt Nam. Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu lý thuyết chứng cứ, Luật Chứng cứ trong các hệ thống Thông luật và Dân luật, điển hình của các quốc gia Hoa Kỳ, Anh, Pháp, Đức. Việc nghiên cứu các quy định pháp luậtvề chứng cứđiện tửtrong các hệ thống pháp luật, cũng như ở một số quốc gia điển hình hướng đến mụcđích chính là tiếp thu, tham khảo và đề xuất các nội dung hợp lý, thoả mãn yêu cầu tố tụng, nhưng vẫn đáp ứng đượcnhu cầu phát triển kinh tế;nhằm xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về chứng cứđiện tửtrong pháp luật Việt Nam. Do thời gian nghiên cứu có hạn, nênđề tàichỉ được giới hạntrong phạm vi đề xuất cải cách pháp luật có liên quan, chưa có điều kiện đánh giá tácđộng củacác đề xuấtnày đến lợi ích của các thành phần trong xã hội, đặc biệt chủ thể hoạt động kinh tế.
4. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn
Với nộidung trình bày, luận án phải nêu được tổng quan quá trình nghiên cứu về các vấn đề có liên quan đến chứng cứ điện tử, hay còn có tên gọi khác là chứng cứsố, chứng cứ máy tính, trong mối liên hệ với hệ thống pháp luật và nền tảng khoa học khác có liên quan. Qua đó cũng chỉ ra được các lý thuyết nghiên cứu, làm cơ sở cho việcđiềuchỉnhchếđịnh chứng cứ và cácchếđịnh khác có liên quan, mở đường cho việc sử dụng chứng cứ điện tử ngày càng hiệu quả hơn ở Việt Nam.
Trên cơ sở xây dựng nội dung, phân tích đánh giá những tác động đến quá trình thu thập dữliệu điện tử, đề xuất mộtmô hình quy trình điều tra thu thập chứng cứ điện
tử. Luận án cũng xây dựng bộ tiêu chí giúp cho các chủ thể tham gia tố tụng, Tòa án và cơ quan tài phán khác có căn cứ để đánh giá và chấp nhận chứng cứđiện tử. Đồng thời, Luận án cũng sẽ chỉ ra luận cứ quan trọng, cho các chủ thể tham gia tố tụng sửdụng chứng cứ điện tử hoàn thành nghĩa vụ, trách nhiệm và quyền chứng minh trong mộtsự kiện pháp lý một cách khoa học, logic, thuyết phục. Trên cơ sở quy trìnhđiều tra thu thập chứng cứ điện tử, tiêu chí chấp nhận, các luận cứ cơ bản sử dụng chứng cứđiện tử, vừa được xây dựng đáp ứng được yêu cầu khách quan của chứng cứđiện tử; từđó,đóng góp đáng kể, có hiệu quảvào việc kiến nghị sửa đổihệ thống pháp luật Việt Nam, cho phù hợp với yêu cầu tồn tại khách quan của chứng cứ điện tử trong quátrình sử dụng ở Việt Nam.
CHƯƠNG 1. TỔNG QUAN VỀ VẤN ĐỀ NGHIÊN CỨU
1.1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu
Về mặtbảnchất, chứngcứđiệntử là mộtloại chứng cứ. Tuy nhiên, do nguồn gốc hình thành, nên chứng cứđiện tửcó những tính chất,đặcđiểmriêng. Việc thu thập, đánh giá, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử của các chủ thể tham gia tố tụng thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm và quyền chứng minh được thực hiện như thế nào, thểhiện qua kết quả các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước. Đó là lý do cần phải nghiên cứu các công trình đã có về những vấn đề này.
1.1.1 Các công trình nghiên cứu chung về chứng cứ điện tử
1.1.1.1 Trên thế giới
1.1.1.2 Trong nước
1.1.1.3 Đánh giá về các công trình nghiên cứu chung về chứng cứ điện tử
1.1.2 Các công trình nghiên cứu có liên quan đến thu thập chứng cứ điện tử
Vớicác góc độ khác nhau thì có khá nhiều tài liệu viếtvề thu thập chứng cứđiện tử. Trong phạm vi luận án, tác giả chỉquan tâmđến những tài liệu viếtvề thu thập chứngcứ điện tử dưới góc độ pháp lý.
1.1.2.1 Trên thế giới
1.1.2.2 Trong nước
1.1.2.3 Điều tra kỹ thuật số, pháp y kỹ thuật số thu thập chứng cứ điện tử
1.1.2.4 Đánh giá về công trình nghiên cứu thu thập chứng cứ điện tử
Có khá nhiều tài liệu viết về vấn đề thu thập chứng cứ điện tử trên thế giới. Tuy nhiên, những tài liệu này tập trung chủ yếu là vào công nghệ thu thập ở từng mảng cụ thể, vídụ thu thập dữliệu điện tử, chứng cứđiện tửtrên ổ cứng máy tính, trên đám
mây điện tử, trên điện thoại thông minh… Tấtcảcác bài viết chú trọng vào vấn đề công nghệ, kỹ thuật thu thập nên có rấtít bài viếtvề chứng cứđiện tửvớigóc nhìn pháp luật. Trong lĩnh vực điều tra kỹ thuậtsố vàpháp y kỹ thuật số đều có công đoạn thu thập chứngcứđiệntử. Các bài viết loại này đa phần đi vào biện pháp điều tra vàpháp y. Ngoài những nội dung trên, cần phải hiểu rõ bản chất của việc thu thập chứng cứđiệntử để từ đó, xâydựng nguyêntắcthu thập, nội dung, phương pháp, biện pháp thu thập có gì khác với việc thu thập chứng cứ truyền thống. Trong từng lĩnh vực dân sự, hình sự, từng chủ thể tham gia vào việc thu thập này cũng chưa được đề cập đến. Do đó, những khó khăn, thách thức trong thu thập chứng cứđiện tử chưa được phân tích một cáchđầy đủ.
1.1.3 Công trình nghiên cứu liên quan đến chấp nhận chứng cứ điện tử
a) Bài viết “Confluence of digital evidence and the law: On the forensic soundness of Live – Remote digital evidence collection” của tác giả Erin E. Kenneallyđăng trên UCLA J.L. & Tech. 5, năm 2005.
Bài viết nêu lên yêu cầu của pháp luật trong trường hợp thu thập chứng cứđiện tử trên hệ thống máy tính đang hoạtđộng.Bài viết chứng minh độ tin cậy của chứng
cứđiện tử thu thập được khisử dụngphương pháp Live – Remote19. Theo tác giả, tiêu chuẩn chấp nhận chứng cứ hay chứng nhận chứng cứđiện tử đềunhư nhau, phải được căn cứ trên các yếu tố cơ bản là tính liên quan, xác thực và độ tin cậy. Phương pháp thu thập chứng cứ Live – Remote có rất nhiều yếu tố thách thức các tiêu chuẩn chấp nhận chứng cứ.Từđây, bài viết tập trung chứng minh quá trình thu thập chứng cứđiện tử bằngphương pháp Live – Remote là đáng tin cậy, Tòa án và các cơ quan tài phán khác có thể chấp nhận loại chứng cứ này, với điều kiện phảiđược thực hiện bởi chuyên gia (Erin E. Kenneally, 2005).
Chấp nhận chứng cứđiện tử là việckhó, khôngchỉcần phảiđáp ứngđược các tiêu chí chấp nhận của chứng cứ, mà còn phải có các tiêu chí riêng biệt của chứng cứđiện tửvì loại hình chứng cứnày có những thuộc tính riêng, đồng thời nó được thu thập thông qua các phương pháp kỹ thuật. Tuy nhiên, bài viếtchỉđi sâu phân tích vềtính hợp pháp củachứng cứđiện tửmà không phân tích vềtính khách quan và tính liên quan củachứng cứ điện tử.
b) Bài viết “Electronic Evidence and the Federal Rules” củatác giả Leah Voigt Romano công bố trên Loyola of Los Angeles Law Review, Volume 38 Number 4, năm 2005.
Bài viết dựa vào tính xác thực để chấp nhận chứng cứ điện tử. Đó có thể là chấp nhận lời tuyên thệ của người làm chứng, chấp nhận lời khaicủachuyên gia để Tòa án thừa nhận chứng cứ điện tử trong các vụ kiện dân sự hoặc vụ án hình sự. Tác giả phân tích rấtchi tiếtcụ thể, trong việcvậndụng từng quy địnhcủaluật, đốivớitừng loại chứng cứđiện tửthu thập từhồ sơ kinh doanhcủatư nhân quản lý và công cộng; chứng cứ điện tử thu thập qua pháp y điện tử, email, Internet, thì ngoài các yếu tố trên, Tòa án cũng có thể dựa trênkếtquả củathực hành tốt nhất, độ tin cậy để xácđịnh nền tảng của chứng cứ nên chấp nhận hay không chấp nhận (Leah Voigt Romano, 2005).
Chấp nhận chứng cứđiện tửlà mộtvấn đề quan trọng và tạo nền tảng quan trọng cho công tác xét xử, bảo đảmcông bằng, khách quan, công tâm. Chấp nhận chứng cứđiện tửcũng là nền tảng cho việc xác định sựthậtcủavụ án. Bài viết tập trung phân tích chứng cứđiện tử nào được chấp nhận hoặckhông, dựa trên pháp luật
19 Là cách thức thu thập dữ liệu điện tửtừxa trên hệ thống máy tính đang hoạt động, được các nhà pháp y kỹthuật số sử dụng (tác giả).
củaMỹ hiện có. Tuy nhiên, bài viết chưa trình bày được tính khách quan để xácđịnh loạidữliệu điện tử được sinh ra như thế nào, khả năng nó bị thay đổi và ghinhận sựthay đổi cần được kiểm tra đánh giá ra sao.
c) Bài viết “Legal Admissibility of Electronic Evidence”củaOlivier Lerouxđăng trên tạp chí International Review of Law, Computers and Technology, 18 IRLCT. 193, 202, năm 2004.
Bài viết tập trung phân tích các yêu cầu pháp lý liên quan đến khả năng chấp nhận chứng cứđiện tửởcác nước châu Âu. Trong đó,Anh đạidiện chohệ thống Thông luật, còn Pháp, Bỉ, Ý đại diện cho hệ thống Dân luật. Theo bài viết, chứng cứđiện tử muốn đáp ứng yêu cầu pháp lý trước hết phải cóđầy đủ4 thuộc tính của chứng cứthông thường đó để được chấp nhận, có tính xác thực, tính nguyên vẹn, tính tin cậy và tính hiểu được. Trong các quốc gia theohệthống Dân luật, việc chấp nhận chứng cứdựa trên các quy định của các bộ luật. Ví dụ như ở Pháp ngày 13/3/2000 điều chỉnh Luật Chứng cứ trong lĩnh vực công nghệ thông tin, đã công nhận văn bản điện tử vàchữký điện tử có giá trị pháp lý như văn bản giấy và chữ ký tay. Bỉ, Ý cũng đã có quyđịnh tương tự. Tuy nhiên, nó cũng phải ràng buộc chứng cứ điện tử phải là những gìcó tính liên quan và phảixác định được nguồn gốc củachứng cứ ai là người tạo ra nó.ĐốivớiAnh, nước theo hệ thống Thông luật cũng giống như Mỹ, muốn chấp nhận chứng cứ điện tử phải đáp ứng được các yêu cầu pháp lý về tính xác thực, phù hợp quy tắcngoại lệ tin đồn, ngoại lệ chứng cứ tốt nhất. Khi chứng cứ có tính liên quan phải xem xét chấp nhận hay không. Thẩm phán, Bồi thẩm đoàn là chủ thể chấp nhận chứng cứđiện tử hay không (Olivier Leroux, 2004). Tuy nhiên, bài viết chưa phân tích sâu vềyêu cầu pháp lý đối với từng loại dữ liệu điện tử hình thành nên chứng cứ điện tử.
d) Bài viết “Admissibility of Electronic Evidence: An Indian Perspective” của tác giả Vivek Dubey đăng trên tạp chí Foresic Research and Criminology International Journal, Volume 4 (2), năm 2017.
Bài viết cho rằng Tòa án Ấn Độ công nhận thông tin được lưu trữtrong các máy tính trên ổđĩa cứng, video, âm thanh, hồsơđiện tửcuộc gọi, tin nhắn, email, trang web là chứng cứ điện tử, với điều kiện nó phảiđược thỏamãn các quy định pháp luật. Tòa án Tối cao Ấn Độ buộc phải bảo đảm cung cấp độ tin cậy, tính xác thực vàgiá trị chứng cứ của chứng cứ điện tử, vì dữ liệu điện tử là nguồn của chứng cứ điện tửdễ bịgiả mạo và sửa đổihơn bấtkỳ loạichứng cứ nào. Chính vì vậy, bài viết cũng đề xuất quy định cụ thể, chặt chẽ để bảo đảm tính xác thực, niềm tin vào chứng cứ điện tửcủabên cung cấp(Vivek Dubey, 2017). Bài viết tập trung phân tích dựa trên những quy định pháp luật. Tuy nhiên, bài viếtvẫnkhông trình bàyhếtcác yêu cầu pháp lý,
đòihỏidữliệuđiện tửphải cung cấp đểđủ điều kiện cho Tòa án, hoặc các chủ thểtham gia tố tụng, các cơ quan tài phán khác chấp nhận.
Về chấp nhận chứng cứđiện tử, mộtvấn đề rấtquan trọng, nhưng chưa thấy giới khoa họcở ViệtNam có bàiviết vềvấn đề này. Bài viết trên thế giới thì có rất nhiều, nhưng chủ yếu là họ phân tích các án lệ đã xétxửvới việcvậndụng luật chứng cứhiện có cho chứng cứ điện tử.
1.1.4 Các công trình nghiên cứu có liên quan đến sử dụng chứng cứ điện tử
Hiện nay, các công trình nghiên cứu về sửdụng chứng cứđiện tửrấtít. Do chứng cứđiện tửcũng là mộtloại hình chứng cứ, nên tác giả sửdụng các kếtquả nghiên cứu về sử dụng chứng cứ và những thuộc tính đặc thù riêng có củadữliệu điện
tử, để tìm hiểu về vấn đề sử dụng chứng cứđiện tử.Cácnộidung sử dụng chứng cứđiện tửđể thực hiện quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm chứng minh là rất cần thiết nhưng không có nhiều nghiên cứu. Cần lưu ý là nghiên cứu về sửdụng chứng cứđiện tửkhông đồng nhất với thu thập chứng cứ điện tử hay chấp nhận chứng cứ điện tử.
1.1.5 Đánh giá chung về tình hình nghiên cứu có liên quan
1.1.5.1 Kết quả nghiên cứu của các công trình đã có vềchứng cứ điện tử
Trên thế giới: Chứng cứ điện tử được cácchuyên gia, các nhà khoa học rất quan tâm. Hiện nay đã có rất nhiều bài viết, ấn phẩm quan trọng từ nhận thức, quan điểm lýthuyếtđến hướng dẫn thực hành cho các lĩnhvựclý thuyếtvềchứng cứđiện tử,thu thập chứng cứ điện tử, phân tích các yêu cầu pháp lý đối với chứng cứđiện tử để được chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử.
Về lý thuyết, chứng cứđiện tửđược quan tâm nghiên cứu, có rấtnhiều cáchđịnh nghĩa khác nhau về chứng cứ điện tử. Theo Burkhard Schafer và Stephen Mason, chứng cứ điện tử là dữ liệu điệntửđược lưu trữ, truyền dẫn, xử lý, trongbất kỳ thiết bịđiệntử nào, hệ thống máy tính hoặc hệ thống thông tin liên lạc, có khả năng làm công cụ chứng minh cho một hoặc nhiều sự kiện pháp lý tranh chấp và nó được Tòa án hay cơ quan tài phán khác chấp nhận (Stephen Mason & Daniel Seng, 2017).VớiEohan Casey, chứng cứđiệntử là bấtkỳ dữliệu nào có thể xácđịnhrằng tộiphạm đã được thực hiện hoặc có thể cung cấpmộtmốiliênkếtgiữa tộiphạm và nạnnhân của nóhoặc hành vi vi phạm mà thủ phạm thực hiện hành viđó(Eoghan Casey, 2011). Nhóm làm việc tiêu chuẩn về bằng chứng kỹ thuật số và Tổ chức chứng cứ máy tính quốc tế
(Standard Working Group on Digital Evidence – SWGDE and The International Organization of Computer Evidence – IOCE) thì định nghĩa chứng cứđiện tử là bất kỳthông tin nào có giá trị làm chứng cứđược lưu trữ hoặctruyền đi dưới dạng kỹ thuật số(The Committee of Ministers of the Council of Europe, 2019). Với Hiệp hội Cảnh sát trưởng của Anh, thì xem chứng cứ điện tử là thông tin được dữ liệu phản ánh, có
giá trị sử dụng trong quá trình điều tra, nótồntạiở trạng thái lưu trữ hoặc truyền qua máy tính (Association of Chief Police Officers of England, 2011).
Các tác giả dựa trên sự khác biệt của chứng cứ điện tử, so với chứngcứtruyền thống để nêu mộtsố đặc điểmriêng củachứng cứđiện tửnhư: (1) Nó không được nhận biết trực tiếp bằng giác quan con người, mà phải thông qua phương tiện, thiết bịđiện tử, công nghệ đóng vai trò trung gian; (2) chứng cứđiệntửkhôngbịgiới hạn trong biên giới quốc gia; (3) chứng cứđiện tử dễ thay đổimộtcách vô ý hay cố ý; (4) công nghệ tiến bộ nhanh chóng, làm xuất hiện thường xuyên vấn đề mới; (5) bản gốc và bản saocủachứng cứđiện tử cóchất lượng như nhau, rất khó phân biệt; (6) siêu dữliệu phản ánh được bối cảnh phát sinh, hình thành chứng cứ điện tử, bản thân nó cũng là chứng cứ.
Trên cơ sở đó, các tácgiảđềra các nguyên tắc, phương pháp, biện pháp, quy trình điều tra thu thập chứng cứ điện tử; cách thức chấp nhận, sử dụng chứng cứđiện tử cũng được tác giả các bài viết quan tâm đề cập. Tuy nhiên, tấtcảcác vấn đề trên, từlý thuyết đến luật thực định được xây dựng trên các góc nhìn riêng biệt khác nhaucủa
chứng cứ điện tử. Đặc biệtlà góc nhìn yếu tố công nghệ của chứng cứ điện tử. Đơn cử, trong định nghĩa, có tácgiả đồng nhấtchứng cứđiện tử với dữliệu điện tử. Điều này không chính xácbởidữliệu điện tửlà dấu vếtđược máy móc, phương tiện, thiếtbịđiện tử ghilạihoặc tác nghiệp theo hành động củacá nhân hoặc pháp nhân, ứng với mộtquy trình công nghệ tương ứng. Chính vìvậy, dữliệu điện tử không thể đồng nhất với chứng cứđiệntử. Dữ liệuđiệntử có thể trở thành chứng cứđiệntử, khi được cáthể hóa,định danh gắn vớicá nhân, pháp nhân hoặc tác nhân cụ thể tạo ra nó, đồng thời phải trải qua một quá trình nhận thức, tư duy của con người.
Ngoài ra, trong đặcđiểmcủachứngcứđiện tử người ta cũng dựa vào sự khác biệt bên ngoài của hai loại chứng cứđể nêu đặcđiểm. Điều này không thể hiện được bản chất của chứng cứ điện tử. Trong phương pháp, quy trình thu thập chứng cứđiện
tử, người ta cũng tập trung vào công nghệ để phát hiện và thu thập được dữ liệu điện tử,vớicác công nghệ thích ứng, không đềcậpđến các phương pháp ghi nhận, biện pháp hiệu quả, quy trình thích hợp giúp kiểm tra, đánh giá quá trình thu thập. Trong
đánh giá, chấp nhận, sử dụng chứngcứđiện tử, các tài liệu cũng chỉ dựa trên vận dụng luật thực định hiện có, xác định các yếu tố pháp lý của chứng cứ để chấp nhận và đưa vào sử dụng, thực hiện nghĩa vụ chứng minh.
Nhìn chung, các bài viết chưa giải quyết căn nguyêncác vấn đề liên quan đến thu thập, chấp nhận và sửdụng chứng cứđiệntửởgóc độ lý thuyết lẫn thực tiễn. Nguyên nhân có thể là do các công trình này chưa làm rõ được bản chất, cũng như
chưa cung cấp được các phương cách giải quyết vấn đề phù hợp cho các nội dung chủyếu của chứng cứ điện tử như thu thập, đánh giá, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử. Trong nước: Các bài viết về chứng cứđiện tử thì chưa nhiều. Các bài hiện có
chủ yếu là diễn giải các quy định pháp luật có liên quan đến chứng cứ điện tử, nguồn củachứng cứđiện tử là dữliệu điện tử, thuthập dữliệu điện tử, thu giữ thiết bịđiện tử. Hiện nay, chưa thấy có bài viết nào nghiên cứu cụ thể về thu thập, chấp nhận và sửdụng chứng cứ điện tử. Hơn nữa, các bài viết chưa thấy được sự gắn kết giữa các yêu cầu chứng minh, yêu cầu pháp lý và yêu cầu công nghệ là mộtđòihỏitấtyếu khách quan của chứng cứ điện tử.
1.1.5.2 Vấn đề cần nghiên cứu giải quyết mục tiêu nghiên cứu
Đểgiải quyếtđược mục tiêu nghiên cứu củađề tài, cần phải dựa trênkếtquả nghiên cứu đãcó, đồng thời khắc phục được các điểmhạn chếcủacác công trình nghiên cứu nêu ởphần trên. Nghiên cứu vận dụng lý thuyết và luật thực định trong, ngoài nước vào thực tiễn pháp luật Việt Nam, đáp ứng yêu cầu khách quan của việcsửdụng chứng cứđiện tử. Muốn đạtđược các điều trên, tác giả đề tài phải có cái nhìn
tổng thể, bao quát, xây dựng tấtcảcác vấn đề về thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử, dựa trên nguồn gốc, bản chất của các khái niệm. Sự hình thành chứng cứ vàchứng cứ điện tử, với góc nhìn trong mối liên hệ biện chứng giữa chứng cứ và chứng cứđiện tử – chứng cứ điện tử là trường hợp riêng của chứng cứ; và sự gắn bó hữu cơgiữa các yêu cầu chứng minh, yêu cầu pháp lý và yêu cầu công nghệ là một yêu cầu tất yếu khách quan của chứng cứ điện tử. Chính vì những lý do như vậy, nghiên cứu sinh thấy các vấn đề nghiên cứuđược đặtra để giải quyết mục tiêu nghiên cứu củađề tài,đó là: (1) Giải quyết các vấn đề lý thuyếtcủathu thập chứng cứđiện tử. Sự tácđộng củacác tác nhân là thách thức nghiêm trọng đến quá trình thu thập chứng cứđiện tử, trước yêu cầu đòi hỏicủathực tiễn là thu thập chứng cứđiện tử hiệu quả,giúp Tòa án và cơ quan tài phán khác thực thi được công lý, công bằng; (2)để chấp nhận chứng cứđiện tử theo pháp luật hiện hành là cần thiết, nhưng trước nhu cầu ngày càng cần cónhiều loại hình chứng cứđiện tử được pháthiện, thì pháp luật phải thay đổi nhưthếnào cho phù hợp, để chấp nhận các loại hình chứng cứ điện tử theo kịp với tốc độ phát triểncủacông nghệ, đồng thời thỏa mãnđược cácyêu cầu chứng minh, yêu cầu công nghệ và yêu cầu pháp lý; (3) sử dụng chứng cứ điện tử thực hiện nghĩa vụ chứng minh là bước cuối cùng thực thi công lý, vì vậy, cần phải có nguyên tắccụ thể để các chủthể tham gia sửdụng chứng cứđiện tửcó được sân chơi bình đẳng trước pháp luật. Hay những ràng buộc củapháp luật trong việcsửdụng chứng cứđể chứng minh sựkiện pháp lý, thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm, quyền sửdụng chứng cứđiện tửđểchứng minh tình huống pháp lý có cần được thay đổi hay không; (4) trên cơsở kếtquả
nghiên cứu đề tài đề xuất chỉnh sửa, bổ sung pháp luật Việt Nam, phù hợp với yêu cầu đòi hỏi khách quan của chứng cứ điện tử và thực tiễn thực thi pháp luật.
1.2 Cơ sở lý thuyết nghiên cứu
1.2.1 Lý thuyết về chứng cứ trong hệ thống Thông luật
Chứng cứđiện tử là một loại hình chứng cứ, nên khi nghiên cứu về chứngcứđiện tử thìphải dựa trên nền tảng lý thuyếtvề chứng cứvà hệ thống luậtthực định vềchứng cứ. Với hệ thống Thông luật, chúng ta xem xét hai lý thuyết điển hình để làm cơsở cho nghiên cứu đề tài Pháp luật Việt Namvề chứng cứđiện tử,đó là: New evidence scholarship tạm dịch là: Nhận thức mới về chứng cứ, A foundation theory of evidence tạmdịch là: Lý thuyếtnềntảng của chứng cứ và hệ thống Luật Chứng cứ hiện có của Anh, Mỹ. Hệ thống lý thuyết và luật thực định này, trong thời gian qua đã giải quyết hiệu quả các vấn đềđặtra trong việc sử dụng chứng cứ, chứng cứ điện tử. Vì vậy, cho phép tác giả tin rằng, nó vẫn là cơ sở lý thuyết vững chắc để giải quyết phần nào mục tiêu nghiên cứu của đề tàiđược chọn.
Quan điểm New evidence scholarshipđược Roger C. Park nêu trong tác phẩm Evidence Scholarship, Old and New công bốnăm 1991 trên tạp chí Minnesota Law Review. Những ngườitheo quan điểmNew evidence scholarship cho rằng các học thuyết khoa học có liên quan hỗ trợ cho nhau. Cáckếtquả thu được dựa trên nghiên cứu tâm lý con người, tâm lý xã hội, toán xác suất, khoa học pháp y, đều cóthểđược sửdụng làm chứng cứ,để xây dựng giảthuyết cho chứng minh tình huống pháp lý; khi đánh giá, chấp nhận chứng cứ có sử dụng những kiến thức này, điều quan trọng làcần thiết phải hiểu và biết trưng dụng ý kiến chuyên gia. Khi có vấnđề mớiđặtra, những nhà làm luật chưa kịp thay đổi quy tắc của pháp luật thì Thẩm phán, Bồi thẩmđoàn và các cơ quan tài phán khác nên vận dụng học thuyết pháp lý làm trung tâm, kết hợp vớikếtquả của các học thuyết khoa học xã hội, tự nhiên ngoài ngành luật, xem các kết quả là công cụ phục vụ các yêu cầu pháp lý, càng không nênbịràng buộc bởi các quy tắc cứng nhắc của pháp luật.
Đồng quan điểm New evidence scholarship tác giả Michael S. Pardo năm 2013 công bố bài The Nature and Purpose of Evidence Theory trên tạp chí Vanderbilt Law Review. Theo tác giả việc sử dụng chứng cứ nên tập trung vào hai khía cạnh chính của chứngcứđólà: Tínhđược chấp nhậnvà tính đầy đủ, mối quan hệ giữa các khía cạnh này. Tác giả cụ thể hóa sử dụng chứng cứ ở 3 cấp độ ràng buộc. Đầu tiên, ràng buộc ởcấp vi mô (The micro – level constraint): Từng hạng mục của chứng cứ phải cung cấp hoặc chứng minh được tính liên quan, mức độ liên quanđến một sự kiệnpháp lý cụthể, với một giá trị xác suất xuất hiện sự kiện có khả năng xảy ra. Thứ hai, ràng buộc cấp vĩ mô (The macro – level constraint): Nó phải cung cấp hoặcdựavàomộtgiải
trìnhhợp lý vềcác tiêu chuẩn của bằng chứng. Điều này có nghĩa chứngcứphải đủđiều kiện để thực hiện nghĩa vụ chứng minh gồm nghĩa vụ chứng minh hình thức vànghĩa vụ chứng minh nội dung. Nói cách khác, chứng cứ phảiđược công bố đúng thủtục,đồng thờiđược sửdụng thực hiện nghĩavụ chứng minh mộtcách thuyết phục. Thứba, ràng buộc tích hợp (The integration constraint) nó phải cung cấp hoặcdựa
vào mộtnộidung sự kiện xác đáng về mối quan hệ giữa các nội dung ở hai cấp độ này, các hạng mục chứng cứphải tương thích nhau. Cuối cùng, chứngcứphải cung cấp hoặc dựa vào đó, mộtlời giải thích hợp lý về cách mà cấp vi mô và vĩ mô phù hợp, tương thích nhau.
Quan điểmA foundation theory of evidenceđược David S. Schwartz viết vào năm 2011 công bố trên tạp chí Georgetown Law Journal. Theo quan điểmLý thuyết nền tảng của chứng cứ giải quyết một số nghịch lý nhấtđịnhvà các vấn đề tồn tạilâu dài trong lý thuyết bằng chứng, vốn đã bịcác nhà nghiên cứu chứngcứhiểu lầm.Đồng thời,đặtra một lý thuyếtmới về nền tảngcủachứng cứ. Các nghịch lý là học giả về chứng cứ khẳng định rằng tính liên quan là nguyên tắccơbản củaluật chứng cứ, là một điều phổ biến và tính liên quan còn là thuộc tính cơ bản để chấp nhận chứng cứ, xem nó như là lý thuyết chung, tính liên quan là điềukiện đủ đểchấp nhận chứng cứ. David S. Schwartz chorằng, họ đãsai. Tiếp tục sai lầm khimộtsố học giả khác cho là sựliên quan là cơbảnvớiđiều kiện ràng buộc củacác Quy tắc60220, 70121, 90122 và 104 (b)23 củaLuật Chứng cứ liên bang Hoa Kỳ, bởi vì như vậy các yêu cầu củađiều luật này sẽ không được xem xét cẩn trọng và đúng mức trong quá trình đánh giá, chấp nhận chứng cứ. Sau khi phê phán những sai lầm trên, đồng thời xuất pháttừyêu cầu của nguyên đơn trong dân sự, buộc tộicủacông tố trong hình sự, và nghĩa vụchứng minh củacác chủthể tham giatốtụng. Tác giả bài viết nêu quan điểmvề lýthuyết nền tảng của chứng cứ hoàn toàn phụ thuộc vào 3 yếu tố đó là: (1) Chứng cứphảiđược nêu thậtcụthể, rõ ràng, không chung chung; (2) phải là những gìđược khẳng định chắc chắn; (3) và tồn tạimộtsựthật, đưa ra được lý lẽ chứng minh một cách thuyết phục nó là sự thật.
Dưới góc độ luậtthực định, ở quốc gia theo hệ thống Thông luật như Anh, Mỹthìvấnđề chứngcứđược điều chỉnhqua Luật Chứng cứ và Luật Tố tụng Dân sự hay Luật Tố tụng Hình sự. Theo đó, Luật Chứng cứ có thể xem là luật nội dung, cung cấp quy tắc chung để chấp nhận chứng cứ, xây dựng các quy tắcvềkhái niệm của các loại hình chứng cứ và yêu cầu pháp lý cho từng loại hình chứng cứcụ thể cần phảicó, để
20 Quy tắc 602. Cần có kiến thức cá nhân.
21 Quy tắc 701. Lời khai hay ý kiến của nhân chứng thường. 22 Quy tắc 901. Xác thực hoặc xác định bằng chứng.
23 Bằng chứng phải được giới thiệu đủ để hỗ trợ một phát hiện rằng sự thật có tồn tại
đưa vào sử dụng làm công cụ chứng minh cho tình huống pháp lý đã xảy ra. LuậtTốtụng Dân sự, LuậtTố tụng Hình sựcó thể xem là luật hình thức, chủ yếu cung cấp biện pháp, phương pháp, trình tự, thủ tục cho cả quá trình tố tụng. Trong lĩnh vực dân sự, cung cấp biện pháp thu thập chứng cứ (Luật Tố tụng Dân sự Hoa Kỳ quy định về
khám phá –discovery tại Quy tắc 26, Tiêu đề V) có thể hiểu đây là một trong nhiều biện pháp thu thập chứng cứđược thực hiện thông qua điều tra, thẩm vấn do cácđương sự hoặcyêu cầu Tòa án tiến hành. Luật Tố tụng Hình sự điều chỉnh hành vichủthể tham gia tố tụng, thủ tục tố tụng, cung cấp biện pháp thu thập chứng cứ, ví dụ nhưquy tắc 16 về khám phá và khám xét (Luật Tố tụng Hình sự Liên bang Hoa Kỳ).
1.2.2 Lý thuyết về chứng cứ trong hệ thống Dân luật
Khácvớihệ thống Thông luật, hệ thống Dân luật không tìm thấy lý thuyếtvềchứng cứ. Chế định chứng cứđược các quốc gia xây dựng gắn vớiLuậtTố tụng vàluật nội dung. Chính vìvậy, vấn đề Luật Chứng cứtheo Dân luật khá phức tạp và đa dạng vì mỗi quốc gia có hệ thống pháp luật riêng. Hệ thống pháp luật của Pháp, Đức theo hệ thống Dân luật điển hình. Hiện nay, chúng ta dựa trên Luật Chứng cứ hiện cócủaPhápvà Đức,để làmcơ sở lý thuyết nghiên cứu Luật Chứng cứ trên nền củahệthống Dân luật.
Theo tài liệu có tên “Evidence in Civil Law – France”củatác giả Martin Oudin, ởPháp, Luật chứng cứDân sựlà điểmgiao nhau giữa LuậtTố tụng và Luật Dân sự. Luật Chứngcứlà mộtphầncủaluậttố tụng, nó được điều chỉnhbởicác nguyên tắcchung do luậttố tụng quy định, chẳng hạn như nguyên tắcmâu thuẫn, nguyên tắcđiều trần công khai hoặc nguyêntắcđịnh đoạttự do, có nghĩa là các bên xác định khuônkhổ củathủtục tố tụng. Thẩm phán không thể đưa ra quyết định của mình dựa trên các sự kiện mà chính các bên không đưa ra. Chứng cứ cũng có những nguyên tắcchi phối riêng củanó.Hệ thống chế định Chứng cứcủaPháp khá cứng nhắc, niềm tin vào chứngcứbằng văn bản là quan trọng. Tuy nhiên, nó được khắc phục bởi tính hợp lệ của các thỏa thuận về chứng cứ. Vì các quytắccơbản vềchứng cứlà mềm dẻo, nên Tòa án luôn thừa nhận rằng các quy tắcđó có thểbịcác bên bác bỏ hoặcđiều chỉnh. Hệ thống chếđịnh chứng cứdân sự không áp đặt việc tìm kiếmsựchắc chắn, mặc dù thủ tục tìm kiếm chứng cứ được quan tâm đến tính hợp pháp. Một nguyên tắc quan trọng nhưng bất thành văn trong hệ thống Luật Chứng cứ của Pháp, làkhông ai có thể tạo dựng trước bằng chứng có lợi cho mình, ví dụ như nhân viên của mình không thể làm chứng ủng hộ cho mình. Tuy nhiên, có mộtsố trường hợp được chấp nhận như khi liên quan đến các sự kiện pháp lý, mà có thể buộc phải được chứng minh bằng mọi cách; hay liên quan đến tranh chấp thương mại, tùy theo điều kiện, tài khoản được lưu giữ hợp lệ có thể được chấp nhận để hoạtđộng như chứng cứ giữa các
thương gia đối với công cụ thương mại (Martin Oudin, 2015). Cũng trong tài liệu này, tácgiả đềcập đếnrất nhiều vấnđề vềnguyên tắc thu thập, đánh giá, chấp nhận chứng cứ, thực hiện nghĩa vụ chứng minh trong vụ kiện dân sự, xem các nguyên tắc này là cơsở để hình thành chứng cứ trong vụ kiện dân sự, thông qua các quá trình thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ. Ở Đức, trong lĩnh vực dân sự, Tòa án sẽ chỉ xétxửbằng chứng do các bên đưa ra và sẽ không tiến hành các cuộcđiều tra củariêng mình.Đương sự có quyền khởi kiện, chống lại sự khởi kiện và khi ấy phải nộp bằng chứngđể chứng minh yêu cầu củamình, kèm theo đầy đủ các nhân chứng nếu có. Tòa án không có trách nhiệm, buộc bên còn lạicung cấp chứng cứcó lợicho nguyên đơn, hoặc tiến hành điều tra thu thập chứng cứ. Đánh giá, chấp nhận chứng cứ thuộc thẩm quyền của Tòa án, họ tự do quyết định chấp nhận hay không chấp nhận chứng cứ. Tòaán Đức chấp nhận các loại chứng cứ: Tòa án chứng kiến trực quan, lời khai của nhân chứng, xuất trình tài liệu, kiểm tra các bên và bằng chứng giám định. Góc độ chứng cứ, nghiên cứu Luật Tố tụng Dân sự của Đức, chứng cứ có được qua việc giao nộp của các bên tham gia vụ kiện, trong các phiên điều trần, tranh tụng xétxửcông khai trước phiên tòa, Thẩm phán thu thập chứng cứ qua các biện pháp này, xem xét chấp nhận vàra phán quyết cuối cùng.
Trong lĩnh vực hình sự, theo Luật Tố tụng Hình sự Pháp, chứng cứ được hình thành dựa trên các quy định về trình tự thủ tục, tiêu chí thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ thông qua các loại hình chứng cứ cụ thể, hoặc thông qua các biện pháp điều
tra, tranh tụng, thẩmvấn…VớiĐức, trong lĩnh vực hình sự,các tiêu chí chấp nhận chứng cứ, cách thức, trình tự thủ tục thu thập chứng cứ được xây dựng với các quy tắc cho từng loại hình chứng cứ. Đặc biệt, ứng với chứng cứđiện tử, được xácđịnh theo các Điều quy định tại Chương 4 của Luật Tố tụng Hình sự Đức.
1.2.3 Nhận xét, đánh giá và sử dụng cơ sở lý thuyết của chứng cứ
Theo lý thuyếtvề chứng cứcủahệ thống Thông luậtđược trình bày ởtrên, chứng cứ có được là kết quả của việc các chủ thể tham gia tố tụng, dựa trên quy luật tựnhiên, xã hội, thông qua sử dụng côngcụ,quy trình khoa học, công nghệ hợp lý,đểthu thập các ghi nhận của sự việc, hiện tượng có liên quan đến tình huống pháp lý đãxảy ra trong đời sống, hoạtđộngxã hội của con người. Bên cạnh đó, các học thuyếtđưa ra những tiêu chí chấp nhận chứng cứ với nhiều quan điểm khác nhau, nhưng nhìn chung, các học giả đều thống nhất ở điểm chung là cần phải có tiêu chí cho việc đánh giá, chấp nhận chứng cứ. Đồng thời, các học giả cũng thừa nhận chứngcứlà côngcụthiết yếu để xây dựng giả thuyết, sử dụng chứngcứchứng minh tình huống pháp lý đãxảy ra trong quá khứ. Luật Chứng cứ và các luật khác có liên quan của hệ thống Thông luật, không nêumộtcách tường minh về thu thập, đánh giá, chấp nhận và sửdụng
chứng cứ, nhưng tấtcảcác quy tắccủaLuật Chứng cứ và luật khác có liên quan,đều buộc các chủ thể tham gia tố tụng phải thực thi việc thu thập, đánh giá, chấp nhận chứng cứdựa trên các quy tắcnày, nhằm phục vụ cho mục tiêu cuối cùng là dùng chứng cứ làm công cụ thực hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm chứng minh, có nghĩa là sử dụng chứng cứ làm công cụ, xây dựng giả thuyết chứng minh tình huống pháp lýđã xảy ra. Đốivớihệ thống Dân luật, tiêu biểu là các luậttố tụng hình sựvà luậttố tụng dân sựcủaPháp,Đức, dù không đề cập trực tiếp, nhưng qua các điều luật, quy
tắc, cho ta thấy rằng, muốn có chứngcứđểphục vụ việc phán quyếtcủaTòa án hoặc các cơ quan tài phán khácmộtcách côngbằng, bảo đảmcông lý, thì phải có chứng cứxác đáng, chính xác, khách quan. Muốn có chứng cứ thì không có gì khác hơn là phải thông qua các hình thức, biện pháp khác nhau do luật quy định, để thu thập chứng cứ; và nó phảiđược đánhgiá, chấp nhận với các tiêu chíđược quy định rấtrõ ràng, cụ thể, có như vậy chứng cứ mới được đưa vào sử dụng, làm công cụ chứng minh sự thật đãxảy ra trong quá khứ của một tình huống pháp lý cụ thể.
Mặcdù, quan điểm lý thuyếtvề chứng cứtrong cùng một hệ thống cũng khác nhau, hệ thống pháp luật thực định về chứng cứcủahaihệthống cũng khác nhau, nhưng chúng có những điểm chung đó là: Hướng đến xây dựng những điều luật, quy tắc, quy định của pháp luật có liên quan đến chứng cứ, sao cho được thực thi một cách có hiệu quả nhất, kết quả là cho ra được chứng cứ có giá trị sử dụng cao. Để làmđượcđiều đó, thì các quy định của pháp luật có liên quan đến chứng cứ phải phù hợp, tạo mộthành lang pháp lý tương xứng cho việc thu thập, đánh giá, chấp nhận và sử dụng cho từng loại hình chứng cứxuất hiện trong thực tiễn khách quan, đáp ứngyêu cầu chứng minh có lý, thuyết phục, đúng đắn tình huống pháp lý. Pháp luật Việt Namvề
chứng cứ điện tử cũng không ngoại lệ, sẵn sàng hướng tới việc tạo hành lang pháp lý phù hợp, thuận lợi cho việc thu thập, đánh giá, chấp nhận, sử dụng chứng cứđiện tửtrong tương lai. Nhưvậy, đốivới bấtkỳ mộthệ thống pháp luật hoạt động có hiệu quảtrong việc sử dụng chứng cứ hay không, chính là do các quy định của pháp luật liên quan đến chứng cứ, có phù hợp tạo điều kiện cho việc thu thập, đánh giá, chấp nhận, sử dụng chứng cứ thực hiện trách nhiệm, quyền, nghĩa vụ chứng minh thuận lợi, khách quan, công bằng, minh bạch cho tất cả các chủ thể tham gia tố tụng hay không.
Căn cứvào phân tích trên, đểgiải quyếtđược mục tiêu nghiên cứu củađề tài “Pháp luật Việt Namvềchứng cứđiện tử”cần phải giải quyếtđược các vấnđề vềthu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử, cho pháp luật Việt Namở hiện tại vàtương lai, trên cơsở nềntảng lý thuyếtcủa2 hệ thống pháp luật hiện nay. Nghiên cứu sửdụng quan điểmlý thuyết Nhận thức mớivề chứng cứcủahệ thống Thông luật, chấp nhận kếtquả khoa học pháp y,cụ thể là điều tra pháp y kỹ thuậtsốvào việc
nghiên cứu thu thập chứng cứ điện tử. Sử dụng quan điểm này để xây dựng quy trìnhđiều tra thu thập chứng cứ điện tử cho pháp luật Việt Nam. Lý thuyết nền tảng chứng cứ, Luật Chứngcứtheo hệthống Thông luật là rấtcụ thể trong yêucầuchấp nhận chứng cứ, dựatrên nền tảng cơsởlý thuyết này xây dựng các tiêu chí chấp nhận chứng cứ điện tử cho pháp luật Việt Nam phù hợp với yêu cầu của chứng cứđiện tử. Nghiên cứu trình tự, thủ tục thu thập các loại hình chứng cứ có liên quan đến chứng cứđiện tử, trong hệ thống Dân luật để đề ra nguyên tắc, phương pháp, biện pháp thu thập chứng cứ điện tử, làm cơsở giảiquyết yếu tố hợp pháp của chứng cứ điện tử cho pháp luật Việt Nam. Nghiên cứu vận dụng ưuđiểmcủahình thức tranh tụng trong Thông luật, với các nguyên tắc bình đẳng của các chủ thể tham gia tố tụng, trong việc đưa ra chứng cứ trước Tòa; Thẩm phán độc lập có chuyên môn, cùng một Bồi thẩm đoàn vôtư, khách quan; yêu cầu luật pháp phải được dễ hiểu, minh bạch rõ ràng; kết hợp vớiưu điểmcủatố tụng thẩm vấn trong hệ thống Dân luật dựa vào kết quả của quá trìnhđiều tra; hình thành nguyên tắc sử dụng chứng cứ điện tử trong lĩnh vực dân sự, hình sự của pháp luật Việt Nam.
1.3 Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu
Mục tiêu củaluận án đã được xácđịnh ở phần trước, hướng đến thực hiện các nghiên cứu để chỉ ra những nguyên nhân dẫn đến khó khăn, vướng mắc trong việc thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử trên nền tảng pháp luật Việt Nam hiện có.Đồng thời, đề xuấtthay đổi, bổ sung, chỉnh sửa các điều luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam có liên quan đến chứng cứđiện tử, cho phù hợp vớiyêu cầu củaviệcsửdụng chứng cứđiện tử. Trên cơ sở tham khảo các tài liệu có liên quan trong và ngoài nước, cũng như phân tích lý thuyết nền tảng, hệ thống pháp luật thực định, cho chúng ta thấy rằng, muốnđạtđược mụctiêu nghiên cứu, đề tài cần phảichỉrõ hiện thực, nguyên nhân, củacác vấn đềbấtcập trong thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứđiện tửdo pháp luật Việt Nam hiện có tạo nên. Nghĩa là pháp luậtcủaViệt Nam có liên quan đến chứngcứđiện tử, cần phải có khuynh hướng tácđộngtích cực, mở đường cho tiến trình thu thập, đánh giá, chấp nhận và điđến sử dụng chứng cứđiệntử thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm chứng minh sựthậtcủamộtsựkiện pháp lý. Nhằm bảo đảmtính công khai, minh bạch trong sử dụng chứng cứ điện tử, tính công bằng, bìnhđẳng cho các chủ thể tham gia tố tụng, góp phần đưa công lý đến với xã hội Việt Nam ngày mộttốthơn. Nhưvậy, để đạtđược mục tiêunghiên cứu, luận án phải giải quyếtđược cáccâu hỏi nghiên cứu như sau:
Câu hỏi nghiên cứu 1: Quá trình thu thập chứngcứđiện tử được pháp luậtViệt Nam điều chỉnh như thế nào là phù hợp, cân bằng lợi ích của các chủ thể có liên quan,
giải quyết được các thách thức do quá trình toàncầu hóa đặtra. Một mô hình cho quy trình điều tra kỹ thuật số để thu thập chứng cứ điện tử như thế nào là hợp lý.
Giả thuyết nghiên cứu: Quá trình thu thập chứng cứđiện tử ở ViệtNamđược Luật Tố tụng trong các lĩnh vực điều chỉnh chưa mang lại hiệu quả tích cực. Ngoài ra, quá trình này chịu sự tácđộng củarấtnhiều vấn đề có liên quan đến quyền riêng tư, quyền tự do kinh doanh, quyền sở hữu và quản trị dữ liệu điện tử. Bên cạnh đó, do đặc thù của loại chứng cứ điện tử, việc thu thập còn phải chịu áp lực từ các thách thức từchủ quyền quốc gia, năng lực công nghệ, năng lực chủ thể tham gia. Chính vì vậy,đểbảo đảmthực thi công lý, công bằng xã hội, việc thu thậpchứng cứ điện tử phải đápứng yêu cầu phục vụ chứng minh được sự thật của sự kiện pháp lý, đồng thời bảo vệđược quyền cơbản củacon người, giải quyết hiệu quả các thách thức đặt ra. Các môhình quy trình điều tra kỹ thuật số thu thập chứng cứ hiện có, là nền tảng nghiên cứu cho việc xây dựng mộtmô hình mớikhả dĩ chấp nhận được, đáp ứng đòihỏikhách quan của sử dụng chứng cứ điện tử cho pháp luật Việt Nam.
Câu hỏi nghiên cứu 2: Việc đánh giá chấp nhận chứng cứ theo hệ thống pháp luật Việt Nam có phù hợp và hiệu quả cho chứng cứ điện tử không, nên có bộ tiêu chínhư thế nào là phù hợp.
Giả thuyết nghiên cứu: Các quy định pháp luật chứng cứcủaViệt Nam là sựgiao thoa củaLuậtTố tụng và luậtnộidung trên các lĩnh vực. Ởđó việc công nhận chứng cứdựa trên thuộc tính củachứng cứ:(1) Là những gì có thật; (2) hợp pháp nghĩa là được thu thập phù hợp với pháp luật cho phép; (3) có liên quan đến để chứng minh làm rõ sự kiện pháp lý. Nếu chỉ căn cứ trên thuộc tính này thìrấtmơ hồ, nhưthếnào là có thật, liên quan đến mức độ nào thì chấp nhận, tính hợp pháp là pháp luật cho phép, nhưng có những Điều, Khoản pháp luật cho phép mà chưa được quy định chặt chẽ, ví dụ: Việc khám xét một hệ thống thông tin thì nhưthếnào là hợp pháp. Trongđiều kiện chứng cứđiện tử thìtính sự thật của chứng cứ còn mơ hồ hơn, ví dụ: Làm sao biết chứng cứ điện tử, trình bày thông quadữ liệuđiệntử thu thập được là sự thật, trong khi độ tin cậy củadữliệu điện tử còn phải xem xét, dữ liệu ban đầu chưa chắc là
chưa bịsửa chữa thay đổi… rấtnhiều vấnđề cần phải làm rõ. Vì vậy, trong trường hợp chấp nhận chứng cứđiện tử, cần phải dựa trên quy định củapháp luật,đặcbiệt phải đáp ứngyêu cầu pháp lý, yêu cầucông nghệ, yêu cầu chứng minh. Cần nên rõràng, rành mạch để các chủ thể tham gia tố tụng nhận ra, chấp nhận mộtcách minh bạch, công khai góp phần bảo đảm công lý, công bằng xã hội. Một bộ tiêu chí và môhình quy trình chấp nhận chứng điện tử, có thể là yêu cầu tất yếu khách quan của chấp nhận chứng cứ điện tử.
Câu hỏi nghiên cứu 3: Sử dụng chứng cứ điện tử theo pháp luật Việt Nam trong từng lĩnh vực khác nhau như thế nào, từng loại hình chứng cứđiện tử được sử dụng ra sao để đáp ứng được yêu cầu pháplý mà vẫn bảo đảmđược mục tiêu chứng minh làm rõ sự kiện pháp lý.
Giả thuyết nghiên cứu: Mục đích của chứngcứđiện tử là giúp cho người tham gia tố tụng chứng minh sự thật của vụ kiện, vụ án, Tòa án và các cơ quan tài phán khác ra phán quyết hợp lý khách quan, bảo đảm tính công tâm, sự thật của tình huống pháp lý tranh chấp. Chứng cứđiện tửthìrấtđa dạng, phức tạp, rấtnhiều định dạng khác nhau, sử dụng chứng cứ điện tử cho từng lĩnh vực cũng có yêu cầu khác nhau. Kết hợp chặt chẽ yêu cầu chứng minh, yêu cầu pháp lý, yêu cầu công nghệ, các kết quả khoa học củacác ngành khác có liên quan, cũng như sử dụng ý kiến chuyên gia trong từng lĩnh vực của công nghệ hình thành chứng cứđiện tử,hoàn chỉnh nguyên tắc sử dụng chứng cứ điện tử. Trên cơsở đó,sử dụng chứng cứ điện tử có hiệu quả, mang lại kết quả tích cực trong thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm và quyền chứng minh, để có được tính công bằng trong xét xử các vụ kiện, vụ án, hoặc tranh chấp các tình huống pháp lýkhác của các chủ thể tham gia tố tụng.
Câu hỏi nghiên cứu 4: Pháp luật Việt Nam có liên quan đến chứng cứđiện tử, cần phảiđược sửa đổi, bổ sung như thế nào cho phù hợp vớiyêu cầu tồn tạikhách quan của chứng cứ điện tử.
Giả thuyết nghiên cứu: Chứng cứđiện tửcó được từquá trình sửdụng công nghệcủacon người, yếu tố công nghệ đóng vai trò quyếtđịnhtrong phản ánh chứng cứđiện tử. Chúng ta có quyền khẳng định, không có công nghệ thông tin thì không cóchứng cứ điện tử. Từ đó, cho phép hiểu rằng, các thuộc tính của chứng cứđiện tử phải có nội dung khác với thuộc tính của chứng cứ theo pháp luật Việt Nam hiện thời. Khái niệm chứng cứ được quyđịnhtronghệthống pháp luật Việt Nam là một định nghĩa dựa trên thuộc tính là không bao quát cho tất cả các loại hình chứng cứ, một thách thức không đồng bộ, không phù hợp cho tất cả các loại hình chứng cứ, trong đó chứng cứđiện tử là mộtđiển hình.Từ đây, đã dẫn đến các hệ lụykhác cho việc thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử, pháp luật Việt Nam hiện thời cần phải được sửa đổi.
Tóm lại, sử dụng chứng cứđiện tử là một tiến trình qua nhiều công đoạn nhưthu thập, đánh giá và chấp nhận, sử dụng để chứng minh sự kiện pháp lý. Tiến trình này, bắt đầu khi có tình huống pháp lý tranh chấp cho đến khiđược Tòaán hay các cơquan tài phán khác có phán quyết cuối cùng. Do chứng cứ điện tử được hình thànhtừviệc đi tìm sự thật tồn tại khách quan,củaquá trình tố tụng.Do vậy đểcóđược chứng cứđiện tử sử dụng trong quá trình giải quyết các vụ án, thì cần thiết phải xuất phát từbước thu thập chứng cứ điện tử. Sau đó, cácchủ thể tố tụng (đặcbiệt là Tòa án) đánh
34giá, chấp nhận các tài liệu điện tửcó đượcsửdụng làm chứng cứhay không. Cuối cùng mới đến khâu Tòa án và các chủ thể tố tụng sử dụng chứng cứđiện tử để làmcơsở thực hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm chứng minh của mình trong vụ án nhằmđưa ra giả thuyết hợp lý, giúp Tòa án và các cơ quan tài phán khác ra phán quyết một cách chính xác, công bằng, đúng pháp luật.
Cácvấn đề nghiên cứu thể hiện qua 4 câu hỏi nghiên cứu ở trên, cóthểđược tóm tắt qua mô hình nghiên cứu tổng quan sau:
Hình 1.3. Mô hình vấn đề nghiên cứu củađề tài(tác giả) 1.4 Phương pháp nghiên cứu
1.4.1 Phương pháp luận
Cơsởphương pháp luận:Để đạtđược những mục đích đề ra, trong quá trình nghiên cứu tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin kết hợp với tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật.
Mục đích chínhcủapháp luậtvề tố tụnglà bảođảmphát hiện chính xácvà xửlý nghiêm minh, kịp thời, khách quan và toàn diện để làm sáng tỏ sự thật củavụ án, góp phần bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân,bảo vệ chếđộ xãhộichủ nghĩa, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của cơ quan, tổchức, cá nhân; giáo dục mọi người nghiêm chỉnh chấp hành pháp luật. Để làm sáng tỏ sựthậtcủavụ án đòihỏicơ quan tiến hành tốtụng, ngườitiến hành tố tụng, người tham gia tố tụng phải thu thập các chứng cứcó liên quan đến vụ án. Hay nói cách khác, chứng cứ là phương tiện duy nhấtđểchứng minh trong tố tụng. Trong thời đại bùng nổ của công nghệ thông tin, dữ liệu điện tử trở thành một phần tất yếu trong các giao dịch, trao đổi thông tin trên môi trường Internet. Do đó, việc làm rõ cơ sở phương
pháp luận của chứng cứ nói chung, chứng cứđiện tử nóiriêng theo quan điểm củachủ
nghĩa Mác–Lênin đóng vai trò quan trọng trong việc làm sáng tỏ các nội dung liên quan đến luận án.
Cơ sở phương pháp luận củaviệc nghiên cứu về chứng cứđiện tửlà triếthọc
Mác – Lênin, đặc biệt là chủ nghĩa duy vật biện chứng. Chủ nghĩa duy vật biện chứng, nhất là học thuyếtvề nhận thức được sửdụng như là cơsởphương pháp luận của chứng cứ điện tử thông qua những quan điểm cơ bản sau đây:
Thứnhất, mọisự vật, hiện tượng của thế giới khách quan luôn tồn tại trong mối quan hệ qua lại và chịu sự tác động lẫn nhau. Bằng sự tác động qua lạiđó, sự tồn tại củasự vật, hiện tượng này luôn để lại “dấu vết” ởsự vật, hiện tượng khác. Sự tồn tại củachứng cứđiệntử cũng mang tính khách quan, khi chứng cứ điện tử hình thành vàđược sử dụng trong cuộc sống thìcũng để lạicác “dấu vết” nhấtđịnh dưới nhiều hình thức khác nhau.
Thứhai, học thuyếtvề nhận thức củachủ nghĩa duy vậtbiện chứng là cơsởphương pháp luận đặc biệt quan trọng trong lý luận về chứng cứ nói chung và chứng cứđiện tử nóiriêng trong pháp luật tố tụng ở nước ta. Tinh thần cơ bản của chủ nghĩa
Mác – Lênin về nhận thức là“Từ trực quan sinh động đến tư duy trừu tượng và từ tư
duy trừu tượng đến thực tiễn – đó là con đường biện chứng của nhận thức chân lý, của sự nhận thức hiện thực khách quan”(VI. Lênin, 1981). Học thuyết về nhận thức của chủ nghĩa duy vật biện chứng là sự phản ánh của thế giới khách quan trong ý thức con người, cách giải quyếtvấn đề cơbản củatriếthọclà vật chất có trước và sau mới là ýthức. Ý thức của con người có khả năng phản ánh chính xác, toàn diện hiện thực khách quan là xuất phát điểm cực kỳ quan trọng cho lý luận về chứng cứ nói chung và chứng cứđiệntử nói riêng, cho hoạtđộnglậppháp về chứng cứđiệntử cũng như áp dụng các quy định pháp luậtvề chứng cứđiện tửtrong thực tiễn (Nguyễn Ngọc Kiện vàcộng sự, 2020).
Thứba, phương pháp biện chứng củahọc thuyết Mác–Lênin về nhận thức cũng có ý nghĩa quan trọng trong lý luận vềchứng cứđiện tử. Phương pháp biện chứng đặtnền móng cho việc áp dụng các quy luậtcủaphép biện chứng duy vật vào quá trình thu thập, chấp nhận chứngcứđiện tử. Cácnộidung quan trọngcủaphép biện chứng trong nhận thức như nguyên tắc toàndiện, đầyđủ, cụ thể, hệthống… đóng vai trò quan trọng trong việc thu thập, chấp nhận chứng cứ điện tử để chứng minh các tình tiết trong vụ án (Nguyễn Ngọc Kiện và cộng sự, 2020).
1.4.2 Phương pháp nghiên cứu Tác giả sử dụng các phương pháp:
– Phương pháp phân tích và tổng hợp đượcsửdụng xuyên suốt Luận án để
nhận thức từ chi tiết đến khái quát vấn đề nghiên cứu.Cụ thể, vềthu thập, chấp nhận và sử dụngchứng cứ điệntử, Luậnán đãxem xét cơ sở khoa học, cơ sở pháp lý, làm sáng tỏ các ưu khuyếtđiểmcủa pháp luật hiện hành về vấn đề này. Trên cơsởphương pháp này, luận án nghiên cứu một số vụ việc cụ thể để phân tích thực trạng thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
– Phương pháp đốichiếu, so sánh đượcsửdụng để tìm rasựtương đồng vàkhác biệt giữa các quy định về thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử. Bên cạnh đó, luận án còn so sánh các quyđịnh vềthu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứđiện tửtrong hệ thống Thông luật và Dân luật. Đồng thời, với phươg pháp này tìm ra điểm thống nhất và khác biệt vấn đề thu thập, chấp nhận và sử dụng chứngcứđiện tửtrong pháp luậtcủacác quốc gia với pháp luật Việt Nam.
– Phương pháp phân tích luật viết được sử dụng để làm rõ ý nghĩa của các khái niệm, thuật ngữ về thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
– Phương pháp thống kê được sử dụng để tập hợp các quy định pháp luật có liên quan cũng như các báo cáo, vụ việc từ thực tiễn thu thập, chấp nhận và sử dụng chứng cứ điện tử.
1.5 Những điểm mới khoa học của luận án
Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu mộtcách toàn diện các vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn áp dụng chứng cứđiện tử ở cấp độ tiến sĩ. Vì vậy, nộidung củaLuận án cung cấp rất nhiều điểm mới:
Điểmmới thứnhất, luận án sử dụng cách tiếp cận, phương pháp nghiên cứu liên ngành từ luật hiến pháp, luật dân sự, luật thương mại, luật hình sự, luật hành chính vàmộtsố tiêu chuẩn kỹ thuậtđặcthù để có cách tiếp cận toàn diện về chứng cứđiện tửtrong tấtcảlĩnh vực – bởi nó đều có chức năng phản ánh sự thật khách quan; vật lưu giữ, phản ánh chứng cứdù trong lĩnh vực dân sựhay hình sự, hành chính đều tuân theo các quy luật lý, hoá, sinh giống nhau.
Điểmmới thứhai, trên cơ sở tiếp thu các nội dung khoa học trong các công trình nghiên cứu ởtrong và ngoàinước về chứng cứđiện tử, Luận án đã xây dựng được khung lý thuyếtvề chứng cứđiện tửqua việc làm rõ các vấn đề về khái niệm, bản chất, phương pháp, biện pháp thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứ điện tử.
Điểmmớithứba, thông qua việc phân tích tiến trình thu thập, chấp nhận, sửdụng chứng cứđiệntử, Luậnán đãlàm rõ được những quan điểm pháp lý về chứng cứ, chứng cứ điện tử theo pháp luật Việt Nam. Đồng thời, Luận án đã đưa ra cách giải quyết các yếu tố mâu thuẫn và thách thức trong thu thập chứng cứ điện tử. Trên cơsởđó, Luận án làm rõ các yêu cầu pháp lý, yêu cầu công nghệ đối với chứng cứ điện tử.
Điểmmới thứtư, Luận án đã lý giải các yêu cầu sử dụng chứng cứđiện tử thực
hiện nghĩa vụ chứng minh, kết hợp giữa yêu cầu chứng minh, yêu cầu pháp lý và yêu cầu công nghệ trong sử dụng chứng cứđiện tử. Đặcbiệt Luận án đã làm rõ mối quan hệ biện chứng giữa các yêu cầu này.
Điểm mới thứ năm, Luận án đã xây dựng được quy trình điều tra thu thập chứng cứđiện tử cho các lĩnh vực hình sự, dân sự, phản ứng sự cốmáy tính. Bên cạnh đó, luận án cố gắng xây dựng bộ tiêu chí chấp nhận chứng cứđiện tử. Cuốicùng, Luận ánđã kiến nghị sửa đổi, bổ sung cho đồng bộ các vấn đề có liên quan đến chứng cứđiện tử trong hệ thống pháp luật Việt Nam.
1.6 Bố cục luận án Phần mở đầu
Chương 1. Tổng quan về vấn đề nghiên cứu
Chương 2. Pháp luật Việt Nam về thu thập chứng cứ điện tửChương 3. Pháp luật Việt Namvề chấpnhận chứng cứ điện tử
Chương 4. Sử dụng chứng cứ điện tử, kiến nghịsửa đổipháp luật Việt Nam
Kết luận Chương 1
Như vậy, chúng ta đã thấy được tại sao phải tiến hành nghiên cứu đề tài Pháp luật Việt Namvề chứng cứđiện tử. Với mục tiêu nghiên cứu rõ ràng, các công trình nghiên cứu trong nước và trên thế giới có liên quan được xem xét đánh giá khách quan, từ đó tác giả xác định được lỗ hổng cần nghiên cứu. Trên cơ sở phân tích các lý thuyết nền tảng, hệ thống luậtthực định củacác hệ thống pháp lý và Việt Nam, tácgiảđã định hình được khung lý thuyết cho nghiên cứu, cũng như khung khái niệm nghiên cứu, đó là vấn đề của pháp luật Việt Nam trong thu thập, chấp nhận, sử dụng chứng cứđiện tử thực hiện quyền, trách nhiệm và nghĩa vụ chứng minh.
CHƯƠNG 2. PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THU THẬP
CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ
Thu thập chứng cứđiện tửlà giaiđoạn khởiđầu, cho toàn bộ quá trình hình thành chứng cứđiện tử, được sử dụng để chứng minh mộttình huống pháp lý có thậtđã xảy ra, cần được làm rõ. Chương này, Nghiên cứu sinh dựa trên kết quả nghiên cứu trước đâyvà hệ thống pháp luật Việt Nam hiện có, để xây dựng một khung lý thuyết cho việc thu thập chứng cứđiện tử, nhằmlàm rõ các vấn đề về khái niệm, bản chất, nguyên tắc, phương pháp, biện pháp thu thập chứng cứ điện tử, cho từng lĩnh vực khác nhau như hình sự, dân sự,phản ứng sựcố máy tính. Chỉra các tác nhân tạo ra thửthách tácđộngđếncác chủ thể tố tụng trong quá trình thu thập chứng cứ điện tử. Cuối cùng, đưa ra một quy trìnhđiềutra thu thập chứng cứđiệntử khả dĩ, phù hợp cho luật pháp Việt Namvớinhững sửa đổibổ sung hiệu quả nhất, cho các lĩnh vực tài phán khác nhau, đáp ứng được hội nhập quốc tế và yêu cầu thực tiễn khách quan của chứng cứ điện tử.
2.1 Cơ sở khoa học và lý thuyết cho việc thu thậpchứng cứ điện tử2.1.1 Cơ sở khoa học
Chứng cứ được xem là phương tiện quan trọng để các cơ quan tiến hành tố tụng làm sáng tỏ nội dung, tình tiết nhằm giải quyếtvụ việcmộtcách đúng đắn. Chứng cứlà những gì có thậtđược các bên và cơ quan, tổ chức, cá nhân khác giao nộp, xuất trình cho các các cơ quan tiến hành tố tụng trong quá trìnhtố tụnghoặc do Tòa án thu thập được theo thủtụcdo pháp luật quy định và được Tòa án sử dụng làmcăn cứ đểxácđịnhcác tình tiết khách quancủavụviệc cũng như xácđịnhyêu cầu hay sự phảnđốicủamộtchủ thểlà có căn cứ và hợp pháp24. Có thể hiểu, chứngcứlà những gìtồn
tạitrong thế giớivậtchất, thế giới tinh thần mà con ngườicó thể nhận biếtđược; chứng cứ luôn chứa đựng sự thật khách quan (Lê Văn Thiệp, 2016).
Với sự tiến bộ vượt bậctrong lĩnh vực công nghệ thông tin đã ảnh hưởng đến mọilĩnh vực và cách thức truyền thông và điều này đã ít nhiều thay đổi trong đánh giáchứng cứtạiTòa án khi truyền thông điện tử đang là xu hướng tất yếu. Hiện nay pháp luật Việt Nam thừa nhận giá trị chứng cứ củadữliệu điện tử, thông điệp dữ liệu.
Theo Luật Giao dịch điện tử năm 2005 thì“Dữ liệulà thông tin dưới dạng kýhiệu, chữ viết, chữ số, hình ảnh, âm thanh hoặc dạng tương tự”25. Quy định này cho thấy “Dữliệu điện tử” được coi là nguồn chứng cứtrong giao dịch điện tử. Để “Dữliệu điện tử” được xem là chứng cứhay gọilà chứng cứđiện tửthìdữliệu điện tửđược thu thập theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định về chứng cứ.
24 Điều 93 Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015.
25 Khoản 5 Điều 4 Luật Giao dịch điện tử năm 2005.
Pháp luật hiện hành chưa có khái niệm pháp lý về “chứng cứđiện tử” nhưng cóthể hiểu chứng cứđiện tửlà bấtkỳ thông tin xác thực nào được lưu trữhoặc truyền dưới dạng kỹ thuật số mà các bên có thể sử dụng trước Tòa án. Điều này có nghĩa làbấtkỳ thông tin nào lưu trữ hoặc truyền dưới dạng kỹ thuật số thì có thể xem là chứng cứđiện tử (Orin S. Kerr, 2005). Như vậy,có thể hiểu “Chứng cứđiện tử” là chứng cứthu được từ dữliệu điệntử có trong hoặcđược tạo ra bởi bấtkỳ thiếtbịnào mà chức năng của nó phụ thuộc vào chương trình phần mềm hoặctừ dữliệu được lưu trữ hoặc truyền tảiqua hệthống máy tính hoặc mạng truyền thông. Từnhững quanđiểmvềChứng cứ điện tử, có thể khái quát “Chứng cứđiện tử” là tất cảnhững thông tin, dữliệu được thu thập từ các thiếtbị điện tử nhưmáy tính và các thiết bị lưu trữ thông tin, dữliệu hay các thông tin, dữ liệu từmạng máy tính, điện thoại di động, máy ảnh kỹthuật số… cũng như từ Internet (Nguyễn Thành Minh Chánh, 2021).
Về nguyên tắc, mọi giao tiếp củacon người đều để lạidấu vết. Trên không gian mạng, mặc dù giao tiếp thông qua việcsử dụngthiết bị điện tử, nhưng đây là sự giao tiếp nên vẫn phải để lại dấu vết và chứngcứ điện tử sẽ tồn tại(Zatyko, K., & Bay, J. S, 2012). Khi hoạtđộng củacon ngườithông qua thiếtbịđiệntử,hệ thống mạng máy tính, dù cố ý hay vô ý không thể không để lại danh tính kỹ thuật số, dưới dạng là tập hợp dấu vếtkỹ thuậtsố đượcbiểu hiện dướidạng chữviết, ký hiệu, ngônngữtựnhiên, ngôn ngữ máy tính, ngôn ngữlậptrình, tài liệu, tin nhắn, hình ảnh, âm thanh, video, thông tin đăng nhập, mua hàng trực tuyến hoặc phiên duyệt web, thanh toán hóađơn, hay biểu thịbằng rấtnhiều cách hiển thị khác nhau, được lưu giữ, truyền dẫn trong thiết bịđiệntử hoặchệthống mạng lưới cácmốiquan hệ và traođổitrực tuyến củangười dùng. Việc tạo ra dấuvếtkỹ thuậtsố là mộtphần không thể thiếu của giao tiếp trong xã hội thông tin. Dấu vết kỹ thuật số, là các mảnh vỡcủacác tương tác hoặc hoạtđộngcủacon ngườitrong quá khứ, trên không gian mạng (Reigeluth T, 2014). Dấu vếtkỹ thuật số chúng đại diện cho một quy trình kỹ thuật xây dựng liên quan đến mộttác nhân hoặc hành động nhấtđịnh củamộtcá nhân, mộttập thể hoặcmộttổchức. Thông qua các thủ tục kếtnốidữliệu với các thực thể của thế giới xã hội thực, những dấu vết này trở nên có ý nghĩa thông tin có giá trị sử dụng trong chứng minh một vấn đề nào đó(Hepp, A., Breiter, A., & Friemel, T. N., 2018).
Như vậy, chúng ta thấy dấuvếtkỹ thuậtsốphản ánh ba vấn đề: (1) Phản ánh hành vicủacon người trong không gian số hay còn gọi là không gian mạng; (2) phảnánh công nghệ, công cụ, phương tiện tạo ra nó; (3)tồn tại dưới dạngvật chất là dữ liệuđiện tửvì nó được sinh ra thông qua quy trình công nghệ, công cụ, thiếtbịđiệntử.Điều quan trọng là khikếtnốikhách quan với sự kiện, thực thể cụ thể trong thế giới thực một cách phù hợp thì sẽ cho chúng ta thông tin. Chứng cứ là thông tin mà ở đó sự
thật có xu hướng đượcchứng minh (Keane, A. and McKeown, P, 2012). Cuối cùng nếu chúng ta thu thập dấu vếtkỹthuật số thì thu nhận được dạng vật chất là dữ liệuđiện tử, phản ánh hành vicủacon người, phương tiện, công cụ, công nghệ mà con ngườisửdụng tạo ra dấu vết. Nếu dấu vếtnàyđược nhận thứcđầy đủ, sẽgiải thích được sự kiện pháp lý một cách logic, thuyết phục, phù hợp với yêu cầu pháp lý thì rõ ràng nó là thông tin, có xu hướng chứng minh cho mộtsựthật. Nói cách khác, đây chính là chứng cứ có nguồn là dữ liệu điện tử, còn gọi là chứng cứ điện tử. Đây chính là cơsởkhoa học, cho phép chúng ta tiến hành xây dựng lý thuyếtđiều tra thu thập chứng cứ điện tử; nền tảng cho việcđề xuấtxây dựng các quy định pháp luật cho thu thập chứng cứ điện tử của pháp luật Việt Nam.
2.1.2 Cơ sở lý thuyết
Mặcdù, khái niệm thu thập chứngcứkhôngđược các hệ thốngpháp luật Anh, Mỹ, Pháp, Đức định nghĩa, hoặc nêu thành điều luật rõ ràng, nhưng các hệ thống pháp luật khác nhau đều có các biện pháp phục vụ cho yêu cầu thu thập chứng cứ. Vớihệthống Thông luật, hệ thống pháp luật Mỹ córấtnhiều biện pháp phục vụ cho việc thu thập chứng cứ, trong dân sự lẫn hình sự. Ví dụ các Quy tắc trong Tiêu đề V. Tiếtlộ vàkhám phá (Title V. Disclosures and discovery), Quy tắc Tố tụng Dân sự của Mỹ (U.S. Goverment, 2019). Ngoài ra, Quy tắc16. Khám phá và khám xét (Discovery and Inspection), Tiêu đề IV. Sự buộc tộivà chuẩn bịxétxử(Title IV. Arraignment and Preparation for Trial), Quy tắc Tố tụng Hình sự Mỹ (U.S. Goverment, 2021). Trong hệ thống pháp luật hệ thống Dân luật không có khái niệm tiết lộ, khám phá.
TạiPháp, luật Dân sựPháp không có khái niệm khám phá (Martin Oudin, 2015) nhưng có quy định rấtnhiều biện pháp phục vụ cho thu thập chứng cứ, vídụbiện pháp điều tra (Investigations) được quy định trong Luật Tố tụng Dân sự của Pháp
từĐiều 204 đến Điều 231. Ngoài ra, trong Chương VIII. Thu giữ, Đánh chặn viễn thông, Tìm kiếm có sự hỗ trợ của máy tính, Sử dụng các thiết bị kỹ thuật, Sử dụng các nhà điều tra bímậtvà tìm kiếmcủaLuật Tố tụng Hình sựĐứccũng nhằm mục đích thu thập chứng cứ.
Tóm lại, như phân tích ở trên từ Thông luật, Dân luật, pháp luật trên lĩnh vực dân sự hay hình sự bằng cách này hay cách khác, đều hướng đến việc thu thập chứng cứ, thông qua các biện pháp được quy định trong các luật tố tụng, thực chất của những biện pháp này là thực hiện quá trình điều tra, với các tên gọi khác nhau. Ví dụ thuật ngữkhám phá qua nghiên cứu các quytắctrong Luật Tố tụng Dân sự và Luật Tố tụng Hình sự Mỹ, có thể hiểu, khám phá là một loạicông cụ tố tụng được sử dụng bởi một chủ thể tham gia trong một vụ kiện dân sự hoặc vụ án hình sự, được thực hiện trước khi xétxử,để thu thập chứngcứcần thiết phục vụ cho việc thực hiện quyền, trách
nhiệm hay nghĩa vụ chứng minh. Như vậy, quá trình khám phá thực chất cũng là một quá trình điều tra nhằm mục đích thu thập chứng cứ. Rõ ràng, cả hình sự, dân sự các chủthể tham gia tố tụng muốn có chứng cứ, thì phải thông qua các biện pháp điều trađểthu thập chứng cứ, dướinhiều hình thức, biện pháp, phương pháp, mức độ thực hiện, quyền hạn thực hiện, mức độ can thiệp của Nhà nước, cơ quan tư pháp là hoàn toàn khác nhau. Tuy nhiên, chúng có mộtđiểmchung là cần phải được hợp tác, quản lý của cơ quan tư pháp và với biện pháp tương xứng (Grimm, H. P. W, 2018).
Do đặc thù của chứng cứđiện tử, là mộtloại hình chứng cứ có nguồn từ dữ liệuđiện tử rất dễbịthay đổi, khó bảo đảm được tính nguyên vẹn củadữliệu điện tử, làm cho tính toàn vẹn củachứng cứđiện tửcó thể bịxâm hại, thậm chí trong mộtsốtrường hợp không có bản gốc để đối chiếu so sánh. Việc thu thập chứng cứđiện tử cóảnh hưởng rấtlớn đến quyền, lợi ích hợp pháp của nhiều tổ chức, cá nhân khác nhau, có khicác đốitượng ấy không liên quan đến tình huống pháp lý, nên yêu cầu cần phảiđược quản lý củacơ quan tư pháp và áp dụng những biện pháp tương xứng là yêu cầu khách quan cần thiết, để bảo đảmđược quyền, lợiích và nghĩa vụ củacác bên liên quan trong một vụ án, vụ kiện. Pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực dân sự tại Điều 97 quy định về xác minh, thu thập chứng cứcủaBộ luậtTố tụng Dân sựnăm 2015, lýgiảicủabình luận khoa học luật tố tụng dânsự(Trần Anh Tuấn, 2017). Ngoài ra,Điều 88 về thu thập chứng cứ, Điều 107về thu thập phương tiệnđiệntử,dữliệuđiệntửtrong Bộ luật Tố tụng Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2021) cũng lý giảivềcác vấn đề mới trong Bộ luật nàyvà các vấn đềvề chứng cứ điện tử.
Chính vì vậy, trong chương này tác giả dựa trên cơ sở khoa học, cơ sở lý thuyết, hệ thống pháp luật thực định, vừa trình bày ởtrên để tìm hiểu, xây dựng khái niệm, bản chất của quá trình thu thập chứngcứđiện tử, xây dựng nguyên tắc, phương pháp, biện pháp thu thập chứng cứđiện tử phùhợp, tương xứng. Đồng thời, tác giả đánh giátácđộng củacác tác nhân ảnh hưởng đến quá trình thu thập chứng cứđiện tử, kếthợp vớiviệc chấp nhận kếtquả pháp y kỹ thuậtsố như là mộtbiện pháp để điều tra thu thập chứngcứđiện tử, xây dựng mô hình cho quy trình điều tra thu thập chứng cứ điện
tử giúp các cơ quan tư pháp quản lý một cách có hiệu quả quá trình điều tra thu thập chứng cứ điện tử.
2.2 Nội dung thu thập chứng cứ điện tử
2.2.1 Khái niệm về thu thập chứng cứ điện tử
Quá trình thu thập chứng cứ trong hình sự gồm phát hiện, ghi nhận, thu giữ và bảo quản chứng cứ, trong dân sự thì chủ thể, biện pháp, mức độ, yêu cầu tiến hành thu thập chứng cứ khác lĩnh vực hình sự, nhưng ở góc độ trình tự, phương pháp thu thập thì như nhau(ĐỗVăn Đương, 2011). Tuy nhiên, do chứng cứ điện tử được hình thành
trên nền tảng công nghệ, nên chứng cứđiện tử có đặcđiểm khác với chứng cứ truyền thống. Vì vậy, việc thu thập chứng cứ điện tử được tiến hành với quy trình trong từng công đoạn có khác với việc thu thập chứng cứ truyền thống.
Dựa trên quy luật tự nhiên – xã hội, kết quả của khoa học sẵn có, kết hợp với yêu cầu chứng minh sự kiện pháp lý, chủ thể thu thập chứng cứ sử dụng biện pháp màpháp luật cho phép tiến hành tìm kiếm, để phát hiện chứng cứ hoặc nguồn chứng cứ.Đốivới chứng cứđiệntử ngoài những yếu tố trên, chủ thể thu thập chứngcứcòn phải hiểu biết về quy tắccủaviệc sử dụng phần cứng, lẫn phần mềmcủacông nghệ thông tin, để sử dụng công cụ, phương tiện phù hợp tìm kiếm, phát hiện chứng cứđiện tử. Không chỉ hiểu biết mà còn phải sử dụng được thiết bị điện tử và phần mềm.
Đơn cử, có mộtvụ cướp tiền ở ngânhàng, hung thủ đã bắn vào nhân viên ngân hàng, hiện trường có nhiềuvếtmáu, hung thủ cướp được tiền và tẩu thoát. Khi thu thập chứngcứđáp ứngyêu cầu chứng minh sự kiện pháp lý, điều tra viên phải tìm ra bìđạn, đầu đạn để giám định vũ khí, hung thủ là ai và nhiều thứ khác nữa. Thu thập dấu vếtmẫu máu của nạn nhân và mẫu máu cótạihiện trường phục vụ truy nguyên.Điều tra viên ngoài việc vận dụng các biện pháp thu thập chứng cứ theo pháp luật cho phép, còn phải vận dụng sựhiểu biết của quy luật tâm lý con ngườiđể xácđịnh lời khai người làm chứng. Quy luật tự nhiên, để có thể xác định hướng nổ súng của hung thủ, theo đó tìm phát hiện thêm dấu vết tội phạm. Đồng thời sử dụng thành tựu y khoa xácđịnh được nhóm máu gen di truyền.Tạihiện trường có nhiều camera giám sát,điều tra viên phải tiến hành thu thập dữ liệu điện tử được lưu trữ trong thiếtbị điện tửlà camera. Như vậy, chủ thể thu thập phải biết sử dụng công cụ, phương tiện điện tử đểthu thập, việc thu thập này lệ thuộc vào nhiều yếu tố, nhưng có yếu tố bắt buộc là phải nắmbắt, hiểu biết và sử dụng công nghệ số thành thạo (Carrier, B. and Spafford, E. H, 2003). Có như vậy, khâu phát hiện mớiđạtyêu cầu trong thu thập chứng cứđiện tửnói riêng và chứng cứ nói chung. Nhưvậy, để pháthiện được chứng cứ điện tử,chủthể thu thập phảibiết được chứngcứấy được con người tạora bằng công cụ, phương tiện gì, nó có thể tồn tại ở đâu, có thể tìm kiếm, phát hiện bằng công cụ gì.
Ghi nhận là sau khi phát hiện, chủ thể thu thập chứng cứphải tiến hành ghi nhận lại, vídụ ghilờikhai nhân chứng, lập biên bản thu giữmô tả vậtchứng, chụp
hình, quay phim, lập biên bản thu giữ dấu vết… Đối với chứng cứđiện tử dạng tồn tại củanó là dữ liệu điện tử, nhưng biểuthị củanó rất đa dạng, cóthểdưới dạng mộtvăn
bản word, pdf, âm thanh, hình ảnh, xml, log file… Hơn nữa dung lượng thường là lớn, có loại in được ra giấy, có loại phảisửdụng thiếtbịđiện tửcó phần mềmmớiđọc, nghe, nhìn, hoặc giải thích mớihiểu được.Trong quá trình ghi nhận đốivớidữliệuđiện tử nếu còn nguyên vẹn thì chuyển sang giai đoạn sao chép thu giữ hoặc truy xuất
thu giữ, nếu pháthiện bịxoá, thì sau khi sao chép phải phục hồi, trong trường hợp cần thiết phải phục hồitrước khi sao chép. Như vậy, đốivớicông đoạn ghi nhận trong trường hợp chứng cứđiện tử phảiđược tiến hành thành 3 công đoạn khác nhau đó làsao chép, phục hồi, truy xuấtđưa dữ liệu điện tử vào mộtthiết bị điện tử đểđược thu giữ và một pha xem xétđiều kiệnnên giải quyết như thế nào.
Thu giữ chứng cứ, trong trường hợp chứng cứ điện tử là thu giữ thiết bị, phương tiện điện tử có dữliệu điệntửcần lưu giữ, để khai thác có liên quan đến tình huống pháp lý mà chủ thể tham gia tố tụng phải chứng minh. Việc thu giữ phải đúng với trình
tựthủ tục mà pháp luật cho phép, đồng thời phải đáp ứng các yêu cầu pháp lý. Vớiđiều kiệnnhư vậy việc thu giữ chứngcứđiện tử chính là lưu giữdữ liệu điện tử vừa phải phù hợp yêu cầu pháp lý, vừa phảiđáp ứngđúng với công nghệ mà đã tạo ra nó, có như vậy chứng cứ điện tử mới có giá trị sử dụng và giá trị pháp lý. Công đoạn này thường sử dụng công nghệ sao chép chống ghi ngược. Khi thu giữ, lưu giữ phải tiến hành phân tích, đánh giá để đi vào sử dụng hoặc bảo quản sử dụng.
Bảo quản chứng cứ, trong trường hợp bảo quản chứng cứđiện tử, nhiệmvụtrọng tâm chính là bảo quản dữ liệu điện tử, thiết bịđiện tử có chứa dữliệuđiện tửlànguồn của chứng cứ. Việc bảo quản phải dựa trên yêu cầu công nghệ và yêu cầu pháp luật, nhằm không làm thay đổi, tổn thương, bảo đảm tính nguyênvẹn củadữliệu điện tử; từ đó, mới có cơ sở chứng minh được tính toàn vẹn của chứng cứ điện tử.
Với phân tích như trên, cho phép chúng ta kết luận: Thu thậpchứng cứ điệntửlà một quá trình sử dụng công nghệ thông tin kết hợp với biện pháp nghiệp vụ, để thu thập dữliệu điện tử nhằmđáp ứng yêu cầu chứng minh một tình huống pháp lý đã xảy racủa chủthểcó nghĩa vụ, quyền và trách nhiệm chứng minh. Quá trình đó bao gồm các công đoạn cơ bản như tìm kiếm, phát hiện, sao chép, phục hồi, truy xuất, thu giữ, lưu giữ, phân tích, đánh giá và bảo quảndữliệu cũng như thiết bị điện tử. Tácgiả đềxuất Hình 2.1 mô phỏng sự liên kếtcủacác công đoạn trong quá trình thu thập chứng cứđiện tử, dựa theo quá trình thu thập chứng cứ truyền thống. Sau khi nghiên cứu đầyđủ các vấnđề liên quan, chúng ta sẽxây dựng mô hình quy trìnhđiềutra thu thập chứng cứđiện tử, phản ánh đầy đủ bản chất của chứng cứđiện tử,thực thi thu thập chứng cứđiệntử. Hiểu rõ nội hàmcủakhái niệm thu thập chứng cứ điện tử, thiết nghĩchúng ta cần tìm hiểu thêm bản chất của nó, đểtừ đó giảiquyết thấu đáocác vấn đề tiếp theo có liên quan.
45Hình 2.1 Mô phỏng quá trình thuthập chứng cứ điện tử(tác giả) 2.2.2 Bản chất thu thập chứng cứ điện tử
Bản chất của chứng cứ có liên quan đến tình huống pháp lý, phải phản ánh bản chất của thế giới mà chúng ta đang sống. Thế giới mà chúng ta đang sống là thế giới tồn tạidưới dạng vậtchất, con người phản ánh thế giới này thông qua quá trình nhận
thức của mình. Vì vậy, chứng cứ phản ánh vật chất và phản ánh nhận thức (Forkosch, M. D., 1971). Nói cách khác, chứng cứ là nhận thức của chủ thể tham gia tố tụng về sựkiện pháp lý được mang bởi dạng vật chất nhất định nào đó.Về mặtthể hiện, chứng cứthể hiệndưới dạngvậtchất, cơsở đểchủ thể tham gia tố tụng phản ánh nhận thức của mình về thông tin củamộtsự kiện pháp lý đã xảy ra. Ví dụ bản hợp đồng thương mại là chứngcứtrong mộtvụ kiện dân sự, sẽ tồntạidướidạng vậtchất làmựcvà giấy biểu thịbởicác dạng ký tựcủamộtloại ngôn ngữ và thông tin củadạng vậtchất nàyđược chủ thể tham giatố tụng phản ánh bằng nhận thứccủahọ(Nguyễn HảiAn, 2019). Như vậy, chứng cứđược phản ánh qua vậtchất và phản ánh nhận thức. Quátrình thu thập chứng cứ là quá trình phản ánhvậtchất và một phần chưa trọn vẹn của phản ánh nhận thức, do chủ thể tham gia tố tụng thực hiện.
Chứng cứ điện tử là một loại chứng cứ, nên cũng được phản ánh bởi phản ánh vậtchất và phản ánh nhận thức. Tuy nhiên, do đặc thù riêng có của chứng cứđiện tửtrong quá trình hình thành lệ thuộc vào công nghệ, nên chứng cứ điện tử còn phản ánh công nghệ tạo ra nó. Vídụ cùng là mạng xã hộinhưng cách thức lưu trữ, truyền tải thông tin, tin nhắn trên Messenger và Zalo là khác nhau. Khisửdụng tin nhắn làm chứng cứđiệntử, nó sẽ phản ánh vật chất là dữ liệu điện tử, phản ánh nhận thức qua thông tin mà vật chất này mang, như nội dung, tài khoản gửi đi, tài khoản nhận, gửi lúc mấy giờ, nơi gửi ở đâu. Ngoài ra, nó còn phản ánh công nghệ gửi, nhận đó là công nghệ của công cụ giao tiếp là Messenger hay Zalo, thiết bị là laptop hay điện thoại diđộng. Khi thu thập chứng cứđiện tửthì chủ thể tham gia tố tụng sẽ có được những
phản ánh này, nhưng mức độ phản ánh thì có khác nhau tùy thuộc vào nhiều yếu tốkhác không thuộc phạm vi trình bày ở đây.
Từ đây, có thểthấy, bảnchất của quá trình thu thập chứng cứ điện tử là quátrình phản ánh vật chất, phản ánh nhận thức, phản ánh công nghệvềdữliệu điện tửcủa chủ thể tham gia tố tụng thu thập được. Mức độ phản ánh đáng tin cậy hay không, phản ánh đến đâu, nhận thức đến đâu là vấn đề cần nghiên cứu tiếp ở các phần sau củađề tài này.
2.2.3 Nguyên tắc và phương pháp thu thập chứng cứ điện tử
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ
Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử Pháp luật Việt Nam về chứng cứ điện tử
