Pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP cổ phần ở Việt Nam
LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Lịch sử hình thành và phát triển của công ty cổ phần cho thấy sự thành bại của công ty cổ phần phụ thuộc vào sự tận tâm và lòng trung thành của NQLCTCP. Những bổn phận mang tính đạo đức đó dần dần trở thành những nghĩa vụ pháp lýcủa NQLCTCP. Ngày nay,hầuhết các nƣớc trên thếgiới đều có những quyđịnh hoặc chuẩn mực về nghĩa vụ của NQLCTCP trong pháp luật, tập quán thƣơng mại hoặc án lệ. ỞViệt Nam, nghĩa vụcủa NQLCTCP cũng bƣớc đầu đƣợc quyđịnh trong Luật doanh nghiệp và các văn bản quy phạm pháp luật khác.
Pháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP của Việt Nam cũng nhƣ nhiều nƣớc trên thế giới là cơ sở để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và nhà đầu tƣ
trƣớc các hành vi sai trái của NQLCTCP. Song, cho đến nay pháp luật về nghĩa vụcủa NQLCTCP của Việt Nam đã bộc lộ những hạn chế, tồn tại sau:
Thứnhất, khái niệm NQLCTCP trong LDN năm 2014mặcdùđã tiếnbộ
nhƣng vẫn khó hiểu và khó vận dụng để xác định một ngƣời nhƣ thế nào đƣợc coi là NQLCTCP. Phải chăngbấtkỳai có thẩm quyền“nhândanh công ty kýkếtgiao dịch”làđƣợccoi là NQLCTCP. Phải chăng NQLCTCPbắtbuộc phải làngƣờicó thẩm quyền “nhân danh công ty ký kết giao dịch”. Ngoài ra, có một số ngƣời thực tếtham gia quản lý,điều hành công ty nhƣnglạikhông phải thực hiện nghĩavụcủa
ngƣờiquản lý doanh nghiệp vì theo quyđịnhcủapháp luậthọkhông phải làNQLCTCP. Những ngƣời này bao gồm cả những ngƣời tham gia điều hành công ty hàng ngày và cả những ngƣời mặc dù không mang danh phận pháp lý của thành viên HĐQT hoặc NĐH nhƣng trên thực tế chi phối việc ra quyết định của HĐQT và NĐH cấpcaocủacông ty (ngƣời thựctếquản lý).Sựbỏngỏnàycủapháp luật,dẫnđến hiện tƣợng nhiều ngƣời đã lợi dụng để có hành vi trục lợi gây thiệt hại cho công ty.
Thứ hai, các nghĩa vụ của NQLCTCP đƣợc quy định trong các văn bản pháp luật về doanh nghiệp và Thông tƣ số 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp dụng cho công ty đại chúng và một số văn bản quy phạm pháp luật khác nhƣng các quy định này mới chủ yếu dừng ở việc đặt tên các nghĩa vụ, chƣa có những nội dung cụ thể. Vì vậy tính khả thi của các quy định này không cao.
Thứba, những vụviệc gây ô nhiễm môi trƣờng đình đámvà cuộc khủng hoảng tài chính năm 2007-2008 vừa qua cho thấy nhiều NQLCTCP vì lợi ích trƣớc mắt của mình hoặc của một nhóm lợi ích đã chỉ đạo, điều hành nhân viên tiến hành những hoạt động gây tổn hạinghiêm trọng và lâu dài cho chính công ty, cổđông,
chủnợ,toàn xãhộihoặc những nhóm lợiích dễbịtổn thƣơng nhƣ ngƣời lao
động,…. Tuy nhiên, pháp luật vẫn còn bỏ ngỏ nhiều trƣờng hợp cần bảo vệ lợi ích
của ngƣời thứ ba.
Thứ tƣ, mặc dù pháp luật đã có những quy định về nghĩa vụ của NQLCTCP.
Nhƣng các quyđịnh vềtrách nhiệm pháp lý chƣa đầyđủvà còn chồng chéo. Vìvậy, trên thực tiễn rất khó khăn và thƣờng dẫn đến bỏ qua việc xác định trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP.
Thứ năm, nhìn ở góc độ tích cực có thể thấy NQLCTCP có đóng góp quyết định đến sự thành công của công ty. Tuy nhiên, kinh doanh là một hoạt động mạo hiểm, tiềm ẩn đầy rủi ro khó lƣờng trƣớc đƣợc. Vì vậy, NQLCTCP rất cần sự phán xét công bằng của xã hội. Nhƣng quan trọng hơn, họ cần những quy định của pháp luật rõ ràng, chặt chẽ, có khảnăng dựđoánđểcó thểphân định rõ ràng giữa vi phạm nghĩa vụvà không vi phạm nghĩa vụ. Song, trên thực tế, nhất là trong lĩnh vực ngân hàng, vẫn tồn tại “sựchụpmũ” NQLCTCP khi công tybịthiệt hại. NQLCTCP luôn có nguy cơ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về hành vi “thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng” khi công ty bị thiệt hại. Pháp luật hiện hành vẫn thiếu những quy định cụ thể về những trƣờng hợp không vi phạm nghĩa vụ khi thực hiện nhiệmvụđƣợc giao cũng nhƣ những trƣờng hợp miễn trừtrách nhiệm cho NQLCTCP.
Thứsáu, ởViệt Nam cũng nhƣ nhiều nƣớctrên thếgiới, NĐH là những
ngƣời nắmgiữthực quyền quản lý công ty. Trong nhiều trƣờng hợp họlạmdụng thực quyền để lấn át, che mắt thành viên HĐQT, cổ đông. Vì vậy, vấn đề đặt ra làlàm thế nào kiểm soát đƣợc nhóm ngƣời này. Do đó, một câu hỏi đòi hỏi phải đƣợc trảlời ởcảkhía cạnh lý luận và thực tiễn là liệu rằng nhóm NĐH có nghĩavụvàtrách nhiệm nhiều hơn so với NQLCTCP không tham gia điều hành hay không? Nếu có thìđó là những nghĩavụvà trách nhiệm nào?Vấnđềnàyvẫnchƣa đƣợc pháp luật thực định làm rõ.
Thứ bảy, thực tiễn và kinh nghiệm quốc tế cho thấy việc các nguồn luật điều chỉnh quan hệpháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP phải hỗtrợnhau, có thứbậc hiệu lực hợp lý bảo đảm sự thống nhất trong điều chỉnh các quan hệ pháp luật này. Tuy nhiên, thực tiễn ở Việt Nam lại thấy nguồn luật điều chỉnh về quan hệ pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP vừa không đầy đủ lại còn chồng chéo, mâu thuẫn, thiếu tính hỗ trợ nhau.
Những mặt tồn tại trên của pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng, đòi hỏi phải tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP của Việt Nam. Cho đến nay ở Việt Nam đã có một số công trình khoa học nghiên cứu
vềquản trịdoanh nghiệp, trong đó có phần nội dung vềnghĩa vụcủa NQLCTCP. Các nhà khoa học nƣớc ngoài cũngđã công bốnhiều công trình nghiên cứu vềnghĩa vụ của NQLCTCP. Các công trình khoa học đã đƣợc công bố liên quan đến vấn đềpháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP đã đƣợc đƣợc những kết quảnhất định. Tuy nhiên, vẫn còn nhiều vấn đề cần tiếp tục đƣợc nghiên cứu, nhƣ khái niệm NQLCTCP, nghĩa vụ của NQLCTCP đối với công ty và ngƣời thứ ba, trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP và quyền khởi kiện của cổ đông.
Vì lẽ trên, một công trình khoa học ở cấp độ luận án tiến sĩ luật học về pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP ở Việt Nam nhằm đóng góp một phần cơ sở lý luận và thực tiễn vào quá trình hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam là nhu cầu bức thiết hiện nay. Do vậy, NCS lựa chọn đềtài “Pháp luậtvềnghĩavụcủa NQLCTCP cổ phần ở Việt Nam” cho luận án tiến sĩ luật học của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài luận án 2.1. Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích xuyên suốt của luận án là nghiên cứu có hệ thống, toàn diện và cụthểnhững vấn đềlý luận liên quan đến nghĩa vụcủa NQLCTCP và pháp luật vềNQLCTCP, đánh giá thực trạng của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP để tìm ra các giải pháp nhằm xây dựng, hoàn thiện và nâng cao hiệu quảthực hiện pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài luận án 2.2.1. Nhiệm vụ nghiên cứu lý luận
Để đạt đƣợc nhữngmục đích trên, luận án đặt ra những nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể nhƣ sau:
(1) Xây dựng cơ sở lý luận về nghĩa vụ của NQLCTCP và pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP, với trọng tâm là làm rõ khái niệm NQLCTCP; làm rõ bản chất mối quan hệ giữa NQLCTCP, công ty và ngƣời thứ ba. Trên cơ sở đó lý giải sự tồn tại của nghĩa vụ của NQLCTCP và xác định những nghĩa vụ cơ bản của NQLCTCP;
(2) Làm sáng tỏ nội dung của nghĩa vụ của NQLCTCP;
(3) Xây dựng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP. Xây dựng nội dung lý luận về nguồn luật về nghĩa vụ của NQLCTCP;
(4) Xây dựng nội dung lý luận vềnội dung của pháp luật vềnghĩavụcủa NQLCTCP với các nội dung sau: (1). Các nhóm nghĩa vụcủa NQLCTCP; (2). Trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP; (3). Quyền khởi kiện của cổ đông.
2.2.2. Phân tích, đánh giá tổng thểvềthực trạng pháp luật vềnghĩa vụcủa người quản lý công ty cổ phần
Trong nội dung này, luận án cần giải quyết những vấn đề sau:
(1) Phân tích thực trạng từng bộ phận pháp luật nằm trong cấu trúc nội dung của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP. Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP trong trạng thái tĩnh và trạng tháiđộng.
(2) Trong quá trình đánh giá, phân tích, luận án so sánh pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP với bộ phận pháp luật tƣơng ứng của một số nƣớc trên thế giới bao gồm Hoa Kỳ, Úc, Anh, Đức, Pháp, Hàn Quốc, Nhật Bản, Nga và Trung Quốc. Sự so sánh không chỉ dừng ở việc so sánh các quy định của pháp luật mà còn so sánh cả thực tiễn áp dụng pháp luật.
(3) Kết quả của quá trình phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Namvềnghĩa vụ của NQLCTCP là luận án chỉ ra những bất cập của pháp luật là cơ sở để đƣa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật và một số nguyên nhân của thực trạng này.
2.2.3. Đề xuất những phương hướng và giải pháp có căn cứ khoa học đểhoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần
Trong nội dung này, luận án có nhiệm vụ:
(1) Đƣa ra phƣơng hƣớnghoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quảthực hiện pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
(2) Đề xuất giải pháp hoàn thiện: quy định của pháp luật về các nhóm nghĩa vụ của NQLCTCP; quy định của pháp luật về trách nhiệm của NQLCTCP; quy định của pháp luật về quyền khởi kiện của cổ đông. Đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu
Nghĩa vụ của NQLCTCP bao gồm nhiều nội dung, liên quan đến nhiều phạm trù, lĩnh vực khác nhau. Với tính chất của luận án tiến sĩ luật học, đối tƣợng nghiên cứu chủ yếu của luận án là các quy định của pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP và thực tiễn áp dụng các quy định đó. Bên cạnh đó, luận án còn nghiên cứu các quyđịnh pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật của một số nƣớc trên thế giới nhƣ Hoa Kỳ, Úc, Anh, Đức, Pháp, Nhật Bản, Hàn Quốc, Nga và Trung Quốc và chuẩn mực quản trịdoanh nghiệp do OECD ban hành về NQLCTCP,để gợimở việctiếp thu các kinh nghiệm tốt cho Việt Nam.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Trong khuôn khổ luận án tiến sĩ luật học, luận án tập trung nghiên cứu những nội dung sau:
Thực tiễn cuộc khủng hoảng tài chính thếgiới năm 2007-2008 cho thấy NĐH “đóng góp” phần không nhỏcho sựsụp đổcủa một loạt các công ty lớn. Ngoài ra, đặc trƣng quản trị doanh nghiệp của Việt Nam cho thấy vai trò của NĐH
rất quan trọng. Vì vậy, trong khuôn khổluận án tiến sĩ luật học, luận án tập trung nghiên cứu nghĩa vụ của thành viên HĐQT và NĐH.
Vềmặt thời gian, luận án nghiên cứu pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật của Việt Nam trong giai đoạn kể từ khi Luật Công ty năm 1990 có hiệu lực pháp luật cho đến nay.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Luận án đƣợc thực hiện trên cơ sở phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng. Để thực hiện đƣợc mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đã đề ra, NCS sửdụng những phƣơng pháp nghiên cứu sau đây:
Phƣơng pháp nghiên cứu liên ngành: Bằng phƣơng pháp này, NCS kết hợp những lý thuyết kinhtếvà lý thuyết pháp lý nhằm làm sáng tỏcơsởlý luậnvềnghĩa vụ và trách nhiệm của NQLCTCP.
Phƣơng pháp so sánh luật học: Phƣơng pháp so sánh luật học đƣợc sử dụng đểso sánh pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật Việt Nam vềnghĩa vụcủa NQLCTCP với bộ phận pháp luật tƣơng ứng của nƣớc ngoài và chuẩn mực quản trịdoanh nghiệp do OECD ban hành. Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu luận án, NCS còn tiến hành so sánh, đối chiếu các học thuyết pháp lý khác nhau liên quanđến pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP. Sự so sánh, đối chiếu sẽ giúp cho luận án chỉra đƣợc những nhân tốhợp lý trong các học thuyết pháp lý, luật thực định vàthực tiễn áp dụng pháp luật của nƣớc ngoài. Từ đó có những đóng góp vào các đềxuất nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP.
Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp: Đâylà phƣơng pháp sửdụng chủyếu xuyên suốt của luận án. Từng nội dung, vấn đề đặt ra trong luận án đƣợc NCS phân tích, chứng minh một cách chi tiết, cụthểbằng những luận cứkhoa học và bằng chứng thực tiễn sinh động. Từnhững phân tích chi tiết, NCS tổng hợp đểđƣa ra những kết quảnghiên cứu chính của luận án. Nhiều nội dung mới có đƣợc trong luận án cũng đƣợchình thành từphƣơng pháp phân tích, tổng hợp và phát triển những kết quả nghiên cứu đã có.
Ngoài những phƣơng pháp trên luận án còn sử dụng các phƣơng pháp khác
nhƣ phƣơng pháp lịch sử, phƣơng pháp thống kê và một số phƣơng pháp khác.
5. Dự kiến đóng góp mới của luận án Những đóng góp về lý luận:
Thứ nhất, xây dựng đƣợc khái niệm khoa học về NQLCTCP, làm rõ các nội dung cấu thành nghĩa vụ của NQLCTCP.
Thứ hai, chỉ ra các căn cứ xác định nghĩa vụ của NQLCTCP (pháp luật, điều lệ, tập quán thƣơng mại), với việc nhấn mạnh vai trò của điều lệ, đồng thời làm rõmối quan hệ giữa các căn cứ đó trong việc xác định nghĩa vụ của NQLCTCP.
Thứba, trên cơ sởtham khảo và kếthừa những kết quảnghiên cứu đã đạt
đƣợc của các nhà khoa học trong nƣớc và nƣớc ngoài, luận án phát triển hệ thống lýluận về pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP, với những nội dung mới nhƣ sau: (1) nguyên tắc của pháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP; (2) mối quan hệgiữa các nguồn luậtvềnghĩa vụcủa NQLCTCP; (3) nội dung pháp lý của nghĩa vụcẩn trọng, nghĩa vụtrung thành và nghĩa vụtuân thủpháp luật của NQLCTCP nói chung; (4) nghĩa vụ của NQLCTCP đối với ngƣời thứ ba; (5) nghĩa vụ của NĐH; và
(6) trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP và miễn, giảm trách nhiệm pháp lý đối với NQLCTCP.
Những đóng góp về mặt thực tiễn: Thứ nhất, luận án phân tích một cách có hệthống những vƣớng mắc, tồn tại của pháp luật Việt Namvềnghĩa vụcủa NQLCTCP.
Thứhai, luận án đƣa ramộtsốgiải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật vềnghĩa vụ của NQLCTCP: hoàn thiện khái niệm NQLCTCP; hoàn thiện nguồn luật về nghĩa vụ của NQLCTCP; cụ thể hóa nội dung của nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩavụtrung thành và nghĩa vụcủa NQLCTCP đối với ngƣời thứba; hoàn thiện các quyđịnh về trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP và miễn, giảm trách nhiệm pháp lý cho NQLCTCP; hoàn thiện các quy định của pháp luật về quyền khởi kiện của cổ đông. Luận án là một tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp trong quá trình xây dựng điều lệ và các văn bản quản lý nội bộ.
6. Kết cấu của luận án
Ngoài Phần mở đầu, Phần kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo và Phụ lục, luận án đƣợc kết cấu nhƣ sau:
Chương 1: Tổng quan về tình hình nghiên cứu và các vấn đề liên quan Chương 2: Những vấn đề lý luận về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ
phần và pháp luật về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần
Chương 3: Thực trạng pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của người quản lýcông ty cổ phần
Chương 4: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quảthực hiện pháp luật về nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần
CHƢƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CÁC VẤN ĐỀ LIÊN QUAN
1.1. GIỚI THIỆU CHUNG
Đềtài “Pháp luật vềnghĩa vụcủa ngƣời quản lý công tycổphần ởViệt Nam” là đềtài chƣa đƣợc nghiên cứu ởtrình độtiến sĩ luật học. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của pháp luật doanh nghiệp hàng trăm năm trên thế giới và gần 25 năm ở Việt Nam, thì những công trình khoa học liên quan đến đề tài rất phong phú. Có thể tạm chia các công trình nghiên cứu thành hai nhóm là các công trình trong
nƣớc và các công trình nƣớc ngoài. Qua khảo cứu, NCS nhận thấy các công trình nghiên cứu khoa học đƣợc công bố ở trong nƣớc và nƣớc ngoài liên quan đến nghĩa vụcủa NQLCTCP rấtđa dạng, với nhiều luồng quan điểmkhác nhau. Điều này xuất phát từviệc mỗi luồng quan điểmkhoa học đƣợc dựa trên nền tảng lý luận khác nhau. Nhƣ vậy, trên cơ sở kế thừa những hệ thống lý luận và quan điểm khoa học hợp lý đã đƣợc công bốcùng với những phân tích, đánh giá của riêng mình, NCS đƣa ra những kết quả khoa học độc lập.
Trong chƣơng này, NCS tiến hành khảo cứu các công trình khoa học sau:
1.1.1. Các công trình công bố ở trong nƣớc
1.1.2. Các công trình đƣợc công bố ở nƣớc ngoài
1.2. ĐÁNH GIÁ KẾT QUẢ NGHIÊNCỨU ĐÃCÔNG BỐ LIÊN QUANĐẾN ĐỀ TÀI
1.2.1. Những kết quả nghiên cứu về lý luận về pháp luật về nghĩa vụ của
ngƣời quản lý công ty cổ phần
1.2.1.1. Khái quát chung về người quản lý công ty cổ phần
Cho đến nayđãcó một sốcông trình khoa học nỗlực đƣa ra khái niệm NQLCTCP. Trần Thị Kiều Oanh (2013) cho rằng việc định nghĩa NQLCTCP phải dựa trên chức năng chứkhông nên dựa trên chức danh. Theo Nguyễn Hoàng Duy (2015), NQLCTCP là tất cả những ngƣời nào đƣợc bổ nhiệm, quyết định hoặc chỉđịnh giữ vai trò quản lý công ty hoặc tuy không đƣợc bổ nhiệm, quyết định hoặc chỉđịnh làm NQLCTCP nhƣng thực tếhành động nhƣthểlà NQLCTCP hoặc những
ngƣời mà mong muốn hoặc chỉ đạo của họ sẽ đƣợc những ngƣời quản lý của công ty thực hiện. [9, tr. 72]. Định nghĩa này đã có thành cônglà đã xác định đƣợc ngƣời quản lý thực tế và ngƣời quản lý giấu mặt.
Ở nƣớc ngoài cũng đãcó một số công trình khoa học cố gắng xác định các dấu hiệu nhận biết NQLCTCP. Vềcơ bản, các tác giảnƣớc ngoài đều thống nhất nhau ởmột điểmlà NQLCTCP bao gồmthành viên HĐQT và NĐH. Vấn đềkhókhăn là làm thế nào để xác định một ngƣời là NĐH. Mark Byrne (2006) đã tìm ra dấu hiệu xác định NQLCTCP là ngƣời làm, hoặc tham gia làm quyết định tácđộng đến toànbộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt độngkinh doanh của công ty; hoặc có khả năng tácđộngđáng kể đến tình trạng tài chính của công ty. Cũng có tác giả,
nhƣ A. Gilchrist Sparks, III and Lawrence A. Hamermesh (1992) lại có xu hƣớng hiểu NQLCTCP theo nghĩa rộng. Trong khiđó Paul Graf (2011) lại ủng hộcác quan điểm thu hẹp khái niệm NĐH. Theo đó, ngƣời chịu trách nhiệm chỉ giới hạn trong phạm vi những NĐH cấp cao, nhƣ tổng giám đốc (CEO), giám đốc tài chính, cố vấn cao cấp.
Có thể thấy, các công trình khoa học đã đƣợc công bố chƣa có sự thống nhất về khái niệm NQLCTCP. Vì vậy, cần có một khái niệm đƣợc xây dựng trên cơ sởlàm sáng tỏtiêu chí kinh tếvà tiêu chí pháp lý nhằm giúp nhận biết hiệu quảNQLCTCP trong lập pháp và áp dụng pháp luật vềnghĩa vụvà trách nhiệm của NQLCTCP.
1.2.1.2. Nghĩa vụ của người quản lý công ty cổ phần
Theo Phạm Trí Hùng và Nguyễn Trung Thẳng (2012) giữa doanh nghiệp vàthành viên HĐQT tồn tại một hợp đồng ủy thác. [15, tr. 165] Trên cơ sở quan hệ ủy thác, thành viên HĐQT có nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành với công ty. Toan Le Minh, Gordon Walker (2008) cho rằng quan hệ giữa thành viên HĐQT với công ty là quan hệ ủy thác trong đó thành viên HĐQT là ngƣời thụ thác. Van Ngoc Vu (2013) cũng khẳng định mối quan hệ giữa thành viên HĐQT với công ty là quan hệđại diện trong đó thành viên HĐQT là ngƣời đại diện. Ngoài ra, tác giảcòn lý giải cơ sởcủa nghĩa vụcủa thành viên HĐQT thông qua thuyết cơ hội. Nguyễn Hoàng Duy (2015) cũng cho rằng mối quan hệ giữa công ty với NQLCTCP là quan hệ đại diện, trong đó NQLCTCP đƣợc ủy quyền quản trị công ty, thaymặt chủ sởhữu xác lập các quyền và nghĩa vụ. Từđó tác giảcho rằng NQLCTCP “chỉhành động vì lợi ích tốt nhất của công ty trong những điều kiện xác định”. Trần Thị Kiều Oanh (2013) cho rằng quan hệgiữa NQLCTCP với công ty là quan hệủyquyền. Trong đó NQLCTCP là “ngƣời đƣợc ủy quyền” để thực hiện việc quản lý điều hành công ty. Có thểthấy rằng các tác giảViệt Namđã chỉrõ bảnchất quan hệgiữa CTCP với NQLCTCP.
Trong hầu hết các công trình khoa học đƣợc công bố bởi các học giả đến từcác nƣớc thuộc họ common law, tiêu biểu là Hoa Kỳ, Vƣơng quốc Anh và Úcđều khẳng định quan hệ giữa thành viên HĐQT với công ty là quan hệ ủy thác (fiduciary relationship), nhƣ John Lowry & Rod Edmunds (2000), Edwin W Hecker, Jr. (2013) và nhiều công trình khoa học khác. Các nhà khoa học đến từ các
nƣớc thuộc họpháp luật dân sựtiếp cận quan hệgiữa công tyvớiNQLCTCP là quan hệ đại diện. (Xem Hideki Kanda & Curtis J. Milhaupt (2008)). Về cơ bản, các tác giả đều khẳng định NQLCTCP có hai nghĩa vụ cơ bản là nghĩa vụ cẩn trọng vànghĩa vụ trung thành.
Những khảo cứu trên cho thấy các công trình khoa học đã công bố về cơ sởlý luận về nghĩa vụ của NQLCTCP đã đạt đƣợc những kết quả sau:
Thứ nhất, các tác giả đều cho rằng xuất phát từ quan hệ đại diện mà khẳngđịnh NQLCTCP thực hiện công việc vì lợi ích của công ty. Vì vậy, các nghĩa vụ cơ bản của NQLCTCP đối với công ty là nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành.
Thứ hai, hầu hết các công trình khoa học đã công bố tiếp cận nghĩavụ của NQLCTCP dƣới giác độnghĩa vụcủa ngƣời đại diệnđối với công ty (ngƣời ủy quyền). Trong khi đó, ngoài mối quan hệ với công ty, NQLCTCP còn có mối quan hệ với các chủ thể có lợi ích liên quan với công ty. Vấn đề đặt ra là liệu NQLCTCP
có nghĩa vụ với các chủ thể này không. Vấn đề này còn nhiều quan điểm khác nhau với nhiều cách tiếp cận khác nhau. Vì vậy, nhiệm vụ của luận án là tìm ra một cách tiếp cận phù hợp để xây dựng một khái niệm đầy đủ về nghĩa vụ của NQLCTCP và làm rõ ranh giới giữa nghĩavụcủa NQLCTCP với nghĩa vụcủa công ty khi NQLCTCP thay mặt công ty xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ với ngƣời thứ ba.
Thứba, hiện nay có nhiều quanđiểmkhác nhau trong vấn đềgiải quyết xung đột lợi ích trong tổng thể các mối quan hệ cấu thành nên công ty. Vì vậy, cần một phân tích cụ thể về vấn đề xung đột lợi ích trong các mối quan hệ của công ty, chỉ ra cách thức tiếp cận có tính công bằng trong giải quyết vấn đề xung đột lợi ích.Đây là vấn đề có tính nguyên tắc trong việc xây dựng các nội dung pháp lý của các nghĩa vụ của NQLCTCP.
1.2.1.3. Những vấn đề lý luận về pháp luật về nghĩa vụ của người quản lýcông ty cổ phần
Liên quan đến những vấn đề lý luận về pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP, ởtừng khía cạnh, các tác giảđãnghiên cứu một sốvấn đềliên quanđến pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
(a) Các nguyên tắc của pháp luật về nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần
Các công trình nghiên cứu mà ngƣời viết khảo cứu chƣa đềcập đến các nguyên tắc của pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
(b) Nguồn của pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP
Các công trình khoa học đƣợc công bốởViệt Nam có đềcậpđến Luật Doanh nghiệp, Bộluật dân sự, các văn bản quy phạm pháp luật khác và án lệlànguồn chứa đựng các quy phạm và các quy tắc pháp lý về nghĩa vụ của NQLCTCP. Trong khi đó, ở nƣớc ngoài, cũng đã có một số công trình khoa học ít nhiều đề cập đến nguồn luật điều chỉnh quan hệ nghĩa vụ của NQLCTCP. Lyman P.Q. Johnson & David Millon (2005) cho rằng nguồn luật chủ yếu điều chỉnh về quan hệ quản trịdoanh nghiệp là luật của tiểu bang bao gồm các đạo luật và án lệ, ngoài ra các quy chế của NYSE và Nasdaq là nguồn song hành và tƣơng thích với khung pháp luật của bang. Các quyđịnh đƣợc ban hành bởiQuốc hội, SEC đƣợc coi là nguồn bổsung trong hệthống các nguồn luật điều chỉnh nghĩa vụcủa NĐH. Theo Bernard Black, Brian Cheffins, Martin Gelter, Hwa-Jin Kim, Richard Nolan, Mathias Siems & Linia Prava Law Firm (2007), ởNga nguồn luật điều chỉnh nghĩa vụcủa thành viên HĐQT và NĐH bao gồm Bộ luật dân sự, luật công ty cổ phần. Klaus J. Hopt
(2011) đề cập đến vai trò của các quy tắc tự quản trong điều chỉnh quan hệ nghĩavụcủa NQLCTCP.
Từ những khảo cứu trên, ngƣời viết đƣa ra một số đánh giá sau đây:
Một là, các công trình công bố đã xác định đƣợc các nguồn luật cơ bản điều chỉnh quan hệnghĩa vụcủa NQLCTCP. Các tác giảđều khẳngđịnh luật doanh nghiệp không phải là nguồn luật duy nhất điều chỉnh quan hệ nghĩa vụ của NQLCTCP. Một sốtác giảcũng đã có những phân tích vềmối quan hệgiữa các nguồn luật.
Hai là, mối quan hệ giữa luật doanh nghiệp và luật chuyên ngành, cũng nhƣmối quan hệ giữa các nguồn luật với các văn bản quản lý nội bộ của công ty trongđiều chỉnh quan hệ nghĩa vụ của NQLCTCP vẫn đƣợc nghiên cứu làm rõ hơn.
(c) Nội dung của pháp luật về nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần Nội dung pháp luật về nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần:
Các tác giả Việt Nam, nhƣ Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung (2009), Phạm Trí Hùng và Nguyễn Trung Thẳng (2012) đã có đề cập và phân tích khái quát vềnội dung của nghĩa vụcẩn trọng và nghĩavụtrung thành của thành viên HĐQT. Toan Le Minh, Gordon Walker (2008) chỉnêu các nghĩa vụtrung thành, thiện chí và cẩntrọng của thành viên HĐQT và cho rằng các nghĩa vụnày
trong pháp luật Việt Nam tƣơng đồng với các nghĩa vụ tƣơng ứng theo quy định của pháp luật nƣớc ngoài. Các tác giả không đi vào phân tích nội dung của các nghĩa vụnày. Ngoài ra, các tác giả cũng đã phân tích một cách khái quát một số nội dung vềGDCNCTL. Trần ThịKiều Oanh (2013) chia nghĩa vụcủa NQLCTCP thành hai nhóm bao gồm nghĩavụđối với công ty và nghĩa vụđối với chủnợcủa công ty. Nguyễn Hoàng Duy (2015) cho rằng: Tựu chung lại, nghĩa vụcủaNQLCTCP cóthể đƣợc hiểu một cách khái quát và cơ bản nhất là toàn bộ các nghĩa vụ mẫn cán, trung thực có nguồn gốc hoặc phát sinh từ hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phƣơng, sựkiện pháp lý hoặc quyđịnh của luật mà NQLCTCP phải thực hiện hoặc không
đƣợc phép thực hiện với nỗ lực và khả năng cao nhất vì lợi ích hợp pháp tối đa của công ty. Từ đó, tác giả chia nghĩa vụ của NQLCTCP thành các nhóm nghĩa vụ sau:
nghĩa vụtuân thủ; nghĩa vụphòng tránh xung đột lợi ích; nghĩa vụliên quan đến vốn của công ty; nghĩa vụ liên quan đến hoạt động của công ty. Cao Thị Kim Trinh (2004) cho rằng NQLCTCP có hai nhóm nghĩa vụ: (1). nghĩa vụ về việc NQLCTCP hành xử theo hƣớng có lợi nhất cho công ty đồng thời hạn chế việc NQLCTCP lạm quyền gây thiệt hại cho công ty; (2). nghĩa vụđối với chủnợ, nhóm nghĩa vụnày
đƣợc xác định khi công ty khó khăn về tài chính. Ngô Huy Cƣơng (2013) cũng đãđề cập đến nghĩa vụ của NQLCTCP nhƣ sau: NQLCTCP với tƣ cách là ngƣời quản lý tài sản của ngƣời khác phải có những nghĩa vụ nhất định: (1). Nắm chắc và hànhđộng đúng với Điều lệ công ty và các văn bản nội bộ của công ty; (2). Những xétđoán kinh doanh phải bảo đảm đƣợclợi ích tốt nhất cho công ty và sẵn sàng giải trình một cách thuyết phục; (3). Minh bạch hóa các quyết địnhcủa mình. Tác giảcũng đã chỉ ra ra rằng nghĩa vụ của NQLCTCP trƣớc hết phải dựa trên nền tảng đạo đức. Theo Phạm Duy Nghĩa (2009) NQLCTCP có hai nghĩa vụ cơ bản là nghĩa vụcẩn trọng và nghĩa vụ trung thành. Van Ngoc Vu (2013) thể hiện quan điểm xuyên suốt là thành viên HĐQT chỉcó nghĩa vụvới công tychứkhông có nghĩa vụvới
ngƣời thứ ba. Thành viên HĐQT chỉ có nghĩa vụ với ngƣời thứ ba khi công ty gặp khó khăn về tài chính. Tác giả phân tích một cách có hệ thống về các nghĩa vụ cơ bản của thành viên HĐQT bao gồm nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành.
Phạm Duy Nghĩa (2009) cũng nhƣ Phạm Trí Hùng và Nguyễn Trung Thẳng (2012) đã bƣớc đầu đƣa ra khái niệm về nghĩa vụ cẩn trọng. Về cơ bản các tác giảđều nhận định nghĩa vụ cẩn trọng là những hành xử hợp lý mà một ngƣời có cùng vị
trí và cùng hoàn cảnh sẽ hành xử nhƣ vậy nhằm bảo đảm lợi ích hợp pháp tốt nhất của công ty. Van Ngoc Vu (2013) đã đi sâu vào phân tích nội dung của nghĩa vụ cẩn trọng. Tác giả chỉ ra rằng việc xác định nội dung tiêu chuẩn của nghĩa vụ cẩn trọng phải dựa trên cách tiếp cận khách quan (objective approach). Khi nghiên cứuvềnghĩa vụcẩntrọng, các tác giảnƣớcngoài đi sâu vào phân tích các nội dung của pháp luật về nghĩa vụ cẩn trọng, nhƣ định nghĩa, phạm vi áp dụng của nghĩa vụ này. Với số lƣợng các công trình nghiên cứu về nội dung này, ngƣời viết chỉ liệt kê một số công trình sau: Jesse H. Choper & Melvin A. Eisenberg (2005), Wendi J. Powell
(2007), Fred W. Triem (2007), Alice Eastman Helle (1986), Michael Bradley & Cindy A. Schipani (1989) và nhiều công trình khác.
Tƣơng tự nhƣ nghĩa vụ cẩn trọng, nghĩa vụ trung thành cũng đƣợc các tác giả
nƣớc ngoài nghiên cứu rất tỉ mỉ, rất nhiều công trình khoa học nghiên cứu so sánh pháp luật của nhiều nƣớc khác nhau về nghĩa vụ cẩn trọng của NQLCTCP. Các tác giả nƣớc ngoài đã đi sâu vào phân tích nội dung, tiêu chuẩn và phạm vi của nghĩa vụ trung thành. Số lƣợng các công trình nghiên cứu về nội dung này rất lớn, ngƣời viết chỉ liệt kê một sốcông trình sau: Clark W. Furlow (2009), Yawa Wei (2006), Edwin W Hecker, Jr. (2013), Wendi J. Powell (2007), Jae Yeol Kwon (2004), Leo E. Strine, Jr, Lawrence A. Hamermesh, R.Franklin Balotri and Jeffrey M. Gorris (2010), Usha Rodrigues (2005) và nhiều công trình khác. Nhìn chung, nghĩa vụ
trung thành đƣợc các tác giả nƣớc ngoài nhìn nhận ở các khía cạnh: không xung đột lợi ích với công ty, nếu có xung đột lợi ích thì phải ƣu tiên lợi ích của công ty; giao dịch có nguy cơ tƣ lợi; không chiếm đoạt cơ hội của công ty; và không cạnh tranh với công ty. Các công trình khoa học của các tác giả Việt Nam cũng đã nghiên cứu ở các mức độ khác nhau về nghĩa vụ trung thành. Tiêu biểu nhất là công trình khoa học của Van Ngoc Vu (2013). Trong công trình của mình, tác giả phân tích rất kỹ
lƣỡng về cơ sở tồn tại của nghĩa vụ trung thành, nội dung của nghĩa vụ trung thành,
cơ hội của công ty,…
Khi nghiên cứu về nghĩa vụ trung thành các tác giả đều đề cập đến “xung đột lợi ích” và “thiện chí” nhƣ là những yếu tốgắn chặt với nghĩa vụtrung thành. Vềmối quan hệ giữa nghĩa vụ trung thành và yếu tố thiện chí, hầu hết các tác giả cho rằng thiện chí đƣợc thể hiện ở việc mọi hành vi đều phải vì lợi ích của công ty.
Vấn đề xung đột lợi ích cũng đƣợc lý giải rất kỹ lƣỡng trong nhiều công trình khoa học. Trong đó nổi bật là GDCNCTL đƣợc nhiều tác giả chú trọng nghiên cứu,
nhƣ Nguyễn ThịVân Anh (2015), Phan NữHiền Oanh (2014), Ngô ThịBích
Phƣơng (2007), Van Ngoc Vu (2013), Jae Yeol Kwon (2004) và nhiều công trình khác. Khi nghiên cứu vềGDCNCTL, các tác giảcốgắng định nghĩa GDCNCTL
dƣới giác độ xung đột lợi ích với NQLCTCP, nghĩa vụ của ngƣời có GDCNCTL vàhậu quả pháp lý của giao dịch tƣ lợi. Van Ngoc Vu (2013) phân tích rất kỹ lƣỡng vềhai cách tiếp cận trong đối xử với GDCNCTL,đólà cách tiếp cận cứng nhắc (strict approach) và cách tiếp cận mềm dẻo (flexible approach). Tácgiảthểhiện quanđiểm ủng hộcách tiếp cận mềmdẻo dựatrên nguyên tắccông bằng. Yeol Kwon (2004) quan niệm GDCNCTL là giao dịch giữa thành viên HĐQT với công ty.
Không chỉ dừng lại ở nghiên cứu GDCNCTL, Jae Yeol Kwon (2004) còn mở rộng nghiên cứu đến các trƣờng hợp xung đột lợiích khác nhƣ lƣơng thƣởng và cạnh tranh với công ty. Tác giả nhận định cần coi việc trả lƣơng thƣởng không công bằng là một trƣờng hợp giao dịch tƣ lợi. Còn đối với cạnh tranh với công ty, tác giả ủng hộ quy định của pháp luật ngăn cấm thành viên HĐQT cạnh tranh với công ty. Bởi vì theo tác giả thành viên HĐQT ở vị trí có khả năng có đƣợc bí mật kinh doanh và bí mật thƣơng mại, bằng việc tận dụng lợi thế của công ty, thành viên HĐQT làm lợi cho chính mình hoặc ngƣời thứ ba mà gây thiệt hại cho công ty.
ĐốivớiNĐH,mộtsốcông trình nghiêncứuhiện naychỉra rằng ngoài các nghĩavụchung, NĐH còn phải tuânthủnghĩavụchấp hành và nghĩavụcung cấp thông tin. Megan Wischmeier Shane (2010)đề cập đến nghĩavụ chấp hành (duty of obedience), nghĩa vụnàyđƣợcáp dụng cho NĐH. Nghĩavụcung cấpthông tin là
nghĩa vụ mà NĐH phải cung cấp thông tin cho thành viên HĐQT. Nghĩa vụ cung cấp thông tin đƣợc Z. Jill Barclift (2006) nghiên cứu và lý giải khá tỉ mỉ. Z. Jill Barclift (2006) xuất phát từ lý thuyết đại diện để lý giải về nghĩa vụ cung cấp thông tin. Z. Jill Barclift (2006) phân tích rõ những nguyên tắc, tiêu chuẩn của nghĩavụcung cấp thông tin. Tác giả nhấn mạnh đến nghĩa vụ cung cấp thông tin cho thành viên HĐQT nhằm bảo đảm cho thành viên HĐQT hoàn thành đƣợc nhiệm vụ giám sát.
Liên quanđếnnghĩavụcủaNQLCTCPđốivớingƣờithứba, có hai luồng quanđiểmkhác nhau. Nhiều nhà khoa học vẫnquan niệm rằng NQLCTCPchỉcó nghĩavụđối vớicông ty mà không có nghĩavụvớingƣờithứba khi công ty chƣa lâm vào tình trạng phá sản hoặc chƣa gặp khó khăn về tài chính. Quan điểm này đƣợc thểhiệnrấtrõ trong Van Ngoc Vu (2013) và nhiều công trình khoa họckhác. Tuy nhiên, các nhà khoahọccũng thừa nhận thành viên HĐQT có nghĩavụcủangƣời quản lý thực tế tài sản của chủ nợ (de facto trustee) và phải thực hiện hành vi vì lợi ích của chủ nợ khi công ty đang lâm vào tình trạng phá sản (insolvency). Ngày nay, xuất hiện một số công trình khoa học ủng hộ việc ràng buộc nghĩa vụ của NQLCTCP với chủ nợ ngay cả khi công ty chƣa lâm vào tình trạng phá sản hoặc gặp khó khăn vềtài chính. Trần Thị Kiều Oanh (2013) nhận định rằng NQLCTCP có nghĩavụ với cảchủ nợ vì về nguyên tắc, lợi ích công ty và cổ đông không đƣợc chấp nhận nếu lợi ích đóđạtđƣợcbằng cách gây thiệthạiđếnlợiíchcủachủnợ.Lawrence E. Mitchell (1990) cho rằng ngƣời sở hữu trái phiếu cần đƣợc đối xử bình đẳng nhƣ cổ đông và do vậy NQLCTCP phải có nghĩa vụ với cả ngƣời sở hữu trái phiếu.
Từ khảo cứu trên, ngƣời viết có một số nhận xét nhƣ sau:
Một là, các công trình khoa học nghiên cứu vềnội dung của các nghĩa vụcủa NQLCTCP rất phong phú, đa dạng với nhiều mức độkhác nhau. Thành công của các công trình này là đã chỉra đƣợc những nội dung cơ bản của các nghĩa vụcẩn trọng và nghĩa vụ trung thành của NQLCTCP. Tuy nhiên, nội dung pháp lý của nghĩa vụ cẩn trọng và nghĩa vụ trung thành vẫn cần tiếp tục đƣợc nghiên cứu theo
hƣớng: (1). Nội dung nghĩa vụcẩn trọng phải gắn liền với chức năng, nhiệm của NQLCTCP. Vì vậy, cần tiếp tụclàm rõ hơn nữa mối quan hệgiữa nghĩa vụcẩn trọng với chức năng, nhiệm của NQLCTCP để từ đó đƣa ra những nội dung cụ thểcủa nghĩa vụ cẩn trọng (2). Đối với nghĩa vụ trung thành, những vấn đề sau vẫn cần tiếp tục đƣợc nghiên cứu: (1). Lợi ích riêng (trực tiếp và gián tiếp) của NQLCTCP trong mối quan hệvớilợi ích của công ty; (2). Sửdụng tài sản của công ty; (3). Nghĩa vụ bảo mật thông tin của NQLCTCP; (4). Cơ hội kinh doanh của công ty; và
(5) Hiệu lực pháp lý của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh giữa công ty với NQLCTCP.
Hai là, mặc dù các công trình nghiên cứu vềnghĩa vụcủa NQLCTCP rất phong phú nhƣng vẫn cần có những nghiên cụthể, đầyđủvà toàn diện nghĩa vụtuân thủ pháp luật và nghĩa vụ tuân thủ điều lệ công ty, nghị quyết của ĐHĐCĐ với
tƣ cách là các nghĩa vụ độc lập của NQLCTCP.
Ba là, thực tiễn đã chứng minh, NĐH có vai trò rất lớn và đôi khi lấn átcảHĐQT. Vì vậy, vẫn cần có những nghiên cứu cụ thể về nghĩa vụ của NĐH.
Bốn là, các nhà khoa học vẫn có nhiều quan điểm khác nhau về nghĩa vụ của NQLCTCP đối với ngƣời thứ ba. Rõ ràng, bối cảnh hiện nay đòi hỏi cần phải tiếp tục nghiên cứu về nghĩa vụ của NQLCTCP đối với ngƣời thứ ba, đặc biệt là cácchủnợ. NCS sẽ luận giải cơ sở khoa học về nghĩa vụ của NQLCTCP đối với ngƣời thứba trong trƣờng hợp đặc biệt và chỉ ra những nội dung pháp lý của các nghĩa vụ này.
Nội dung về trách nhiệm pháp lý của ngƣời quản lý công ty cổ phần
Liên quan đến trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP, Ngô Viễn Phú (2005) cho rằng trách nhiệm dân sựlà chính còn trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sựchỉlà phụtrợ. Van Ngoc Vu (2013) phân tích rất sâu sắc và hệthống các chế tài áp dụng cho trƣờng hợp NQLCTCP vi phạm nghĩa vụ, các chế tài bao gồm chế tài dân sự, chế tài hình sự và chế tài hành chính.
Qua khảo cứu, ngƣời viết nhận thấy các công trình khoa học đƣợc công bố ở
nƣớc ngoài có nội dung nghiên cứu rất phong phú, đa dạng,sâu sắc và khá đầy đủvề: trách nhiệm dân sự, trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự. Nhiều tác giảnghiên cứu rất công phu vềtrách nhiệm dân sựcủa NQLCTCP. Đối với trách nhiệm dân sự, các công trình không chỉ nghiên cứu trách nhiệm dân sự của NQLCTCP với công ty mà còn nghiên cứu trách nhiệm dân sự của NQLCTCP với
ngƣời thứ ba. Về vấn đề này các nhà khoa học tranh luận với nhau xem liệu có nên cá nhân hóa trách nhiệm của NQLCTCP khi công ty vi phạm pháp luật. Hiện nayđang tồn tại ba luồng quan điểm.
Các nhà khoa học ở luồng quan điểm thứ nhất nỗ lực tìm kiếm cơ sở lý luận để buộc trách nhiệm pháp lý cá nhân đối với NQLCTCP khi doanh nghiệp vi phạm các quy định pháp luật về môi trƣờng hoặc có hành vi gây thiệt hại cho ngƣời thứba. Nhƣ John H. Farrar (1997) lý giải rằng vềmặt nguyên tắc, công ty phải chịu trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại cho ngƣời thứ ba. Tuy nhiên, trách nhiệm cá nhân của thành viên HĐQTđƣợc xác định khi ngƣời này thực hiện hành vi vi phạm thông qua chứng cứthành viên HĐQT chỉđạo hoặc trực tiếp thực hiện hành vi vi phạm. Helen Anderson (2006) lý giải trách nhiệm cá nhân của NQLCTCPđối với
ngƣời thứ ba trên cơ sở lý thuyết công bằng.
Ngƣợc lại với khuynh hƣớng trên, có tác giả lại có cái nhìn thận trọng hơn vềtrách nhiệm pháp lý của NQLCTCP. Nhƣ Martin Petrin (2010) cho rằng trách nhiệm dân sự ngoài hợp đồng của thành viên HĐQT và NĐH đƣợc giới hạn trong các tình huống mà họlừa dối hoặc có mục đích gây thiệt hại cho ngƣời thứba. Ngoài ra, thành viên HĐQT và NĐH vẫn chịu trách nhiệm do vi phạm nghĩavụ đối với ngƣời thứ ba, miễn rằng hành vi của họ thực hiện với lỗi cẩu thả nghiêm trọng là mức độ lỗi thấp nhất. Đồngthời, tác giả cũng khẳngđịnh nếu trong trƣờng hợp chỉcông ty có nghĩa vụđối với công chúng, mà không phải là thành viên HĐQT hay NĐH, thì chỉnên buộc trách nhiệm của công ty thôi mà không buộc trách nhiệm của cả thành viên HĐQT hay NĐH.
Bên cạnhđóvẫncòn nhiều nhà khoa họckhông đồng ýbuộc NQLCTCP phải chịu trách nhiệm đối với chủ nợ của công ty trên cơ sở nghĩa vụ của ngƣời đại diện. Các công trình khoa học đi theo xung hƣớng nàygồmThomas E. Stagg & Scott Ferrett (1989), Nancy T. Oliver (1989) và nhiều công trình khoa học khác.
Có thể nói rằng gánh nặng nghĩa vụ và trách nhiệm của NQLCTCP là rất lớn, trong khi đó hoạt động kinh doanh là hoạt động mạo hiểm, tiềm ẩn rất nhiều rủi ro và đƣơng nhiên rủi ro trách nhiệm của NQLCTCP cũng rất cao. Về vấn đề nàyđã có nhiều công trình khoa học của các tác giả nƣớc ngoài nhằm làm sáng tỏ câu hỏi trong trƣờng hợp nào thì NQLCTCP đƣợc miễn trừ trách nhiệm dân sự.
Nhiều công trình khoa học đã nghiên cứu về một quy tắc bắt nguồn từ Hoa Kỳ,đólà quy tắc quyếtđịnhkinh doanh (business judgment rule). Theo quy tắc này, nếu thành viên HĐQT ra quyết định trên cơ sởđầyđủthông tin, thiện chí, trung thực và không tƣ lợi thì đƣợc miễn trừ trách nhiệm dù quyết định gây thiệt hại cho công ty. (Xem Emily E. Cassel (2004), D.A. Jeremy Telman (2007) và nhiều công trình khác). Có một số tác giả nhƣ Johneth Chongseo Par, Doo-Ah Lee (2003) và Mirko Vasiljevíc (2012) cho rằng việc vaymƣợn quy tắc kinh doanh vào các
nƣớc hệ thống pháp luật dân sự sẽ gặp nhiều khó khăn hoặc không thành công. Van Ngoc Vu (2013) cũng phân tích rất sâu sắc về quy tắc này và nhận định rằng quy tắc này không nên đƣa vào pháp luật Việt Nam. Tuy nhiên, theo nghiên cứu của Klaus J. Hopt (2011) thì nhiều nƣớc phát triển thuộc hệ thống luật dân sự nhƣ Đức, Thụy
Sĩ, Nhật Bản,…đã chuyển hóa quy tắc quyết định kinh doanh vào trong văn bản quy phạm pháp luật và/hoặc đã đƣợc áp dụng phổ biến trong án lệ.
Ngoài quy tắc quyết định kinh doanh, các công trình khoa học còn đềcập đến trƣờng hợp miễn trừtrách nhiệm bồithƣờng cho thành viên HĐQT đƣợcquyđịnh trong điều lệcông tytrừtrƣờng hợp ngoại lệtheo quyđịnh của pháp luật.
(Xem Edwin W Hecker, Jr. (2013)). Johneth Chongseo Par, Doo-Ah Lee (2003) cũng đề cập đến việc du nhập lý thuyết này vào Hàn Quốc.
Michael J. Whincop (2000) đề cập đến ba giải pháp giới hạn trách nhiệm của NQLCTCP: (1) Giới hạn trách nhiệm theo luật. (2) Giới hạn trách nhiệm theo hợp đồng, bao gồmhợp đồng phân bổtrách nhiệm với ngƣời bảo hiểm (hợp đồng bảo hiểm trách nhiệm của NQLCTCP); và (3) Thỏa thuận miễn trừ trách nhiệm với cổđông. Tuy nhiên, vẫn tồn tại các quy phạm pháp luật cấm giới hạn trách nhiệm của NQLCTCP.
Từ những khảo cứu trên, ngƣời viết có một số đánh giá nhƣ sau:
Thứ nhất, cho đến nay, các công trình khoa học đã công bố đã nghiên cứu vềcác chếtài áp dụng trong trƣờng hợp NQLCTCP vi phạm. Trong khi một sốcông trình công bố ở Việt Nam đề cao các chế tài hình sự và hành chính, thì nhiều công trình công bố ở nƣớc ngoài là thể hiện sự chú trọng đến các chế tài dân sự. Vìvậy trong bối cảnh của Việt Nam hiện nay, cần tiếp tục nghiên cứu để làm rõ vai tròcủa từng loại chếtài trong việc ngăn ngừa và kiểm soát hành vi vi phạm của NQCTCP.
Thứ hai, một số công trình khoa học đã xây dựng một hệ thống lý luận toàn diện về các chế tài cho hành vi vi phạm nghĩa vụ của NQLCTCP. Trách nhiệm dân sựcủaNQLCTCP cũngđãđƣợccác tácgiảđềcậpvà phân tích. Tuy nhiên, cơ sởpháp lýcủatrách nhiệm dânsựcủaNQLCTCP, các khoảnbồithƣờng,mứcbồi
thƣờng thiệt hại và giới hạn trách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại cần tiếp tục đƣợc nghiên cứu và làm rõ.
Thứ ba, liên quan đến trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP đối với ngƣời thứba, hiện nay có ba luồng quanđiểm không thống nhất. Trong bối cảnh của Việt Nam, việc làm rõ những cơ sở lý luận của việc có xác định trách nhiệm cá nhân của NQLCTCP đối với ngƣời thứ ba là vấn đề rất cấp thiết hiện nay.
Thứ tƣ, đối với trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sự, mặc dù đã
đƣợc các công trình khoa học công bốởViệt Nam nêu ra nhƣng các công trình
chƣa làm rõ đƣợc những cơ sở khoa học để xác định một hành vi vi phạm nghĩa vụcủa NQLCTCP là hành vi vi phạm hành chính hoặc tội phạm. Đặcbiệt, các công trình khoa học đã công bố ở Việt Nam chƣa nghiên cứu cơ sở xác định trách nhiệm hành chính cũng nhƣ trách nhiệm hình sự của NQLCTCP khi công ty vi phạm pháp luật. Các công trình do các tác giả nƣớc ngoài công bố đã nghiên cứu về vấn đề cá nhân hóa trách nhiệm hành chính và trách nhiệm hình sựcủaNQLCTCP. Tuy nhiên, quan điểm của các tác giả này vẫn còn nhiều vấn đề cần phải đƣợc xem xét
lại. Ngƣời viết thấy rằng đây cũng là một vấn đề mà luận án phải giải quyết trên cơsở nền tảngkhoa học pháp lý của Việt Nam có sự tham khảo quan điểm khoa học của các tác giả nƣớc ngoài.
Thứ năm, có thể thấy rằng các tác giả nƣớc ngoài đã tập trung nghiên cứu vềnhững trƣờng hợp miễn trừ trách nhiệm cho NQLCTCP. Qua các công trình nghiên cứu, có thể thấy quy tắc quyết định kinh doanh và miễn trừ tự nguyện là những cơsởđểxem xét miễn trừtrách nhiệm cho NQLCTCP. Ngƣời viết không tiếp cận “quy tắc quyết định kinh doanh” là trƣờng hợp miễn trừtrách nhiệm pháp lý màthuộc trƣờng hợp không vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng. Vấn đề này sẽ đƣợc ngƣời viết làm sáng tỏ trong luận án. Ngoài ra, luận án còn nghiên cứu các trƣờng hợp đặc thùmà NQLCTCP đƣợc miễn, giảm trách nhiệm pháp lý.
Nội dung pháp luật vềcơ chếbảo đảmthực thi pháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP
Đểbảo đảmNQLCTCP thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ, pháp luật các
nƣớc quyđịnh nhiều cơ chếnhƣ thành viên HĐQT độclập, ban kiểm soát (Xem Brian R. Cheffins & Bernard S. Black (2006)). Trên thịtrƣờng chứng khoán các quy định về công bố thông tin bắt buộc, áp dụng quản trị tốt theo nguyên tắc “tuân
thủhoặc giải trình”,…Van Ngoc Vu (2013), Ngô Viễn Phú (2005) và một sốtác giảkhác củaViệt Namđã phân tích nhiều khía cạnh vềvai trò của thành viên HĐQT độclập, Ban kiểm soát trong việc bảo đảmviệc thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụcủa thành viên HĐQT. Nhƣng hầuhết các tác giảđều khẳng định rằng trong tất cảcác biện pháp thì kiểm soát của cổđông vẫn là biện pháp quan trọng hàng đầu. Các nhà khoa học trên thế giới rất quan tâm nghiên cứu về vai trò của cổđông trong việc bảo đảm NQLCTCP thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa vụ. Dƣới góc độpháp lý, vai trò giám sát của cổ đông đƣợc thể hiện ở quyền khởi kiện của cổ đông. Quyền khởi kiện của cổđông là cơ chếcơ bản nhằm ngăn chặn hành vi vi phạm nghĩa vụ của NQLCTCP. (Xem Nancy R. Mansfield, Joan T. A. Gabel, Kathleen A. McCullough & Stephen G. Fier (2012)). Các tác giảViệt Nam cũng rất coi trọng quyền khởi kiện của cổđông. Bùi Xuân Hải(2009) cũng khẳng định quyền khởi kiện NQLCTCP là một cơ chế pháp lý hữu hiệu trong việc răn đe những NQLCTCP trong việc thực hiện nghĩa vụ, bổn phận của mình. Quyền khởi kiện NQLCTCP của cổđông cũng đƣợc Nguyễn ThịKim Chi (2015) và PhạmThịTâm (2015) nghiên cứu. Van Ngoc Vu (2013) cũng đã phân tích rất đầyđủvềquyền khởi kiện phái sinh của cổ đông. Ngoài ra, tác giả còn đề cập đến quyền khởi kiện của cơ quan nhà
nƣớc có thẩm quyền trong việc thực thi nghĩa vụ của NQLCTCP.
Từ những khảo cứu trên, ngƣời viết nhận thấy:
Thứnhất,đãcó nhiều công trình trong và ngoàinƣớcnghiêncứuvềquyền khởi kiện phái sinhcủacổđông.Vềvấnđềnày cũngtồntạihai dòng quanđiểm chính. Quanđiểmthứnhất cho rằng không nên khốngchếtỷlệsởhữucổphần tối thiểu để cóquyền khởi kiện. Quan điểm thứ hai lại cho rằng cần khống chế tỷ lệ sởhữu cổ phần tối thiểu để có quyền khởi kiện. Do vậy, cần phải có thêm những nghiên cứu nhằm tìm ra hƣớng tiếp cận phù hợp về quyền khởi kiện của cổ đông. Hơn nữa, cũng cần có nghiên cứu làm sáng tỏ những điều kiện hoặc thủ tục pháp lý nhất định nhằm hạn chế việc cổ đông lợi dụng quyền khởi kiện vì mục đích không chính đáng.
Thứhai, nghĩa vụcủa NQLCTCP có nguồn gốc từđạo đức.Vì vậy, nội dung củanghĩavụcủa NQLCTCP còn đƣợc quyđịnh trong các chuẩn mực đạo đức, các quy chế do các tổ chức tự quản, các tổ chức xã hội nghề nghiệp ban hành. Vì vậy, vai trò của những tổ chức này đƣợc thể hiện nhƣ thế nào trong việc bảo đảm thực thi pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP cần đƣợc nghiên cứu. Những vấn đềnày cần đƣợc tiếp tục làm sáng tỏ hơn trong luận án.
1.2.2. Những kết quả nghiên cứu về thực trạng của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần
Cho đến nay, đãcó một sốcông trình khoa học nghiên cứu vềthực trạng pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCP ở các mức độ khác nhau.
Vềkhái niệm NQLCTCP, Nguyễn Hoàng Duy (2015) có đánh giá sau: (1)định nghĩa không phân định rõ ràng đƣợc tiêu chí xác định thế nào là NQLCTCP; và (2) định nghĩa bó hẹp phạm vi vào những ngƣời có thẩm quyền nhân danh công ty ký kết hợp đồng, bởi lẽ điều hành công ty không nhất thiết phải thông qua ký kết hợp đồng đơn thuần, mà có thể thông qua việc lên kế hoạch, hoạch định chính sách, chỉ đạo đƣờng hƣớng.
Liên quan đếncác nghiên cứu vềthực trạng pháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP, phổ biến hiện nay là các công trình nghiên cứu về GDCNCTL trong đó có đềcập đến khía cạnh nghĩa vụcủa NQLCTCP liên quan đến GDCNCTL. Các nghiên cứu cũng đã chỉra những hạn chếcủa pháp luật vềGDCNCTL. Nguyễn Ngọc Bích và Nguyễn Đình Cung (2009) nhận định kiểm soát giao dịch tƣ lợi rất yếu kém. Các tác giả mới tập trung vào các yếu tố về công khai và kiểm soát giao dịch tƣ lợi mà chƣa đề cập đến thực trạng các giao dịch tƣ lợi ở Việt Nam diễn ra
nhƣthếnào, các biện pháp xửlý giao dịch tƣ lợi đƣợc thực hiện ra sao trên thực tiễn. Nguyễn ThịVân Anh (2015) đã chỉra đƣợc bất cập trong quyđịnh của Luật Doanh nghiệp 2005 về khái niệm ngƣời liên quan trong hình thức công ty cổ phần.
Thứ nhất, tác giả cho rằng đã có sự nhầm lẫn khi tiếp cận ngƣời có liên quan khác với phần giải thích từngữlà ngƣời có liên quan của công ty. Thứhai, Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005 chƣa bao quát hết đƣợc các đối tƣợng đƣợc coi là ngƣời có liên quan khi xác lập giao dịch với công ty, nhƣ những doanh nghiệp màNQLCTCP có vốn góp. Tác giảđã tiến hành khảo cứu rất toàn diện các quyđịnh trong pháp luật doanh nghiệp, pháp luật chứng khoán, pháp luật về các tổ chức tín dụng về kiểm soát giao dịch giữa công ty với ngƣời liên quan. Tác giả đã có những phân tích và luận giải quy định mới trong LDN năm 2014. Trong đó tác giả chỉ ra khó khăn trong việc chứng minh thiệthạibởi vìđiềukiệnđểgiao dịch liên quan giữa công ty với ngƣời liên quan vô hiệu là vi phạm về thủ tục và gây thiệt hại cho công ty.
Chođến nay, cũngđãcómộtsốcông trình nghiên cứu ởcác mức độkhác nhau về thực trạng các quy định của pháp luật về các nghĩa vụ cụ thể của NQLCTCP. Toan Le Minh, Gordon Walker (2008) đánh giá các quyđịnhvềnghĩavụcủa NQLCTCP trong luật doanh nghiệp còn nhiều khiếm khuyết:Mộtlà, không có quyđịnh ngăn ngừa giao dịch khi đang lâm vào tình trạng phá sản. Hai là, thiếu các quyđịnhvềchếtàiđểbuộc thành viên HĐQT phải thực hiện nghĩavụcủamình. Đây cũng làmộttrong những nguyên nhân cáccổđông thiểusốkhó cóthểthực hiện quyền khởi kiện của mình. Tuy nhiên, vì đây cũng không phải là nội dung trọng tâm của công trình nghiên cứu, nên các tác giả chỉ mới nêu và phân tích khái quát một sốhạn chế của pháp luật thực định mà chƣa đi sâu vào phân tích cụ thể những hạn chếnày. Jeremy Pearce (2010) nghiên cứu pháp luật thực định của Việt Nam và vụ công ty dầu thực vật Tƣờng An, cùng với sự so sánh luật thực định và án lệ của Australia, tác giả chỉ ra rằng nội dung pháp luật về nghĩa vụ cẩn trọng, có kỹ năng và mẫn cán củaViệt Nam chƣa đầyđủ. TrầnThịKiều Oanh (2013) cũng đánh giá quyđịnhvềtrách nhiệm của NQLCTCP khi công ty làm ăn thua lỗ còn khá mờ nhạt
Van Ngoc Vu (2013) đã phân tích rất sâu sắc và toàn diện về thực trạng của pháp luật liên quan đến nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên HĐQT. Trong tác phẩm của mình, tác giả đã chỉ ra thực trạng của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ vàtrách nhiệm của thành viên HĐQT nhƣ sau: (1) Chƣa có phân định rõ giữa nghĩa vụvà trách nhiệm; (2) Quy tắc kinh doanh chƣa đƣợc thừa nhận ở Việt Nam; (3) Các quyđịnh của pháp luật vềnghĩa vụcủa NQLCTCP chƣa rõ ràng, không thực tế, không khả thi vì: (a) Luật Doanh nghiệp 2005 áp dụng phƣơng pháp đánh giá chủquan (subjective test) cho nghĩa vụcẩn trọng; (b) Nghĩa vụtrung thành cũng khó thực hiện vì chƣa có khái niệm rõ ràng về cơ hội của công ty; (c) Không có hƣớng dẫn rõ ràng về lợi ích công ty và lợi ích của cổ đông; (d) Thiếu quy định về quyền
khởi kiện phái sinh; và (e) Thiếu các quy định về trách nhiệm của thành viên HĐQT khi vi phạm nghĩa vụ. Tác giả phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về nghĩa vụvà trách nhiệm của thành viên HĐQT trong khung cảnh Luật Doanh nghiệp 2005, Bộ luật dân sự 2005 và Bộ luật hình sự 1999 và một số văn bản quy phạm pháp luật liên quan khác đang có hiệu lực pháp luật.
Về giám sát NQLCTCP, Trần Thị Kiều Oanh (2013) chỉ ra rằng: (1) Quyền lực của Tổng giám đốc quá lớn đôi khi vƣợt quá sự kiểm soát của HĐQT; (2) Chƣa có cơ chếgiám sát hoạt động của NQLCTCP một cách hiệu quả: Hoạt độngcủa Ban kiểm soát không thực chất và hiệu quả.
Khi nghiên cứu về thực trạng quyền khởi kiện phái sinh của cổ đông, Nguyễn Thị Kim Chi (2015) nhận thấy luật tố tụng dân sự chƣa có những quy định cụthểvềvấn đềcổđông khởi kiện ngƣờiquản lý doanh nghiệp nên dẫn đến nhà đầu tƣgặp nhiều khó khăn trong quá trình bảo vệ mỗi khi quyền và lợi ích hợp pháp bịlãnh đạo công ty xâm hại. Cũng về vấn đề này, Phạm Thị Tâm (2015) bình luận pháp luật doanh nghiệp hiện hành chƣa quyđịnhrõ trong quyền khởi kiện củacổđông trong công tycổphần làcổđôngsẽkiện ra cơ quan giải quyết tranh chấp làtrọng tài hay tòa án.
Từ những khảo cứu trên, NCS có một số đánh giá sau:
Thứ nhất, đã có nhiều công trình của các tác giả Việt Nam và tác giả nƣớc ngoài nghiên cứu về thực trạng của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của NQLCTCPở các khía cạnh và mức độ khác nhau. Thành tựu chung mà các công trình này đạt
đƣợc là đã chỉ ra tính không khả thi, tính khó thực hiện và tính ít có hiệu lực thực tếcủa các quy định của pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
Thứ hai, các công trình mà NCS khảo cứu vẫn bỏ ngỏ những phân tích, kiến giải và so sánh hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng với “hành vi thiếu trách nhiệm” để từ đó trả lời câu hỏi phải chăng “hành vi thiếu tráchnhiệm” đồngnhất với hành vi vi phạm nghĩa vụ cẩn trọng.
Thứba, các công trình khoa học mà NCSđã khảo cứu chƣa đi sâu vào nghiên cứu các quy định về trách nhiệm pháp lý của NQLCTCP khi vi phạm nghĩa vụ, đặc biệt là trách nhiệm dânsự vàtrách nhiệm kỷ luật, vấn đề miễn, giảm trách nhiệm cho NQLCTCP, để từ đó chỉ ra những tồn tại cần khắc phục.
Thứ tƣ, các công trình đã công bố cũng chƣa đi sâu phân tích thực trạng về
vai trò và nhiệmvụcủa các tổchức tựquản, tổchức xã hội –nghề nghiệp trong việc bảo đảm thực thi pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP.
Thứ năm, cho đến nay cũng chƣa có công trình khoa học nào ở cấp độ tiến sĩ luật học nghiên cứu toàn diện thực trạng của pháp luật Việt Nam về nghĩa vụ của
NQLCTCP trong bối cảnh Luật Doanh nghiệp 2014 đã có hiệu lực pháp luật và Bộluật dân sự 2015, Bộ luật hình sự 2015 và các văn bản quy phạm pháp luật khác cóliên quan đã đƣợc ban hành.
1.2.3. Những đề xuất trong các công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần ở Việt Nam
Hiện nay, trong tất cả các công trình khoa học đã công bố đã có một số công trình đƣa ra một số đề xuất hoàn thiện một vài khía cạnh của pháp luật Việt Namvềnghĩa vụ của NQLCTCP. Tựu chung lại các đề xuất tập trung vào những vấn đề sau:
Thứ nhất, đã có tác giả đặt vấn đề hoàn thiện khái niệm về NQLCTCP. Trần Thị Kiều Oanh (2013) đề xuất: (1) Việc xác định NQLCTCP không nên chỉ dựa vào
hình thức – tức là chức danh mà họ nắm giữ mà phải dựa vào bản chất của sự việc –dựa vào chức năng mà ngƣời đó thực hiện; (2) Tách biệt giữa vai trò của Chủ tịch HĐQT và GĐ/TGĐ CTCP. Theo Nguyễn Hoàng Duy (2015), cần xác định lại khái niệm NQLCTCP nhƣ sau: NQLCTCP là tấtcảnhững ngƣời nào đƣợc bổnhiệm, quyết định hoặc chỉ định giữ vai trò quản lý công ty hoặc tuy không đƣợc bổ nhiệm, quyết định hoặc chỉđịnh làm NQLCTCP nhƣng thực tếhành động nhƣthểlàNQLCTCP hoặc những ngƣời mà mong muốn hoặc chỉ đạo của họ sẽ đƣợc những
ngƣời quản lý của công ty thực hiện.
Thứhai, đã có tác giảchỉra đƣợc ý nghĩacủaviệc quyđịnhnghĩavụcủa NQLCTCP. Theo, Jeremy Pearce (2010), nghĩa vụcủa thành viên HĐQT là bộphận không thể thiếu trong quy chế quản trị doanh nghiệp. Vì vậy, Việt Nam cần cócách tiếp cận trong việc hoàn thiện quy định về nghĩa vụ của thành viên HĐQT bảo đảm sự cân bằng giữa việc bảo vệ lợi ích của cổ đông và khuyến khích hoạt động của các nhà kinh doanh.
Thứ ba, đã có tác giả đƣa ra một số đề xuất về hoàn thiện các quyđịnh cụthểvềnghĩa vụcủa NQLCTCP ởcác mức độkhác nhau. Nguyễn Hoàng Duy (2015) đề xuất xây dựng khái niệm nghĩa vụ của NQLCTCP: là toàn bộ các nghĩa vụ mẫn cán, trung thực có nguồn gốc hoặc phát sinh từ hợp đồng, hành vi pháp lýđơn phƣơng, sự kiện pháp lý hoặc quy định của luật mà NQLCTCP phải thực hiện hoặc không đƣợc phép thực hiện với nỗlựcvà khảnăng cao nhất vì lợi ích hợp pháp tối đa của công ty. Theo Van Ngoc Vu (2013), cầnhoàn thiện quyđịnhvềnghĩa vụ cẩn trọng theo hƣớng nghĩa vụ cẩn trọng nghiêm khắc (a stringent duty of care) với cách tiếp cận khách quan (objective test). Nghĩa vụ của thành viên HĐQT sẽ phụ thuộc vào vị trí và chức năng của thành viên HĐQT và lợi ích mà thành viên HĐQT đƣợc hƣởng. Tác giả chủ trƣơng không áp dụng quy tắc kinh doanhở Việt
Nam. Về nghĩa vụ đối với ngƣời thứ ba, tác giả đề xuất áp dụng học thuyết giá trị cổđông (“shareholder value theory”) và xác định thành viên HĐQT chỉcó nghĩa vụvới công ty. Thành viên HĐQT chỉcó nghĩa vụvới chủnợkhi công ty gặp khókhăn về tài chính. Về trách nhiệm pháp lý, theo tác giả cần có quy định buộc thành viên HĐQT phải hoàn lại các khoản lợi ích có đƣợc do vi phạm nghĩa vụ.
Liên quan đến GDCNCTL, Nguyễn Thị Vân Anh (2015) có một số đề xuất rất đáng chú ý. Trong đó tác giả kiến nghị phần giải thích từ ngữ về “ngƣời có liên quan” nên theo phƣơng pháp liệt kê bao gồmnhƣng không giới hạn đối tƣợng do pháp luật quyđịnh và những trƣờng hợp khác đƣợc coi là ngƣờicó liên quan nếu
đƣợc Điều lệ công ty quy định…
Thứtƣ, cũng đã có một sốcông trình đềxuất hoàn thiện những khía cạnh khác nhau của cơ chếthực thi pháp vềnghĩa vụcủa NQLCTCP. Van Ngoc Vu (2013) đề xuất: (1) Bỏ ban kiểm soát (BOS); (2) Dành cho cổ đông quyền kiến nghịtòa án bãi nhiệm thành viên HĐQT vì vi phạm nghĩa vụ; (3) Quyđịnh vềquyền khởi kiện phái sinh. Liên quan đến quyền khởi kiện NQLCTCP của cổ đông, nhiều tác giả nhƣ Phan Nữ Hiền Oanh (2014), Nguyễn Thị Kim Chi (2015) đề xuất không nên giới hạn sốcổphần đểcó quyền khởi kiện phái sinh. Ngoài ra, Nguyễn ThịKim Chi (2015) còn đềxuất: Luậttốtụng dân sựcầncó những quyđịnhbổsung trình tự, thủ tục kiện phái sinh. Tác giả cũng đề xuất thêm là nên có một quy định về
tốtụng dân sựrút gọn đối với tranh chấp nội bộcông ty. Trần ThịKiều Oanh (2013) kiến nghị cần khuyến khích và mở rộng các đối tƣợngquyền khởi kiện mà không nên hạn chế quyền khởi kiện của cổ đông.
Từ những khảo cứu trên, NCS có một số đánh giá nhƣ sau:
Thứ nhất, ở các khía cạnh và mức độ khác nhau, các công trình khoahọc đã công bố đã đƣa ra nhiều đề xuất nhằm hoàn thiện một số các quy định pháp luật liên quan đến nghĩa vụ của NQLCTCP.
Thứhai, các đềxuất của các tác giảrất đáng đƣợc trân trọng và đánh giácao. Tuy nhiên, ngƣời viết sẽ cónhững đề xuất độc lập nhằm đónggóp thêm những kiến nghị để các nhà làm luật cũng nhƣ các nhà hoạt động thực tiễn tham khảo. Vídụ, vấn đề tiếp thu học thuyết “quyết định kinh doanh” vào Việt Nam.
Thứba, vềvấn đềnghĩa vụvà trách nhiệm của NQLCTCP đối với ngƣời thứ ba vẫn cần phải tiếp tục nghiên cứu để đƣa ra những đề xuất phù hợp với chính sách lập pháp cũng nhƣ môi trƣờng kinh doanh của Việt Nam.
Thứtƣ, mặc dù các công trình khoa học đãcông bốđã đƣa ra nhiều kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đếnnghĩa vụcủa NQLCTCP. Tuy nhiên, chođến nay vẫn rất cần một công trình đƣa ra các đề xuất hoàn thiện các quy định của pháp luật liên quan đến trách nhiệm dân sự,trách nhiệmkỷluật, và miễn, giảm trách nhiệm đối với NQLCTCP.
Thứnăm, vềcác quyđịnh của pháp luật liên quan đếnsựtham gia của tổchức xã hội nghề nghiệp, tổchức tựquản cần tiếp tục đƣợc nghiên cứu đểđƣa ra các đề xuất hoàn thiện phù hợp với chính sách lập pháp cũng nhƣ môi trƣờng kinh doanh của Việt Nam.
Thứ sáu, cho đến nay cũng chƣa có một công trình khoa học nào ở cấp độtiến sĩ luật học đƣa ra những đềxuất nhằm hoàn thiện hoặc hƣớng dẫn, giải thích LDN năm 2014, Bộluật dân sự2015 và Bộluật hình sự2015 vềnghĩa vụcủa NQLCTCP.
1.3. CƠ SỞ LÝ THUYẾT, CÂU HỎI NGHIÊN CỨU, GIẢ THUYẾT NGHIÊN CỨU
1.3.1. Cơ sở lý thuyết của luận án
Liên quan đến vấn đềquản lý nội bộcông ty, hiện nay trên thếgiới có hai học thuyết kinh tếchủyếu, đólà thuyết đại diện (agency theory) và học thuyết
ngƣời quản gia (stewardship).
Học thuyết đại diện (agency theory) đƣợc phát triển bởi các nhà kinh tế học trong giai đoạn từnhững năm 1960 đếnnhững năm 1980 của thếkỷ20. Cho đến nay, học thuyết này vẫn tiếp tục đƣợc ủng hộvà phát triển bởi nhiều nhà kinh tếhọc. So với học thuyết ngƣời quản gia, học thuyết đại diện chiếm ƣu thế hơn. Học thuyết đại diện giải quyết mối quan hệ giữa ngƣời ủy quyền và ngƣời đại diện. Tiêu biểu là hai nhà khoa học Michael C. Jensen & William H. Meckling. Học thuyết đại diện giải quyết hai vấn đề chính trong quan hệ đại diện. Vấn đề thứ nhất là mục tiêu của ngƣời ủyquyền và ngƣời đại diện xungđột. Vấn đềthứhai, ngƣời ủy quyền khó có thểxác định đƣợc hành vi của ngƣờiđại diện trên thực tếhoặc nếu có thểxác định đƣợc thì rất tốn kém.
Trong khiđó họcthuyết ngƣời quản gia lại xác định tình huống mà ngƣời quản lý, nhƣ là một ngƣời quản gia, không theo đuổi mục tiêu cá nhân, mà mục tiêu của ngƣời quản lý hài hóa với mục tiêu của ngƣời ủy quyền. [72, tr. 21] Nhƣ vậy, theo học thuyết quản gia, ngƣời quản lý luôn nỗ lực thực hiện công việc vì lợi ích
tốt nhất của công ty. Đƣơng nhiên, ngƣời quản lý có trách nhiệm (ngƣời quản gia) cũng cần có thu nhập đểtồn tại. Nhƣng ngƣời quản gia cân bằng giữa lợi ích cá
nhân và lợi ích chung. Bởi vì lợi ích có đƣợc từ hành vi vì tổ chức cao hơn lợi ích có đƣợc từ hành vi tƣ lợi.
Có thểthấy rằng học thuyết ngƣời quản gia đã lý tƣởng hóa sựtận tâm vàthiện chí của NQLCTCP. Trong khiđó thực tếđãchứng minh không phải tất cảnhững NQLCTCP đều tận tâm và thiện chí. Trong các mối quan hệ nội tại của công tycổphần luôn tồn tạixung đột lợi ích và không ít NQLCTCP luôn có xu hƣớng tận dụng cơhội để trục lợi,gây thiệt hại cho lợi ích của công ty. Vì vậy, NCS lựa chọn học thuyết đại diện là lý thuyết nền tảng để phát triển các vấn đề lý luận đặt ra trong luận án.
Bên cạnh đó, nhiều kết quả nghiên cứu trong luận án đƣợc xây dựng trên cơsở nguyên tắc công bằng. Cụ thể, những kết quả nghiên cứu liên quan đến nghĩa vụvà trách nhiệm của NQLCTCP luôn đƣợc phát triển theo nguyên lý bảo đảm lợi ích của công ty, cổ đông và ngƣời thứ ba đƣợc bảo vệ trƣớc những hành vi sai trái của NQLCTCP nhƣng cũng đồng thời bảo đảmkhông tạo gánh nặng bất hợp lý cho NQLCTCP. Sự công bằng cũng đòi hỏi cơ chế miễn trừ trách nhiệm cho NQLCTCP trong những trƣờng hợp nhất định. Ngoài ra, phân định rõ trách nhiệm của pháp nhân với trách nhiệm cá nhân của NQLCTCP để tránh “chụp mũ” cũng làmột yếu tố của sự công bằng.
Một trong những nguyên tắc mang tính nền tảng của các quan hệ pháp luật tƣđó là thiện chí, trung thực. Vì vậy, thiện chí, trung thực là thành tố không thể thiếu trong cấu thành nghĩavụcủa NQLCTCP. Do đó, các kết quảnghiên cứu vềnội dung của nghĩa vụ của NQLCTCP cũng đƣợc phát triển trên cơ sở nguyên tắc thiện chí, trung thực.
Đóng góp đầu tiên và quan trọng nhất của pháp luật công ty là thừa nhận công ty hoạt động độc lập so với các chủ sở hữu và ngƣời quản lý. [115, tr. 5] Nhƣvậy, học thuyết “công ty cổ phần là một pháp nhân” đã đƣợc thừa nhận cả trong lýluận và thực tiễn. Việc thừa nhận công ty là một pháp nhân đồngnghĩa với việc thừa nhận công ty có tài sản, quyền, nghĩa vụvà trách nhiệm pháp lý độc lập với chủ sở hữu và ngƣời quản lý. Vấn đề đặt ra là pháp nhân không tồn tại về mặt sinh học nhƣ con ngƣời. Vì vậy, hành vi của nó đƣợc thực hiện thông qua ngƣời đại diện. Nếu một NQLCTCP nhân danh công ty thực hiện một hành vi vi phạm pháp luật thì công ty hay NQLCTCP chịu trách nhiệm pháp lý?Vấn đề này sẽ đƣợc luận án làm rõ trên cơ sở lý thuyết pháp nhân và trách nhiệm của pháp nhân đối với thiệt hại do ngƣời của pháp nhân gây ra (vicarious liability).
Quan hệgiữa NQLCTCP với công ty, cổđông và ngƣời thứba chủyếu làcác quan hệ tƣ. Vì vậy, pháp luật điều chỉnh các quan hệ này chủ yếu là luật tƣ. Một
trong nhữngđặcđiểm của luật tƣ là tôn trọng sựthỏa thuận củacác bên. Do đó, trong quản trị doanh nghiệp, điều lệ, quy chế quản lý nội bộ và các thỏa thuận giữa các bên liên quan giữvịtrí đặcbiệt quan trọng. Tuy nhiên, điềuđó khôngđồng nghĩa với việc xemnhẹvai trò của pháp luật. Pháp luật cần đƣa ra những nguyên tắc chung, tiêu chuẩn tối thiểu và những quy tắc bắt buộc để dựa trêncơ sở đó, điều lệ điều lệ, quy chế quản lý nội bộ và các thỏa thuận giữa các bên quy định cụ thể vềnghĩa vụ của NQLCTCP tùy thuộc vào hoàn cảnh của mỗi công ty.
1.3.2. Các câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu của việc nghiên cứu đề tài 1.3.2.1. Câu hỏi nghiên cứu
Luận án có nhiệm vụ giải quyết những câu hỏi nghiên cứu sau đây:
1) Cần phải có những tiêu chí gì để xác định một ngƣời là NQLCTCP? Câu hỏi này đƣợc NCS làm sáng tỏ tại Chƣơng 2 của luận án
2) Bản chất mối quan hệ giữa NQLCTCP với CTCP là gì? Vì sao NQLCTCP
lại có nghĩa vụ đối với CTCP? Câu hỏi này đƣợc NCS giải quyết tại chƣơng 2 của luận án
3) NQLCTCP có những nghĩa vụ gì đối đối với CTCP và nội dung của nghĩa vụđó? Vấn đề này thuộc nội dung nghiên cứu của chƣơng 2 của luận án.
4) Bên cạnh nghĩa vụ của NQLCTCP đối với CTCP, NQLCTCP có nghĩa vụđối với ngƣời thứba không? Vì sao? Câu hỏi này cũng đƣợc giải quyết cụ thể trong
chƣơng 2 của luận án.
5) Pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP đối với CTCP có cấu trúc nhƣthếnào? Câu trả lời cho câu hỏi này đƣợc NCS giải quyết tại chƣơng 2 của luận án.
6) Pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP của Việt Nam đã đạt đƣợc kết quảgì và còn những tồn tại gì cần phải khắc phục, hoàn thiện? Câu hỏi này đƣợc NCS phân tích và giải đáp trong toàn bộ chƣơng 3 của luận án.
7) Cần những giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP của Việt Nam? Câu hỏi này đƣợc NCS phân tích và giải đáp trong toàn bộ chƣơng 4 của luận án.?
1.3.2.2. Giả thuyết nghiên cứu
Luận án đƣợc triển khai dựa trên giả thuyết nghiên cứu sau:
Nghĩa vụ của NQLCTCP cùng với trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụvà cơ chế thực thi pháp luật về nghĩa vụ của NQLCTCP là công cụ cần thiết để bảo vệlợi ích tốt nhất củacông ty, cổđông cũng nhƣ bảo đảmlợi ích hợp pháp của
ngƣời thứ ba.
CHƢƠNG 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGHĨA VỤ CỦA NGƢỜI QUẢN LÝ CÔNG
TY CỔ PHẦN VÀ PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ CỦA NGƢỜI QUẢN LÝ
CÔNG TY CỔ PHẦN
2.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀCÔNG TY CỔPHẦN VÀ NGƢỜI QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN
2.1.1. Khái quát chung về công ty cổ phần 2.1.1.1. Bản chất của công ty cổ phần
Hình thức công tycổphần đã đƣợc phôi thai từthời La Mã cổđại. [7, tr. 217] Trong thời kỳ La Mã cổ đại có tồn tại hai loại tổ chức đó là societas của các quý tộc và corpora (công ty). Societas là những nhóm tập hợp những cá nhân với các hợp đồng thu thuế ngắn hạn. [3, tr. 32] Còn corpora do những thợ thủ công và
thƣơng gia lập ra. [3, tr. 32] Sự sáng tạo ban đầu của ngƣời La Mã về corpora là một trong những phát minh vĩ đại trong lịch sử loài ngƣời, “nhất là ý tƣởng một nhóm
ngƣời họp lại với nhau tạo nên một thực thể tách rời với họ.” [3, tr. 32]
Một đóng góp nữa của ngƣời La Mã là khái niệm pháp nhân. Trong thời kỳ
hƣng thịnh của đếchếLa Mã, trong xã hội tồn tại các nhà thờ, trƣờng học, thành phố, trung tâm thƣơng mại, các phƣờng hội. Ngƣời La Mã đã thừa nhận những tổchức này có quyền năng nhƣ những thể nhân.
Ngày nay, mặc dù có thểcó những khác biệt nhỏvềtên gọi haysốlƣợng thành viên của loại hình công ty này, nhƣng những đặc điểm cơ bản của công ty cổphần đƣợc hiểu tƣơngđối thống nhất trênthếgiới. Ngô Huy Cƣơng (2013) cho
rằng:
Công ty cổ phần còn có tên gọi khác là công ty vô danh, bởi không tên một thành viên nào của công tyđƣợc gắn vào tên công ty nhƣ các hình thức công tyđối nhân theo truyền thống pháp luậtvềcông tycủacác
nƣớc trên thế giới. Vốn của công ty đƣợc chia thành cổ phần. Ngƣời nắm giữ cổ phần đƣợc gọi là cổ đông.Mỗi một cổ phần mang lại cho cổ đông một quyền lợi trong công ty. [7, tr. 218]
Đúng nhƣ Ngô Huy Cƣơng (2013) đánh giá, khó có thểđƣa ra một định nghĩa hoàn hảo về công ty cổ phần. [7, tr. 218]. Do vậy, thay vì cố gắng xây dựng một định nghĩa về công ty cổ phần, luận án đƣa ra những đặc điểm cơ bản của công ty cổ phần đã đƣợc các học giả trong và ngoài nƣớc thừa nhận. Công ty cổ phần cónăm đặc điểm cơ bản, đó là:
Đặc điểm thứ nhất,công ty cổ phần là một pháp nhân: CTCP là một con
ngƣời do pháp luật kiến tạo ra (pháp nhân), nó có thểđảm nhận một sốquyền và nghĩa vụ nhƣ con ngƣời tự nhiên. [19, tr. 129]. Là pháp nhân, công ty có đặc điểm sau: (1) công ty cổ phần có quyền sở hữu riêng đối với tài sản; (2) công ty cổ phần có tên riêng; (3) công ty cổ phần tự nhân danh mình tham gia các giao dịch (4) công ty cổ phần nhân danh chính mình tham gia tố tụng với tƣ cách nguyên đơn, bị đơn,
ngƣời có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan hoặc chủ thể khác.
Đặc điểm thứ hai, có sự tách bạch về tài sản và trách nhiệm trả nợ giữa công ty và cổ đông [18, tr. 257]: Vì công ty cổ phần là pháp nhân nên nó đƣợc độc lập tham gia các giao dịch. Ngoài ra, công ty cổ phần có tài sản riêng độc lập với tài sản của cổ đông. Vì vậy, công ty cổ phần phải tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình đối với các nghĩa vụ phát sinh từ các giao dịch mà nó xác lập. Cổ đông không phải chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty. Cổ đông chỉ có nghĩa vụ góp vốn hay mua cổ phần. [18, 257]. Khi thanh lý công ty, tài sản của công ty sẽ đƣợc sử dụng để thanh toán nợ. Nếu tài sản của công ty không đủ để trả nợ thì chủ nợ không có quyền đòi cổ đông phải trả số nợ còn lại.
Đặc điểm thứ ba,cổ phần đƣợc tự dochuyển nhƣợng: Góp vốn vào một CTCP, ngƣời ta dễdàng chuyển nhƣợng lại phần vốngóp đó cho ngƣời khác để
hƣởng chênh lệch hoặc thu lại một phần vốn (nếu kịp tìmđƣợc ngƣời mua). [19, 104]. Về cơ bản, cổ phần đƣợc tự do chuyển nhƣợng trừ những ngoại lệ nhất định
đƣợc quy định cụ thể trong pháp luật hoặc trong điều lệ của công ty.
Đặc điểm thứ tƣ, quản lý tập trung: Một trong những đặc trƣng của công ty cổ phần là “quản lý tập trung”. Armen A. Alchian & Harold Demsetz phân tích:
Nếu tất cả các cổ đông tham gia vào từng quyết định của công ty, không chỉchi phí quản lý phát sinh, mà nhiều thành phần sẽchâylƣời trong việc thực hiện nhiệmvụvềvấn đềđƣợc quyết định, vì những mất mát gắn với quyết định dở sẽ đƣợc gánh chịu bởi số đông các cổ đông. Cách kiểm soát hiệu quả công ty là chuyển giao quyền ra quyết định cho nhóm nhỏ hơn, những ngƣời có chức năng đàm phán với và quản lý (đàm phán
lại) với các thành viên khác của nhóm. Cổđông vẫn giữlại quyền điều chỉnh tƣ cách thành viên của bộ máy quản lý và các quyết định lớn ảnh
hƣởng đến cấu trúc của công ty hoặc khiến nó chấm dứt hoạt động. [48, tr. 788]
Nhƣ vậy, CTCPđƣợc quản lý và vận hành bởi những ngƣời mà họkhông nhất thiết phải là cổ đông.Trên thực tế, đối với những CTCP mà số lƣợng cổ đông không lớn, các cổ đông thƣờng tham gia trực tiếp quản lý công ty. Nhƣng họ tham
gia trực tiếp quản lý công ty với tƣ cách là thành viên HĐQT hoặc GĐ hoặc ngƣời có vị trí quản lý trong công ty chứ không phải với tƣ cách cổ đông. Trong khi đó, đối với các công tyđại chúng, đặc biệt là các công ty niêm yết, phần lớn các cổđông không nắm giữ các chức danh quản lý trong công ty.
Đặc điểm thứ năm, công ty cổ phần tồn tại độc lập với cổ đông. Đặc điểm này đƣợc hiểu theo khía cạnh “tuổi thọ” của công ty không phụ thuộc vào sự thay đổi củacổđông.Sựchấmdứttồntạicủacổđông khôngảnhhƣởngđến sựtồntạicủa công tycổphần. Cổđông chuyển nhƣợngcổphần cũng không làm cho công tycổphần chấm dứt tồn tại. Số lƣợng ngƣời hùn vốn đƣợc mở rộng, khả năng bán lại cổphần dễ dàng, ngƣời hùn vốn có thể thay đổi nhanh chóng song công ty vẫn tồn tại, đó là khác biệt đầu tiên của CTCP (với tính cách hội nặc danh, hội vốn, công ty đối vốn) so với công ty TNHH hoặc hợp danh (với tính cách là hội kín). [19, tr. 104]
Một vấn đề nữa không thể bỏ qua khi xem xét bản chất của công ty cổ phần,đó là “phức hợp của nhiều hợp đồng”. [19, tr. 124] Ở phần trên, chúng ta đã thấy cósự xuất hiện của ba chủ thể đó là công ty, cổ đông và ngƣời có vị trí quản lý trong công ty. Ngoài ra, cấu trúc vốn của công ty cổ phần có thể bao gồm vốn điều lệ (vốn do các cổ đông góp) và vốn vay. Vì vậy, bên cạnh cổ đông, chủ nợ cũng góp phần tạo nên mắt xích các mối quan hệ đa dạng của công ty. Ngày nay, các mối quan hệcủa công ty ngày càng đa dạng phức tạp, các chủ thể góp phần vào những mắt xích các mối quan hệđó còn bao gồmcộng đồng xã hội, khách hàng, ngƣời tiêu dùng,
ngƣời lao động….Vì vậy, xét dƣới góc độ lợi ích, CTCP còn đƣợc xem là phức hợp
các mối quan hệ lợi ích.
2.1.1.2. Cơ cấu quản lý công ty cổ phần
“Bộ máy quản lý” của công ty đƣợc hiểu là tập hợp những ngƣời, theo pháp luật, có nhiệm vụkiểm soát hoạtđộng kinh doanh và tài sản củacông ty. [98, tr. 312] Nếu nhƣ ngƣời chủ sở hữu 100% vốn của công ty đồng thời là ngƣời quản lý, anh ta sẽ cống hiến hết mình để đạt đƣợc lợi ích cao nhất cho mình. [49, tr. 122] Bởi vì trong trƣờng hợp này không có sựmâu thuẫn lợi ích giữa ngƣời quản lý với
ngƣời chủ sở hữu công ty cũng nhƣ lợi ích của công ty. Tuy nhiên, ngày nay, trong phần lớn các CTCP, đặc biệt là các công tyđại chúng, đa sốcổđông không tham gia trực tiếp quản lý công ty. Các cổ đông gián tiếp quản lý công ty thông qua hoạt động biểu quyết tại các cuộc họp ĐHĐCĐ. ĐHĐCĐ thƣờng chỉ họp một năm một lần. ĐHĐCĐ cũng cóthểhọp bất thƣờng nhƣng các cuộc họp bất thƣờng cũng không diễn ra thƣờng xuyên. Vì lẽ đó, các luật doanh nghiệp chỉ quy định ĐHĐCĐcó thẩm quyền quyết định những vấn đềcăn bản nhất của công ty, nhƣ bầu, miễn nhiệm thành viên HĐQT, quyết định thayđổi điều lệcông ty, quyết định tổchức
37
lại, giảithểcông ty. Do vậy, phần lớn các vấn đềcủacông ty thuộc thẩm quyền quản lý của các cơ quan quản lý trực tiếp là HĐQT và ban điều hành.
Chủsởhữu công ty khi không trực tiếp quản lý công tysẽủynhiệm cho
ngƣời khác quản lý công ty. Khi đó giữa chủ sở hữu công ty và ngƣời quản lý xác
lập một quan hệ đại diện trong đó chủ sở hữu công ty là ngƣời ủy quyền còn ngƣời quản lý là ngƣờiđại diện. Trongmốiquan hệnày, chủsởhữu công ty và ngƣời quản lý đều mong muốn tối đa hóa lợi ích của riêng mình. Nhƣ vậy, lợi ích của chủsởhữu và lợi ích của nhóm kiểm soát là xung đột với nhau nếu lợi ích của nhóm kiểm soát hình thành từnhu cầu lợi íchvậtchất cá nhân. [48, tr. 782] Cũng có
ngƣời quản lý nắm giữ một số lƣợng cổ phần nhất định trong công ty nhƣng không nắm 100% vốn của công ty. Khi quản lý công ty, nhóm kiểm soát mặc dùnắm giữphần lớn cổ phần có thể làm lợi cho chínhhọ bằngchi phí của công ty thay vì làm lợi cho công ty. [49, tr. 122]. Do thông tin bất cân xứng, nên cổ đông khó lòng cóthể giám sát đƣợc hoạt động của nhóm ngƣời quản lý trong công ty. Vì vậy, trong mô hình quản lý nội bộ của công ty cổ phần, không thể thiếu thiết chế có vai trò đại diện cho cổ đông, giám sát và kiềm chế quyền lực của những ngƣời hàng ngày quản lý và vận hành công ty.
Theo học thuyết đại diện, HĐQT hay một thiết chế tƣơng tự là một công cụkhông thể thiếu để giám sát hành vi của NĐH. Thuật ngữ “giám sát” (monitor) đƣợc dùng đểchỉcác hành vi đánh giá kết quảcủa hoạt động, xác định phần thƣởng, kiểm tra hành vi đầu vào bằng việc đánh giá năng suất cận biên và đƣa ra chỉ dẫn phải làm gì và làm nhƣ thế nào, bao gồm cả thẩm quyền chấm dứt hoặc sửa đổi hợp đồng.[48, tr. 782]
Hiện nay, trên thế giới đang tồn tại hai mô hình quản lý công ty cơ bản. Trên cơ sở hai mô hình này, pháp luật các nƣớc có phát triển các mô hình phái sinh. Môhình thứ nhất đƣợc áp dụng ở các nƣớc thuộc dòng họ common law, đƣợc gọi là môhình một hội đồng (one-tier system). Theo mô hình này, trong cấu trúc quản trị của công tychỉcó một a board of directors (HĐQT)1. HĐQT do ĐHĐCĐ bầu ra để
1 ỞAnh và Mỹ,“a board of directors” đƣợc bầuvà miễn nhiệm bởi ĐHĐCĐ [76, tr. 65].“a board of directors” hoạt động theo nguyên tắc tập thể, các quyết định của “a board of directors” đƣợc thông qua các cuộc họp. [78, tr. 428]. “A board of directors” kiểm soát công ty thông qua việc bổ nhiệm ngƣời điều hành đểđiều hành công ty. “A board of directors” cũng đồng thời là cơ quan ban hành chính sách của công ty.” [78, tr. 422]. Mặc dù “a board of directors” là cơ quan quản lý của công ty nhƣng việc quản lý hàng ngày đƣợc trao cho các cá nhân còn “a board of directors” là cơ quan chỉ họp một tháng/lần hoặc ít hơn. [54, tr. 436- 437]. “Một điều cần lƣu ý rằng, ngƣời điều hành (officers) thƣờng xuyên phải chịu trách nhiệm hơn so với “directors” theo quy tắc này vì họ làm việc tại công ty hàng ngày, trong khi đó các “directors” chỉ họp một tháng/lần hoặc ít hơn.” [83, tr. 780]. Các thông tin trên cho thấy “a board of directors” ở Anh và Mỹ có nhiều đặc điểm tƣơng đồng với HĐQT trong công ty cổ phần ở Việt Nam. Vì vậy, trong luận án này, NCS sử dụng thuật ngữ tiếng Việt “Hội đồng quản trị” (HĐQT) để chỉ “a board of directors” khi đề cập đến luật Anh, Mỹ.
38
quản lý công ty. HĐQT có hai chức năng là quản lý và giám sát. Chức năng quản lýcủa HĐQT đƣợcthểhiện thông qua các hoạtđộng nhƣ thông qua các quyếtđịnh kinh doanh quan trọng của công ty. Trong khi đó, chức năng giám sátđƣợc thể hiện thông qua công việc HĐQT theo dõi và kiểm tra các hoạtđộngcủa bộmáyđiều hành của công ty.
Ngƣợc lại, mô hình hai hội đồng (two-tier system) là mô hình quản trị tồn tại song song hai hội đồng gồm Hội đồng giám sát và Hội đồng quản lý. Mô hình hai hội đồng cónguồn gốc từ Đức. Triết lý của mô hình hai hội đồng là lợi ích của các nhóm lợi ích bên cạnh cổ đông cũng cần đƣợc bảo vệ, đặc biệt là lợi ích của ngƣời lao động. Vì vậy trên cơ sở học thuyết cùng xem xét (co-determination), trong cấu trúc quản lý của công ty cổ phần phải có hai Hội đồng. Hội đồng giám sát bao gồm các thành viên do ĐHĐCĐ bầu và các thành viên do đại diện tập thể ngƣời lao động bầu. Hộiđồng giám sát bầu ra Hộiđồng quản lý đểthực hiện chức năng quản lýcông ty. Hoạt động của Hội đồng quản lý chịu sự giám sát của Hội đồng giám sát. Trong mô hình hai hội đồng, chức năng giám sát và quản lý đƣợc phân định rạch ròi cho từng hội đồng. Hội đồng giám sát có chức năng giám sát, còn Hội đồng quản lýcó chức năng quản lý.
Trên cơ sở hai mô hình cơ bản trên, pháp luật ở một số nƣớc phát triển thêm các mô hình phái sinh. Các mô hình phái sinh bao gồm:
Mô hình 1: Mô hình một hội đồng có Chủ tịch HĐQT độc lập với GĐ. Mô hình 2: Mô hình một hội đồng có Chủ tịch HĐQT kiêm GĐ.
Mô hình 3: Mô hình hai hội đồng có Chủ tịch HĐQT độc lập với GĐMô hình 4: Mô hình hai hội đồng có Chủ tịch HĐQT kiêm GĐ.
Dù bộ máy quản lý của công ty cổ phần đƣợc thiết kế nhƣ thế nào thì chức năng chung của HĐQT hoặc một thiết chế tƣơng tự vẫn là quản lý và giám sát.
2.1.2. Nhận diện ngƣời quản lý công ty cổ phần
2.1.2.1. Người có chức danh quản lý trong công ty cổphần và người quản lý công ty cổ phần
Quản lý CTCP2 đƣợc hiểu là quá trình bộ máy quản lý công ty đặt mục tiêu và kế hoạch và nỗ lực đạt đƣợc mục tiêu và kế hoạch thông qua tác động lên hành vi của ngƣời khác.
Về lý thuyết, ngƣời có chức danh quản lý trong CTCP là ngƣời nắm giữ một vị trí quản lý với tên gọi cụ thể và gắn với vị trí quản lý đó là thẩm quyền ra hoặc
2 Trong luận án này, “quản lý công ty cổ phần” đƣợc hiểu theo nghĩa hẹp là hoạt động trực tiếp quản lý công ty của HĐQT và bộ máy điều hành, không bào hàm hoạt động gián tiếp quản lý công ty của cổ đông thông qua ĐHĐCĐ.
tham gia ra quyết định quản lý nhất định. “Có thể nói rằng công việc chính hay “sản phẩm” chính của ngƣời lãnh đạo, quản lý là ra các quyết định. Một quyết định đƣa ra có thểkhác nhau và cách thức, phƣơng pháp ra quyết định cũng có thểkhác nhau: quyết định cá nhân hay quyết định tập thể.” [16, tr.23]. Quyết định quản lý là hành vi ấn định một hoặc một số giải pháp/phƣơng án để giải quyết một hoặc một sốvấn đềquản lý. Ví dụ, thông qua kếhoạch kinh doanh của công ty, quyết định
chào bán trái phiếu của công ty, giao kết các hợp đồng,… Các hoạt động nhân danh công ty xác lập quyền, nghĩa vụ của công ty cũng chỉ là một trong những hoạt động ra quyết định. Các hoạt động nhƣ xây dựng các bản dự thảo, chuẩn bị tài liệu, thông tin, đƣa ra ý kiến tƣ vấn, đƣa ra ý kiến bình luận độc lập hoặc các hoạt động mang tính hỗ trợ, hành chính khác không đƣợc coi là hoạt động ra quyết định.
Trong bộmáy quản lý của công ty, đƣơng nhiên có những ngƣời có chức danh quản lý có vai trò quan trọng hơn những ngƣời có chức danh quản lý khác. Sựquan trọng của họđƣợc phản ánh thông qua thẩm quyền ra hoặc tham gia ra các quyết định quản lý quan trọng. Vì quyết định của họquan trọng nên họphải tuân theo những tiêu chuẩn khắt khe hơnvềbổn phận và trách nhiệm so với những cánhân khác trong công ty. Nhƣ vậy ngƣời có chức danh quản lý trong CTCP không hoàn toàn đồng nhất với NQLCTCP. Vì vậy, cần thiết phải xây dựng các tiêu chí đểxác định đƣợc những cá nhân nắm giữ chức danh quản lý nào là NQLCTCP.
2.1.2.2. Người đại diện của công ty và người quản lý công ty cổ phần
Đại diện của pháp nhân là ngƣời nhân danh pháp nhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.[30, tr. 234]. Nhƣ vậy, ngƣời đại diện của công ty là ngƣời nhân danh công ty thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định vì lợi ích của công ty. Ngƣời đại diện của công ty có thểđại diện theo hai hình thức là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền. Ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty là ngƣời có tƣ cách đại diện đƣơng nhiên cho công ty theo điều lệ của công ty hoặc theo quy định của pháp luật. Về nguyên tắc, ngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân đƣợc xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sựvì lợi ích của pháp nhân, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác. [30, tr. 235]
Ngƣời đạidiện theoủyquyền là trƣờng hợpngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân ủy quyền cho một hoặc nhiều ngƣời thực hiện một hoặc số công việc của pháp nhân. [30, tr.236] Thực tiễn hoạt động của CTCP cho thấy, tƣ cách đại diện theo ủy quyền có thể đƣợc xác lập trên cơ sở ngƣời đại diện theo pháp luật ủy quyền cho cá nhân khác thực hiện quyền, nghĩa vụ nhất định. Việc ủy quyền có thể
đƣợc xác lập theo hình thức văn bản ủy quyền, quyết định bổ nhiệm, hợp đồng lao
động, quyết định giao việc, phân công công việc,…Nhƣ vậy, ngƣời đại diện theo ủy quyền cần đƣợc hiểu rộng là một ngƣời tuy không đƣợc pháp luật thừa nhận có tƣcách đại diện theo pháp luật, nhƣng trên cơ sở quan hệ lao động hoặc quan hệ giao việc với công ty mà ngƣời này có quyền nhân danh công ty ra một quyết định nhất định trong phạm vi đại diện. Phạm vi đại diện sẽphụthuộc vào vịtrí, nhiệm vụ, quyền hạn đƣợc giao của ngƣời đƣợc ủy quyền. Ví dụ, giám đốc chi nhánh đƣợc ủy quyền ký các hợp đồng thuộc phạm vi hoạt động của chi nhánh. Ví dụ trên cho thấy
ngƣời có chức danh quản lý trong công ty có thể đƣợc ủy quyền để nhân danh công ty thực hiện một hoặc một số hành vi nhất định. Tuy nhiên, trong thực tiễn, vẫn có
trƣờng hợp một ngƣời mặc dù không có chức danh quản lý trong công ty, nhƣng do
đƣợc giao nhiệm vụ, nên họ có tƣ cách đại diện theo ủyquyền cho công ty trong phạm vi nhiệmvụ đƣợc giao. Ví dụ nhân viên bảo vệ là ngƣời đại diện theo ủy quyền, nhân danh công ty không cho phép khách vào trụ sở của công ty.
Từcác phân tích trên có thể thấy tất cảnhững ngƣời có chức danh quản lýtrong công ty, những ngƣời lao động của công ty đều có thể đƣợc coi là ngƣời đại diện của công ty trong những hoàn cảnh nhất định. Tuy nhiên, không phải tất cảnhững ngƣời đại diện của công ty đều là NQLCTCP. Nhƣ vậy cần xây dựng những tiêu chí để nhận diện những NQLCTCP trong những ngƣời đại diện của công ty.
2.1.2.3. Các tiêu chí xác định tư cách người quản lý công ty cổ phần (a). Tiêu chí kinh tế
Tiêu chí kinh tế là tiêu chí xác định tƣ cách NQLCTCP theo khía cạnh kinh
tế. Đó là dựa vào tính quan trọng của một vị trí quản lý trong tổ chức mà một ngƣời đang nắm giữ để xác định xem ngƣời đó có cần thiết đƣợc xếp vào nhóm NQLCTCP hay không. Tính quan trọng của vị trí quản lý đƣợc phản ánh qua thẩm quyền ra các quyết định quan trọng. Nhƣ Mark Byrne phân tích: “Ngoài thành viên HĐQT, NQLCTCP đƣợc mở rộng đến những ngƣời: làm, hoặc tham gia làm quyết định tác động đến toàn bộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc có khả năng tác động đáng kể đến tình trạng tài chính của công ty.”
[90, tr. 50]. NCS ủng hộ quan điểm này. Nhƣ vậy quyết định quan trọng là“quyết định tác động đến toàn bộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc có khả năng tác động đáng kể đến tình trạng tài chính của công ty”.
Quyết định quan trọng là các quyết định giải quyết các vấnđềquan trọng trong tổ chức và hoạt động của công ty. Thông thƣờng các vấn đề sau đƣợc coi làvấn đềquan trọng củacông ty: (1).Mụctiêu, chiếnlƣợc vàkếhoạch kinh doanh của công ty; (2). Cơ cấu, tổ chức, bộ máy quản lý của công ty; (3). Đầu tƣ, góp vốn,
41
hợp tác kinh doanh; (4). Các giao dịch có giá trị lớn; (5). Giám sát việc thực thi các chính sách tài chính, kinh doanh củacông ty. Tùy vào hoàn cảnh mỗi công ty màmột vấn đề đƣợc coi là có ảnh hƣởngđến toàn bộ hoặc một phần đáng kể tình hình kinh doanh hoặc tài chính của công ty.3 Nhƣ vậy, việc xác định nhƣthế nào đƣợc coi là “quyết định tácđộng đếntoànbộhoặc một bộphận đángkểcủa hoạtđộng kinh doanh của công ty; hoặc có khả năng tác động đáng kể đến tình trạng tài chính của công ty” cần đƣợcdành cho điều lệcủa công ty xác định. Trong trƣờng hợp,điều lệcông ty không xác địnhrõ thì tòa ánsẽdựa vàotậpquán hoặc nguyên lýquản trị chung để xác định một “quyết định tác động đến toàn bộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc có khả năng tác động đáng kểđến tình trạng tài chính của công ty”.
Nếu theo cơchếquản lý tậptrung, cácvấnđềquan trọng sẽthuộc thẩm quyền quyết định của cơ quan quản lý trung tâm nhƣ HĐQT, GĐ. Tuy nhiên, ngày nay, các công tyđều có xu hƣớng quản lý phi tập trung. Xu hƣớng chung là các doanh nghiệp đang tăng thêm quyền hạn và trách nhiệm cho cấp thấp hơn thông qua hình thức phân cấp, giao quyền hoặc ủy quyền. [16, tr. 28]. Nhƣ vậy, việc nhận diện NQLCTCP sẽ ngày càng trở nên phức tạp hơn.
(b). Tiêu chí pháp lý
Tiêu chí kinh tế vừa nêu rất trừu tƣợng, các nhà làm luật cũng khó mà liệt kêhết đƣợc những vấn đề nào làvấn đề quan trọng và từ đó xácđịnhNQLCTCP. Do vậy, việc chuyển hóa tiêu chí kinh tế thành tiêu chí pháp lý cần theo hƣớng: (1) định danh một số chức danh quan trọng nhất là NQLCTCP; (2) thừa nhận các chức danh do HĐQT bầu,bổnhiệm hoặc phê chuẩn là NQLCTCP; và (3) trao cho tòa án quyền xácđịnhtƣ cách NQLCTCP dựa trên tiêu chí “có thẩm quyền ra quyết định quan trọng.”.
Trƣớc hết, các nhà làm luật nên từ các tiêu chí kinh tế xác định xem những chức danh quản lý nào cần đƣợccoi là NQLCTCP. Thành viên HĐQT và GĐ lànhững vịtrí quản lý quan trọng nhất trong công ty, nên pháp luật quyđịnh họlà NQLCTCP. Ngƣời đại diện theo pháp luật có vai trò rất quan trọng trong công ty, có tƣ cách thực hiện các hành vi nhân danh công ty. Thậm chí, ngƣời đại diện theo pháp luật có thểthay mặt công ty tham gia các giao dịch có giá trịlớn, có ảnh
hƣởng đáng kể đến tình hình tài chính hoặc tình trạng kinh doanh của công ty. Đây
3 Ví dụ, đối với Công ty cổ phần Đầu tƣ và Phát triển xây dựng, việc chỉ định, bãi nhiệm các đại diện thƣơng mại và luật sƣ của công ty là vấn đề quan trọng nên phải đƣợc HĐQT phê chuẩn. (Điều 25.3(c) Điều lệ năm 2011 của Công ty cổ phần Đầu tƣ và Phát triển xây dựng (InvestCo)).
42
chính là các quyết định quan trọng. Vì vậy, ngƣời đại diện theo pháp luật cũng cần pháp luật quy định là NQLCTCP. Nhóm thứ hai sẽ do Điều lệ của công ty quy định. Thông thƣờng, các Điều lệcông ty xác địnhnhững vịtrí quản lý quan trọng cần phải do HĐQT quyết định bổnhiệm hoặc phê chuẩn4. Tùy theo qui mô, lĩnh vực hoạt động và yếu tố khác của từng công ty mà các cổ đông định hình ra những chức danh nào có thể ra hoặc tham gia ra các quyết định có ảnh hƣởng đáng kể đến tình hình tài chính hoặc kinh doanh của công ty. Vì vậy, những chức danh này cần phải do những ngƣời có năng lực nhất định và cótƣ cách đạo đức tốt nắm giữ. Để có thểtuyển chọn đƣợc những ngƣời có năng lực và tƣ cách đạo đức phù hợp với các vị tríchức danh quan trọng này, một qui trình tuyển chọn và bổ nhiệm chặt chẽ là rất cần thiết. Khâu sàng lọc cuối cùngđƣợc thểhiện bằng quyết định bầu, bổ nhiệm hoặc phê chuẩn của HĐQT. A. Gilchrist Sparks, III và Lawrence A. Hamermesh cho
rằng: “Một ngƣời đƣợc bổ nhiệm một cách minh thị bởi HĐQT đƣợc mặc nhiên suyđoán là có thẩm quyền ra quyết định về các vấn đề của công ty, trừ trƣờng hợp cócăn cứ rõ ràng cho thấy HĐQT không có ý định trao thẩm quyền đó.” [45, tr. 216].
Đôi khi chức danh không phản ánh đúng thực quyền của một ngƣời. Một ngƣời mặcdùchỉnắmgiữmộtchức danhởbậctrungcấpnhƣng có quyền quyếtđịnhđộc lập, không chịu sự giám sát của ai trừ HĐQT hoặc ĐHĐCĐ, hoặc đƣợc giao quản lýkhối lƣợng tài sản lớn đáng kể của công ty hoặc có quyền ra các quyết định vƣợt ngoài thẩm quyền mà anh ta nắm giữ. Trong những trƣờng hợp này mặc dù không đƣợc danh chính ngôn thuận về mặt chức vụ, nhƣng rõ ràng hành vi hoặc quyết định của những
ngƣời này có ảnh hƣởng đáng kể đến tình trạng tài sản, tài chính hoặc hoạt động kinh doanh của công ty. Trong trƣờng hợp này, phải bỏ qua chức vụ mà xem xét thực quyền để xác định ngƣời nàycó phải là NQLCTCP hay không.
Trong thực tiễn, một hoặc một nhóm cổ đông nắm giữ cổ phần chi phối và kiểm soát công ty. Nhóm cổ đông kiểm soát thực hiện việc kiểm soát công ty thông qua:
(1) Ảnh hƣởng hoặc tác động lên HĐQT trong việc thực hiện quyền lực; (2) thực hiện các quyền pháp lý của họnhƣ bầu HĐQT, sửa đổi điều lệ, thông qua quyết định của HĐQT; (3) thực hiện các hành vi mà nếu nhìn vào bề ngoài không liên quan gì đến hoạt động của công ty nhƣng trên thực tế lại có ảnh hƣởng, nhƣ bán cổ phần kiểm soát. [49, tr. 239]
4 Về mặt lý thuyết, có một số vị trí quản lý đƣợc công ty tuyển dụng và ký hợp đồng lao động. Nhƣng vì đây là các vị trí quan trọng nên, vẫn cần có quyết định hoặc phê chuẩn của HĐQT. Trong một số trƣờng hợp nhất định, một chức danh quản lý (ví dụ GĐ) do HĐQT nhân danh công ty ký hợp đồng lao động. Cùng với hợp đồng laođộng cóthể có cả quyết định bổ nhiệm hoặc phê chuẩn của HĐQT, cũng có trƣờng hợp chỉ có hợp đồng lao động, dù thuộc trƣờng hợp nào thì việc HĐQT ký hợp đồng laođộng với ngƣời cóchức danh quản lý này cũng đƣợc coi là HĐQT bổ nhiệm hoặc phê chuẩn. Nhƣ vậy, trong số những NQLCTCP cómột số
ngƣời vừa là NQLCTCP vừa là ngƣời lao động.
Trong trƣờng hợp này, HĐQT và GĐ “làm bù nhìn”. Những ngƣời này không có thực quyền mà chỉ thực hiện các nhiệm vụ đƣợc giao theo sự chỉ đạo của cổ đông hoặc nhóm cổ đông kiểm soát công ty. Vì vậy, một cá nhân hay một nhóm, mặc dù không nắm bất kỳ chức danh quản lý nào trong công ty nhƣng trênthực tếthực hiện quyền quản lý công ty thì vẫn phải tuân thủ theo các tiêu chuẩn nghĩa vụcủa NQLCTCP. [49, tr. 237]. Cũng có một ngƣời hoặc một nhóm ngƣời không trực tiếp tham gia quản lý công ty nhƣng lại chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản lý trung tâm của công ty. Ví dụ, nhóm các chủ nợ chi phối việc quản lý công ty hoặc nhóm các cổ đông lớn của công ty mẹ chi phối hoạt động quản lý của công ty con. Nhƣ vậy, cần phải thừa nhận tƣ cách “NQLCTCP” của một hoặc một nhóm
ngƣời không mang danh phận pháp lý của “NQLCTCP” nhƣng cókhảnăng trực tiếp hoặc gián tiếp chỉ đạo hoặc áp đặt ý chí lên các quyết định của HĐQT, GĐ. Họ
đƣợc coi là ngƣời thực tế quản lý hoặc ngƣời quản lý giấu mặt. Ngƣời quản lý giấu mặt là ngƣời thực tế quản lý nhƣng thông qua ngƣời khác chỉ đạo hoặc áp đặt ý chícủa mình lên quyết định của HĐQT hoặc GĐ. Trong trƣờng hợp này, ngƣời thực tếquản lý và ngƣời quản lý giấu mặt có thể bao gồm cả pháp nhân. Ví dụ, nếu công ty mẹ kiểm soát hoàn toàn công việc quản lý của công ty con thì công ty mẹ đƣợc gọi là ngƣời thực tế quản lý.
Từnhững phân tích trên, có thểthấy dựa vào các tiêu chí kinh tế, các nhàlàm luật và các công tysẽxác định những ngƣời nào có thẩm quyền ra các quyết định quản lý quan trọng là NQLCTCP.
Từ đó, pháp luật và điều lệ thừa nhận những chức danh sau là NQLCTCP:
(1). Thành viên HĐQT, Chủtịch HĐQT, GĐ của công ty,Ngƣờiđại diện theo pháp luật của công ty;
(2). Cá nhân nắm giữ chức danh quản lý trong công ty do HĐQT bổ nhiệm hoặc phê chuẩn;
Bên cạnh đó, những ngƣời sau đây mặc dù không đƣợc pháp luật và điều lệcông ty xácđịnh làNQLCTCP, nhƣng tòa án vẫn xác định họ là ngƣời thực tế quản lý hoặc ngƣời quản lý giấu mặt và buộc họ phải tuân thủ các nghĩa vụ và gánh chịu những trách nhiệm của NQLCTCP:
(3) Cá nhân không thuộc trƣờng hợp (1) và (2) nhƣng thực tế ra hoặc tham gia ra các quyết định tác động đến toàn bộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt động kinh doanh của công ty; hoặc
44
(4) Cá nhân hoặc pháp nhân có khảnăng trực tiếp hoặc gián tiếpchỉđạo hoặc áp đặt ý chí lên các quyết định của HĐQT hoặc GĐ.
Đƣơng nhiên, những ngƣời không nắm giữnhững chức danh quản lý mà pháp luật hoặc điều lệ công ty xác định là NQLCTCP sẽ không đƣợc coi là NQLCTCP trừ trƣờng hợp ngƣời yêu cầu tòa án xác định tƣ cách “NQLCTCP” của một ngƣời chứng minh đƣợc ngƣời đƣợcxác định tƣ cách thỏa mãn tiêu chí (3) hoặc (4) vừa nêu trên.
Từ những phân tích trên, có thể đƣa ra định nghĩa về NQLCTCP nhƣ sau:
NQLCTCP bao gồmthành viên HĐQT, Chủtịch HĐQT, Giámđốc (Tổng giám đốc), ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty, các chức danh quản lý khác do HĐQT bổnhiệm hoặc phê chuẩn. Ngoài những chức danh trên, những ngƣời thực tế ra hoặc tham gia ra các quyết định tác động đến toàn bộ hoặc một bộ phận đáng kể của hoạt động kinh doanh của công ty hoặc có khả năng trực tiếp hoặc gián tiếp chỉđạo hoặc áp đặt ý chí lên các quyết định củaHĐQT hoặc GĐ cũngđƣợc xác định là NQLCTCP.
2.1.3. Phân loại ngƣời quản lý công ty cổ phần
NQLCTCP bao gồm thành viên HĐQT, NĐH và ngƣời đại diện theo pháp luật. Thành viên HĐQT là những ngƣời đƣợc ĐHĐCĐ bầu ra đểtham gia thực
hiện các chức năng và thẩm quyền của HĐQT. Thành viên HĐQT đƣợc chia thành:
thành viên HĐQT điều hành, thành viên HĐQT không điều hành và thành viên HĐQT độc lập. Bản thân thành viên HĐQT không có chức năng điều hành. Vì vậy, khi đề cập đến thành viên HĐQT điều hành, thì cần hiểu đây là thành viên HĐQT
đƣợc bổ nhiệm để kiêm nhiệm chức danh điều hành, ví dụ thành viên HĐQT kiêm phó GĐ. Thành viên HĐQT không điều hành là thành viên HĐQT không đƣợc bổnhiệm để nắm giữ một chức danh điều hành trong công ty. Theo cách hiểu hiện nay, thành viên HĐQT độc lập là thành viên HĐQT không điều hành và không nắm bất kỳvị trí công việc nào trong công ty, ngoài mối quan hệ là thành viên HĐQT của công ty, thành viên HĐQT độc lập phải không có quan hệ với công ty, không phải là ngƣời có quan hệ huyết thống, gia đình hoặc kinh tế với cổ đông chi phối5 hoặc NQLCTCP ảnh hƣởngđến tính khách quan và độc lập trong giải quyết công việc của thành viên HĐQT độc lập. HĐQT bầu một ngƣời trong sốcác thành viên HĐQT làm Chủ tịch HĐQT. Nhiệm vụ chủ yếu của Chủ tịch HĐQT là triệu tập và tổ chức cuộc họp HĐQT, triệu tập và tổ chức họp ĐHĐCĐ.
5 “Cổ đông chi phối” đƣợc hiểu là cổ đông sở hữu cổ phần chi phối trong công ty cổ phần.
HĐQT không trực tiếp quản lý các công việc hàng ngày của công ty mà các công việc đó đƣợc giao cho GĐ. GĐ là NĐH cao nhất của công ty, do HĐQT bổnhiệm và miễn nhiệm và chịu trách nhiệm trƣớc HĐQT về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Ngoài GĐ, ở nhiều công ty còn có những NĐH khác nhƣ phóGĐ, kếtoán trƣởng, giám đốc tài chính và một sốchức danh khác do HĐQTbổnhiệm hoặc phê chuẩn theo điều lệ của công ty. Những ngƣời này là những ngƣời giúp việc cho GĐ chịu trách nhiệm trƣớc GĐ và HĐQT về việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của mình. Những NĐH nàysẽđƣợc HĐQT giao hoặc GĐ phân công những nhiệm vụ cụ thể.
Ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty thƣờng gắn với một chức danh quản lý nhấtđịnh,thông thƣờng là Chủtịch HĐQT và/hoặc GĐ. Ngƣời đạidiện theo pháp luật do điều lệ hoặc pháp luật quy định.
2.1.4. Vai trò của ngƣời quản lý công ty cổ phần
Với chức năng quản lý và giám sát công ty, thành viên HĐQT (trừ thành viên HĐQT điều hành) không tham gia trực tiếp vào hoạtđộngquản lý các công việc hàng ngày của công ty. Thành viên HĐQT tham gia vào công tác hoạch định các chiến lƣợc, chính sách kinh doanh dài hạn của công ty và tham gia giám sát hoạt động của ban điều hành.
Trong khi đó NĐH có vai trò triển khai các chiến lƣợc, chính sách do HĐQT ban hành đi vào thực tiễn. Ngƣời hàng ngày nhân danh công ty làm việc với ngƣời lao động, nhà cung cấp, khách hàng, chủ nợ, cơ quan quản lý, cộng đồng dân cƣ và các nhóm lợi ích khác là NĐH.
NQLCTCP thực hiện vai trò thông qua thực hiện các quyền hạn và nghĩa vụcụthể. Quyền hạn củaNQLCTCP đƣợc quyđịnh chung trong pháp luật và đƣợc quy định định cụ thể trong điều lệ, quyết định bổ nhiệm, hợp đồng hoặc các văn bản nội bộ khác. Ví dụ, điều lệ có thể quy định GĐ đƣợc quyền tuyển dụng, bổ nhiệm các vị trí trƣởng phòng chuyên môn, trƣởng bộ phận cơ sở và ngƣời lao động không nắmgiữvịtrí quản lý. Đểthực hiện các quyền này thì NQLCTCP có các quyền
đƣơng nhiên mà một ngƣời ở vị trí tƣơngđƣơng phải có để thực hiện đƣợc đầy đủnhiệmvụđƣợc giao. Ví dụ, đểthực hiện đƣợc quyền tuyển dụng, bổnhiệmvịtrí
trƣởng phòng chuyên môn, GĐ có quyền tổ chức thông tin tuyển dụng, phỏng vấn ứng viên, đánh giá ứng viên và ra quyết địnhtuyển dụng nếuthấy phùhợphoặc quyền đánh giá năng lực của các nhân viên hiện tại đểxem xét, bổnhiệm một số
ngƣời đủ năng lực vào vị trí trƣởng phòng chuyên môn. Có thể thấy rằng, với vai tròlà ngƣời đại diện của công ty, khi thực hiện các quyền hạn và nhiệm vụ đƣợc giao,
NQLCTCP ra hoặc tham gia ra các quyết định có ảnh hƣởng đáng kể đến tình hình kinh doanh hoặc tài chính của công ty, thực hiện những hành vi có khảnăng tácđộng đến lợi ích của công ty và của ngƣời thứ ba.
2.2. NGHĨA VỤ CỦA NGƢỜI QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN
2.2.1. Khái niệm và đặc điểm của nghĩa vụ của ngƣời quản lý công ty cổ phần 2.2.1.1. Cơ sởkhoa học cho sựtồn tại của nghĩa vụcủa người quản lý
công ty cổ phần
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\PHÁP LUẬT VỀ NGHĨA VỤ CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ CÔNG TY CỔ PHẦN Ở VIỆT NAM
