HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Dịch vụ viễn thông (DVVT) có một vai trò quan trọng trong đời sống kinh tế – xã hội của mỗi quốc gia. Trong giao lưu thương mại quốc tế, DVVT ngày càng tỏ rõưu thế, thu hút sựquan tâm của Tổchức Thương mạiThế giới (WTO) nói chung vàcủa mỗiquốc gia trongđó cóViệt Nam nói riêng. Trong khuôn khổ của WTO, DVVT
được điều chỉnh bởi “Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ – Genaral Agreement on
Trade in Services – GATS” năm 1994. Hiệp định GATS đặt nền móng pháp lý và khung khổ pháp lý quốc tế đồng bộ đầu tiên cho thương mại dịch vụ và trực tiếp tác động chi phối đến tất cả các hiệp định thương mại song phương và đa phương trên thế giới, buộc tất cả các nước thành viên phải tuân thủ.
Thoát thai từmột nềnkinh tế tập trung quan liêu bao cấp, DVVT tuy là ngành kinh tế quan trọng song chưa được đối xử như một lĩnh vực thương mại dịch vụ. Trong bối cảnh mà nềnkinhtế chỉ biết và chú trọng đến dịch vụ thương mại, nên hệ thống pháp luật của Việt Nam trong thời gian dài đã coi coi dịch vụ nói chung và DVVT nói riêng là một dạng hànghoá đặcbiệt. Hệ quả này đã tiếp tục ảnh hưởng đến pháp luật vềDVVT ngày hôm nay khi về cơ bản chúng ta chưa có một khuôn khổ pháp lý chung cho thương mại dịch vụ.
Sau khi trở thành thành viên chính thức thứ 150 của WTO, Việt Nam phải tuân thủ các quyđịnh của Hiệp định GATS, Hiệp định về dịch vụ viễn thông cơ bản của WTO đồng thời phải thực hiện đầy đủ các cam kết về mở cửa thị trường viễn thông. Cụthể: (i) Đối với dịch vụ dịch vụ viễn thông có hạ tầng mạng với các dịch vụ cơ bản nhưđiện thoại cố định, di động, truyền số liệu, thuê kênh riêng… các đối tác nước ngoài chỉđược phép đầu tưdướihình thức liên doanh với nhà khai thác Việt Namđã được cấp phép, vốn góp tối đa là 49% vốn pháp định của liên doanh; (ii) Đối với dịch vụ viễn thông không cóhạ tầngmạng, trong 3 năm đầu sau khi gia nhập WTO, phía nước ngoài chỉ được phép đầu tưdưới hình thức liên doanh với nhà khai thác Việt Namđã được cấp phép, vốn góp tối đa là 51% vốn pháp định của liên doanh. 3 năm tiếp theo, phía nước ngoài mới được phép tự do lựa chọn đối tác khi thành lập liên doanh và được nâng
1
vốn góp lên mức 65%; (iii) Riêng đối với dịch vụ mạng riêng ảo VPN và dịch vụ viễn thông gia tăng giá trị (thư điện tử, truy nhập Internet…) một số đối tác lớn sẽ được cung cấp trên hạ tầng mạng do Việt Nam kiểm soát. Bên nước ngoài đượctựdo lựa chọn đối tác liên doanh ngay sau khi gia nhập và được phép tham gia tối đa 70% vốn pháp định của liên doanh; (iv) Trong lĩnh vực dịch vụ hữu tuyến và di động mặt đất, nhà cung cấp dịch vụ viễn thông ở nước ngoài phải thông qua thỏa thuận thương mại với pháp nhânđược thành lập tại Việt Nam và được cấp phép cung cấp dịch vụ viễn thông quốc tế tại Việt Nam. Đối với dịch vụ vệ tinh, Việt Nam cam kết 3 năm sau khi gia nhập sẽ mởrộng loạiđốitượng, chủ yếulà các công ty đa quốc gia hoạt độngtại Việt Nam. Nếu thỏa mãn điều kiện cấp phép, có thể được cấp phép sửdụng trực tiếp dịch vụ vệ tinh của các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài. Ngoài ra, phía Việt Nam cũng cam kết cho phép đối tác nước ngoài được kết nối dung lượng cáp quang biển (dung lượng toàn chủ) của các tuyến cáp quang Việt Nam là thành viên, đồng thời được bán dung lượng truyền dẫn này cho các nhà cung cấp dịch vụ viễn thông quốc tế có hạ tầng mạng như VNPT,
Viettel…. 4 năm sau khi gia nhập, phía nước ngoài được phép bán dung lượng trên cho
các nhà cung cấp dịch vụ VPN và IXP quốc tế được cấp phép như FPT, VNPT,
Viettel…. (v) Riêng đối với các cam kết chuyển đổi hợp đồng hợp tác kinh doanh
(BCC) trong viễn thông, các nhà đầu tưnướcngoài tham gia BCC có thể ký mới thỏa thuận hiện tại hoặc chuyển sang hình thức hiện diện khác với những điều kiện không kém thuận lợi hơn điều kiện họ đang được hưởng.
Rõ ràng, khác với điều kiện mở cửa thị trường của thập kỷ90, hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông hiện nay đã, đang thay thế các hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC) giữa Bên Việt Nam và Bên nước ngoài trên thị trường viễn thông ởnước ta hiện nay. Không còn nghi ngờ, hợp đồng liên doanh sẽ là công cụ quan trọng đểcác nhà đầu tư nước ngoài gia nhập và cạnh tranh quyết liệt và chiếm giữ thị phần trên thị trường dịch vụ viễn thông ở nước ta trong thời gian tới, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam ngày càng mở rộng thị trường dịch vụ theo cam kết của WTO và các tổ chức thương mạikhu vực khác như APEC, EU, TPP… Song điều đáng nói là,về phương diện điềuchỉnh pháp luật, Việt Nam chưa có sựchuẩn bịcần thiết để tiếp nhận chủđộng xu hướng tất yếunày. Hơn thế, do quan niệm hợp đồng liên doanh là thỏa thuận
2
riêng giữa các nhà đầu tư trước khi thành lập doanh nghiệp liên doanh theo Luật doanh nghiệp, nên hiện nay Luật Đầu tư của Quốc hội số 67/2014/QH13 đã không quy định vềhợp đồng liên doanh vàđiều chỉnh vềnội dung cơ bản: hình thức pháp lý,điều kiện, trình tự, thủ tục pháp lý phê chuẩncủa hợpđồng liên doanh. Tuy nhiên, điều rất đáng lưu ý là, với tính cách là cơ sở pháp lý cho việc cấp Giấy chứng nhận đầu tưvề liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông theo Luật đầu tư 2005, các hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông vẫn đang có hiệu lực. Bên cạnh đó, trong thực tiễn, việc giaokếthợpđồngliên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễnthông vẫn tiếp tục là thông lệ phổ biến giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài để ràng buộc các quyền và nghĩa vụ pháp lý, quản trị các rủi ro trước khi thành lập các doanh nghiệp liên doanh theo Luật doanh nghiệp 2014. Từđây, nhiều vấn đề pháp lý về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của các bên trong các hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụviễn thôngđược giaokếttrước và sau khi Luậtđầu tư 2014 và Luật doanh nghiệp 2014 có hiệu lực như: (i) mối liên hệ giữa hợp đồng liên doanh với Điều lệ, Quy chế của doanh nghiệp liên doanh?; (ii) sựthayđổi các mục tiêu của liên doanh trong hợp đồng liên doanh?; (iii) sựthayđổi thành viên trong doanh nghiệp liên doanh?… Đây cũng chính là nguyên nhândẫnđến các tranh chấp kéo dài giữa các bên trong các liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở nước ta hiện nay.
Trong bối cảnh kể trên, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận và thực tiễnvề hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông vẫn tiếp tụcđược đặt ra rất cấp bách ở Việt Nam hiện nay.
2. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu
– Mục tiêu nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận của hợpđồng liên doanh, hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông, đặc biệt trong bối cảnh Việt Nam đã là thành viên của WTO; phân tích, đánh giá thực trạng vàthực tiễn áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở nước ta hiện nay; và đề từđó đềxuất phương hướng, giải pháp nhằm tăng cường hiệu quả trong giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụviễn thông ở Việt Nam trong thời gian tới.
3
Để đạtđược mục đích nghiên cứu nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được xác định cụ thể như sau:
– Nghiên cứu, làm sáng tỏ vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh: quan niệm về hợp đồng và hợp đồngthành lập công ty; khái niệm hợp đồng liên doanh; điều kiện cóhiệu lực và nội dung cơ bản của hợp đồng liên doanh;
– Nghiên cứu làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụviễn thông: dịchvụviễn thông và các hình thức kinh doanh của dịch vụ viễn thông; tự do hóa dịch vụ viễn thông và các phương thức tiếp cận thị trường của nhà đầutư nước ngoài tại Việt Nam;
– Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay;
– Phân tích, đánh giá thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay;
– Nghiên cứu, so sánh, đánh giá pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông của của WTO và ASEAN, mô hình và kinh nghiệmđiều chỉnh pháp luậtvề hợpđồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thôngở một sốquốc gia trên thế giới;
– Đề xuất phương hướng và các giải pháp nhằm tăng cường hiệu quả trong giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam trong thời gian tới.
3. Phạm vi nghiên cứu và đối tƣợng nghiên cứu 3.1. Phạm vi nghiên cứu:
Luận án nghiên cứu những vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông, phân tích, đánh giá thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn thực hiệnhợpđồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở nước ta hiện nay; và đềtừđó đề xuất phương hướng, giải pháp nhằm tăng cường hiệu quả trong giao kết vàthực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam trong thời gian tới.
4
Về thờigian, luận án nghiên cứu về hợp dồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông từthờiđiểmpháp luật Việt Nam chính thức cho phép nhàđầu tưnước ngoài tham gia thịtrường viễn thông dưới hình thức liên doanh ở Việt Nam(từngày 01/01/2007 theo Biểu cam kết dịch vụ của Việt Nam với WTO về lộ trình mở cửa thịtrường).
Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịchvụ viễn thông đượchiểu là liên doanh giữa Bên/các Bên Việt Nam với Bên/các Bên nước ngoài nhằm khai thác dịch vụviễn thông trên thị trường Việt Nam dưới hình thức thành lập một tổ chức kinh tế theo pháp luật doanh nghiệp.
3.2. Đối tượng nghiên cứu
Luận án có đối tượng nghiên cứu là: (i) Các quan điểm, học thuyết pháp lý, kinh tế về dịch vụ viễn thông và hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông; (ii) Pháp luật của WTO, ASEAN vàmộtsố quốc gia; (iii) Pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông.
4. Phƣơng pháp luận và phƣơng pháp nghiên cứu của luận án 4.1. Cơ sở lý thuyết
Luận án đượcthực hiện trên nềntảng những quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nướcvà pháp luật; các chủ trương, đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam về công tác xây dựng pháp luật trong công cuộc đổi mới theo yêu cầu xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, tự do hoá thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế.
Luận án cũng được thực hiện trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc, phù hợp với điều kiện kinh tế,văn hóa, xã hộicủa Việt Nam, những luậncứkhoa học, các học thuyết pháp lý đã được khẳngđịnh cả về lý luận và thực tiễn, cũng như những thành tựu lập pháp trong thương mại quốc tế và của một số quốc gia trên thế giới.
4.1.1. Một số lý thuyết được sử dụng trong Luận án
+ Quan điểm của Đảng và Nhà nước về hộinhập kinh tế quốc tế,về tựdo hoáthương mại;
5
+ Lý thuyết liên quan đến kinh tế thị trường và lý thuyết về tựdo hoá thương mại. Các lý thuyết gồm: Lý thuyết về kinh tế thị trường tự do (Ađam Smits); Lý thuyết về sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các nền kinh tế;
+ Lý thuyết về sự công bằng, minh bạch trong thương mại quốc tế;
+ Lý thuyết về thương mại dịch vụ, dịch vụ viễn thông trong thương mại quốc tế; + Lý thuyết về luật thương mại nói chung và thương mại quốctế.
+ Lý thuyết về hợp đồng liên doanh
4.1.2. Khung phân tích lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu và giả thiết nghiên cứu Luận án được thực hiện với hàng loạt câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu như:
* Về khía cạnh lý luận:
+ Các câu hỏi nghiên cứu đặt ra:
– Tự do hoá thương mại là gì?Tác động của tựdo hoá thương mại đối với nền kinh tế của các quốc gia?
– Dịch vụ viễn thông là gì? Các phương thức cung cấp dịch vụ viễn thông? – Tại sao phải tự do hóa dịch vụ viễn thông? Lợi ích và những thách thức? – Tại sao các quốc gia lại xác lập các rào cản đối với dịch vụ viễn thông?
– Tại sao WTO phải quy định về dịch vụ viễn thông ? Quy định như thế nào? – Các phương thức nhà đầu tư nước ngoài tiếp cận thị trường viễn thông?
– Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông: khái niệm, đặc điểm và nội dung cơ bản?
– Hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịchvụ viễn thông đã được pháp luật Việt Nam tiếp cận và quy định như thế nào?…+
Giả thiết nghiên cứu: Trong đời sống thươngmại, vấn đềtựdo hoá thương mại có những quan niệm chưa thống nhất, các nước nghèo (chậm phát triển) cho rằng tự do hoá thương mại chỉ mang lại lợi ích cho cácnước phát triển. Tựdo hóa dịch vụ viễn thông cũng chưa có sự thống nhất giữa các quốc gia. Mặc dù vậy, hợp đồng liên doanh vẫn là cơ sở pháp lý cơ bản để các nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường lâu dài, cạnh tranh bình đẳng với các nhà đầu tư trong nước trên thị trường dịch vụ viễn thông.
* Về khía cạnh pháp luật thực định:
6
+ Câu hỏi đặt ra cho nghiên cứu: Cơ sở lý luận của pháp luật quốc tế về tựdo hóa dịch vụ viễn thông? WTO quy định như thế nào về dịch vụ viễn thông và hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông?; thực trạng quy đinh pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông của Việt Nam hiện nay như thế nào ?…So sánh với pháp luật về đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông trong khuôn khổ WTO, ASEAN, các quốc gia chuyển đổi
+ Giả thiết nghiên cứu: Pháp luật về hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụviễn thông còn sơ sài, thiếu đồng bộvà chưa thực sựlà côngcụ cần thiết để các Bên liên quan quản trị được các rủi ro pháp lý phát sinh từ hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông. Quy trình cấp Giấy chứngnhận đầu tưcho các liên doanh còn thiếu minh bạch, không đầyđủ và đang là thách thức đối với hoạt độngquản lý Nhà nước trong thị trường dịch vụ viễn thông ở nước ta hiện nay
4.2. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu có hiệu quả những vấn đề do đề tài đặt ra, luận án sửdụng
phương pháp luận của chủ nghĩa Mác – Lê Nin và các quan điểm của Đảng Cộng Sản Việt Nam về xây dựng và phát triển nền kinhtế thịtrường theo định hướng XHCN, tựdo hoá thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế.
Trên cơsởphương pháp luận kể trên, luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể, đólà phương pháp tiếpcậnhệ thống đa ngành, liên ngành (kinh tế, luật học, chính trị); phương pháp phân tích, tổng hợp; phương pháp luật học so sánh; phương pháp thống kê. Để thực hiện có hiệu quả mục đích nghiên cứu, luận án kết hợp chặt chẽgiữa các phương pháp trong suốt quá trình nghiên cứu của toàn bộnội dung luận án. Tuỳ thuộc vào đối tượng nghiên cứu của từng chương, mục trong luận án, tác giả vận dụng, chú trọng các phương pháp khác nhau cho phù hợp. Các phương phápđóđược vận dụng cụ thể trong luận án như sau:
Trong Chương 2, tác giả chú trọng phương pháp hệ thống, phương pháp phân tích, tổng hợp (hệ thống các quan điểm của các nhà nghiên cứu kinh tế, pháp lý). Phân tích đánh giá, tổng hợp nhằm làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh vànội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông. Với phương pháp luật so sánh, tác giả sẽ phác họa rõ nét các quy định pháp luật
7
của WTO và ASEAN về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông, môhình và kinh nghiệmđiều chỉnh pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở một số quốc gia trên thế giới;
Trong Chương 3, tác giả chú trọng phương pháp phân tích, tổng hợp, phuơng pháp so sánh luật học, thống kê nhằm làm rõ những nội dung cần nghiên cứu. Phân tích các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và thực tiễn sử dụng các quy định đótrong giao kết, cấp giấy chứng nhận đầu tư và giải quyết tranh chấp hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam trong thời gian qua.
Trong Chương 4, tác giả vận dụng kết hợp các phương pháp thống kê, phân tích, phương pháp so sánh để đưa ra quan điểm, các giải pháp nhằm hoàn thiện hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay.
5. Những đóng góp mới của Luận án
Hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụviễn thông là công cụ quan trọng để các nhà đầu tư nước ngoài gia nhập thị trường viễn thông và cạnh tranh quyết liệt với các doanh nghiệp viễn thông ở trong nước, đồng thời, đây cũng làvấn đề phức tạp cả vềlý luận và thực tiễn. Bởi vậy, trên cơ sở nghiên cứu cácvấn đề lýluận và thực tiễn về hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay, Luận án nàyđóng góp một số nhận thức mới như sau:
– Làm sáng tỏ hơn các vấn đề lý luận về hợp đồng liên doanh như khái niệm về hợp đồng liên doanh; điều kiện có hiệu lực và nội dung cơ bản của hợp đồng liên doanh; dịch vụ viễn thông và các hình thức kinh doanh của dịch vụ viễn thông;tựdo hóa dịchvụ viễn thông và các phương thức tiếp cậnthị trường của nhà đầu tưnước ngoài tại Việt Nam;
– Đưa ra bức tranh vềthực trạng các quyđịnh pháp luật và thực tiễn thực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay;
– So sánh, đánh giá pháp luật về hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụviễn thông của của WTO và ASEAN, mô hình và kinh nghiệm điều chỉnh pháp luậtvềhợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở một số quốc gia trên thế giới mà Việt Nam có thể học hỏi;
8
– Đưa ra các giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợpđồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của đề tài luận án
Kết quảnghiên cứu của Luậnán sẽgóp phần khôngnhỏvào việc nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợpđồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thôngở Việt Nam hiện nay. Bên cạnh đó, Luận án cũng có thể sửdụng làm tài liệu tham khảo, nghiên cứu cho các nhà lập pháp và thực thi pháp luậtvề hợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông; cung cấp luận cứ khoa học và kinh nghiệm thực tiễn cho các doanh nghiệp hoạtđộngkinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam,đặc biệt làtrong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và toàn cầu hóa mạnh mẽ.
7. Kết cấu của Luận án
Ngoài Phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận ánđược kết cấu 4 chương, bao gồm:
Chƣơng 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sở lý thuyết và phương pháp nghiên cứu;
Chƣơng 2: Những vấn đề lý luận chung về hợp đồng liên doanh và pháp luật vềhợp đồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông;
Chƣơng 3: Thực trạng các quyđịnh pháp luật và thực tiễn thực hiện vềhợpđồng liên doanh trong kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay;
Chƣơng 4: Quan điểm và giải pháp nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông ở Việt Nam hiện nay.
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1.1 Tình hình nghiên cứu ngoài nƣớc
1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
14
1.3 Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu
1.3.1 Những kết quả đạt đượccủa hoạt động nghiên cứutrên thế giới và tại Việt Nam đã đạt đượcsẽ được kế thừa trong Luận án
1.3.2 Một số vấn đề cần tiếp tục được đặt ra trong nghiên cứu của Luận án Trên
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Tổng hợp từ những vấn đề nghiên cứu ở trên, tác giả rút ra một số kết luận sau:
1. Từ quá trình khảo cứu các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước về Hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông có liên quan đến đề tài, tác giả nhận thấy hoạtđộngnghiên cứu đạt đượcmộtsố kếtnhất định như: cách tiếp cận đa dạng dưới nhiều góc độ khác nhau; các công trình đã phân tích làm rõ các yêu cầu của Hiệpđịnh GATS, Hiệp định về dịch vụ viễn thông cơ bản của WTO liên quan đến hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông; tuy nhiênở Việt Nam vấn đề nàyvẫntiếp
tục là chủ đềmớitrong khoa học pháp lý và thực tiễn khai thác dịch vụ viễn thông.
2. Việc tiếptụcnghiêncứuvà tìm ra giải pháp hoàn thiện pháp luậtvềhợpđồng liên doanh trong kinh doanh dịchvụviễn thông làcầnthiết và cóthểtiếp thu, chọn lọc những kinh nghiệm thế giới. Đặc biệt là, việc nghiên cứu hệ thống pháp luật về hợp đồng liên doanh kinh doanh dịch vụ viễn thông trong khuôn khổ WTO, ASEAN và Việt Nam.
3. Trên cơ sở yêu cầu của đề tài và những quan điểm, luận điểmđã được thừa nhận rộng rãi, luận án làm rõ cơ sở lý thuyết (giả thiết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứuđặt ra) và phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong luận án.
17
NHỮNGVẤN ĐỀ LÝ LUẬNCHUNG VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH
VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG
KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG
2.1. Tổng quan về hợp đồng liên doanh
2.1.1. Quan niệm về hợp đồng và hợp đồng thành lập công ty
Trong thời đại ngày nay, hợp đồng với những tên gọi khác nhau như: thỏa thuận,
thỏa ước, khế ước, giao kèo, hiệp định… đã, đang và tiếp tục đóng vai trò quan trọng trong sự phát triển củamỗi nềnkinh tế thị trường và mỗi quốc gia. Tuy được tiếp cận dưới những phương diện khác nhau, song các định nghĩa về hợp đồng đều chứa đựng
một điểm chung – cơ sở làm phát sinh nghĩa vụ pháp lý cho các bên khi tham gia đời sống dân sự, kinh tế.
Từđiển pháp luật của Hoa KỳDeluxe Black’s Dictionaryđã chứa đựng các định nghĩa khác nhau về hợp đồng. Theo đó,“hợp đồng là một sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người nhằm tạo lập nên một nghĩa vụ dưới hình thức làm hay không làm một việc cụ thể” hoặc “hợp đồnglà một hoặc một tậphợp các cam kết mà nếu vi phạm chúng pháp luật sẽ áp dụng các chế tài hoặc đối với sự thực hiện chúng, trên một sốphương diện, pháp luật thừa nhận là một trách nhiệm” [57].
Theo cáchọcgiả Common Law, có hai yếu tố nền tảng của một hợp đồng:sựthỏa thuận và đảm bảo của pháp luật về việc thực thi thỏa thuận đó. Theo đó, “hợp đồng là sựthỏa thuận mà Tòa án cưỡng chế thi hành”[58] hoặc “hợp đồng là một sự thỏa thuận có thể được thi hành về mặt pháp lý, rõ ràng hoặc ngầm định”[59] hoặc “hợp đồng là một sựtrao đổi các camkết bịràng buộc pháp lý hoặc sự thỏa thuận giữa các bên mà pháp luật cưỡng chế thi hành” [60]
Đối vớicác quốc gia theo hệ thống Civil Law, cách nhìn nhận về hợp đồng tương đối thống nhất. Điều 1101 Bộ Luật Dân Sựcủa Cộng hòa Pháp có quyđịnh:
“Hợp đồng là sự thỏa thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc nào đó”. Điều 1378 Bộluật dân sựvùng Québec của Canada có địnhnghĩa: “Hợp đồng là một sự thỏa thuận
18
của các ý chí mà bởi nó một hoặc một số người tự ràng buộc mình với một hoặc một sốngười khác để thực hiện một cam kết”. Bộ luật dân sựcủa Liên bang Nga 1994 cũngđịnh nghĩa: “Hợp đồngđược thừa nhận nhưlà một sựthỏa thuận được gia kết bởi hai hay nhiều người về việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự (Điều420, khoản 1).
Bộ luật dân sự Bắc Kỳ năm 1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳ năm 1936 cũng cónhững địnhnghĩa vềhợp đồng chịu sựảnh hưởng trực tiếp củaBộluật dân sựPháp. Theo Điều 644 đoạn 2 Bộ luật dânsựBắcKỳ năm 1931thì “Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hoặc nhiều người khác để tặng cho,để làm hay không làm cái gì”. Còn theo Điều 680, đoạn 2 Bộ luật dân sự Trung Kỳ năm 1936 lạiđịnh nghĩa “Khế ước là một hiệp ước của mộtngười hay nhiều người camđoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”.
Ở Việt Nam, Bộ luậtdân sự 2005 đã định nghĩa: “Hợp đồng dân sựlà sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” (Điều 388). Tuy còn nhiều tranh luận về khái niệm hợpđồngdân sự trong đinh nghĩa này, song có thể thấy rất rõ sự tương đồng trong nhận thức về hợp đồng của Việt Nam với các quốc gia theo hệ thống hoặc chịu sự ảnh hưởng của hệ thống Civil Law
Từ cách tiếp cận của phương pháp quản trị công ty hiện đại (Corporate Governed), khi quan sát về sựhình thành các công ty, các nhà nghiên cứu cho rằng [60], sự liên kết nhằm tạo lập công ty thường hình thành qua ba giai đoạn: (1) giai đoạn hình thành ý tưởng và phát hiện cơ hội kinh doanh; (ii) giai đoạn thẩm định đánh giá sự
khả thi của các hoạt động kinh doanh dựkiến; (iii) giai đoạn tổchức hoạt động kinh doanh thông qua hoạt động góp vốn, liên kếtcủa các thành viên. Những quan hệ nàyđược thể hiện dưới dạng hợp đồng [15; tr.10].
Tuy nhìn nhận cơ sở pháp lý của Công ty là hợp đồng song quan niệm về hợpđồng công ty có sự khác biệt trong các dòng họ pháp luật lớn trên thế giới.
Ở các quốc gia theo hệ thống pháp luật Common Law: Anh, Úc, Hoa Kỳ…, các lý thuyết và thực tiễn pháp luật của họ đều có một điểm chung – luôn luôn coi hợp danh (partnership) là hợp đồng nhưng lại phát triển nhiều học thuyết khác nhau về công ty (corporation).Đang lưu ý trong số đó, học thuyết thừa nhận công ty là hợp đồng chỉ là
19
một học thuyết bên cạnh rất nhiều học thuyết khác. Có sức ảnh hưởng mạnh nhất là các lýthuyết hợp đồng về công ty (corporation) của các luật gia Hoa Kỳ. Các lý thuyết nàyđược phát triển để giải quyết các mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với nhau; mối quan hệ giữa các thành viên củacông ty với bản thân công ty; và mối quanhệ giữa công ty với Nhà nước.
Với sựkhẳng định Công ty (corporation) chỉ có thể đượchình thành trên nền tảng của các thỏa thuận tiền công ty (preincorporation agreements), H. G. Henn và J. R. Alexanderđã chỉ rõ có bốnloại hợp đồngbao gồm[60]: (i) thỏa thuận giữa các sáng lập viên nhằm tạo thành công ty (agreements between promoters for the formation of the corporation);(ii) các thỏa thuận cổ đông (shareholder agreement); (iii) thỏa thuận lập hội (agreement of association); (iv), thỏa thuận giữa các sáng lập viên và ngườithứba (agreement between promoters and third persons) [15; tr.10] .
Ảnh hưởng của hệ thống pháp luật Common Law, pháp luật của một số quốc gia trong khu vực như Singapore, Malaysia…có quy định thỏa thuận lập hội (the memorandum of association) được xem là một loạihợpđồngthành lập công ty. Nó làmột phần quan trọng của hồ sơ trình lên nhà chức trách ở những nước này để đăng kýthành lập công ty [50].
Ở các quốc gia theo hệ thống pháp luật Continental Law, đều có nhận thức chung bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng với một vài ngoại lệ như công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Theo đó, để thành lập công ty, các thương nhân hoặc cánhân nhà đầu tư phải xác lập hợp đồng thành lập công ty hay khế ước lập hội mà nội dung cơ bản của nó nhằm xác định: hình thức công ty nhất định; mục tiêu, thời hạn, nguyên tắc kinh doanh; quyền và nghĩavụ củacác thành viên. Quanniệm này đượcthểhiện nhất quán trong các Bộ luật Dân sự, Bộ Luật thương mại của các quốc gia thuộc hệ thống này như: Bộ luật Dân sự Pháp (Điều 1832); Bộ luật Dân sự Đức (Điều 25 và Điều 705); Bộ luật DânsựÝ (Điều2247); Bộ luật Thương mại Czech (Điều 57)… Thuộc vềdòng họ pháp luật này, một đại diện của ASEAN, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan định nghĩa: “Hợp đồng thành lập một hợp danh hay một công ty là hợp đồng theođó hai hay nhiều người thỏa thuận cùng nhau liên kết trong trong một cam kết chung với mục tiêu chia sẻ các lợi ích thu được từ đó ” (Điều 1012).
20
Theo bước chân của thực dân Pháp trong thời kỳ thuộc địa, các mô hình công ty cũng được dần du nhập vào Việt Nam. Bộ luật thương mại (1807), Luật công ty trách nhiệm hữu hạn (1925) được các Tòa án NamKỳvà các Tòa án Pháp ở các thành phốthuộc địa áp dụng trực tiếp. Bắtđầutửviệc ban hànhBộluật dânsựgiản yếu Nam Kỳ1883 và lần lượt sau đó Bộ luật dân sự Bắc Kỳ năm 1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳnăm 1936 đều sử dụng thuật ngữ “khế ước lập hội”. Theo đó, các mô hình công ty trong pháp luậtcủaPhápđã đượcdịch sang tiếng Việt như: hội người, hội vốn,hộiđồnglợi,
hội nặc danh [64]…
Song điều rất đáng lưu ý là, do ảnh hưởng của Bộ luật dânsựPháp nên không cósựphân chia rõ ràng “khếướclập hội” đối với hợp danh (hội người) và “khếướclập hội” đối với các thương hội không phải là hợp danh (hội vốn, hội đồng lợi, hội nặc
danh…)
Từnhững trình bày kể trên, đã cho phép đi đến kết luận bản chất của công ty làgiao dịch pháp lý dưới hình thức hợp đồng được thiết lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các thành viên nhằm xác lập các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa họ, với công ty, giữa công ty với bên thứ ba và với Nhà nước.
Để làm rõ hơn bản chất của công ty, việc chỉ rõ các đặc điểmcủa hợp đồng thành lập công ty là hết sức cần thiết và ý nghĩa quan trọng trong việc xác định nhu cầu điều chỉnh pháp luật, cụ thể:
Thứ nhất,hợpđồngthành lậpcông ty (Memorandum of association) là một hoặc tập hợp các văn kiện pháp lý ràng buộc không chỉ đối với các thành viên sáng lập công ty mà còn đối với các thành viên khác của công ty nhằm thiết lập các điều kiện cơbản cho sự tồn tại và hoạt động của công ty. Theo nghĩa này, hợp đồng thành lập công ty không đồng nhất với điều lệ công ty (Articles of association) – với tính cách là văn kiện pháp lý quy định điều tiết những công việc quản trị thường nhật của công ty [65]. Về mặt pháp lý, đây là một nhận định quan trọng vì trong mối quan hệ giữa hợp đồng thành lập công ty và điều lệ công ty thì hợp đồng công ty có tính chất quyết định. Theođó, mọisựthay đổi điều lệ công ty đều phải dẫn chiếu và dựa trên hợp đồng thành lập công ty;
21
Thứ hai, về hình thức, hợp đồng thành lập công ty (Memorandum of association) mặc dù có giá trị ưu tiên cao nhất song chỉ là một thỏa thuận trong một tập hợp các thỏa thuận ràng buộc pháp lý giữa các thành viên công ty.
Trong vụ kiện Rayfield v. Hands (1958), vụ Borland’s Trustee v. Steel Bros & Co Ltd (1900) và vụ Re Carrati Holding Co Pty Ltd (1978), Tòa án Anh quốc đã xem thỏa thuận thành lập công ty (Memorandum of association) và điều lệ công ty (Articles of association) về bản chất tạo thành một hợp đồng giữa các thành viên của công ty [50]. Bình luậnvề đạo luật công ty của Úc, học giảChristopher Bevan đãcho rằng: “Thỏa thuận thành lập công tyvà điều lệcông ty tạo thànhmộthợp đồng giữa công ty và mỗi thành viên, và giữa mỗi thành viên với mỗi thành viên khác, và giữa mỗi thành viên với mỗi nhân viên hữu trách (là giám đốc, thư ký và nhân viên điều hành), phụ thuộc
vào các qui định tại Điều 180(1) của đạo luật. Bởi vậy, nếu thỏa thuận và điều lệ bị thay đổi bằng một nghị quyết đặc biệt, thì mỗi thành viên bị ràng buộc bởi các qui định của thỏa thuận và điều lệ đã sửa đổi đó” [66]; [15; tr.13].
Theo pháp luật Hoa Kỳ, thỏa thuận tiền công ty (preincorporation agreement) làmột hợp đồng giữa các thành viêndựkiến (proposed shareholders) nhằm tạo lập một hoạt động kinh doanh dưới hình thức một công ty cụ thể [15; tr.14]. Nó có thể là một Biên bảntóm tắt những điểmchính của sựthỏa thuận miệng hay một văn bản chính thức hoàn chỉnh mô tả chi tiết sự thỏa thuận về mọi vấn đề giữa các cổ đông, thuê mướn nhân viên, vốn hoặc bất kỳ vấn đề nào khác mà là đối tượng của thỏa thuận sơ bộ [66]. Các văn bản nhưđiềulệ dựkiến của công ty (proposed articles of incorporation), văn bản nội bộ (by law) hoặc thậm chí các biên bản cuộc họp có thể được gắn kèm làm bằng chứng cho sự thỏa thuận thành lập công ty. Sau khi công ty được thành lập xong, nếu muốn thỏa thuận tiền công ty tiếp tục có hiệu lực phải thông qua một thủ tục tuyên bốđặc biệt [63]; [15; tr.14].
Robert W. Emerson và John W. Hardwicke cho rằng: “Theo common law, điều lệ công ty được xem là hợp đồng giữa nhà nước với công ty trên một phương diện nào đó, và giữa công ty với cổ đông trên một phương diện khác. Sự thay đổi hợp đồng này cần có sự nhất trí củacáccổ đông“[62], [63]. Bên cạnh đó, văn bản nội bộ của công ty (by
22
law) thường được xem là hợp đồng giữa công ty với các thành viên của nó, và giữa các thành viên của công ty với nhau[15; tr.15].
Điều rất đáng lưu ý là, các vấn đề đặc biệt về hợp đồng tiền công ty trong pháp luật HoaKỳchỉ áp dụng cho các công ty (corporation)chứkhông áp dụng cho hợp danh (partnership), nên không thể trở thành cách tiếp cận chung cho các loại hình công ty theo quan niệm của Việt Nam và của các nước khác trên thế giới [15].
Những nhận thức tương đồng về bản chất công ty là một hợp đồng giữa những nhà đầutư cũng đượcthể hiện rõ trong các lý thuyếtvề công ty của quốc gia thuộc dòng họ Civil Law. Theo đó, Kuebler và Simon đã khẳng định: “Công ty được hiểu làsự liên kếtcủa hai hay nhiều cá nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạt động để đạt được một mục tiêu chung nào đó”[52]. Giải thích cho thuật ngữ”sựkiện pháp lý” của quan niệm này, có nhiều quan điểm cho rằng, nó bao gồm”điều lệ, hợp đồnghoặc quy chế” [19].Tuy nhiên, có thể hiểu bản điều lệ, bản quy chế hoặc văn bản hợp đồng là một hình thức biểu hiện của một quan hệ pháp lý nào đó, mà ở đâyđược hiểu là một quanhệ đầu tư vốn nhằm tìm kiếm lợi nhuận và chia sẻ rủi ro giữa những nhà đầu tư có ý chí liên kết với nhau dưới một hình thức nhất định.
Thứ ba,vềnội dung, hợp đồng thành lập công ty (Memorandum of association) giữvai trò nền tảng pháp lý cao nhất và trung tâm của hệ thống các quy định về quản trị công ty.
Về mặtngôn ngữ, quảntrị(governance), làmộtthuậtngữđếntừngônngữLa tinh “gubernare” và “gubernator”với nghĩa chỉcho việc bánh láimộtcon tàu vàthuyền trưởng của con tàu đó. Theođó,quản trị công ty được hiểu là hệ thống các quy tắcđểđảmbảocho công tyđượcđịnhhướngđiềuhành vàđượckiểm soát một cách có hiệuquảvì quyềnlợicủachủ đầu tư và nhữngngườiliên quan đếncông ty.[19].
Về nội dung, quản trị công ty có thể hiểu theo nghĩa rộng và hẹp. Theo nghĩa hẹp, quản trị công ty thường quan tâm đến (i) Các vấn đề của cấu trúc quản lý của công ty chẳng hạn như mối quan hệ giữa Hội đồng quản trị và Ban giám đốc; (ii) lợi ích hoặc các mục tiêu của các nhóm trong công ty. Theo nghĩa rộng, quản trị công ty thiết lập
23
một tổ hợp các mối quan hệ giữa các bên tham gia vào công ty và các mục tiêu đầy đủcủa quản trị công ty đó.
Theo nghĩa hẹp, theo Ira M. Millstein, Trường Quản lý Yale, Hoa Kỳ, cho rằng:
“quản trị công ty là việc công ty áp dụng những phương pháp mang tính nội bộ để quản lý hoạt động của công ty. Nó được thể hiện qua những mối liên hệnội bộ về cơ cấu quyền hạn và trách nhiệm giữa các chủ thể góp vốn, Hội đồng quản trị và các nhà quản lý”. Quan điểm này khá tương đồng với định nghĩa về quản trị công ty trong Luật Công ty của Vương quốc Anh năm 1985.Cụthể là Luật này đã xác định, “quản trị công ty làmột thiết chế pháp lý về mối quan hệ giữa cổ đông, các nhà quản lý và Kiểm soát viên”. Cùng với tiếp cận trên, John và Senbet lại quan niệm rằng “quản trị công ty là cơ
chế mà theo đó cổ đông của một công ty thực hiện quyền kiểm soát đối với các thành viên nội bộ nhằm bảo vệ lợi ích của chính họ” [54].
Trong khi đó, Raymond Mallon, chuyên viên cao cấp của Cơ quan phát triển quốc tế Hoa Kỳ (USAID) định nghĩa: “quản trị công tyđược hiểulà các quy trình màqua đó Hội đồng quản trị giám sát Tổng giám đốc công ty và những nhà quản lý khác chịu trách nhiệm quản lý công ty hàng ngày, qua đó thành viên Hội đồng quản trị chịu trách nhiệm đối với các nhà đầu tư, chủ nợ doanh nghiệp và các bên có liên quan khác. Mục đích của quản trịcông ty là bảo vệ lợi ích của các bên có liên quan chính trong công ty kinh doanh, mà trọng tâm tập trung vào bảo vệ lợi ích của người góp vốn vào công ty”.
Tuy nhiên, định nghĩa rộng nhất về quản trị công ty được nhiều nước vận dụng vào xây dựng hệ thống pháp luật về quản trịcông ty là của Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế -OECD trong ấn phẩm”Các nguyên tắc quản trị công ty của OECD” (The OECD Principles of Corporate Governance) được sửa đổi và ban hành lại vào năm 2004. Theo đó, OECD cho rằng: “Quản trị công ty bao gồm việc thiết lập các mối quan hệ giữa cơ cấu quản lý công ty, hội đồng quản lý công ty, các cổ đông và các bên có quyền lợi liên quan khác. Quản trị công ty cũng cung cấpcấutrúc mà thông qua đócác mục tiêu của côngty đựợc thực hiện và những biện pháp để đạt được những mục tiêu và khả năng giám sát là được xác định”. Rõ ràng, để thiết lập các “luật chơi” riêng
24
biệt trong các Công ty cụ thể, hợp đồng công ty đã và đang giữ vai trò là thỏa thuận gốc
– là luật cơ bản giữa các thành viên công ty;
Thứtư, pháp luậtcủacác quốc gia trênthếgiới cũngđãthừa nhận trườnghợp
thành lập công ty mà không cần có hợp đồng công ty – công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
Từ định nghĩa chung về công ty“công ty đượchiểu là sự liên kết của hai hay nhiều cá nhân bằng một sự kiện pháp lý nhằm tiến hành các hoạtđộng để đạt được một mục tiêu chung nào đó“, nhiều học giả cho rằng, thì công ty một người không phải làmột công ty thực sự, bởi không ai lại đi lập hội với chính bản thân mình và ký hợp đồng với chính bản thân mình trong trường hợp đầu tư để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân. Dạng công ty này xuất hiện trong nền kinh tế thị trường và có tác dụng quan trọng trongđời sống kinh doanh. Do đó, được các nhà làm luật thừa nhận rộng rãi ở Châu Âu vàcho đó hình thức công ty này là một ngoại lệ. Trong một số trường hợp khác, xác định nó chính là doanh nghiệp tư nhân, nhưng có trách nhiệm hữu hạn. Điều đáng lưu ý là, công ty cổ phần hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên vẫn có điều lệ riêng vàtrong trường hợp này được hiểu là tổng thể các cam kết của chủ đầu tư với Nhà nước vàbên thứ ba.
2.1.2. Khái niệm về hợp đồng liên doanh
Trên thế giới, phụ thuộc vào các đặc điểm của hệ thống pháp luật, điều kiện phát
triển của thịtrường, điều kiện đặc thù vềvăn hóa, xã hội… mà liên doanh cũng được quan niệm và phát triển trong các môi trường pháp lý không giống nhau. Tuy được tiếp cận dưới những phương diện khác nhau, song các định nghĩa vềliên doanh (Joint
Venture) đềucó một hạt nhân chung –đó là hoạt động hợp tác giữa hai hay nhiều thương nhân để cùng tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh trên cơ sở một thỏa thuận hay hợp đồng.
Ởcác quốc gia có nền kinh tếthịtrường phát triển, hiện nay có hai khuynh hướng chính khi tiếp cận về liên doanh: liên doanh là một hợp đồng (bao gồm cả việc thành lập và không thành lập thực thể kinh doanh) và liên doanh làmột hợp đồng gắn liền với việc tạo lập một thực thể kinh doanh mới.
25
Từ hướng tiếp cận thứ nhất, Từ Điển Investopedia của HoaKỳ địnhnghĩa: “Liên doanh là một thỏa thuận kinh doanh trongđó hai hay nhiều bên đồng ý giành các nguồn lực của mình với mục tiêu thực hiện một nhiệm vụ cụ thể. Nhiệm vụ này có thể làmột dựán mới hoặc bất kỳhành vi kinh doanh nào khác. Trong một hợp đồng liên doanh, mỗi bên tham gia đều chịu trách nhiệm về lợi nhuận, tổn thất và các chi phí liên quan đến nó” [68].
Theo định nghĩa này, liên doanh đã bao gồm cả các hình thức hợp tác nhằm góp vốn, chia sẻ lợi nhuận và rủi ro mà không gắn liền với việc thành lập một thực thể kinh doanh mới (như hợp đồng hợptác kinh doanh BCC theo cách hiểu của Việt Nam). ỞHoa Kỳ, liên doanh được điều chỉnh bởi pháp luật về hợp danh, pháp luật về hợp đồng và giao dịch thương mại. Vềphương diện của pháp luật thuế thu nhập doanh nghiệp, liên doanh được thừa nhận là một hợp danh (partnerships) (nếu không gắn liền với việc thành lậpthực thểkinh doanh mới) hoặc một công ty (nếu công tyđược thành lậpđểthực thi các mục tiêu của hợp danh). Các liên doanh quốc tế là đối tượng điều chỉnh của pháp luật thương mại quốc tế. Đây cũng là cách tiếp cận chung của các quốc gia trong khuôn khổ của Tổ Chức Hợp Tác và Phát Triển Kinh Tế (OECD) [68].
Từ hướng tiếp cận thứ hai, Từ Điển Luật của Trường Đại học Cornell, Hoa Kỳđịnh nghĩa: “Một liên doanh là một tổ chức pháp lý nhằm thực hiện một hợp tác ngắn hạn mà trong đó những người tham gia thực hiện một giao dịch vì lợi ích chung. Nhìn chung, những người tham gia này đều góp vốn và chia sẻrủi ro. Giống như một hợp danh, liên doanh có thểtham gia vào bất cứgiao dịch kinh doanh nào và “những người” tham gia ởđây có thểlà cá nhân, nhóm các cá nhân, các hội đoàn hoặc các công ty”.
Tuy nhiên, ở các quốc gia đang phát triển và các quốc gia chuyển đổi, liên doanh
được tiếp cậnở phương diện hẹp hơn – liên doanh quốc tế. Theo đó, Liên doanh được hiểu là một hình thức tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành giữa các bên có những sựkhác biệtvề quốc tịch, quản lý,hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá; hoạt động trên cơ sở sựđóng góp của các bên về vốn, quản lý lao động vàcùng chịu trách nhiệmvề lợi nhuận cũng như rủi ro có thể xảyra; hoạt động của liên doanh rất rộng, bao gồm cả hoạt động sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ, hoạt
26
động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai.
Hình thức liên doanh được phân chia thành hai loại: liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh và liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế.
Hình thức liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên liên doanh theo một hợp đồng mà không thành lập doanh nghiệp. Mỗi bên là một thực thể pháp lýriêng biệt và chịu trách nhiệm riêng rẽ.
Hình thức liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên trên cơ sở Hợp đồng liên doanh gắn với thành lập doanh nghiệp. Doanh nghiệp liên doanh làmột hình thức mà thông qua đó đối tượng của Hợp đồng liên doanh được thực hiện trên thực tế. Theo đó, Hợp đồng liên doanh đóng một vai trò quan trọng trong mối quan hệ liên doanh giữa các bên trong việc quy định công ty liên doanh sẽ được hình thành nhưthế nào, chỉ ra việc vận hành và quản lý công ty ra sao cũng như các vấn đề vềtrách nhiệm của các bênđốivới liên doanhtừkhi công ty liên doanh được thành lậptớikhi chấm dứt hoạt động.
Lý giải cho việc quan niệm hẹp về liên doanh trong pháp luật của các quốc giađang phát triển và các quốc gia chuyển đổi, Kraakman đã cho rằngtừnguy cơ dễ tổn thương và do nhu cầuphòng vệ của các nền kinh tế kém phát triển hoặc chuyển đổi [49]. Sau chiến tranh thế giới thứ hai, với sự gia tăng nhanh chóng của buôn bán thương mại và đầu tưquốc tế, liên doanh được thành lập không chỉ nhằm thu lợi ích ngoại vi mà đã trở thành sựlựachọn có tính chất sống còn về mặt chiến lược của các công ty
thông qua hoạt động hợp tác. Do sự chậm trễ trong việc hình thành các khuôn khổ pháp lý toàn cầu cho hoạt động đầu tư, liên doanh với doanh nghiệp bản địa dưới hình thức hợp đồnghợp tác kinh doanh (hợp doanh -BCC) và hợp đồng liên doanh (gắn với việc thành lập doanh nghiệp liên doanh) đã trở thành công cụ pháp lý chính để các tập đoàn xuyên quốc gia vượt qua các hàng rào thuế quan và phi thuế quan, sự khác biệt về văn hoá, luật pháp và các chính sách của Chính phủ các nước để tạo ra những lợi thế kinh tếmới nhờ tiếp cận thị trường, mở rộng quy mô, thực hiện chuyển giao công nghệ, và gia
27
tăng cạnh tranh ở các thị trường khác nhau. Điều rất đáng lưu ý là, sau khi Tổ chức thương mại thế giới (WTO) được thành lập, có rất ít sự thay đổi trong cách nhìn nhận về liên doanh các nền kinh tế kém phát triển hoặc chuyển đổi, có chăng làsựtiếpcậnđối với hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp doanh -BCC) và hợp đồng liên doanh (gắn với việc thành lập doanh nghiệp liên doanh) là các mức độ tiếp cận thị trường khác nhau trong cam kết mở cửa thị trường của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Theo đó, lộ trình mở cửa thị trường đốivới các thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ của các quốc gia này bắt đầu từcho phép hợp đồng hợp tác kinh doanh (hợp doanh -BCC) và sauđó là hợpđồng liên doanh (gắn với việc thành lập doanh nghiệp liên doanh).
Quan niệm về liên doanh và doanh nghiệp liên doanh ở Việt Nam cũng không đi ra ngoài quỹ đạo chung đó. Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 quy định hợp đồng liên doanh là vănbảnký kết giữa bên nước ngoài và bên Việt Nam về việc thànhlậpdoanh nghiệp liên doanh.
Khái niệm này cũng được sửa đổi vào năm 1990, Điều 2 khoản 6 Luật Đầu tưnước ngoài năm 1987, sửa đổi năm 1990: “Hợp đồng liên doanh là văn bản ký giữa hai bên hoặc nhiều bên về việc thành lập xí nghiệp liên doanh, hoặc là văn bản ký giữa xínghiệp liên doanh với tổ chức, cá nhân nước ngoài để thành lập xí nghiệp liên doanh mới tại Việt Nam.”
So với khái niệm hợp đồng liên doanh theo Luật đầu tư nước ngoài năm 1987, khái niệm sau khi được sửa đổi đã mở rộng chủ thể hợp đồng liên doanh. Hợp đồng liên doanh cóthểđược ký kết bởihai hoặc nhiều bên Việt Nam và bên nước ngoàiđểhình thành doanh nghiệp liên doanh.
Khái niệm hợp đồng liên doanh theo Luật Đầu tưnước ngoài năm 1996 được quy định gắn liền với quy định về khái niệm doanh nghiệp liên doanh. Theo đó, những bên tham gia liên doanh sẽ đồng thời là chủ thể giao kết của hợp đồng liên doanh.
Luật Đầu tư 2005, Luật đầu tư 2015 không nêu khái niệmvề hợp đồng liên doanh. Tuy nhiên cách hiểu về hợp đồng liên doanh thống nhất với quan điểm của LuậtĐầu tư 1996. Hợp đồng liên doanh là văn bản ký kết giữa hai hoặc nhiều bên đầu tưViệt Nam và nước ngoài để thành lập tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân. Chủ thể của hợp đồng liên doanh chính là các bên đầu tư tham gia trong liên doanh và mục đích của
28
hợp đồnglà thành lập doanh nghiệp liên doanh. Như vậy, hợp đồng liên doanh là văn bản pháp lý xác nhận việc hợp tác giữa các nhà đầu tư và là cơ sở pháp lý để xác nhận việc hình thành pháp nhân mới là doanh nghiệp liên doanh.
Với cách tiếp cận kể trên, đã cho thấy, bên cạnh các đặc điểm của một hợp đồng công ty, hợp đồng liên doanh có một số đặc điểm riêng biệt rất đang lưu ý sau đây:
Thứ nhất, hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam có sự tham gia của bên (các bên) của quốc gia sở tại với bên (hoặc các bên) nước ngoài). Nói cách khác, chủ thểtham gia vào hợp đồng liên doanh là những thương nhân đến từcác quốc gia khác nhau và có đầyđủ năng lực theo quyđịnh của pháp luậtcủaquốc gia đó. Tính quốc tế của hợp đồng liên doanh ở Việt Nam thể hiện sự khác nhau về quốc tịch của các bên tham gia và sựhoạt độngcủa các bên vượt ra ngoài biên giới quốc gia của chúng;
Thứ hai, hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam gắn liền với việc thành
lập doanh nghiệp liên doanh – một pháp nhân mang quốc tịch Việt Nam. Cơ sở pháp lý cho việc giao kết hợp đồng liên doanh và sựtồntại và hoạt động củacác doanh nghiệp liên doanh (hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên) phải tuân thủ pháp luật của nước CHXHCN Việt Nam.
Tuy nhiên, điều đáng lưu ý là, hợp đồng liên doanh là một “hợp đồng có yếu tốnước ngoài” nên phải đảm bảo quyền tựdo kinh doanh của nhà đầu tư như: quyền lựa
chọn luật chi phối hợp đồng, lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp… trong khuôn khổpháp lý về bảo đảm đầu tưmà Việt Nam đã cam kết trong các điều ước quốc tế như các
quyđịnhvề bảo đảm đầu tư trong WTO, ASEAN… các Hiệp định về bảohộ đầu tưsong phương mà Việt Nam là một Bên của Hiệp định. Do đó, nguồn luật chi phối một hợp đồng liên doanh là rất đa dạng và phức tạp bao gồm pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế;
Thứ ba, với tính cách là một kênh đầu tư trực tiếp có sử dụng vốn của nước ngoài, hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Namchỉ đượcgiao kết phù hợp với
lộ trình mở cửa thị trường mà Việt Namđã cam kết trong WTO, ASEAN…và các hiệp định thương mại song phương mà Việt Nam là một Bên của Hiệp định.
Trên thực tế, nhà đầu tư nước ngoài có thể lựa chọn nhiều kênh tiếp cận và đầu tư khác nhau như: (i) sửdụngsứcmạnh tiêu thụ sẵn có ở Việt Nam(đại diện thương
29
mại, đại lý); (ii) thành lập văn phòng đại diện; (iii) thành lập chi nhánh; (iv) chuyển đổi trái phiếu đã mua của doanh nghiệp Việt Nam, chuyển đổi nợ thành cổ phần; (v) mua cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam; (vi) tham gia các hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC); (vii) thành lậpdoanh nghiệp liên doanh với các đối tác Việt Nam; (vii) thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài. Theo đó, dễ dàng nhận thấy thành lập doanh nghiệp liên doanh với các đối tác Việt Nam và thành lập doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài là những “nấc cuối cùng” trong lộ trình mở cửa thị trường của Việt Nam.
Thứ tư, mặc dù có nhiều điểm tương đồng với hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC), song hợp đồng liên doanh với BCC cũng có nhiều điểm khác biệt cơ bản.
* Về chủ thể của hợp đồng:
Hơp đồng hợp tác kinh doanh không giới hạn các nhà đầu tư, có thể là nhàđầu tư trong nước ký kết hợp tác kinh doanh với nhà đầu tưnướcngoài hoặc những nhà đầu tư trong nước kí kết hợp đồng với nhau.
Hợp đồng liên doanh thì bắt buộc phải có sự ký kết của một hoặc nhiều nhà đầu tư trong nước với mộthoặc nhiều nhà đầu tưnước ngoài, sựtham gia của nhà đầu tưtrong nước là cần thiết, là điều kiện bắt buộc để hình thành nên hợp đồng liên doanh.
* Về bản chất của hợp đồng:
Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sựthỏa thuận của các bên để tiến hành hợp tác kinh doanh với nhau và được pháp luật coi là một hình thức đầu tư, nó tồn tại độc lập với các hình thức đầu tư khác.
Hợp đồng liên doanh không được coi là hình thức đầu tư, nó chỉ là cơ sở pháp líghi nhận quan hệ đầutư. Hệ quả của quá trình ký kết hợp đồngliên doanh là một doanh nghiệp liên doanh ra đời. Do đó đây sẽ là một vănbản bắtbuộc phải có trong hồsơ đề nghị cấp giấy chứng nhận đầu tư.
* Về nội dung thỏa thuận:
Trong hợp đồng hợp tác kinh doanh, vì việc ký kết hợp đồng không dẫn đến thành lập một pháp nhân mới tại Việt Nam phải hoạt động theo luật Doanh nghiệp. Do vậytrong hợp đồng này các bên cùng thỏa thuận những nội dung liên quanđến: thể
thức góp vốn, phân chia lợi nhuận, kết quả kinh doanh…
30
Còn hợp đồng liên doanh thì việc ký kết hợp đồng dẫn đến việc thành lập một pháp nhân theo Luật Doanh nghiệp Việt Nam nên nội dungcủasựthỏa thuận phải có:
loại hình doanh nghiệp, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, điều kiện chấm dứt và giải thể doanh nghiệp.
* Về việc triển khai hợp đồng:
Trong hợpđồnghợp tác kinh doanh thì các nhà đầu tư phải tựtiến hành hoạtđộng đầu tưvới quy chế do chính họ đặt ra và thỏa thuận trong hợp đồng, có thể coi sựthỏa thuận trong hợp đồng thể hiện sự nhất trí cao độ.
Còn trong hợp đồngliên doanh thì tính hiệu quả trong quá trìnhđầu tưcủanhà đầu tư(đối với hình thức thành lập doanh nghiệp liên doanh) sẽ được phản ánh qua chính tình hình hoạt động của doanh nghiệp liên doanh đó.
* Về việc sử dụng dấu, tư cách giao dịch:
Sau khi ký xong hợp đồng hợp tác kinh doanh, thường các bên phải thỏa thuận sử dụng dấu và danh nghĩa của một Bên để giao dịch.
Trong hợp đồng liên doanh thì sau khi thành lập công ty liên doanh sẽ là pháp nhân độc lập và giao dịch với các bên khác.
Thứ năm, do có bản chất là một “hợp đồng có yếu tố nước ngoài”quốc tịch khác nhau, công nghệ quản lý khác nhau, khác nhau về hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá.
Sựkhác nhau này làm tăng tính phức tạp của việc tổ chức liên doanh cũng nhưlàm tăng rủi ro của các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp liên doanh. Nguy cơxung đột lợi ích trong các doanh nghiệp liên doanh luôn hiện hữu và đòi hỏi phải thiết lập các hình thức quản trị phù hợp.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH TRONG KINH DOANH DỊCH VỤ VIỄN THÔNG Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
