Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
MỞ ĐẦU
1. Lý do lựa chọn đề tài
Hoạtđộngbảolãnh ngân hàng (BLNH) là mộthoạtđộngngân hàng, mang tính phổ biến tại các quốc gia trên thế giới và ngày càng phát triển mạnh mẽ. Trên thực tế, hoạtđộngBLNH góp phần đángkểtrong việc thúc đẩycác hoạtđộngmua bán hàng hóa, cungứngdịch vụchủthểnói chung và giữa các doanh nghiệp trong nƣớc và quốc tế do nó tạo ra sự tin tƣởng cho các bên giao kết hợp đồng, qua đó mang lại nhiều lợi ích cho các chủ thể tham gia và cho nền kinh tế nói chung.
TạiViệt Nam, hoạtđộngBLNH chính thức đƣợc quyđịnhtrong Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/09/1992 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Namvềbảolãnh, táibảolãnh vayvốnnƣớc ngoài. Từđóđếnnay, hệthống pháp luậtvềngân hàng nói chung và pháp luậtvềhoạtđộngBLNH nói riêng luôn có sựkếthừa và phát triển. Hiện nay, hoạtđộngBLNHđƣợc quyđịnh trong Luật Cáctổchức tín dụng năm 2010.Đạoluật này cùngvớicác văn bản pháp luật có liên quan đã tạothành khung pháp luậtđiềuchỉnh hoạtđộng BLNH, từng bƣớc đƣa hoạt động BLNH thực hiện theo đúng quy định của pháp luật, tạo niềm tin cho các chủ thể đối với các ngân hàng nói chung và các đối tác giao kết hợp đồng nói riêng. Bên cạnh đó, hoạt động BLNH phát triển ngày càng sôi động với nhiều loại hình bảo lãnh đa dạng đã tạo ra nguồn thu không nhỏ cho các ngân hàng thực hiện bảo lãnh. Tuy nhiên, hoạt động này cũng tiềm ẩn nhiều rủi ro khiến ngân hàng chịu những khoản thua lỗ hoặc mất uy tín. Một trong các nguyên nhân của cácrủiro này là do pháp luậtvềhoạtđộngBLNH còn nhiều bất cập, nhƣ các quy định về hoạt động BLNH còn sơ sài, chƣa đầy đủ, còn cónhiều mâu thuẫn và thậm chí còn có sự xung đột pháp luật với quy định của pháp luậtnƣớc ngoài và quốc tế. Các tranh chấp phát sinh trong hoạtđộngBLNH ngày càng nhiều là minh chứng cho thấy pháp luật hiện hànhvềhoạtđộng BLNH vẫn chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu của thực tiễn đặt ra. Vì vậy, việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động BLNH là yêu cầu khách quan.
1
Vấn đề đặt ra là cần hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH theo hƣớng nào? Để trả lời câu hỏi này cần có sự nghiên cứu vấn đề một cách cụ thể. Đó làlý do để nghiên cứu sinh lựa chọn vấn đề: “Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảolãnh ngân hàngởViệt Nam” làmđềtài nghiêncứucho Luận án Tiến sĩLuật học của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận về hoạt động BLNH, pháp luật về hoạt động BLNH và phân tích thực trạng pháp luật hiện hành của Việt Nam về hoạt động BLNH, đề tài đề xuất phƣơng hƣớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt đƣợc mục đích nêu trên, đề tài có nhiệm vụ cụ thể sau đây:
– Làm rõnhững vấn đềlý luậnvề hoạt độngBLNH nhƣ: khái niệm, đặc điểm, các loại hình của BLNH; khái niệm, nộidung, vai trò của hoạtđộng BLNH;
– Làm rõ khái niệm, đặc điểmvà nộidungcủapháp luậtvềhoạtđộng BLNH;
– Phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về hoạt động BLNH, đặc biệt là nêu ra những ƣu điểm và bất cập trong các quy định của pháp luật hiện hành vềhoạt động BLNH;
– Phân tích tình hình áp dụng pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam trong thời gian qua;
– Xácđịnhphƣơnghƣớngvà đềxuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động BLNH.
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tƣợng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến pháp luật về hoạt động BLNH. Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài còn bao gồm các quy định của pháp luật Việt NamvềhoạtđộngBLNH, pháp luậtnƣớc ngoài, pháp luật quốc tế và các tập quán quốc tế về hoạt động BLNH.
2
3.2. Phạm vi nghiên cứu
– Về nội dung: Trong khuôn khổ của một luận án tiến sĩ, hoạt động BLNH
đƣợc nghiên cứu sinh phân tích dƣới góc độ là hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng (TCTD) cung cấp cho khách hàng vì mục tiêu lợi nhuận. Luận án không nghiêncứucác hoạtđộngbảolãnh do các cơ quan quản lý nhà nƣớc thực hiện (vídụ:Chính phủ, BộTài chính, Ngân hàng Nhà nƣớc…) hoặc các hoạtđộng bảo lãnh do TCTD thực hiện theo yêu cầu của cơ quan quản lý nhà nƣớc, không vì mục đích sinh lợi. Nói cách khác, hoạt động BLNH đƣợc nghiên cứu sinh tập trung phân tích dƣớigóc độlà hoạtđộngcungcấpdịchvụbảolãnh của các TCTD cho các doanh nghiệp.
Ngoài ra, vì phạm vi hoạt động BLNH là vấn đề rất rộng, do đó, Luận án
tập trung phân tích 5 nội dung là các quy định của pháp luật về: trình tự thủ tục thực hiện hoạt động BLNH;chủthểthực hiệnhoạt độngBLNH; hợp đồng cấp BLNH;hợpđồngBLNH và giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạtđộng BLNH.
– Về thời gian: Khi đánh giá thực trạng pháp luật Việt Namvề hoạt động BLNH, Luận án chia thành 3 mốc giai đoạn là: Giaiđoạn từ năm1990 đến năm 1996, là giaiđoạnmànềnkinhtếViệt Nambắtđầuchuyểnđổitừnềnkinhtếtập trung sang nền kinh tế thị trƣờng, trong giai đoạn này Thống đốc NHNN đãban hành Quyết định số 192/NH-QĐ ngày 17/09/1992 về bảo lãnh, tái bảo lãnh vay vốn nƣớc ngoài (đây là văn bản pháp luật đầu tiên của Nhà nƣớc Cộng hòa
xã hộichủnghĩa Việt NamvềhoạtđộngBLNH); Giaiđoạntừnăm 1997đến năm 2010, là giaiđoạnLuật NHNN và Luật Các TCTD năm 1997 ra đời; Giaiđoạn từ năm2010 đến nay, là giai đoạn Luật Các TCTD năm 2010 có hiệu lực và đƣợc áp dụng trong thực tiễn.
4. Kết quả nghiên cứu và những điểm mới của luận án 4.1. Kết quả nghiên cứu
Luận án đã đạt đƣợc những kết quả nghiên cứu nhƣ sau:
Thứ nhất, luận án đã hệ thống hoá các kết quả nghiên cứu lý luận về hoạt động BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH, trong đó nêu ra những vấn đề có
3
liên quan đến hƣớng nghiên cứu của đề tài luận án mà các nhà khoa học đi trƣớc đã giải quyết và chỉ ra những vấn đề chƣa đƣợc giải quyết.
Thứhai, luận án đã làm rõ thêm nhữngvấnđềlý luậnvềhoạtđộng BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH, nhƣ: khái niệm, đặc điểm và các loại hình BLNH; khái niệm, nội dung, vai trò của hoạt động BLNH; các rủi ro phát sinh trong hoạt động BLNH; khái niệm và nguyên tắc của pháp luật về hoạt động BLNH; nội dung pháp luật về hoạt động BLNH; những yếu tố chi phối đến pháp luật về hoạt động BLNH.
Thứ ba, luận án đã phân tích thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH ởViệt Nam dƣới cả hai phƣơng diện: thực trạng quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật theo 5 nội dung là: trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNH; chủthểthực hiện hoạtđộngBLNH; hợp đồngcấpBLNH;hợp đồngBLNH vàgiải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH.
Thứtƣ, luận ánđƣara nhữngđịnhhƣớngvà đềxuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hoạt động BLNH trong thời gian tới.
4.2. Những điểm mới của luận án
Luận án có những điểm mới nhƣ sau:
Thứnhất, xây dựng các khái niệmvềBLNH, hoạtđộngBLNH phù hợp vớibảnchất pháp lý của hoạtđộngnày. Luận án cũng xácđịnhcụthểcác nội dung của hoạtđộngBLNH và chỉra các rủiro phát sinhđốivớitừngchủthểtham gia hoạt động BLNH.
Thứ hai, xây dựng khái niệm pháp luật về hoạt động BLNH, xác định các nguyên tắc cơ bảncủa pháp luậtvềhoạtđộngBLNH, xácđịnhnộidung pháp luật về hoạt động BLNH và chỉ ra các yếu tố chi phối đến pháp luật về hoạt động BLNH.
Thứba, phân tíchmộtcách có hệthống nhữngbấtcậpcủa pháp luậtvềhoạt động BLNH ở Việt Nam theo 5 nội dung là: trình tự, thủ tục thực hiện hoạt độngBLNH;chủthểthực hiện hoạtđộngBLNH;hợpđồngcấpBLNH; hợp đồng BLNH và giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNH
Thứ tƣ, luận án đã đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam.
4
5. Ý nghĩa khoa học và tính thực tiễn của đề tài
Luận án là công trình nghiên cứu chuyên sâu góp phần xây dựng hệ thống lý luận về hoạt động bảo lãnh ngân hàng và pháp luật về hoạt động BLNH cũng
nhƣ đánh giá tƣơngđốitoàn diện thực trạng pháp luậtvềhoạtđộngBLNHởViệt Nam hiện nay.
Kếtquảnghiên cứucủa luận án có ýnghĩa khoa học và tínhứngdụng trong thực tiễn nhƣ sau:
Một là, với riêng nghiên cứu sinh, Luận án là cơ sở khoa học cho việc tiếp tục nghiên cứuvà hoàn thiện lýluận vềhoạtđộngBLNH và pháp luật về hoạt động BLNH.
Hai là, Luận án là tài liệu tham khảo hữu ích để các cơ quan nhà nƣớc cóthẩm quyền nghiên cứu trong việc xây dựng, sửa đổi pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hoạt động BLNH.
Ba là, Luận án là tài liệu nghiên cứu cung cấp kiến thức pháp lý về hoạt động BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH phục vụ công tác đào tạo, nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận án
Ngoài phần Mở đầu và Kết luận, nội dung luận án gồm có 04 chƣơng, cụthể nhƣ sau:
Chƣơng 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu, cơ sởlý thuyết và phƣơng pháp nghiên cứu
Chƣơng 2. Nhữngvấnđềlý luậnvềhoạtđộngbảolãnh ngân hàng vàpháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
Chƣơng 3. Thực trạng pháp luậtvềhoạtđộngbảolãnh ngân hàngởViệt Nam
Chƣơng 4. Địnhhƣớngvà giải pháp hoàn thiện pháp luậtvềhoạtđộng bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
5
Chƣơng 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU, CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ
PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
Đềtài“Hoànthiện pháp luậtvềhoạtđộngbảolãnh ngân hàngởViệt Nam” chƣa từng đƣợc nghiên cứu ở cấp độ tiến sĩ luật học. Tuy nhiên, cho đến nay các công trình nghiên cứuliênquan đến đềtài cũng tƣơngđốiđa dạng, cóthểtạmchia thành các công trình nghiên cứungoàinƣớcvà công trình nghiên cứutrongnƣớc.Nhìn chung, các công trình nghiên cứu ngoàinƣớc thƣờng nghiêncứuvềhoạtđộngBLNHdƣớigóc độkinhtếhọc hoặc trên cơ sởpháp luật nƣớc ngoài, hầu nhƣ không có công trình nàođề cập đến hoạt động BLNH ởViệt Nam hoặc pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam, tuy nhiên những nội dung về lý luận về hoạt động BLNH tại các công trình này cũng có nhiều giá trịthamkhảo. Đối vớicông trình nghiên cứu trongnƣớc,các tácgiảcũng thƣờng nghiên cứu hoạt động BLNH dƣới góc độ kinh tế học hoặc tổng hợp, nghiên cứu một số khía cạnh pháp lý về hoạt động BLNH ở Việt Nam. Những tài liệu này cógiá trị tham khảo trong việc nghiên cứu lý luận và thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam.
TạiChƣơng 1 này, nghiêncứusinhsẽtrình bày khái quát cáckếtquảnghiêncứu đã đƣợccông bố liên quan đến đề tài, đồngthời đánh giá về giá trịtham khảo của các công trình đó trong quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài. Từnhững đánh giá về kết quả nghiên cứu tại các công trình khoa học đó, nghiên cứu sinh sẽ đƣa ra các giả thuyết nghiên cứu, kết quả nghiêncứu dự kiến đạt đƣợc vàcác phƣơng pháp nghiên cứu đƣợc sử dụng để thực hiện đề tài.
Để thuận lợi cho việc nghiên cứu và phù hợp với mục tiêu nghiên cứu đềtài, việc đánh giá các công trình đã công bố liên quan đến luận án đƣợc thực hiện theo các vấn đề nghiên cứu nhƣ sau: các kết quả nghiên cứu lý luận về hoạt động BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH, các kết quả nghiên cứu thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH và những đề xuất trong các công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam.
6
1.1.1. Các kếtquảnghiên cứu lý luận vềhoạtđộngbảolãnh ngân hàng và pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
1.1.1.1. Lý luận về hoạt động bảo lãnh ngân hàng – Về khái niệm, đặc điểm, phân loại BLNH
1.1.2. Các kết quả nghiên cứu thực trạng pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
1.1.3. Nhữngđềxuất trong các công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU 1.2.1. Cơ sở lý thuyết
1.2.1.1. Lý thuyết nghiên cứu
Khi nghiên cứu hoạtđộngBLNH và pháp luậtvềhoạtđộngBLNH, nghiên cứu sinh sử dụng một số cơ sở lý thuyết điển hình nhƣ: học thuyết Mác – Lênin về nhà nƣớc và pháp luật; lý thuyết về quan hệ pháp luật, lý thuyết về hợp đồng; lý thuyết về quyền tự do kinh doanh; lý thuyết về hoạt động BLNH.
1.2.1.2. Câu hỏi nghiên cứu
Luận án đƣợc triển khai với các câu hỏi nghiên cứu nhƣ sau:
17
– Về khía cạnh lý luận
1. BLNH là gì? BLNH có nhữngđặcđiểmđặc trƣngthếnào sovớibảo lãnh dân sự? BLNH có những loại hình nào?
2. Hoạt động BLNH là gì? hoạt động BLNH bao gồm những nội dung gì? hoạt động BLNH có vai trò gì đối với các chủ thể tham gia và đối với nền kinh tế? các chủ thể tham gia hoạt động BLNH chịu những rủi ro nhƣ thế nào?
3. Pháp luậtvềhoạtđộngBLNHđƣợc hiểu nhƣ thếnào? pháp luậtvềhoạtđộngBLNH có nhữngđặc điểmgì?nộidung của pháp luậtvềhoạtđộng BLNH gồm các quy định nào? những yếu tố nào chi phối pháp luật về hoạt động BLNH?
– Về khía cạnh thực trạng pháp luật
4. Quá trình phát triển của pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt namthểhiện qua nội dung các văn bản pháp luật nhƣ thế nào? các văn bản pháp luật nào hiện đang điều chỉnh hoạt động BLNH ở Việt Nam? nội dung của các quy định hiện hành vềhoạt độngBLNH? nhữngbấtcập,hạnchếcủa các quy định pháp luật cũng nhƣ thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam hiện nay là gì?
– Về giải pháp hoàn thiện
5. Những yêu cầu đặt ra trong việc hoàn thiện pháp luật? Những giải pháp cụ thể nào để hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH ở Việt Nam hiện nay?
1.2.1.3. Giả thuyết nghiên cứu
Luận án đƣợc triển khai với các giả thuyết nghiên cứu nhƣ sau:
1. Hiện chƣa có công trình khoa học pháp lý chuyên sâu nghiên cứu pháp luậtvềhoạtđộngBLNHởViệt Nam. Cácvấnđềlý luậnvềhoạtđộngBLNH vừa thiếu vừa chƣađƣợc hệthống hoá đầyđủ. Khái niệmvềBLNHmớichỉ
đƣợc định nghĩa dƣới góc độ kinh tế chứ chƣa có khái niệm BLNH dƣới góc độpháp lý. Chƣa có khái niệmcụthểvềhoạtđộngBLNH dođócòn cósựnhầm lẫn giữa BLNH và hoạt động BLNH.
2. Khoa học pháp lý Việt Nam chƣa xây dựng đƣợc hệ thống lý luận khoa học của pháp luật về hoạt động BLNH. Chƣa có nghiên cứu cụ thể về đối tƣợng áp dụng và phƣơng phápđiềuchỉnh của pháp luậtvềhoạtđộngBLNH. Đặc điểm và nội dung của pháp luật về hoạt động BLNH vẫn chƣa đƣợc làm rõ.
18
3. Các quy định pháp luật về hoạt động BLNH còn chƣa hoàn chỉnh, chƣađáp ứng đƣợc yêu cầu của thực tiễn. Một số quy định trong pháp luật hiện hành
chƣa phù hợp với thông lệ quốc tế về hoạt động BLNH. Hiện vẫn chƣa có công trình nghiên cứu chuyên sâu đánh giá thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH.
4. Hiện vẫn còn thiếu các công trình khoa học đƣa ra các giải pháp đầy đủ, hợp lý để sửa đổi, bổ sung, khắc phục những hạn chế, bất cập của pháp luật hiện hành về hoạt động BLNH.
1.2.1.4. Kết quả dự kiến đạt được
1. Xây dựng, hoàn thiện hệ thống lý luận pháp luật về hoạt động BLNH; cụ thể nhƣ sau:
– Xây dựng khái niệm về BLNH thể hiện bản chất pháp lý và cácđặc điểm đặc trƣng của nó, phân biệtđƣợc BLNHvớibảolãnh trong dânsựnói chung. Bên cạnh đó, hệ thống hoá các loại hình BLNH theo các tiêu chí mục đích bảo lãnh, phƣơng thức bảo lãnh, điều kiện thanh toán bảo lãnh.
– Xác định rõ bản chất của hoạt động BLNH, xây dựng khái niệm về hoạt động BLNH. Làm rõ vai trò của hoạt động BLNH đối với từng chủ thể tham gia và đối với nền kinh tế. Nhận diện các các rủi ro phát sinh trong hoạt động BLNHđối với từng chủ thể tham gia hoạt động BLNH.
– Hoàn thiện lý luận pháp luật về hoạt động BLNH thông qua việc làm rõkháiniệm, đặc điểmcủa pháp luật về hoạt động BLNH; xác định nội dung của pháp luật về hoạt động BLNH bao gồm 5 nhóm quy định: trình tự thủ tục thực hiện hoạtđộngBLNH, chủthểthực hiện hoạtđộngBLNH, hợpđồngcấpbảo lãnh,hợpđồngbảolãnh và giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạtđộng BLNH.
– Làm rõ những yếu tố chi phối pháp luật về hoạt động BLNH.
2. Phân tích, đánh giá thực trạng các quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
– Tómtắtquá trình phát triển của pháp luậtvềhoạtđộngBLNHởViệt Nam từ năm 1990 đến nay.
– Phân tích thực trạng của các bộ phận chính trong nội dung pháp luật vềhoạt động BLNH, trong đó tập trung vào những bất cập trong các quy định của
19
pháp luật và trong thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam. Trong quá trình phân tích, đánh giá có sự so sánh với lý luận, thông lệ quốc tế và pháp luật của một sốquốc gia khác để có đƣợc những nhận định khách quan và khoa học.
3.Đềxuất các giải pháp có căncứkhoa học đểhoàn thiện pháp luậtvềhoạt động bảo lãnh ngân hàng.
– Xác định rõ những yêu cầu đặt ra khi hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNH; đó là: phù hợp với chủ trƣơng của Đảng và Nhà nƣớc về phát triển kinh
tế xã hội và hệ thống ngân hàng; đáp ứng đƣợc các tiêu chí hoàn thiện pháp luật bảo đảm tính đồng bộ, tính toàn diện, tính thống nhất, tính phù hợp, tính khả thi của hệ thống pháp luật.
– Đề xuất giải pháp cụ thể hoàn thiện các quy định pháp luật về hoạt động BLNH trên cơ sở giảiquyết những bấtcập đƣợcphát hiệntạiphần nghiên cứu thực trạng pháp luật trƣớcđó.Đồngthời, đềxuấtmộtsốgiải pháp nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật.
1.2.2. Phƣơng pháp nghiên cứu
Đểthực hiện mục đích và nhiệm vụnghiên cứu, dƣớigóc độkhái quát,
nghiêncứusinh sử dụng phƣơng pháp luận của chủ nghĩa Mác–Lênin về duy vậtbiện chứng và duyvậtlịch sửlàm phƣơng pháp nghiêncứu đềtài. Đốivới từngnộidung nghiêncứucụthể, nghiêncứusinhsửdụng các phƣơng pháp nghiên cứu khoa học nhƣ: phân tích, tổng hợp, lôgic, lịch sử, so sánh pháp luật.
Phƣơng pháp phân tích, tổng hợp, logic, lịch sửđƣợc sửdụng trong quátrình nghiên cứu lý luận, trong việc xây dựng các luận điểm trong từng nội dung của đề tài. Thông qua việc phân tích, tổng hợp và áp dụng logic học, luận án xây dựng khái niệm hoặc phân tích các quan điểm đƣợc đƣa ra.
Phƣơng pháp so sánh luậthọcđƣợc áp dụngphổbiến trong quá trình nghiên cứu nội dung của đề tài. Nội dung so sánh chủ yếu bao gồm so sánh quyđịnh của pháp luật hiện hành của Việt Nam với tập quán quốc tế và pháp luật của một số quốc gia trên thế giới, so sánh các quy định tại một số TCTD trong việc thực hiện pháp luật về hoạt động BLNH.
20
Kết luận Chƣơng 1
1. Đềtài“Hoànthiện pháp luậtvề hoạtđộng bảolãnh ngân hàngở Việt Nam” là công trình khoa học pháp lý có tính mới, chƣa đƣợc nghiên cứu ở trìnhđộ luận án tiến sĩ luật học.Đề tàiđƣợc thực hiện trên cơ sở một mặt kế thừa cóchọn lọc những thành tựu và quan điểm tại các công trình khoa học trong nƣớc và nƣớc ngoài đã công bố; đồng thời hoàn thiện cơ sở lý luận và đánh giá thực trạng pháp luật, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật trên cơ sở các nghiên cứu khoa học về lý luận và thực trạng pháp luật.
2. Mặc dùđếnnay có một sốcông trình khoa học trongnƣớc và nƣớc ngoài đã nghiên cứu một hoặc một số khía cạnh pháp lý có liên quan đến đề tài và có giá trị tham khảo, tuy nhiên còn một số hạn chế nhƣ sau:
– Đối với lý luận về hoạt động BLNH và pháp luật về hoạt động BLNH:
các kết quả nghiên cứu tại các công trình đã công bố còn thiếu tính hệ thống, một số khái niệm cơ bản còn thiếu hoặc chƣa đƣợc xây dựng dựa vào bản chất pháp lý cũng nhƣ các đặc điểm cơ bản của hoạt động BLNH.
– Đối với thực trạng pháp luật về hoạt động BLNH: các kết quả nghiên cứucòn chƣacụthể, còn thiếusựso sánhvớitậpquán quốctếvà pháp luật
nƣớc ngoài, chƣa đánh giá cụ thể về thực tiễn áp dụng pháp luật tại các TCTDở Việt Nam.
-Đốivớicácđềxuất hoàn thiện pháp luậtvềhoạtđộngBLNH: các đềxuấttạicác kếtquảnghiêncứutrƣớc đâycòn thiếucụthể, chƣa gắnvớithực trạng pháp luật về hoạt động BLNH nên khó áp dụng vào thực tiễn.
3. Từ những đánh giá về kết quả nghiên cứu tại các công trình nghiên cứu đã công bố, nghiên cứusinhđã xácđịnhrõ nhữngvấnđềmà luận án cầngiải quyết, có định hƣớng nghiên cứu rõ ràng tại các chƣơng tiếp theonhằm đạt đƣợc mục tiêu nghiên cứu của đề tài.
21
Chƣơng 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
2.1. NHỮNGVẤNĐỀLÝ LUẬNVỀHOẠTĐỘNGBẢOLÃNH NGÂN HÀNG
2.1.1. Khái niệm, đặc điểm và các loại hình bảo lãnh ngân hàng 2.1.1.1. Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng
Trong đời thƣờng, khi nói đến bảo lãnh ngƣời ta thƣờng cho rằng bảo lãnh là việc một ngƣời đứng ra bảo đảm trƣớc một ngƣời khác về thực hiện nghĩa vụcủa một ngƣời thứ ba -ngƣời đƣợc bảo lãnh. Dƣới góc độ này, bảo lãnh đƣợc coi là hành vi của một ngƣời bằng uy tín của mình cam kết trƣớc một ngƣời – ngƣời có quyền – về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho một ngƣời khác – ngƣời có nghĩa vụ-nếungƣờinày không thực hiện đúng nghĩa vụvớingƣờicó quyền [123].
Nhƣ vậy, hiểumộtcách đơngiản, bảolãnh là hành vibảođảmcủa ngƣờibảo lãnh trƣớc ngƣời có quyền (là chủ nợ hay ngƣời có quyền yêu cầu) rằng anh ta sẽthực hiện nghĩa vụ của ngƣời có nghĩa vụ nếu ngƣời này không thực hiện nghĩa vụ trƣớc ngƣời có quyền.
Trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng, bảo lãnh cũng là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụtheo đócác ngân hàng (hoặc các TCTD)đứngrabảođảm (cam kết) trƣớc ngƣờicó quyền rằngngƣờicó nghĩa vụ(connợ)sẽthực hiện nghĩa vụ(trả nợ). Nếungƣờicó nghĩa vụkhông thực hiện thì ngân hàngsẽtrảthay. Tuy thừa nhận BLNH là loại hành vi bảo đảm do các ngân hàng thực hiện,
nhƣng tùy theo cách tiếp cận và điều kiện cụ thể của mỗi nƣớc, mỗi tácgiả, đến nay còn tồn tại nhiều quan điểm khác nhau về BLNH. Các quan điểm khác nhau này tồn tại ở cả Việt Nam và nƣớc ngoài. Đó là:
– Ở nƣớc ngoài:
Theo Roeland Bertrams (1996), cách hiểu từ bảo lãnh (“guarantee”) hiện
chƣa rõ ràng, dễ gây nhầm lẫn; vì vậy cần phần phân biệt rõ hai dạng bảo lãnh sau: (i) bảo lãnh truyền thống (“traditional guarantee”) là một dạng của giao dịch bảo đảm, theo đó các quyền của ngƣời thụ hƣởng (ngƣời nhận bảo lãnh) và các
22
nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh là đồng nhất và có cùng phạm vi với hợp đồng cơsở(hợp đồng đƣợc ký giữangƣờithụ hƣởng bảo lãnh và ngƣời đƣợc bảo lãnh)
đƣợc bảođảmbởi bảolãnh. Khi phát sinh tranh chấp, ngƣờithụhƣởng phải cungcấpđầyđủbằng chứngđể chứng minh cho yêucầucủa mình. Việc này
thƣờng khiến ngƣời thụ hƣởng phải tốn chi phí và thời gian cho việc tham gia tốtụng (mà trong giao dịch quốc tế thì thƣờng là trƣớc các tòa án nƣớc ngoài) nên sẽ bấtlợi và bị rủi ro thua kiện. (ii) bảo lãnh độc lập (“independent guarantee”) là một dạng giaodịch bảo đảmmới và hiện đại, theo đó các quyền củangƣời thụ
hƣởng và các nghĩa vụ của ngƣời bảo lãnh chỉ đƣợc xem xét theo các điều khoản tạicam kết bảo lãnh, mà không xétđến việc thựchiện hợpđồng cơ sở[74]. Nhƣvậy, Roeland Bertrams không đƣa ra khái niệm BLNH nhƣng đã làm rõ hai dạng phổ biến của bảo lãnh, đó là bảo lãnh truyền thống và bảo lãnh độc lập.
Grace Longwa Kayembe (2008) trong cuốn sách có têngọiThe Fraud Exception in Bank Guarantee cho rằng: để hiểu bản chất của BLNH thì cần thiết phảinắmvững thuật ngữ và khái niệm về nghiệp vụ này trong mối tƣơng quan
với các nguồn luật đa dạng–gồmcảluật quốc gia và luật quốc tế.Theo đó, tronghệ thống luật Châu Âulục địa,thuật ngữ “bảolãnh” (guarantee) đƣợc sử dụng với ý nghĩa là bảo lãnh độc lập; còn thuật ngữ “bảo đảm” (suretyship) đƣợc sử dụng cho cả hai ý nghĩa bảo lãnh độc lập và bảo đảm truyền thống. Trong khiđó, tronghệ thống pháp luật Mỹ, thuậtngữ“thƣ tín dụngdự phòng” (standby letters of credit) lại đƣợc sử dụng với ý nghĩa là bảo lãnh độc lập [110, tr.4-5].
Đúng nhƣ nhận xét của Bertrams và Kayembe, khi nghiên cứu các điều từĐiều 2288 đến Điều 2322 của Bộ luật Dân sự Pháp năm 2004, Điều 2288 đƣa ra khái niệm về “bảo đảm” (suretyship), theo đó, bảo đảm là việcmột ngƣời đƣara mộtcamkếtthực hiện mộtnghĩa vụvới chủnợ nếuconnợ không thực hiện; trong khi đó, Điều 2321đƣara khái niệmvề “bảo lãnhđộc lập” (independent guarantee), theo đó, bảo lãnh độc lập là việcngƣờibảo lãnh đƣa ra cam kếtbảođảmthực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba để trả một khoản tiền theo các điều khoảnđã cam kết, việc thực hiện cam kết bảo lãnh hoàn toàn độc lập với nghĩa vụ đƣợc bảo lãnh [105].
23
Khi nghiêncứucác tậpquán quốc tếvềbảolãnh, chúng ta còn biếtđến thuậtngữ“bảolãnhtrảtiền ngay” (hay“bảolãnh theo yêucầu” – demand guarantee). Điều2a URDG 458đƣara mộtđịnhnghĩa về“bảolãnhtrảtiền ngay” nhƣ sau: “Bảolãnhtrảtiền ngay (sau đây gọilàbảolãnh) mang nghĩa bất kỳ bảo lãnh, bảo chứng thư, cam kết thanh toán khác,dù được gọi tênhoặc mô tả như thế nào, do ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc tổ chức cá nhân khác (sau đây gọi là người bảo lãnh) phát hành bằng văn bản để thanh toán tiền theo sự xuất trình phù hợp với các điều khoản và điều kiện của bảo lãnh của một văn bản yêu cầu thanh toán và (các) chứng từ khác (ví dụ: giấy chứng nhận bởi một kiến trúc sư hoặc kỹ sư, một phán quyết hoặc một quyết định trọng tài) mà có thểđược ghi rõ trong bảo lãnh, như cam kết được phát hành: (i) theo yêu cầu hoặc theochỉthịvà thuộc trách nhiệmcủamộtbên (sauđâygọilàngườiđược bảo lãnh); hoặc (ii) theo yêucầuhoặc theochỉthịvà thuộc trách nhiệmcủamột ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc bất kỳ tổ chức, cá nhân khác (sau đây gọi làbên chỉ thị) hành động theo chỉ thị của người được bảo lãnh với bên kia (sau đây gọi là người thụ hưởng)” [88].
Đểgiải thích cho khái niệmbảolãnhtrảtiền ngaytạiURDG 458, Roy Goode (1992) trong cuốn sách Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees đã địnhnghĩa ngắngọnnhƣ sau:Bảolãnhtrảtiền ngay (demand guarantee) “làmộtcamkếtđược đưarađểthanh toánmộtkhoản tiền cốđịnh hoặc tối đa theo việc xuất trình yêu cầu thanh toán của bên thụ hưởng (hầu nhưluôn được yêu cầu phải bằng văn bản) và các chứng từ khác (nếu có) màđược ghi rõ trong bảo lãnh trong thời hạn và phù hợp với các điều kiện khác của bảo lãnh” [83, tr.8].
Tại Điều 2 URDG 758 (bản thay thế URDG 458), đƣa ra định nghĩa nhƣ sau: “bảo lãnh trả tiền ngay hay bảo lãnh dù được gọi tên hoặc mô tả thế nào, cónghĩa làmộtcamkếtđược phát hành làm cơsởcho việc thanh toán theo một yêucầuđòitiền phùhợp” [90]. URDG 758 cũng môtảmộtyêucầuđòitiền
đƣợc coi là phù hợp khi nó đƣợc xuất trình phù hợp với: (i) các điều khoản của bảo lãnh, (ii) các quy tắc trong URDG với điều kiện các quy tắc này nhất quán với các điều khoản của bảo lãnh, và (iii) nếu trong bảo lãnh hoặc URDG không
24
có quyđịnhthì phải phùhợpvớithônglệ bảolãnhtrảtiền ngay theo chuẩn mực quốc tế. So với URDG 458, URDG 758 đã bổ sung thêm các trƣờng hợp thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nội dung của cam kết bảo lãnh không tính đến
nhƣng vẫn phù hợp với các điều khoản tại URDG và thực tiễn thông lệ quốc tế. Việc bổ sung này là nhằm bảo vệ cho quyền lợi của ngƣời thụ hƣởng tránh việc bênbảolãnh việncớ nộidung cam kếtbảolãnh không quyđịnhcụthểđểtừ chối thanh toán.
Những phân tích ở trên cho thấy: chođếnnay vẫn chƣa có khái niệm thống nhất về BLNH, thậm chí việc sử dụng tên gọi trong các công trình nghiên cứucủa các tác giảcũngrấtkhác nhau. Về điềunày, các chuyên gia của ngân hàng Credit Suisse (2010) trong tài liệu nghiên cứu có tên gọi Bank Guaranteesđã viết: Đến nay, thuật ngữ BLNH (“bank guarantee”) chưa có định nghĩa chính xác, đặc biệt trong luật quốc tế. Tuy nhiên, có vài thuật ngữ được sử dụng để mô
tả một giao dịch mà một bên tạo ra một bảo lãnh độc lập để bảo đảm cho nghĩa vụ của một bên khác, bất chấp việc thực hiện nghĩa vụ này sau đó. Thực tiễn tập quán thươngmạiquốc tế yêucầuphải có các camkếtvềviệc thanh toán theo yêu cầu đầu tiên và các cam kết này có tính pháp lý độc lập với hợp đồng cơ sở. Nhântốchungcủatấtcả các camkếtnày là việc bênbảolãnh camkếtthanh toánmộtkhoảnnợhoặc thực hiệnmộtnghĩavụkhi cósựvi phạmcủangườiđược bảo lãnh[98, tr.1].
-ỞViệt Nam, khi xem xét khái niệmvềBLNH, các nhà nghiên cứu
thƣờng dựa trên nền tảng của các quy định của BLDS về bảo lãnh.
Khái niệm bảo lãnh đƣợc quy định tại Điều 361 BLDS năm 2005, theo đó:
“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cóquyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên cónghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thểthoả thuậnvềviệc bênbảolãnh chỉ phải thực hiện nghĩavụkhi bênđượcbảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [44]. Theo quy định này, khái niệm bảo lãnh một mặt đề cập đến hành vi bảo lãnh (là hành vi cam kết của bên bảo lãnh về việcsẽ thựchiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ nếu nghĩa
vụ này bị vi phạm) nhƣng mặt khác cũng đề cập đến giao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Theo quyđịnhcủa BLDS năm 2005, bảolãnh là mộtbiện phápbảođảmthực hiện nghĩa vụ dân sự do bấtkỳ chủthểnào có năng lực pháp luật vànăng lực hành vi thực hiện.
Về khái niệm BLNH, trong bài viết “Một số vấn đề vềquan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay“, tác giả Võ Đình Toàn cho rằng BLNH là dạng của bảođảmthực hiện nghĩa vụ(giao dịch bảo đảm)mang tính phái sinh [58, tr.41]. Tuy nhiên, tác giả Võ Đình Toàn không đƣa ra khái niệmvề BLNH mà chỉ đƣara khái niệm về bảo lãnh. Theo đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi làngườibảolãnh) camkếtvớibên có quyền (gọi làngườinhậnbảolãnh)sẽthực hiện nghĩavụthay cho bên có nghĩa vụ (gọi làngườiđượcbảolãnh)nếuđếnthờihạnmàngườiđược bảolãnh không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ” [58, tr.41]. Khái niệm này về cơ bản có nội dung nhƣ khái niệm bảo lãnh đƣợc quy định trong BLDS năm 2005. Nhƣ vậy, theo quan điểm của tác giả Võ Đình Toàn, BLNH đƣợc hiểu đơn giản là hành vi bảo lãnh do các ngân hàng thực hiện.
Trong cuốn sách có tên gọi Bảo lãnh ngân hàng và tín dụng dự phòng, tác giả Lê Nguyên (1996) cũng không đƣa ra khái niệm BLNH mà chỉ đƣa ra khái niệm về bảo lãnh, theo đó: “Bảo lãnh là một hợp đồng giữa hai bên, một bên làngườiphát hành bảo lãnh, gọilàngườibảolãnh (guarantor), thông thường làmột ngân hàng, và một bên là người thụ hưởng bảo lãnh đó (beneficiary). Trong đó bên bảo lãnh cam kết sẽ bồi hoàn một khoản tiền cho người thụ hưởng trong trường hợp người được bảo lãnh (account party) vi phạm những nghĩa vụ của họđược quy định trong bảo lãnh” [37, tr.16-17]. Cũng theo tác giả Lê Nguyên, mộtđặctính hếtsứcquan trọng của BLNH đó là tính độc lập so với hợp đồng cơ sởvà hợpđồngcấpbảolãnh [37, tr.20], các bảo lãnh truyền thống không cóđặc tính này.
Nhằm luật hóa khái niệmvề BLNH, Điều4 Luật Các TCTD năm 2010 quyđịnh:“Bảolãnh ngân hàng là hình thức cấptín dụng, theođótổchức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa
26
vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổchức tín dụng theo thỏa thuận”. Khái niệm BLNH nêu trên nhấn mạnh đến hai khía cạnh của BLNH. Đó là:
Thứ nhất, BLNH là một hành vi. Đó là hành vi cam kết của TCTD về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho khách hàng nếu nghĩa vụ đó bị vi phạm.
Thứ hai, BLNH là mộthợpđồng.Đólà hợp đồngcấpbảolãnh giữa TCTD với khách hàng trong đó nhấn mạnh đến yếu tố thỏa thuận giữa TCTD vàkhách hàng về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và hoàn trả.
So sánh hai khái niệm: bảo lãnh và BLNH theo quyđịnhcủa pháp luật Việt Nam, chúng ta thấy nếu nhƣ bảo lãnh nói chung đƣợc xác định là một biện pháp (giao dịch)bảođảmthì BLNHvừađƣợc xácđịnhlà biện pháp bảođảm, vừađƣợc xác định là một hình thức cấp tín dụng.
Nhƣ vậy, ở Việt Nam, BLNH đƣợc coi là một dạng đặc biệt của bảo lãnh, nó do các ngân hàng, TCTD thực hiện và mang tính độc lập so với hợp đồng cơ sở(hợp đồng đƣợc giao kết giữa bên đƣợc bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh).
Qua việc nghiên cứu các quan điểm trong nƣớc và ngoàinƣớc về BLNH, nghiên cứu sinh nhận thấy rằng: BLNH có thể đƣợc gọi dƣới nhiều tên gọi khác nhau nhƣ: BLNH, bảolãnhđộc lập, bảolãnh trả tiền ngay, thƣ tín dụngdựphòng hoặc têngọikhác nhƣngđềunhằmđể chỉviệcmộtbên (bênbảolãnh) camkếtvới bên có quyền (bên nhận bảolãnh)về việc thực hiện nghĩa vụtài chính cho bên có nghĩa vụ (bên đƣợc bảo lãnh) trong trƣờng hợp bên có nghĩa vụkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Việc thực hiện nghĩa vụbảo lãnh hoàn toàn chỉ phụ thuộc vào các điều khoản tại cam kết bảo lãnh.
Tuy nhiên, nếu hiểu BLNH là một cam kết độc lập không thôi cũng chƣađủ,vìvậyđể có thể hiểu rõvềBLNH và tìm ra mộtkhái niệm phùhợpvềBLNH, cần phải tìm hiểu các đặc điểm của BLNH.
2.1.1.2. Đặc điểm của BLNH
So với bảo lãnh nói chung, BLNH có các đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, BLNH làmộthợpđồngbảođảmthực hiện nghĩavụ. Nhìn chung các nhà khoa học đều thừa nhận chức năng của BLNH là cung cấp một sự
27
bảo đảm[98, tr.1]. Vấn đề đƣợc đặt ra là sự bảo đảm này có phải là quan hệ hợp đồng hay chỉ là một cam kết đơn phƣơng?
Theo tácgiảLê Nguyên (1996), có hai quan điểmkhác nhau vềvấnđềnày: Quan điểm thứ nhất cho rằng: bảo lãnh là cam kết một bên, hiệu lực ràng buộc củacamkếtnàybắtđầutừkhi ngân hàng phát hành thông báo cam kết thanh toán chongườithụhưởng. Thông báo này lànộidungcủabảolãnh vàkèm theo nhữngđiềukiệncủabảolãnh. Do vậy,sựchấp thuậncủangườithụhưởng là không cần thiết. Quan điểm thứ hai cho rằng: Bảo lãnh chỉ bắt đầu cóhiệu lực khi có được sự đồng ý của cả hai bên: ngân hàng phát hành bảo lãnh vàngườinhậnbảolãnh. Quanđiểmnày cũng thừa nhận việc chấp nhận “ngầm hiểu”. Việc người nhận bảo lãnh không phản đối những điều khoản của bảo lãnh hay việc ngườinhận bảo lãnh yêucầuthanh toán bảo lãnh là hành động chấp nhận (ngầm hiểu) bảo lãnh của người nhận bảo lãnh. Nhưng đứng về khía cạnh của ngân hàng phát hành bảo lãnh thì trách nhiệm bảo lãnh của nó bắt đầu từlúc nó phát hành bảo lãnh [37, tr.44-45].
Trong thực tiễn pháp lý, quan điểm coi bảo lãnh là một quan hệ hợp đồng là tƣ tƣởngpháp lýphổbiến. Tác giả, Võ Đình Toàn (2002) cho rằng: “BLDS xác địnhcác bên có thểthỏa thuậnvềviệcngườibảolãnhchỉphải thực hiện nghĩavụkhi ngườiđược bảolãnh không có khảnăng thực hiện nghĩavụcủa mình. Với nội dung quy định như vậy, BLDS đã thể hiện rõ là quan hệ bảo lãnh phát sinh trên cơ sở thỏa thuận từ việc đưa ra cam kết của người bảo lãnh. Sựghi nhận yếu tố thỏa thuận này chứng tỏ quan hệ bảo lãnh không phát sinh mang tínhđơnphương bằng camkếtcủariêng bên bảolãnh” [58, tr.42]. Trên cơ sởđó, tác giả Võ Đình Toàn đã kết luận rằng: “Sự thỏa thuận giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ bảo lãnh. Đối với cam kết bảo lãnh mà bên bảo lãnh đưa ra thì không nên xem đó chỉ là cam kết đơn phương mà về bản chất pháp lý đó là văn bản dự thảo hợp đồng, nếu khôngđược bên nhận bảo lãnh chấp nhận thì quan hệ bảo lãnh không được thiết lập” [58, tr.42].
Nghiên cứu sinh tán thành quan điểm của tác giả Võ Đình Toàn. Nghĩa là:
BLNH xét về bản chất pháp lý là một hợp đồng bảo đảm đƣợc giao kết giữa hai
28
chủ thể là các TCTD (với tƣ cách là bên bảo lãnh) với ngƣời thụ hƣởng (với tƣcách là bên nhận bảo lãnh). Nó là hợp đồng vì nó thể hiện sự thỏa thuận giữa các TCTD với ngƣờithụhƣởngvềquyền và nghĩa vụđốivớinhau liên quanđến việc thực hiện nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh (khách hàng của TCTD). Sự thỏa thuận giữa các TCTDvớivai trò là ngƣờibảolãnh với ngƣờithụhƣởnglà tựnguyện và không vi phạm pháp luật. Điều này tƣơng ứng với khái niệm về hợp đồng trong BLDS năm 2005. Điều 388 BLDS năm 2005 quyđịnh:”Hợp đồngdân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Thứ hai, BLNH do các chủ thể chuyên nghiệp thực hiện. Đây là một trong những đặcđiểmcơ bản để phân biệt BLNH với bảo lãnh dân sự, bản thân tên gọi BLNH cũng phần nào nói lênđiềuđó. Nếunhƣ trong bảo lãnh dân sựbên bảo lãnh có thể là bấtkỳ tổ chức,cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự thì trong BLNH, bên bảo lãnh phải là một chủ thể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các camkếtbảolãnh của mình. Chủthể đóthông thƣờng là một ngân hàng nhƣng cũng có trƣờng hợp là một chủ thể chuyên nghiệp khác. Điềunày lý giảitạisao các nhà làm luật cũng nhƣ học giả nƣớc ngoàilạikhông sử dụng thống nhất thuật ngữ BLNH (bank guarantee) mà thay vào đó còn sử dụng các thuật ngữ: bảo lãnh độc lập (independent guarantee), bảo lãnh trả tiền ngay hay bảo lãnh theo yêucầu(bank demand guarantee), thƣ tín dụng dự phòng (standby letter of credit)… Thật vậy, Roeland Bertrams (1996) đã nhận xét rằng:bảolãnhđộc lập(independent guarantee)hầunhư luôn luônđượcthực hiện bởicác ngân hàng, đólà lý dotạisao chúng cònđược gọilàBLNH (bank guarantee); nhưng ngoài ra, chúng còn có thể được thực hiện bởi các tổchức tài chính hoặc doanh nghiệp khác [74].Đặcđiểmchungcủacác chủ thể này là đều mang tính chuyên nghiệp, việc thực hiện bảo lãnh của các chủ thể này mang tính chất của “hành vi thương mại đặc thù” “nhằm mục tiêu thu lợi nhuận” [8, tr.190].
Thứba, BLNH mang tínhđộc lập. BLNH có mộtđặc tínhhếtsức quan trọng, đó là tính độc lập, thể hiện ở hai khía cạnh sau:
BLNH mang tính độc lập so với hợp đồng cơ sở. Hợp đồng cơ sở là hợp đồng đƣợc giao kết giữa ngƣời đƣợc bảo lãnh với ngƣời nhận bảo lãnh (đây có
29
thểlà hợpđồngmua bán hàng hóa,hợpđồngcungứngdịch vụhayhợpđồng xây dựng…). Mục đích của BLNH chính làđểbảođảmcho quyềnlợicủa bên nhận bảo lãnh (bên có quyền tronghợp đồngcơ sở) trƣớc việc thực hiện nghĩa vụ của bên đƣợc bảo lãnh (bên có nghĩa vụ trong hợp đồng cơ sở), trong trƣờng hợp có sự phạm nghĩa vụ này thì bên nhận bảo lãnh sẽ đƣợc nhận một khoản tiền bồithƣờngđểbùđắpthiệthạido bênđƣợc bảolãnh gây ra. Tuy nhiên, việc thanh toánbảolãnh(điềukiện thanh toán và giá trịthanh toán)lạikhôngphụthuộc vào nội dung thỏa thuận tại hợp đồng cơ sở. Thay vào đó, việc thanh toán bảo lãnh chỉ phụ thuộc vào các điều khoản và điều kiện đƣợc quy định tại cam kết bảo lãnh do ngân hàng phát hành. Khi các điều khoản và điều kiện nàyđƣợc đáp ứng thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thanh toán mà khôngcầnphải chứng minh vi phạm của ngƣờiđƣợc bảolãnh trong hợp đồng cơ sở. Ví dụ: nếu cam kết bảo lãnh quy định điều kiện thanh toán bảo lãnh là khi bên nhận bảo lãnh xuất trình văn bản yêu cầu thanh toán thì bên bảo lãnh không đƣợc yêu cầu bên nhận bảo lãnh cung cấp thêm bất kỳ chứng từ nào khác ngoài văn bản này. Mặt khác, nếu nội dung cam kết bảo lãnh quy định ngoài văn bản yêu cầu thanh toán còn phải bổ sung thêm chứng từ khác nhƣ bản án của tòa án, quyết định của trọng tài hoặc giấy tờ chứng minh sự vi phạm hợp đồng của bên đƣợc bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh chỉ đƣợc thanh toán bảo lãnh khi xuất trình đầy đủ các chứng từ này trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh. Tính độc lập của bảo lãnh mang lại nhiều thuận lợi cho chính các ngân hàng. Khi nhận đƣợc yêu cầu thanh toán, ngân hàng phát hành chỉ cần kiểm tra chứng từ xuất trình cóphù hợp với điều khoản và điều kiện của cam kết bảo lãnh hay không để từ đó
đƣa ra quyết định chấp nhận hoặc từ chối thanh toán bảo lãnh.
Tínhđộc lậpcònthểhiện ởtrách nhiệm thanh toán của bênbảolãnh. Trách nhiệm thanh toáncủabênbảolãnh hoàn toànđộc lậpvớiquan hệ giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh. Bên bảo lãnh không thể đưa ra những lý do thuộc về quan hệ giữa họ với người được bảo lãnh để từ chối hoặc trì hoãn việc thanh toánnếunhư chứngtừthanh toán do bên nhậnbảolãnh xuất trình hoàn toàn phù hợp với điều khoản và điều kiện quy định tại cam kết bảo lãnh
[37, tr.21]. Vídụ:ngân hàngbảolãnh khôngthểđƣara các lý do nhƣ nội
30
dung hợp đồng cấp bảo lãnh không chặt chẽ, hay ngƣời đƣợc bảo lãnh không
thực hiện đúng nghĩavụđãcamkếtvớingân hàngbảolãnh… đểtừchối thanh toán bảo lãnh.
Thứ tư, BLNH là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. Đặcđiểmnày của BLNH thể hiện ở chỗ việc phát hành cam kết bảo lãnh
của bên bảo lãnh, hay việc yêu cầu thanh toán của bên nhận bảo lãnh hoặc việc thực hiện camkếtbảolãnhđềuphảiđƣợclập thành văn bản. “Những văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Chẳng hạn, khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán, họ phải xuất trình các chứng từ phùhợpvới nộidung cam kết bảo lãnh; ngược lại, bên bảo lãnh cũng phải dựa vào nội dung văn bản bảo lãnh vàđốichiếuvớichứng từ do người nhận bảo lãnh xuất trình để xácđịnhviệc đòi tiền củabên nhậnbảolãnh cóhợplệ hay không và mình có phảitrảtiền theo yêu cầu đòi tiền đó hay không. Theo thông lệ quốc tế về BLNH có ba loại chứng từquan trọng nhất làm cơsở cho các bên thực hiện giao dịch BLNH, đó là (i) văn bản bảo lãnh (cam kết bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (demand for payment) vàtuyên bố vi phạm (statement of default)” [8, tr.195].
Tác giả Lê Nguyên cho rằng: “Bằng việc chấp thuận phát hành bảo lãnh, ngườibảolãnhđãđảmbảomộttrách nhiệm thanh toán chongườinhận bảo lãnh khi người nhận bảo lãnh xuất trình chứng từ phù hợp” [37, tr.31]. Hay nói cách khác, các quyềncủangƣời nhậnbảolãnh và các nghĩa vụcủa ngƣờibảo lãnh chỉ đƣợc xem xét theo các điều khoản tại cam kết bảo lãnh, mà không xétđếnviệc thực hiện hợpđồngcơ sở[74]. Đặcđiểmnày cũng cho thấysự khác
biệt giữa BLNH so với bảo lãnh truyền thống–là loại bảo lãnh màngƣờibảo lãnh chỉ có trách nhiệm thanh toán khi ngƣời nhận bảo lãnh cung cấp đƣợc các bằng chứng chứng minh đƣợc rằng ngƣời đƣợc bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ tại hợp đồng cơ sở [98, tr.7].
Thứ năm, BLNH là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang. Tính chất khôngthểhủyngang của BLNHthểhiện ởchỗsau khi camkếtbảolãnhđã
đƣợc pháthành hợp lệ thì ngƣời bảo lãnh không có quyền tuyên bố đơn phƣơng
31
hủy bỏ cam kết bảo lãnh trừ khi nó đƣợc sự đồng ý của ngƣời nhận bảo lãnh [8, tr.194]. Đặc điểm nàycủaBLNH đƣợc các học giả thừa nhận rộng rãivà đƣợc quyđịnhtại Điều4 URDG 758:“Bảolãnh khôngthểhủybỏsau khi phát hành thậm chínếunó không tuyên bố như vậy.Ngườithụ hưởng cóthểxuất trình yêucầutừkhibảolãnhđượcphát hành hoặc ngay khi nhậnđượcbảo lãnh” [90].
Lý giải điều này, tác giả Grace Longwa Kayembe (2008) cho rằng: Bởi vìbảolãnh làmộthợpđồnggiữangườibảolãnh vàngườithụhưởng. Theo đó, việc phát hànhbảolãnh nhưmộtđềnghị giaokếthợpđồngvà phảiđược sựchấp nhậncủangườithụhưởng. Nhìn chung, việc chấp nhậnđềnghị giao kết
hợp đồng được thực hiện bằng việc chấp nhận ngầm của người thụ hưởng – thểhiện qua việc người thụ hưởng không phản đối hoặc đưa ra yêu cầu sau đó [110, tr.13]. Nhƣ vậy, giải thích của Kayembe đã làm rõ tại sao ngƣời bảo lãnh không thể đơnphƣơng hủy ngang cam kết bảo lãnh.
Qua việc nghiêncứuđặcđiểmcủa BLNH, nghiêncứusinhđƣara khái niệm về BLNH nhƣ sau:
BLNH là một hợp đồng mang tính độc lập và không thể đơn phương hủy ngang, được giaokếtgiữangườibảolãnh là các ngân hàng, TCTDvớingười nhậnbảolãnhđể bảođảmthực hiện nghĩavụ củangườiđượcbảolãnh (làkhách hàng của ngân hàng, TCTD) đối với người nhận bảo lãnh, theo đó người bảo lãnh cam kết thanh toán một khoản tiền xác định theo thỏa thuận khi người nhận bảo lãnh xuất trình các chứng từ phù hợp với điều khoản và trong thời hạn có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh.
2.1.1.3. Các loại hình bảo lãnh ngân hàng
Hiện nay, BLNH đƣợc thực hiện dƣới nhiều loại hình tùy theo các tiêu chí
nhƣ: mục đíchbảolãnh, phƣơng thức phát hành bảo lãnh, điều kiện thanh toán bảo lãnh. Đó là các loại hình BLNH dƣới đây:
Thứ nhất, các bảo lãnh ngân hàng theo mục đích bảo lãnh
Theo mục đích bảo lãnh thì BLNH đƣợc phân loại thành bảo lãnh thực hiệnhợpđồng,bảolãnh hoàntrảtiền ứngtrƣớc,bảolãnh thanh toán, bảo
32
lãnhdựthầu,bảolãnhbảođảmchấtlƣợngsảnphẩm và các loạibảolãnh khác:
-Bảolãnh thực hiệnhợpđồnglà loại hình BLNH nhằm cungcấpcho
ngƣời nhậnbảolãnh một sự bảo đảm về việc thực hiện đúng hợp đồng của ngƣời
đƣợc bảo lãnh. Bảo lãnh thực hiện hợp đồng có thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụphát sinhtừcáchợpđồngcơ sở(nhƣhợpđồngmua bán hàng hóa, xây dựng, thiết kế…). Trong trƣờnghợpngƣờiđƣợc bảolãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ quy định tại các hợp đồng cơ sở (chẳng hạnnhƣ giao hàng không đúng hạn, không đúngsốlƣợng, chấtlƣợngđã thỏa thuận) sẽ gây ra tổn thất cho bên nhận bảo lãnh. Theo nội dung cam kết bảo lãnh, bên nhậnbảolãnh có quyền yêucầungân hàngbảolãnh thực hiện thanh toán bảo lãnh. Giá trị của bảo lãnh thực hiện hợp đồng thƣờng ở mức 10% đến 15% giá trị của hợp đồng cơ sở.
– Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (hay bảo lãnh hoàn thanh toán) là loại hình BLNH nhằm cungcấpmộtsự bảođảmvề việc hoàn trả khoản tiền ứng
trƣớc (tiền đặtcọc) của ngƣờiđƣợc bảo lãnh. Bảolãnh hoàntrảtiền ứngtrƣớc
thƣờng đƣợc sử dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ mà
ngƣời mua hàng hay ngƣời hƣởng dịch vụ đã ứng trƣớc tiền cho ngƣời bán hay
ngƣời cung cấp dịch vụ. Khoản tiền ứng trƣớc này vừa giúp bên bán hàng, bên cung ứng dịch vụ có vốn để thực hiện hợp đồng, vừa có tác dụng ràng buộc bên mua, bên hƣởng dịch vụ phải mua hàng, sử dụng dịch vụ đã đặt. Tuy nhiên, đểđề phòng bên bán hàng, bên cung ứng dịch vụ không thực hiện đúng hợp đồng đồngthờilạikhông chịu hoàntrảkhoản tiền ứngtrƣớc, bên mua hàng, bênsửdụng dịch vụ yêu cầu phải có một bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trƣớc. Giá trị bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trƣớc thƣờng tƣơng đƣơng với số tiền mà bên mua hàng, bên sử dụng dịch vụ đã ứng trƣớc (có thể bao gồm tiền lãi và tiền phạt nếu các bên có thỏa thuận).
-Bảolãnh thanh toán (hay còngọilà bảolãnh trả chậm) là loại hình BLNH nhằm cungcấpmộtsự bảođảmvềviệc thực hiện nghĩavụthanh toán của ngƣờiđƣợc bảolãnh. Bảolãnh thanh toán thƣờngđƣợcsử dụng tronghợpđồngtín dụng hoặc hoặcđồngmua bán chịu hàng hóa. Trong trƣờnghợpnày,
33
bên cho vay hoặc bên bán hàng đã giao tiền hoặc hàng hóa cho bên vay, bên mua hàng.Để bảo đảmviệc hoàntrảtiền vay, hoặc trảtiền bán hàng đúng hạn, bên cho vay, bên bán hàng thƣờng yêu cầu phải có một bảo lãnh thanh toán của ngân hàng. Giátrịcủabảolãnh thanh toán thƣờng tƣơngđƣơngvớigiátrịtiền vay, tiền bán hàng và khoản tiền lãi phát sinh (nếu có).
– Bảo lãnh dự thầu là loại hình BLNH cung cấp một sự bảo đảm nhằm hạnchếthiệthạichochủđầutƣ (haychủthầu)trƣớcsựvi phạmđiềukiện dựthầucủangƣờitham giadựthầu (vídụnhƣ: không tham giadựthầu, không ký tiếphợpđồngsau khi trúng thầu, yêucầuthêmđiềukiện khi kýhợpđồngsovớibảndựthầu…). Bảolãnhdựthầuđƣợcsửdụng trong quátrìnhtổchứcđấuthầuđểlựachọn nhà thầu. “Bảo lãnh dự thầu thực chất làphương tiện thay thế cho việc ký quỹ của người tham gia dự thầu nên giá trị bảo lãnh này thường được quy định theo mức ký quỹ do người tổ chức mời thầu đưa ra” [16, tr.301-302]. Thông thƣờng, giá trị của bảo lãnh dự thầu thƣờng từ 1%đến 5% của giá trị hợp đồng đấu thầu.
– Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm (hay bảo lãnh bảo hành) là loại hình BLNH nhằm cung cấp một sự bảo đảm về chất lƣợng của sản phẩm trong suốt thời gianbảohành của thiết bị. Bảolãnhbảođảmchấtlƣợngsảnphẩm
thƣờng đƣợc sử dụng trong hợp đồng cung ứng thiết bị có giá trị lớn. “Trong thời gian bảo hành, nếu xảy ra các sự cố, hỏng hóc trong phạm vi bảo hành thì người nhậnbảolãnh có quyền yêu cầuthanh toánbảolãnh nhưmộtkhoản bồi thường” [37, tr.35].
– Các loạibảolãnh khác: Ngoài các loại BLNHđƣợc liệt kê nêu trên, BLNH cònđƣợc sửdụng cho các mục đích khác, thậm chí cảnhững nghĩa vụkhông phát sinhtừhợpđồng(vídụ:bảolãnh nghĩa vụnộpthuế, bảolãnh tại
ngoại…). Các loạibảolãnh này cũng cungứngsựbảođảmcho bên có quyền (cơ quan thuế, hải quan, tòa án…) trƣớc sự vi phạm nghĩa vụ cam kết của bên cónghĩa vụ (ngƣời nộp thuế, bị can…).
Thứ hai, các loại hìnhbảolãnh ngân hàng theo phương thức phát hành bảo lãnh
34
Theo phƣơng thức phát hành bảo lãnh, BLNHđƣợc phân loại thành bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp:
– Bảo lãnh trực tiếp là loại hình BLNH “trong đó ngân hàng chịu trách nhiệm phát hànhbảolãnh trực tiếp theo yêucầucủangườiđượcbảolãnh
(không qua trung gian). Sau khi ngân hàngđã thanh toán chongườithụhưởng, ngân hàng có thể trực tiếp truy đòibồi hoàntừngườiđược bảo lãnh” [16, tr.303].
Trong các phƣơng thức phát hành bảo lãnh, bảo lãnh trực tiếp là phƣơng thức đơn giản và phổ biến nhất. Loại hình bảo lãnh này có sự xuất hiện của 3 chủthể chính nhƣ sau: bên bảolãnh (ngân hàng phát hành), bên đƣợc bảolãnh (khách hàng của ngân hàng) và bên nhận bảo lãnh (ngƣời thụ hƣởng).
– Bảo lãnh gián tiếp là loại hình BLNH “trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị – Instructing Bank)đề nghị
ngân hàng thứ hai (gọi là ngân hàng phát hành – Issuing Bank) đưa ra cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng. Trong loại bảo lãnh này,người được bảo lãnh không bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh mà chính ngân hàng chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, thông qua mộtcamkếtgọilà bảo lãnhđốiứng(Counter Guarantee) do chính ngân hàng này đưa ra. Bảo lãnh đối ứng cũng có nội dung và các điều khoản quy định nhưtrongbảolãnh chính. Sau khi đãbồihoàn cho ngân hàng phát hànhbảolãnh chính, đếnlượtmình ngân hàngchỉthịlạicóthểtruy đòitừngườiđượcbảo lãnh” [16, tr.304-305].
Trong phƣơng thức bảo lãnh gián tiếp, có sự xuất hiện của 4 chủ thể sau:
bênbảolãnh (ngân hàng phát hành), bênchỉthị(ngân hàng chỉ thị), bênđƣợc bảolãnh (khách hàng của ngân hàngchỉthị), bên nhậnbảolãnh (ngƣờithụ
hƣởng). Nhƣ vậy, so với bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp có thêmmột chủthể, đó là bên chỉ thị. Mối quan hệ giữa bên chỉ thị và bênbảo lãnh đƣợcthể hiện qua một bảo lãnh đối ứng. Phƣơng thức bảo lãnh gián tiếp thƣờngđƣợc sử dụng trong trƣờnghợpngƣời nhận bảo lãnh và ngƣờiđƣợc bảolãnhở hai quốc gia khác nhau. Để bảo vệ chắc chắn quyền lợi của mình, bên nhận bảo lãnh yêu cầu bảolãnh phảiđƣợc phát hành bởi mộtngân hàng trong quốc gia của mình. Do
35
bênđƣợc bảolãnh ở nƣớc ngoài nên sẽ rấtkhó để có thể đápứngyêucầunày mộtcách trực tiếp, vì thế, bên đƣợc bảolãnhsẽ yêucầumộtngân hàng trong quốc gia của mình phát hànhmộtbảo lãnhđốiứngchomộtngân hàng trong quốc gia của ngƣời nhận bảo lãnh. Đến lƣợt mình, ngân hàng này sẽ phát hành bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh trên cơ sở bảo lãnh đối ứng nêu trên.
Thứ ba, các loại hình bảo lãnh ngân hàng theo điều kiện thanh toán của bảo lãnh
Theo điều kiện thanh toán của bảo lãnh, BLNH đƣợc phân loại thành bảo lãnh trả tiền ngay và bảo lãnh kèm chứng từ.
-Bảolãnhtrảtiền ngay hay còngọilà bảolãnh theo yêu cầu (Demand Guarantee) hoặcbảolãnh theo yêu cầuđầutiên (First Demand Guarantee) là”loại hình BLNH màđiềukiện thanh toáncủanó làngườithụhưởngchỉcần xuất trình yêu cầu thanh toán cho ngân hàng phát hành. Yêu cầu thanh toán cóthể là một trong hai dạng sau: (i) văn bản yêu cầu thanh toán; hoặc (ii) văn bản yêu cầu thanh toán kèm với tờ trình về sự vi phạm hợp đồng của người được bảo lãnh. Cần lưu ý rằng các văn bản này đều do người thụ hưởng đơn phương lập mà không cần có sự xác nhận của người được bảo lãnh hoặc của bên thứ ba nào khác” [16, tr.307].
Trong loại hình bảo lãnh trả tiền ngay, điều kiện thanh toán bảo lãnhchỉcần văn bản yêu cầu thanh toán của ngƣời nhận bảo lãnh (ngƣời thụ hƣởng). Nhƣ vậy, điều kiện thanh toán trong bảo lãnh trả tiền ngay rất đơn giản, nó tạo thuận lợi và sự bảo đảm chắc chắn cho bên đƣợc bảo lãnh. Về phía bên bảo lãnh (ngân hàng phát hành), thủ tục kiểm tra chứng từ yêu cầu thanh toán cũng rất đơn giản vìchỉcầndựa trên văn bảnyêucầuthanh toán của ngƣờinhậnbảolãnh. Tuy nhiên, loại hình bảo lãnh này chứa đựng khá nhiều rủi ro cho bên đƣợc bảo lãnh vìvớiđiềukiện thanh toánđơngiản nhƣ vậy, bênđƣợcbảolãnhsẽkhá khókhăn để ngăn chặn hành vi lừa đảo (nếu có) của bên nhận bảo lãnh.
-Bảolãnh kèm chứngtừ(Documentary Guarantee) là loại hình BLNH “mà điều kiện thanh toán phải có chứng từ xác nhận của bên thứ ba (thường làmột bên độc lập có đủ tư cách chuyên môn để xác nhận). Chứng từ có thể được xuất trình theo một trong hai cách sau đây: (i) Người thụ hưởng xuất trình các
36
chứng từ xác nhận hành vi vi phạm của người được bảo lãnh. Những chứng từnày do bênthứba có tư cáchđộclậpphát hành; hoặc (ii)Ngườithụhưởng xuất trình yêucầuthanh toán, ngoài ra khôngcầnphải xuất trìnhbấtkỳloại chứngtừnào khác (tươngtựnhư trongbảolãnhtrảtiền ngay). Tuy nhiên, quyền thanh toán của người thụ hưởng sẽ bị đình lại nếu người được bảo lãnh cung cấp các chứng từ của bên thứ ba xác nhận việc đã hoàn thành hợp đồng cơ sở” [16, tr.308].
Trong loại hìnhbảolãnh kèm chứngtừ,ngoài yêu cầuthanh toáncủa
ngƣờinhậnbảolãnh, việc thanh toánbảolãnhchỉđƣợc thực hiện khi có thêm chứng từ xác nhậncủabên thứ ba (văn bản xác nhận của tổchức chuyên môn, bản án của tòa án, quyết định của trọng tài). Nhƣ vậy, so với loại hình bảo lãnh trả tiền ngay, điều kiện thanh toán bảo lãnh của loại hình bảo lãnh này chặt chẽhơn, do đó quyền lợi của ngƣời nhận bảo lãnh giảm sút hơn so với bảo lãnh trảtiền ngay. Về phía ngân hàng bảo lãnh, thủ tục kiểm tra chứng từ yêu cầu thanh toán cũng phức tạp hơn vì chứng từ của bên thứ ba thƣờng không theo một tiêu chuẩn thống nhất nào cả. Tuy nhiên, loại hình bảo lãnh này lại hạn chế rủi ro cho bên đƣợc bảo lãnh trƣớc hành vi lừa đảo (nếu có) của bên nhận bảo lãnh.
2.1.2. Khái niệm, nội dung, vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng 2.1.2.1. Khái niệm về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT NAM
Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng Hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng
