Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Công ty là hình thức doanh nghiệp xuất hiện tƣơng đối sớm ở các nƣớc phát triển và trong lịch sử hình thành công ty trên thế giới, trong đó CTHD là loại hình xuất hiện sớm nhất. Ngƣời ta đã phát hiện những bằng chứng cho thấy các quy định về sựhợp danh tồn tại từthời cổ, trung đại. Các tài liệu lịch sửchỉ ra rằng, khái niệm “hợpdanh” lần đầu tiên xuất hiện trong Bộ luật Hămmurabi của Vƣơng quốc Babylon vào khoảng 2300 năm trƣớc công nguyên. Do hoàn cảnh xã hội và tâm lý kinh doanh, ban đầu sự liên kết rất đơn giản, chỉ diễn ra giữa các thƣơng nhân có sựquen biết, tin cậylẫn nhau, cùng hùn hạp vốn hoặc uy tín để tiến hành hoạt động kinh doanh chung. Sự liên kết này của các thƣơng nhân đã tạo lập nên mô hình công ty đầu tiên là công ty đối nhân. Đây là loại công ty mà các thành viên thƣờng quan tâm đến yếu tố nhân thân của nhau hơn là yếu tố vốn.
Ở Việt Nam, nền tảng kinh tếxã hội là sản xuất nông nghiệp, nềnvăn minh
thƣơng mại cùng với mô hình kinh doanh là công ty nói chung và CTHD nói riêng xuất hiện tƣơngđốimuộn. Một trong nhữngdấu ấn của thời kỳ đổimới ở ViệtNam là sựra đời của Luật Công ty (1990) và Luật Doanh nghiệp tƣ nhân (1990). Tuy nhiên, đây là những văn bản đầu tiên của thời kỳ đổi mới nên khó tránh khỏi những khiếm khuyết làm ảnhhƣởng đến sựphát triển toàn diệncủanền kinh tế;do đó, LDN (1999) đã đƣợc Quốc hội khóa X thông qua, phản ánh sự hợp nhất, có sửa đổi, bổ sung hai đạo luật trên, đáp ứng những đòi hỏi thực tế của nền kinh tế. Nội dung của LDN (1999) có nhiều điểm mới. Một trong những điểm mới quan trọng nhất là việc quyđịnh sựtồn tại về mặt pháp lý củaCTHD. Mặc dù mới đƣợc ghi nhận trong LDN (1999), nhƣng trên thực tế, CTHD đã xuất hiện trong đời sống kinh doanh ởnƣớcta trƣớckhi LDN (1999)đƣợcban hành. Tiếp đó, các quyđịnh vềCTHD lại đƣợc cụ thểhóa hơn trong LDN (2005). Kỳhọpthứ8, Quốc hộikhóa XIII đã thông qua LDN (2014). Trong đạo luật này, quy chế pháp lý về CTHD đƣợc thể hiện trong mƣời một điều (từ Điều 172 đến Điều 182).
Pháp lệnh luật sƣ (2001) và LLS (2006) đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2012đã quy định về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL – CTLHD, đây là cơ sở để CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tổ chức và hoạt động một cách có hiệu quả. Các văn bản pháp luật nàyđã tạo cơ sở pháp lý cho việc thành lập, tổchức quản lý và hoạtđộngcủa CTLHD. Tuy nhiên, các quyđịnhcủa pháp luật về CTHD nói chung và về CTLHD nói riêng hiện nay vẫn còn khá sơ sài và có nhiều điểmchƣa rõ, chƣa đáp ứng đƣợc nhu cầu đa dạng hóa các hình thức kinh
doanh để thu hút vốn đầu tƣ vào thị trƣờng. Chất lƣợng của đội ngũ luật sƣ – thành viên công ty và hiệu quả hoạt động của CTLHD không cao, chƣa đáp ứng đƣợc yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế; sựhành nghề của luật sƣ và CTLHD chƣa đáp ứng yêu cầucủanền kinh tế thị trƣờng định hƣớng xã hội chủ nghĩa. Một trong những nguyên nhân quan trọng ảnh hƣởng tiêu cực tới sự phát triển của đội ngũ chuyên gia pháp lý làm việc trong các CTLHD và bản thân các CTLHD là do quyđịnhcủa pháp luật chƣa thật sựminh bạch, thống nhất; các quyđịnh về luật sƣ và CTLHD vẫn bộc lộnhững hạn chế, bất cập trên cả phƣơng diện lý luận và thực tiễn làm ảnh
hƣởng tới hiệu quả hoạt động của công ty, của thành viên và của khách hàng. Bên cạnh đó, có thể nhận thấy, hoạt động của các CTLHD thời gian qua chƣa đƣợc quan tâm đúng mức, thực hiện chủ yếu theo kinh nghiệm, chƣa đƣợc đầu tƣ nghiên cứu một cách cơbản về lýluận, chậm tổng kết thực tiễn. Nói cách khác, loại hình công ty này chƣa thuhút đƣợc nhiều sựquan tâm, tìm hiểu của các nhà khoa học, trong khi nó có nhiều triển vọng phát triển ở Việt Nam.
Từnhững điểm còn tồn tại nêu trên, sự nghiên cứu sâu sắc, cơ bản về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và pháp luật về nó là điều cần thiết nhằm giải quyết những vấn đề lý luận và thực tiễn đặt ra, phục vụ cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về thị trƣờng nói chung và pháp luật về chủ thể kinh doanh nói riêng. Với lý do đó, tác giả chọn vấn đề “Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam” làmđềtài luận án tiến sĩluật học của mình. Thông qua việc nghiên cứu sẽ làm rõ thêm, bổ sung thêm cơ sởlý luận, cơ sở thực tiễn đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhằm từng bƣớc hoàn thiện pháp luật về loại hình doanh nghiệp này trong điều kiện cải cách tƣ pháp, xây dựng nhà nƣớc pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án * Đối tượng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của luận án chủyếu là các quyđịnh pháp luật về tổchức và hoạtđộngcủaCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo pháp luật Việt Nam. Đồng thời luận án cũng nghiên cứu các quy định pháp luật của một số nƣớc khác nhằm so sánh và rút ra các bài học kinh nghiệm cho việc hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam.
* Phạm vi nghiên cứu
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấpDVPL, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực này và việc hoàn thiện nó là những vấn đề rất phức tạp không những về mặt lý luận mà còn cả về mặt thực tiễn.
Về nội dung, khi nghiên cứu đề tài đã lựa chọn, tác giả luận án tập trung làm rõ những vấn đề lý luận cũng nhƣ thực trạng các quy định hiện hành của pháp luật Việt Namvề CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhƣ thủ tục thành
lập, hình thức và tƣ cách pháp lý, quản trị điều hành… và giải thể, phá sản CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Về không gian, luận án tập trung chủ yếu nghiên cứu các quyđịnhcủa pháp luật trong nƣớc; tuy nhiên, có sựphân tích, bình luận và so sánhvớimộtsố quyđịnh của pháp luật nƣớc ngoàivề cùng vấn đềđể rút ra những bài học kinh nghiệm cần thiết cho quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam.
Về thời gian, luận án tập trung nghiên cứu các quyđịnh của pháp luật hiện hành để đánh giá chính xác thực trạng pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Song để đảm bảo tính khả thi của các kiến nghị, giải pháp, luận án cũng nghiên cứu quá trình vậnđộng và phát triểncủacác quyđịnh pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL từ khi Pháp lệnh luật
sƣ (2001) và LDN (1999) ra đời.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án * Mục đích nghiên cứu của luận án
Xuất phát từnhu cầu thực tiễn và chủ trƣơng hoàn thiện các thể chế của thị
trƣờng nhằm đáp ứng những đòi hỏi của mộtnền kinh tế mở và nhu cầu đa dạng trong việc lựa chọn hình thức kinh doanh của ngƣời đầutƣ, mục đích nghiên cứu của luận án là phân tích, đánh giá những vấn đề pháp lý về mô hình CTHD hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPL để đƣarađịnhhƣớng và tìm kiếm các giải pháp nhằm hoàn thiện các quyđịnhcủapháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tại Việt Nam.
* Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
Để đạt đƣợc mục đích trên, luận án đề ra và thực hiện các nhiệm vụ sau:
Một là, luận án nghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vài trò và ƣu thế của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Hai là, luận án nghiên cứu các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo pháp luật của một số nƣớc trên thế giới là CTLHD hữu hạn và CTLHD trách nhiệm hữu hạn.
Ba là, luận án nghiên cứu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở một số nƣớc trên thế giới và rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam.
Bốn là, luận án nghiên cứu thực trạng pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh
vực cung cấp DVPL ở Việt Nam, chỉ ra những bất cập, hạn chế cần phải khắc phục; đồng thời khảo cứu, chỉ ra những khó khăn, vƣớng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Năm là, luận án đƣa rađịnhhƣớngvà một sốgiải pháp cụ thể cho việc hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tại Việt Nam.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của luận án * Phương pháp luận của luận án
Khi nghiên cứu đề tài của luận án – một đề tài thuộc khoa học xã hội, tác giả luận án sử dụng phƣơng pháp luận biện chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác – Lênin, quan điểm của Đảng và Nhà nƣớc về phát triển kinh tế và xây dựng đất nƣớc trong thời kỳ đổimới. Luận án cũngkế thừa kếtquả của các công trình mà các tác giả đi
trƣớc đã nghiên cứu về nhiều vấn đề có liên quan đến CTHD nói chung và CTHD hoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng ở Việt Nam.
* Phương pháp nghiên cứu của luận án
Trên cơ sở phƣơng pháp luận của Chủ nghĩa duy vật biện chứng, Chủ nghĩa duy vật lịch sử, khi giải quyết các vấn đề thuộc nội dung nhiệmvụ của luận án,
ngƣời viếtsửdụng những phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể phù hợp là quy nạp, phân tích, tổng hợp, so sánh…
Ở chƣơng 1, tác giả dùng phƣơng pháp quy nạp để xây dựng các định nghĩa, sửdụng phƣơng pháp phân tích, tổng hợp đểnghiên cứu khái niệm, đặc điểm, vai trò và ƣu thế của CTHD hoạtđộngtrong lĩnh vực cungcấpDVPL; nghiên cứu khái niệm, đặcđiểm, vai trò, nguồn của pháp luật về CTHD trong lĩnh vực cung cấp DVPLở Việt Nam; ngoài ra, thông qua phƣơng pháp phân tích, tác giả cũng tìm hiểu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở một số nƣớc trên thế giới và rút ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam.
Trong chƣơng 2, tác giả sửdụng phƣơng pháp nổibậtlà so sánh luật học nhằm tìm ra những điểm tƣơng đồng và khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật của một số nƣớc khác về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, trên cơ sở đó tham khảo để hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực này.
Tạichƣơng 3, về cơ bảntác giả sửdụng các phƣơng pháp phân tích và tổng hợp đểđƣa ra định hƣớng vàmột sốgiải pháp có căncứkhoa học, góp phần hoàn thiện pháp luật và thực thi có hiệu quả pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam trong thời gian tới.
5. Những đóng góp mới của luận án
Thông qua việc nghiên cứu có hệ thống đề tài này cùngvớimục tiêu và nhiệm
vụ cụ thể, so với những công trình đã đƣợc công bố của các tác giả khác, Luận ánđạt đƣợc một số điểm mới sau:
– Luận án làm rõ khái niệm, đặc điểmcủa CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
– Luận án khẳng định vai trò và chỉ ra ƣu thế của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL so với các tổ chức cung cấp DVPL khác.
– Luận án phân tích các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo pháp luật một sốnƣớctrên thế giới là CTLHD hữu hạn và CTLHD trách nhiệm hữu hạn.
– Luận án tiếp cận và nghiên cứu pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL của một số quốc gia có nền kinh tế thị trƣờng phát triển (Hoa KỳAnh, Trung Quốc…) dƣới góc độ so sánh với pháp luật Việt Nam; trên cơ sở đó rút ra những kinh nghiệm lập pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD ở hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam trong tƣơng lai.
– Luận án phân tích và chỉ ra những thiếu sót, bất cập về thực trạng của pháp luật Việt Nam cũng nhƣ những khó khăn, vƣớng mắc trong thực tiễn thi hành pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
– Luận án đề xuất địnhhƣớng cũng nhƣ một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam.
6. Kết cấu của luận án
Ngoài Lời nói đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận án gồm Phần tổng quan tình hình nghiên cứu liên quanđến đềtài luận án và ba chƣơng nhƣ sau:
Chƣơng 1: Nhữngvấnđề lý luận về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý.
Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam.
Chƣơng 3: Địnhhƣớngvà giải pháp hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam.
Chương dẫn nhập
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN
QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN
1. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN
Những kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học đã công bố ở trong vàngoài nƣớc liên quan đến các vấn đề cần giải quyết của đề tài luận án sẽ đƣợc tác giả phân tích, bình luận theo những vấn đề sau đây:
1.1. Các nghiên cứu lý luận về công ty hợp danh và pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.1.1. Các nghiên cứu về khái niệm, đặc điểm của công ty hợp danh
1.1.2. Các nghiên cứu về hình thức pháp lý của công ty hợp danh
1.1.3. Các nghiên cứu về tư cách pháp nhân của công ty hợp danh
1.1.4. Các nghiên cứu về cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành và cơ chế đại diện
của công ty hợp danh
1.2. Các nghiên cứu vềthực trạng pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.2.1. Các nghiên cứu chung về thực trạng công ty hợp danh và pháp luật vềcông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.2.2. Các nghiên cứu về những ưuđiểm và nhược điểm củacông ty hợp danh từ thực tiễn tổ chức và hoạt động của loại hình doanh nghiệp này
2. ĐÁNH GIÁ TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨULIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN
2.1. Một số vấn đề liên quan đến đề tài luận án đã được nghiên cứu trong các công trình khoa học đã công bố
Qua tìm hiểu vềtình hình nghiên cứu có liên quan đến đềtài “Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý theo pháp luật Việt Nam”, tác giả đƣa ra đánh giá bƣớc đầu nhƣ sau:
Thứ nhất, về khái niệm, đặc điểm của CTHD. Có thể nói, dƣới góc độ lý luận, ở mức độ nhất định, các tác giả đã xây dựng đƣợc những khái niệm mang tính khái quát về CTHD nói chung cũng nhƣ khái niệm riêngvềtừng loại CTHD theo pháp luật của các nƣớc trên thế giới; còn trong phần đặc điểm, các tácgiả đã đƣa ra đƣợcđặc điểmmang tính bản chất của CTHD nói chung hoặc đặc điểm, bản chất của
từng loại hình CTHD nói riêng. Song, khái niệm, đặc điểm và bản chất của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL vẫn chƣa đƣợc nghiên cứu, tìm hiểu một cách sâu sắc.
Thứ hai, về tƣ cách pháp nhân của CTHD. Các tác giả có hai luồng quan điểm trái chiều, một là thừa nhận CTHD có tƣ cách pháp nhân xuất pháttừlý luận cho rằng nhƣvậy sẽcólợi hơn đốivớicông ty, tạo điều kiện thuận lợi cho loại chủ thể này hoạtđộng trên thƣơng trƣờng; hai là không thừa nhận tƣ cách pháp nhân của loại doanh nghiệp này, những ngƣời theo quan điểm trên cho rằng việc công nhận CTHD có tƣ cách pháp nhân là mâu thuẫn với quy định của BLDS và trái với bản chất vốn có của tổ chức kinh doanh này.
Thứ ba, về hình thức pháp lý của CTHD. Có thể nói, các tác giả đã phân tích khá kỹ nhiều khía cạnh có liên quan đến hình thức pháp lý của CTHD và đều khẳng định rằngviệc không tách biệt rạch ròi giữa hai loại hình CTHD nhƣ quy định trong LDN (2014) là không phù hợp. Tuy nhiên, các tác giảchủyếu đề cập đến hai loại hình CTHD chính là CTHD thông thƣờng và CTHD hữu hạn mà chƣa đề cập một
cách sâu sắc đến hình thức pháp lý khác của CTHD là CTHD trách nhiệm hữu hạn. Mặc dù có công trình đề cập đến CTHD trách nhiệm hữu hạn[117] nhƣng chỉởmức sơ lƣợc và theo quy định của pháp luật nƣớc ngoài chứ chƣa có những nghiên cứu thỏa đáng và đề ra phƣơng hƣớng, giải pháp có hiệu quả để loại hình tổ chức kinh doanh này có thể đƣợc thừa nhận bởi pháp luật Việt Nam.
Thứ tư, về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, chỉ có công trình “Công ty luật hợp danh theo pháp luật Việt Nam từ thực tiễn Thành phố Hồ ChíMinh” của tác giả Nguyễn Minh Đức là tìm hiểu tƣơng đối có hệ thống về CTLHD; tuy nhiên, trong chừng mực nhất định vẫn chƣa khái quát đƣợc đầy đủ, sâu sắc vàtoàn diện về các vấn đề có liên quan đến loại hình công ty này.
Thứ năm, về thực trạng pháp luật CTHD. Các tác giả đã phân tích và đánh giá khá rõ thực trạng pháp luật điều chỉnh hoạtđộng củaCTHD hiện nay. Song, các công trình trên thƣờng chỉ đề cập đến một hoặc một số vấn đề có liên quan mà chƣa đánh giá đƣợc một cách toàn diện thực trạng về CTHD.
Thứ sáu, các tác giả đã đề xuất một số giải pháp đối với việc hoàn thiện pháp luật về CTHD nói chung và CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng ở Việt Nam. Mặc dù vậy, các giải pháp vẫn chủ yếu tập trung vào việc khắc phục những thiếu sót của hệ thống pháp luật thực định về CTHD nói chung mà chƣa chú ý nhiều đến việc khắc phục các quy định pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng.
2.2. Những vấn đề liên quan đến đề tài luận án chưa được nghiên cứu vàluận án cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết
Những vấn đề về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL chƣa đƣợc làm rõ và cần phải nghiên cứu, giải quyết là:
Thứ nhất, khái niệm, đặc điểm của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL; vì sao DVPL nên để các CTHD thực hiện?
Thứhai, vai trò và ƣu thếcủa CTHD hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPL đƣợc thể hiện nhƣ thế nào?
Thứ ba, các biến thể của CTHDhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Thứtư, tƣ cách pháp nhân và hình thức pháp lý của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Thứnăm, cơ cấu tổchức, quản trịđiều hành và cơ chếđại diện củaCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Thứ sáu, thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và vấn đề trách nhiệm pháp lý của các thành viên này đối với các hậu quả xảy ra trong
quá trình cungcấpDVPL củaCTHD? Hƣớng giải quyết ra sao khi Việt Nam gia nhập WTO thì các tổ chức luật sƣ nƣớc ngoài đƣợc phép liên kết với CTLHD của Việt Nam để thành lập CTLHD mới trong khi LDN (2014) chỉ cho phép TVHD của CTHD là cá nhân?
Thứbảy, thực trạng pháp luật Việt NamvềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Thứtám, địnhhƣớng và các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
3. LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU, CÂU HỎI NGHIÊN CỨU VÀ GIẢTHUYẾT NGHIÊN CỨU CỦA LUẬN ÁN
3.1. Lý thuyết nghiên cứu
Để giải quyết các vấn đề đặt ra của đề tài luận án, tác giả luận án sử dụng các lý thuyết chủ yếu sau đây:
– Lý thuyết về công ty hợp danh. – Lý thuyết về dịch vụ pháp lý.
– Lý thuyết về pháp nhân. 3.2. Câu hỏi nghiên cứu
Thứ nhất, về khía cạnh lý luận.
– Công ty hợp danhhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL là gì? Bản chất và đặc điểmcủa loại hình doanh nghiệp này là gì? Vì sao các DVPL thƣờng do CTHD thực hiện?
– Vai trò của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL? Ƣu điểm của CTHD so với các loại chủ thể khác khi thực hiện cung cấp DVPL?
– Các loại hình CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ởcác quốc gia trên thế giới? Cơ chế điều chỉnh pháp luật đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhƣ thế nào? Kinh nghiệm của các nƣớc trong điều chỉnh pháp luật đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và Việt Nam có thểhọc hỏi đƣợc gì từ kinh nghiệm của các nƣớc trên thế giới?
Thứ hai, về khía cạnh pháp luật thực định.
– Thực trạng pháp luậtvềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL
nhƣ thế nào? Thực tiễn thi hành các quy định đó ra sao?
– Những hạn chế, bất cập của pháp luật vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam?
Thứ ba, đề xuất, kiến nghị.
Từ các giả địnhvề những hạn chế, bất cập nêu trên thì cần phải cóđịnh hƣớng và những giải pháp gìđể hoànthiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam?
3.2. Giả thuyết nghiên cứu
Tƣơng ứng với các câu hỏi nghiên cứu ở trên, tác giả luận án xây dựng một sốgiả thuyết nghiên cứu tƣơng ứng nhƣ sau:
Thứnhất, khoa học pháp lýởViệt Nam chƣa định nghĩa và làm rõ bản chất cũng nhƣcác đặc điểm của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Các DVPL do CTHD cung cấp luôn phù hợp với cơ chế chịu trách nhiệm của loại hình doanh nghiệp này.
Thứ hai, CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPLđãđóng một vai trò quan trọng trong nền kinh tế thị trƣờng, đáp ứng đƣợc nhu cầu của khách hàng; so với các loại hình doanh nghiệp khác thì việc cung cấp DVPL của CTHD có nhiều
ƣu thế hơn, do tính chất phực tạp của DVPL và chế độ trách nhiệm của bản thân các thành viên tham gia cung cấp DVPL.
Thứ ba, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tƣơng đối hoàn thiện khi quy định khá đầy đủ và đa dạng các hình thức CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL; Việt Nam có thể học hỏi một số kinh nghiệm từ cơchế điều chỉnh pháp luật đối với mô hình kinh doanh này.
Thứtư, chƣa có công trình nào phân tích, đánh giá một cách đầyđủ, có hệthống thực trạng pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và chỉ ra đƣợc những thiếu sót của pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam.
Thứnăm, các vấn đềlý luận vềcơ chếđiều chỉnh pháp luật đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL còn mờnhạt và chƣa đƣợc làm sáng tỏ. Những quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL chƣa đầyđủ, thiếu tính nhất quán, còn có sựmâu thuẫn, bất cập trong bản thân các quy định và giữa các quy định với nhau, chƣa đáp ứngđƣợc yêu cầu thực tiễn để CTHD hoạt động có hiệu quả khi cung cấp DVPL.
Thứ sáu, hiện tại còn thiếu những công trình đƣa ra định hƣớng, giải pháp đểsửa đổi, bổsung, khắc phục những hạnchế, bất cập và nâng cao tính thực thi của các quy định pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam hiện nay.
Kết luận chương dẫn nhập
Qua việc nghiên cứu, phân tích và đánh giá thực trạng các công trình khoa học đã công bố cho thấy:
1. Các công trình nghiên cứu trên thếgiới cũng nhƣởViệt Nam chủyếu nghiên cứu vềCTHD nói chung, còn nghiên cứu trực tiếp vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPLđƣợc rất ít các công trình đềcậptới. Trong khi những loại hình công ty khác nhƣ công tycổphần, công ty TNHH, thậm chí cảCTHD nói chung đã có khá nhiều công trình nghiên cứu với quy mô lớn nhỏ khác nhau tại Việt Nam thì dƣờng nhƣ CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL
lại chƣa đƣợc quan tâm nghiên cứu đúng mức. Tuy nhiên, có thểcăn cứvào các nghiên cứu về CTHD nói chung để từ đó luận ra các vấn đề có liên quan đến CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
2. Những vấn đềlý luận cơ bản vềCTHD cũng nhƣ thực trạng pháp luật vềCTHD nói chung đã đƣợc luận giải và chúng có giá trị cho sự gợi mở để nghiên cứu về những vấn đề lý luận của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
3. Hoạt động hành nghề của luật sƣ đƣợc thực hiện theo nhiều loại hình doanh nghiệp tùy thuộchệthống pháp luật của từng quốc gia quy định. Thực tiễn chứng minh rằng việc hành nghề dƣới mỗi loại hình doanh nghiệp đều có những ƣu điểm và nhƣợc điểm riêng nhƣng tựu chung lại, hoạt động của các luật sƣ dƣới hình thức CTHD vẫn là phổ biến nhất và phù hợp hơn cả bởi chế độ chịu trách nhiệm của các thành viên và tính khó xác định trƣớc đƣợc kết quả của dịch vụ đƣợc cung cấp.
4. Kết quảnghiên cứu từcác công trình khoa học trong nƣớc và ngoài nƣớc giúp tác giả luận án nhận diện quan niệm về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, những kinh nghiệm cần học hỏi, những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu đểlàm rõ, tìm hƣớnggiải quyết; trong những vấn đềđó,cần lƣu ý các vấn đềlý luận vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhƣđặcđiểm, các biến
thể, hình thức và tƣ cách pháp lý… của loại hình doanh nghiệp này. Trên nền tảng lý luận ấy, tácgiả địnhhình những vấn đề mà pháp luật về CTHDhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL cần phải làm sáng tỏ trong mối tƣơng quan với pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở một số quốc gia khác.
Chương 1
NHỮNGVẤN ĐỀ LÝ LUẬNVỀCÔNG TY HỢP DANH HOẠT
ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ VÀ PHÁP
LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG
LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ
1.1. Những vấn đề lý luận về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.1.1. Khái quát về dịch vụ pháp lý1.1.1.1. Khái niệm dịch vụ pháp lý
Thực tế cho thấy có sự khác biệt nhất định trong quan niệm của WTO và quan niệm của các nhà làm luật, các luật gia ở các nƣớc (trongđó cóViệt Nam) về bản chất của DVPL.
Trước hết, hãy xem xét quan niệm của WTO về DVPL.
Theo định nghĩa của Hiệp định chung về Thƣơng mại Dịch vụ (GATS), khái niệm DVPL theo nghĩa rộng bao gồm: Dịch vụ tƣ vấn (advisory services), dịch vụđại diện (representation services) và tất cả các hoạt động liên quan đến tƣ pháp nhƣ
xét xử, công tố, bào chữa công… Tuy nhiên, loại hoạt động liên quan đến tƣ pháp bịgạt ra ngoài phạm vi của GATS bởi vìhầu hết ở cácnƣớc,những hoạt động dịchvụnàyđƣợc coi là “loại dịch vụđƣợc cung cấp trong khi thực hiện quyền lực nhà
nƣớc” theo Khoản 3 Điều I của GATS. GATS điều chỉnh tất cả các dịch vụ tƣ vấn và tranh tụng trong nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau. Mặcdù GATS không cóquy định chính thức về cách phân loại dịch vụ nhƣng Ban thƣ ký của WTO đã chia các hoạt động dịch vụthành 12 ngành, trong đó có 11 ngành chính (sector). Mỗi ngành chính lại đƣợc phân tiếp thành nhiều ngành nhỏgọilà phân ngành (sub- sector), tổng cộng bao gồm 155 phân ngành. Việc phân loại nàyđƣợc quyđịnh trong tài liệu MTN.GNS/W/120 của WTO. Dịch vụkinh doanh là một trong 11 ngành chính và DVPL là một phân ngành của dịch vụ kinh doanh.
Tổ chức Thƣơng mại thế giới định nghĩa: “Dịch vụ pháp lý bao gồm các lĩnh vực tư vấn và đại diện đối với pháp luật nước tiếp nhận dịch vụ, pháp luật của nước sở tại, nước thứ ba, luật pháp quốc tế; dịch vụ chứng thực giấy tờ tài liệu; các dịch vụtư vấnvà thông tin khác.”1 Theo bảng phân loại các ngành dịchvụcủa WTO
(Tài liệu mã số MTN.GNS/W/120) thì “(a) dịch vụ pháp luật – legal services” đƣợc
liệt kê với tƣ cách là tiểu ngành dịch vụ của “(A) dịch vụ kinh doanh chuyên môn –
professional services” nằm trong ngành dịch vụ thứ nhất “1. dịch vụ kinh doanh–
1 Www.wto.org
business services” với mã số CPC 861 của Liên hợp quốc. DVPL đƣợc chia thành nhiều loại: Các dịch vụ đại diện và tƣ vấn pháp lý trong các lĩnh vực pháp luật khác nhau (8611); các dịch vụ đại diện và tƣvấn pháp lý về pháp luật hình sự (86111); Các dịch vụ đại diện và tƣ vấn trong các thủ tục tƣ pháp liên quan đến các lĩnh vực pháp luật khác (86119); các dịch vụđại diện và tƣ vấn pháp lý tạicác thủtục tố
tụng theo luật trƣớc các cơ quan bán tƣ pháp, tài phán hành chính (CPC 8612/86120); các dịchvụgiấytờpháp lý và công chứng (CPC 8613/86130); các dịch vụ thông tin và tƣ vấn pháp lý khác (CPC 8619/86190).
Việc sửa đổi mã CPC của Ủyban Thống kê của Liên hợp quốc thông qua tháng 2/1997 về cơ bản không có nhiều thay đổi về DVPL nhƣng “dịch vụ trọng tài và hòa giải trƣớc đâythuộc dịch vụtƣ vấn quản lý đã đƣợc bổsung thành tiểu ngành DVPL.
Nhƣ vậy, GATS/WTO không định nghĩa DVPL mà chỉ liệt kê các loại DVPL, trong khuôn khổcủa Hiệp định GATS, các loại DVPL nàyđƣợc hiểu là các loại DVPL mang tính thƣơng mại. Cuối cùng, khái niệm DVPL đang trong quá trình hoàn thiện và cũng là mục đích mà các quốc gia muốn hƣớng đến, trong đó không thể không kể đến Việt Nam.
Thứ hai, quan niệm về DVPL ở Việt Nam.
Thuật ngữ “DVPL” xuất hiện chính thức trên văn bản pháp quy của Việt Nam vào năm 1987 trong Pháp lệnh Tổ chức luật sƣ. DVPL bao gồm hoạt động tố tụng,
tƣ vấn pháp luật và các DVPL khác. LLS (2012) tại Điều 4 quy định:“Dịch vụ pháp lý của luật sư bao gồm tham gia tố tụng, tư vấn pháp luật, đại diện ngoài tố tụng cho khách hàng và các dịch vụ pháp lý khác.” Trong xu thế toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế, hoạt động DVPL ngày càng phát huy mạnh mẽ vai trò của mình trong việc thúcđẩycác hoạtđộngthƣơng mại.Ở Việt Nam, việc cung cấp các DVPL ngày càngđƣợc coi trọng và thật cần thiết. Cùng với sựchuyển đổi cơ chế hoạt động củanền kinh tế, nhu cầu về cung cấp DVPL đã phát triển liên tục, đặc biệt là trong lĩnh vực tƣ vấn pháp luật. DVPL đã đƣợc hình thành và phát triển dƣới nhiều hình thức tổ chức, trong đó có CTHD. Trên thực tế, cung cấp DVPL đã trở thành một loại hình nghề nghiệp, góp phần quan trọng trong việc thu hút và khuyến khích hoạt động đầu tƣtrong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài, thúc đẩy nền kinhtế thị trƣờng ở Việt Nam phát triển.
Theo các nhà nghiên cứu, hiện nay còn tồn tại khá nhiều quan điểm khác nhau về DVPL. Thí dụ, theo tác giả Phan Trung Hoài, “Về mặt lý luận và thực tiễn, quan niệm vềDVPLởViệt Nam chưa tương thích với khái niệm cùng loại củanhiều
nước phát triển trên thế giới cũng như của WTO” [35, tr.25]. Còn Hoàng Thị Vịnh quan niệm: “Thương mại DVPL là toàn bộ các công việc có liên quan đến pháp luật do các tổ chức hành nghề cung ứng DVPL thực hiện cho khách hàng nhằm hưởng thù lao” [79, tr.28]. Tác giả Nguyễn Văn Tuân lại chorằng “Dịch vụ pháp lý ở Việt Nam đang được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp lý khác nhau, thực hiện bởi nhiều chủthểkhác nhau, chưa có sựthống nhất vềquan niệm cũng như bản chất của DVPL” [73, tr.143]. Theo tác giả trên, “Dịch vụ pháp lý với khái niệm nội hàm của nó có thể hiểu là tổng thể các dịch vụ tư vấn pháp luật và dịch vụ đại diện pháp lý” [74, tr.156].
Có thểnhận thấy, các nghiên cứu vềDVPL tại Việt Nam thƣờng tiếp cận DVPL dƣới góc độthƣơng mại, xác định DVPL là một loại dịch vụ, theo đó bên cung ứng DVPL thực hiện một hoặc nhiều công việc có liên quan đến pháp luật nhằm đáp ứng nhu cầu về pháp lý của bên sử dụng DVPL.
Từ việc phân tích các quan niệm nói trên về DVPL, tác giả luận án cho rằng DVPL có thể đƣợc định nghĩa nhƣ sau:
Dịch vụ pháp lý là một hình thức kinh doanh có điều kiện, trongđóbên cung ứng dịch vụ cung cấp các thông tin pháp lý, tư vấn, giải đáp pháp luật và thực hiện các công việc khác có liên quan đến pháp luật cho khách hàng với mục đích tìm kiếm lợi nhuận.
Dịch vụ pháp lý do các CTHD cung cấp là DVPL mang tính thƣơng mại, nókhác với DVPL công (DVPL không mang tính thƣơng mại) ở những điểm sau:
-VềchủthểcungcấpDVPL: DVPL công do các cơ quan nhà nƣớc hoặc tổchức do nhà nƣớc thành lập cung cấp. DVPL mang tính thƣơng mại do các CTHD
đƣợc thành lập hợp pháp cung cấp.
– Về mục đích của chủ thể cung cấp DVPL: DVPL công đƣợc cung ứng nhằm đáp ứng mục tiêu quản lý nhà nƣớc trên các lĩnh vực. DVPL có các CTHD cung cấp nhằm mục tiêu lợi nhuận.
-Vềngười thực hiện DVPL: Ngƣời thực hiện DVPL công thuộc biên chếtrong cơ quan, tổchức nhà nƣớc và đƣợc hƣởng lƣơng từngân sách nhà nƣớc.
Ngƣời cung cấp DVPL trong CTHD là luật sƣ, phần lớn những ngƣời này là nhà đầu tƣ thành lập và quản lý CTHD
– Về nơi diễn ra hoạt động cung cấp DVPL: DVPL công đƣợc tiến hành cùng với hoạt động quản lý nhà nƣớc trên các lĩnh vực hoặc tiến hành độc lập (gọi chung là khu vực nhà nƣớc). DVPL mang tính thƣơng mại do các CTHD cung cấp diễn ra trên thị trƣờng.
1.1.1.2. Đặc điểm của dịch vụ pháp lý
Ở mức độ khái quát, có thể cho rằng DVPL phản ánh những đặc trƣng cơ bản sau đây:
Thứ nhất, DVPL có tính gắn liền với pháp luật.
Khác với nội dung củaviệc cung cấp các dịch vụkhác là việc tiến hành các công việc thông thƣờng cho khách hàng. Công việc phải thực hiện của DVPL luôn gắn liền với pháp luật bao gồm trang bị cho khách hàng kiến thức, sự hiểu biết vềmột lĩnh vực pháp luật nào đó (tƣ vấn pháp luật) hoặc bào chữa, bảo vệ quyền lợi cho khách hàng (dịch vụtranh tụng) hoặc đại diện cho khách hàng đểthực hiện quyền và nghĩa vụ nhân danh khách hàng và vì lợi ích của khách hàng…
Tính gắn liền với pháp luật của DVPL còn đƣợc thể hiện bởi mục đích của bên sử dụng DVPL là nhằm thỏa mãn nhu cầu về mặt pháp lý cho mình hoặc cho ngƣời mà mình chỉđịnh. DVPL đảmbảo an toànvềmặt pháp lý cho tổchức, cá nhân trong giao dịch hằng ngày. Bên cạnh đó, quá trình cung ứng và sử dụng DVPL luôn gắn liền với quá trình thực thi pháp luật của hệ thống cơ quan hành pháp và tƣ pháp và là hoạt độngbổ trợ đặc biệt quan trọng cho các hoạt động đó. DVPL góp phần vào việc nâng cao hiệu quả quản lý nhà nƣớc trên mọi lĩnh vực, đặc biệt là lĩnh vực
tƣ pháp, góp phần bảo vệ công lý, tìm ra sự thật khách quan…
Thứ hai, chủ thể cung cấp DVPL phải có chuyên môn về pháp luật.
Dịch vụ pháp lý luôn có tính gắn liền với pháp luật (trang bị cho khách hàng những kiến thức, hiểu biết về một lĩnh vực pháp luật nhất định; đại diện cho khách hàng đểthực hiện quyền và nghĩa vụ, nhân danh và vì lợi ích của khách hàng; chứng nhận tính hợp pháp của các hợp đồng và giao dịch bằng văn bản cho khách hàng; lập vi bằng ghi lại các sựkiện pháp lý làm căn cứbảo vệquyền lợi và xác minh điều kiện thi hành án cho khách hàng; tống đạtgiấytờcủa cơ quan tƣ pháp cho khách hàng…) nênđiều nàyđã quyết định yếu tốngƣờithực hiện DVPL. Đểđảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của những ngƣời sử dụng DVPL, pháp luật quyđịnh chỉ các chuyên gia pháp lý có trình độ chuyên môn và kỹ năng nghề nghiệp (có chứng chỉhành nghề) mới đƣợc cung cấp DVPL.Họkhông đƣợc giao công việc cho ngƣời khác nếu không có sự đồng ý của khách hàng. Cá nhân muốn thực hiện việc cung cấp DVPL thì phải thỏa mãn những tiêu chuẩn do pháp luật đặt ra.Đối với từng loại hình DVPL, họphải đáp ứng các điều kiện khác nhau, chẳng hạn muốn đƣợc cấp chứngchỉ hành nghề thì phải có trìnhđộ đại học luật trở lên để đảm bảo có kiến thức lý luận nền tảng về pháp luật; đã tốt nghiệp lớp đào tạo nghề để cókiến thức chuyên sâu và kỹnăng hành nghề cung ứng một loại hình DVPL nhất
định; đã qua thời gian tập sựhành nghềđểlàm quen, làmthửcông việc dƣớisự
hƣớng dẫn của một ngƣời đã hành nghề chính thức…
Thứ ba, chất lƣợng của DVPL khó xác định, dễ bị sao chép.
Sản phẩm của hoạt động cung cấp DVPL là những lợi ích mà bên cung ứng dịch vụ mang lại cho ngƣời sử dụng. Là hoạt động đặc thù của bên cung ứng dịch vụ, sản phẩm này mang hàm lƣợng chất xám cao, nội dung của nó là những tri thức, nghiệp vụpháp lý… Kết quảcủa hoạt động cung ứng DVPL chƣa đƣợc pháp luật quy định và cũng rất khó quy định nên nhiều khi không thể xác định trƣớc đƣợc, tức là bên cung cấp DVPL không thểcam kết vềkết quảcông việc mà họchỉcó thểcam kết bằng khả năng của mình. Kết quả đó phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau. Nó không chỉ phụ thuộc vào sản phẩm của bên cung ứng dịch vụ, khả năng sử dụng của bên sử dụng dịch vụmà còn phụ thuộc vào việc thực thi pháp luật của các cơ quan nhà nƣớc, các tổ chức, cá nhân khác (thí dụ, bằng kiến thức chuyên môn, luật
sƣđã tƣvấn hƣớng xử lý đúng đắn vụ việc cho khách hàng nhƣng trong thực tế cán bộcông quyền lạigây khó khăn, cản trở…), mức độchính xác, hiện đạicủa các
phƣơng tiện kỹthuật có liên quan… Ngoài ra, DVPL cũng rất dễbịsao chép, đặc biệt trong dịch vụ tƣ vấn pháp luật; thí dụ, khi thực hiện việc tƣ vấn soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, nếu hợp đồng này đƣợc thực hiện tốt trên thực tế, thì rất cóthểbên sửdụng dịch vụsẽsửdụng lại nhiều lần mà bên cung ứng không thểthu
đƣợc phí tƣ vấn.
1.1.2. Khái niệm và đặc điểmcủa công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.1.2.1. Khái niệm công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là loại công ty mang bản chấtđốinhân tuyệtđối.Đây là những công ty mà các luật sƣ liên kết với nhau chỉ dựa vào một yếu tố duy nhất là nhân thân, nó đƣợc thành lập dựa trên cơ sở hợp đồng hợp danh, hợp đồng này có thể bằng văn bản, bằng miệng hoặc ngầm định bằng hành vi cụ thể. Pháp luật của hầu hết các quốc gia đều tôn trọng các thỏa thuận trong hợp đồng hợp danh và chỉ điều chỉnh nhữngvấnđề mà tài liệu này không quy định cụ thể. Thí dụ, để giảm thiểu rắc rối, pháp luật Hoa Kỳ đã áp dụng những quy tắc nhất định khi có những vấn đềkhông đƣợc thỏa thuận trong hợp đồng hợp danh, tức làtrừkhi hợp đồng hợp danh giữa các bên có quyđịnh khác, những quy tắc sau phải đƣợc tuân thủ: (1) Mỗi thành viên đều có quyền ngang nhau trong quản lý hoạt động kinh doanh; (2) Mỗi thành viên đều có quyền hưởng lợi
nhuận như nhau mà không phụthuộc vào phần vốngóp;(3) Mỗi thành viên đều phải gánh chịu các khoản lỗtương ứng với lợi nhuận được nhận. Ngoài những nguyên tắc trên, có một số nguyên tắc khác mà các bên buộc phải tuân theo, mọi cốgắng làm thay đổi những nguyên tắc này trong hợp đồng hợp danh đều là bất hợp pháp. Những nguyên tắc đó bao gồm: (1) Mỗi thành viên là một người đại diện của hợp danh và các đồngnghiệp trong các vấnđềkinh doanh của công ty; (2) Mỗi thành viên phải chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn đối với các nghĩa vụ tài sản của công ty; (3) Mỗi thành viên chỉ làm việc cho hợp danh chứ không cho bất kỳ liên kết kinh doanh nào cạnh tranh với hợp danh [87, tr.796].
Có thể đƣa ra định nghĩa về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL
nhƣ sau: Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý được thành lậpdựa trên sựliên kết của ít nhất hai luật sư, cùng nhau tiến hành hoạt động kinh doanh với tư cách là những đồng chủ sở hữu nhằm tìm kiếm lợi nhuận. Các thành viên phải chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn và liên đới đối với tất cả các khoản nợ của công ty.
Nhƣ vậy, CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam phải làluật sƣ và có ít nhất là hai (02) nhƣng hiện nayở nhiều nƣớc trên thế giới, thành viên của CTLHD còn có thể là các công ty luật hoặc thậm chí có quốc gia (Vƣơng quốc Anh) còn cho phép cả những ngƣời không phải là luật sƣ cũng có thể liên kết với các luật sƣ để thành lập công ty luật [9].
1.1.2.2.Đặc điểm củacông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vựccung cấp dịch vụ pháp lý
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung DVPL là mộtdạng CTHDđặc thù, cho nên bên cạnh những đặc điểm của CTHD nói chung, nó còn có một số điểm riêng biệt nhƣ sau:
Thứ nhất,về tƣcách thành viên. Thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là luật sƣ. Luật sƣ phải đáp ứng các điều kiện về năng lực hành vi dân sự, phẩm chất đạo đức nghề nghiệp… Kiến thức chuyên môn sâu về pháp luật là cơ sở để luật sƣ hành nghề dƣới hình thức CTLHD nói riêng và các hình thức cung cấp DVPL khác nhƣ văn phòng luật sƣ hay công ty luật TNHH. Ngoài ra,
ngƣời muốn trở thành luật sƣ theo pháp luật Việt Nam và pháp luật của các nƣớc trên thế giới còn phải đáp ứng một số điều kiện cơ bản nhƣ phảiđƣợc đào tạo về luật, đƣợctậpsựhành nghề, có tƣ cáchđạođức tốt… Khi hành nghề, họ không những phải tuân thủ Hiến pháp và pháp luật; tuân theo Quy tắcđạo đức vàứng xửnghề nghiệp;độc lập, trung thực, tôn trọng sựthật khách quan;sửdụng các biện
pháp hợppháp để bảovệ tốt nhất quyền, lợiích hợp pháp của khách hàng; chịu trách nhiệm trƣớcpháp luật vềhoạtđộngnghề nghiệp luật sƣ [140, Điều 5]. Các luật sƣ khi hành nghề không lấy vốn làm cơsở vàcũng không dựa vào vốn mà dựa vào kiến thức pháp luật và kỹnăng hành nghề,họcó nhiệmvụ bảo vệ sựcông bằng, khách quan của pháp luật, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cácchủ thểpháp lý,lấyvài trò cá nhân, uy tín nghề nghiệp để có thể hoàn thành trách nhiệm của mình một cách tốt nhất.
Thứ hai, về trách nhiệm. Trong quá trìnhtồntại, công ty tất yếu phải xác lập mối quan hệ với khách hàng và khi phát sinh trách nhiệm thì khách hàng chính là chủ nợ của công ty. Nếu nhƣ trong một CTHD thông thƣờng, có thể có hai loại chếđộ trách nhiệm đƣợc áp dụng cho mỗi loại thành viên, TVHD chịu trách nhiệm vôhạn và TVGV chịu trách nhiệm hữu hạn thì đối với CTLHD, do chỉ có một loại thành viên duy nhất là TVHD nên một bất lợilớnđối vớithành viên của loại công ty này là phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi khoản nợ của công ty. Trách nhiệm ở đây là trách nhiệm cá nhân và liên đới bởi vì những hành vi của một luật
sƣ trong quá trình hoạt động kinh doanh bình thƣờng của công tysẽ ràng buộc trách nhiệmđối với các luật sƣ khác. Nguyên tắc trách nhiệm này là không có ngoại lệ.Điều đó thể hiện ở chỗkhi tài sản của công ty khôngđủ để thanh toán, chủ nợ có thể yêu cầu các luật sƣ với tƣ cách là TVHD phải dùng tài sản cá nhân của họ để thực hiện nghĩa vụ. Thậm chí khi một ngƣời gia nhập một CTLHD, họ đã bắt đầu phải chịu trách nhiệm về các khoảnnợđã phát sinh trƣớc đó của công ty và sau khi rời khỏi công ty, trách nhiệm vẫn còn bám theo họ trong một khoảng thời gian nhất định, có thể là một năm, hai năm hay nhiều hơn tùy thuộc vào quy định pháp luật của từng nƣớc.
Thứ ba, về tƣ cách pháp nhân. Ở mỗi nƣớc khác nhau, tùy thuộc vào điều kiện lịch sử, kinh tế – xã hội, cách nhìn nhận chủ quan của các nhà làm luật cũng
nhƣ các yếu tốkhác mà CTLHDđƣợc công nhận là có tƣ cách pháp nhân hoặc không. Tại Việt Nam, theo phiên bản mới nhất của LDN và LLS, CTLHD có tƣcách pháp nhân, công ty có tên gọi, có trụ sở giao dịch ổn định, có tài sản độc lập và tựchịu trách nhiệm bằng khối tài sản đó. Đây có thể là coi là mộtđiểm đột phá trong khâu lập pháp và thể hiện cách nhìn sáng tạocủa các nhà làm luật. Tuy nhiên, điều này cũng dẫn đến không ít các tranh luậnvềtínhhợplý của quy định trên trong tƣơng quanvớiquy định của BLDS (2015).
Thứ tư,về cơ chế phân chia quyền lực trong công ty. Có thể nói trong CTLHD không có sự phân chia quyền lực rõ ràng giữa các thành viên công ty (luật
sƣ); hơn nữa,sựphân chia quyền lực trong mô hình kinh doanh này không đơn thuần chỉ dựa vào phần vốn góp vào của các thành viên vào công ty mà còn dựa vào tƣ cách pháp lý của thành viên. Đâylà một điểm thể hiện tính đặc thù của CTLHD so với các loại hình công ty đối vốn khác nhƣ công ty TNHH hay công ty cổ phần. Nếu trong công tycổ phần, quyền lực trong công tyđƣợcphân chia rõ ràng phụthuộc vào tỷlệ góp vốn chịu sựchi phối của cấu trúc vốn thì trong CTLHD, do là công ty đối nhân là yếu tố nhân thânlại là yếu tốquan trọng hàngđầu; cho nên trong CTLHD pháp luật quy định quyền đại diện thuộc về tất cả các thành viên và họ lựa chọn thống nhất ngƣời đại diện cho công ty trong số các TVHD. Quyền bìnhđẳng giữa các thành viên luônđƣợc pháp luật ghi nhận màkhông phụ thuộc vào việc góp vốn nhiều hay ít, điều này tạo nên sự khác biệt cơ bản trong quản trị điều hành CTLHD so với các loại hình công ty đối vốn khác.
1.1.3. Vai trò và ưu thế của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.1.3.1. Vai trò của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là một trong những hình thức tổ chức kinh doanh phổ biến ở cácnƣớc cónền kinh tế thị trƣờng phát triển. Thực tếthời gian qua cho thấy, DVPL là loại hình dịch vụmà khách hàng không thểkiểm tra đƣợc chất lƣợng củanó trƣớc khi dùng nhƣng lại có ảnh
hƣởng trực tiếpđến quyền lợicủa họngay khi sửdụng đang phát triển nhanh chóng.Đểkinh doanh loại hình dịch vụcó tính rủiro cao này, pháp luật của các quốc gia thƣờng đặt ra những điều kiện hết sức khắt khe đối với ngƣời muốn hành nghề. Kinh nghiệm quốc tế chỉ ra rằng pháp luật quy định hai điều kiện cơ bản đểkinh doanh DVPL, đó là: (i) Cá nhân cung ứng DVPL phải có trình độ chuyên môn tương ứng; và (ii) Hình thức kinh doanh phải là doanh nghiệp tư nhân hoặc CTHD. Nói cách khác, pháp luật đòihỏitrách nhiệm cá nhân rất caođốivới ngƣời cungứng DVPL, đó là trách nhiệm vô hạn của các TVHD hoặc của chủ doanh nghiệp tƣnhân, buộc họ phải có ý thức và sự cẩn trọng cao nhất để đảm bảo chất lƣợng của dịch vụ, qua đó bảo vệ lợi ích của ngƣời tiêu dùng. Tuy nhiên, để đáp ứng nhu cầu đa dạng hóa các hình thức tổchức kinh doanh, ngày nay DVPL có thểđƣợc kinh doanh dƣới các hình thức khác nhƣ công ty TNHH, công ty chuyên nghiệp… nhƣng đểhạn chếrủi ro cho khách hàng thì pháp luật của các quốc gia thƣờng quyđịnh những ngƣời hành nghề phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp.
Trong kinh doanh DVPL, mặc dù công ty là ngƣời (chủ thể) đứngra ký kết các hợp đồng với khách hàng nhƣng cá nhân các luật sƣ lại là ngƣời chịu trách nhiệm trực tiếp đƣa ra các ý kiến tƣ vấn và hƣớng dẫnthực hiện dịch vụcho các khách hàng, họ không đƣợc giao lại công việc cho ngƣời khác thực hiện nếu không
đƣợc sựđồng ý của khách hàng bởi DVPL đƣợc thực hiện bằng lao động trí tuệ,
ngƣời thực hiện khác nhau thì hàm lƣợng chất xám, kỹnăng hành nghề, đạo đức nghề nghiệp… khác nhau, khách hàng tin tƣởng, tín nhiệm ai sẽ muốn chính ngƣời đó thực hiện DVPL, nghĩa là sản phẩm dịch vụ mang tính chất cá nhân; do đó, họ sẽphải chịu trách nhiệm với khách hàngvềchất lƣợng sảnphẩm dịch vụmà mình cung cấp. Hơn nữa, trách nhiệm này phải là trách nhiệm cá nhân và liên đới, họkhông thể thoái thác với bất kỳ lý do gì vì trong tƣ vấn pháp luật, các luật sƣ có thểtrao đổi ý kiến với nhau nhƣng ý kiến cung cấp cho khách hàng thƣờng là của cánhân luật sƣ; vì vậy, pháp luật gắn trách nhiệm với cá nhân ngƣời hành nghề và bắt họ phải chịu trách nhiệm liên đới là hoàn toàn hợp lý.
Ở Việt Nam, CTLHD là loại hình doanh nghiệp mới đƣợc ghi nhận. Điều này thểhiện tính liên tục của quá trình phát triển và hoàn thiện pháp luật vềdoanh nghiệp ởnƣớc ta, tạo cơ hội cho các nhà đầu tƣ lựa chọn loại hình doanh nghiệp phù hợp nhất với điều kiện và lợi ích của mình, hình thành môi trƣờng và hành lang pháp lý an toàn, thúc đẩyvà khuyến khích họkinh doanh theo đúng pháp luật. Riêng đối với lĩnh vực DVPL, việc thành lập CTLHD có nhiều ƣu điểm hơn so với việc kinh doanh dƣới các hình thức doanh nghiệp khác. Trong công ty luật TNHH, vốn bằng tài sảncó thểtrịgiá đƣợc bằng tiền là yếu tốquyết địnhchi phối việc phân chia quyền và lợi ích trong công ty, song các nguồn vốn khác, đặc biệt là trìnhđộ chuyên môn và uy tín thƣờng không đƣợc quan tâm nhiều, mặc dù đối với ngành nghề kinh doanh dịchvụ, “Trí tuệ và trình độ chuyên môn mới là yếu tố quyết định tạo ra lợi nhuận, nâng cao sức cạnh tranh và uy tín doanh nghiệp trên thị trường”
[60, tr.313]. Danh tiếng và uy tín nghề nghiệp mới chính là nhân tố bảo đảm, là tiêu chí quan tâm hàng đầu của khách hàng khi họ sử dụng dịch vụ. Cho nên, hình thức góp danh để thành lập CTHD rất phù hợp trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Ngoài ra, những ngƣời có trình độ chuyên môn và uy tín cao nhƣng ít vốn thƣờng không có lợi thế nếu họ tham gia vào loại hình công ty đối vốn nhƣ công ty luật TNHH. Mô hình CTHD vừa tạo thêm cơ hội cho các chuyên gia pháp lý quyền lựa chọn mô hình đầu tƣ phù hợp với bản thân, vừa bảo đảmđƣợc sựcông bằngđối với ngƣời góp vốn bằng trí tuệ. Chếđộtrách nhiệm vô hạn và liên đới của các thành viên
trong CTLHDđáp ứngđƣợc yêucầu trách nhiệm nghề nghiệp của luật sƣ, nó cũng là sự bảo đảm, tạo tâm lý an tâm cho khách hàng khi có nhu cầu sử dụng DVPL.
Với mô hình CTHD ởViệt Nam, những nhà đầutƣ cóthểlựachọn kinh doanh trong bất kỳ lĩnh vực nào mà pháp luật không cấm nhƣng có thể nói, đây là loại hình doanh nghiệp đặc biệt phù hợp đối với các ngành nghề đòi hỏi trình độchuyên môn và uy tín nghề nghiệp cao nhƣ kinh doanh DVPL. Do đó, pháp luật nhiều nƣớcquyđịnhkhi kinh doanh dịchvụnày bắt buộc phải thành lập CTHD. Tác giả luận án cho rằng điều này là hợp lý, pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam cần tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia khác bởi vì đâylà lĩnh vựccó tầm quan trọng và ảnh hƣởng rất lớn tới đời sống xã hội. Chỉcần những ngƣời kinh doanh thiếu trách nhiệm haychủquansẽdẫn đến những hậu quảrất lớn mà khóhoặc không thể khắc phục đƣợc. Nếu cho phép DVPLđƣợc kinh doanh dƣới hình thức công ty luật TNHH nhƣ hiện nay có thểsẽmang lại sựchủquan, thiếu tinh thần trách nhiệm của ngƣời hành nghề vì chế độ trách nhiệm hữu hạn đã là “tấm láchắn” tƣơngđối an toàn cho nhà đầu tƣ khi gặp rủi ro. Còn nếu bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp dƣới hình thức CTHD có thể sẽ khiến các luật sƣ gặp phải những khó khăn nhất định,nhƣng đổi lại, tinh thần trách nhiệm, ý thức vềcông việc sẽphải cao hơn. So sánh giữa những giá trị đạt đƣợc và hạn chế của việc bắt buộc phải kinh doanh DVPL dƣới hình thức CTHD, có thể thấy hiệu quả mà chúng mang lại sẽ tích cực hơn vàđápứng tốt hơn yêu cầu từ phía xã hội. Trên thực tế, trong thời gian trƣớc đây, Pháp lệnh luật sƣ (2001) đã từng có quy định rằng khi kinh doanh DVPL thì bắt buộc phải kinh doanh dƣới hình thức là các văn phòng luật hoặc phải thành lập mô hình CTLHD. Mô hình nàyđƣợc tổchức gần giống nhƣ mô hình CTLHD trong pháp luật hiện hành.
Nghiên cứugần đâycho thấy:“Cơsởđểmột loại hình doanh nghiệp phát triển tốt tại Việt Nam thì loại hình doanh nghiệp đó phải thỏa mãn các điều kiện như: (i) Quy mô của doanh nghiệp không quá lớn nhưng lại có thể dễ dàng mở rộng quy mô trong dài hạn; (ii) Giữa các thành viên của doanh nghiệp phải luôn tồn tại sự tin tưởng lẫn nhau; (iii) Doanh nghiệp phải đảm bảo sự an toàn cao về mặt pháp lý trước pháp luật và cho các khách hàng (trong doanh nghiệp cần phải có sự chịu trách nhiệm liênđới và vô hạncủa một sốthành viênchủchốt); (iv) Cơ cấu tổchức, quản trịđiều hành không quá phức tạp”[44, tr.33]. Nếu đemđối chiếu các điều kiện trên với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL thì có thể thấy rằng đây là loại hình công ty đáp ứng đƣợc tất cả các điều kiện đó đồng thời rất phùhợp với tâm lý kinh doanh và các điều kiện kinh tế- xã hội tại Việt Nam. Ngƣời
Việt lâu nay vốn đã quen với cách làm ăn nhỏ lẻ, manh mún; vì vậy, với những mô hình công ty có sựtổchức cao, quy mô lớn thì việc triển khai đểhoạt động kinh doanh DVPL ở Việt Nam lại không mấy phù hợp. Mặt khác, thói quen kinh doanh của ngƣời Việt là luôn đề cao sự tin cậy, quen biết nhau, phải tâm đầu ý hợp, hiểu rõ tính tình nhau, biết rõ ƣu thế cá nhân, khả năng làm việc và tài chính của nhau; đây là những yếu tố có ảnh hƣởng và tác động rất lớn đến tâm lý của các nhà đầu tƣ. Có thểkhẳng địnhrằng yếu tốnhân thân, sựtin cậyluôn đƣợc coi trọng trong tƣduy kinh doanh của ngƣời Việt và do đó mà công ty mới đƣợc thành lập.
1.1.3.2. Ưu thế của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý so với các chủ thể khác tham gia cung cấp dịch vụ pháp lý
Theo LLS (2012), các tổ chức hành nghề kinh doanh DVPL tại Việt Nam gồm có CTLHD, công ty luật TNHH và văn phòng luật sƣ.
Trước hết, về ƣu thế của CTLHD so với công ty luật TNHH có từ hai thành viên trở lên.
So với CTLHD, tính bảo đảm an toàn pháp lý đối với công chúng của công ty luật TNHH khá thấp vì thành viên của công ty nàychỉphải chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp vào công ty. Điều đó rất dễ gây ra rủi ro cho khách hàng và các chủnợ. Francis Lemeunier cho rằng: “Đôi khi các công ty này chỉlà tấm bình phong để một số thương nhân sử dụng để hạn chế rủi ro. Vì thế, các chủngân hàng vàcảngười dân thường, khi thỏa thuận cho công ty trách nhiệm hữu hạnvay mượn thườngđòisựbảo lãnh củathành viên chính củacông ty”[26, tr.247]. Còn theo tác giảPhạm Duy Nghĩa: “Trách nhiệm hữu hạn cũng góp phần làm tăng thêm tính thận trọng của tấtcảbạn hàng vàchủnợkhi làm ăn với các công ty” [51, tr.260]. Vì thế cho nên, “Làm ăn với các công ty, trong đó có công ty TNHH, khách hàng có nhiều lý do để cẩn trọng” [54, tr.69]. Ngƣợc lại, với bản chất chịu trách nhiệm vô hạn, CTLHD có thế mạnh là tạo rasựyên tâm, tin tƣởng cho khách hàng khi thiết lập quan hệvới công ty.Nhờvậy, công tydễdàng đƣợc các ngân hàng và các chủ nợ cho vay mƣợn hoặc hoãn nợ. So với công ty luật TNHH, mối quan hệgiữa các thành viên trong CTLHD có sựthân thiết, tin tƣởng hơn vàđây cũng là mô hình thích hợp hơn để các luật sƣ lựa chọn, mở rộng, phát triển mối quan hệ hợp tác bền vững. Mặc dù trách nhiệm vô hạn là một sự rủi ro đối với các thành viên củacông ty nhƣng nólạilà yếu tốlàm tăng tính tựgiác của các thành viên và nâng cao ý thức trách nhiệm khi hành nghề.
Đối với những ngƣời chỉcó kinh nghiệm, uy tín, trình độchuyên môn… màkhông có vốn nếu muốn tham gia vào công ty luật TNHH sẽ gặp khó khăn hơn vì
đây là loại hình công ty đối vốn, nên yếu tố vốn góp bằng tài sản có thể trị giá đƣợc bằng tiền phải đƣợc đặt lên hàng đầu. Ngƣợc lại, nếu họ tham gia vào CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL thì sẽ thuận lợi hơn vì đây là loại hình công tyđối nhân nên yếu tố nhân thân sẽ quyết định, vốn chỉ là thứ yếu. Mặt khác, đối với mô hình công ty TNHH, LDN (2014) đã giới hạn số lƣợng thành viên tối đa là năm
mƣơi (50); vì vậy, công ty luật TNHH cũng không thể tránh khỏi sự ràng buộc của quy định trên. Điều này là khó khăn rất lớn vì với nhu cầu phát triển của công ty thìkhó có thể dự đoán trƣớc rằng đến giai đoạn nào công ty TNHH hai thành viên trởlên cần phải mở rộng thêm quy mô. Chính vì lẽ đó mà có tài liệu viết: “Đặt ra một số tuyệt đối (trong trường hợp này là 50) để giới hạn mức tối đa số thành viên của công ty không có sức thuyết phục về mặt lý thuyết” [60, tr.246]. Bởi lẽ, cùng với quá trình phát triển, quy mô kinh doanh của công ty đƣợc mở rộng và đa dạng thêm; do vậy, nhu cầu về vốn cũng tăng theo và mô hình công ty TNHH có thể trở lên không phù hợp với sự phát triển tiếp theo của công ty.
Việc quản trị điều hành công ty luật TNHH hai thành viên trở lên cũng phức tạp hơn nhiều so với CTLHD. Cơ cấu tổ chức bộ máy của hình thức kinh doanh này chịu sự điều chỉnh tƣơng đối khắt khe của pháp luật. Trong khi đó, bộ máy quản lý của CTLHD khá đơn giản. Pháp luật dành quyền tựquyết cao cho các thành viên trong hầu hếtcác vấn đềnội bộcủa công ty.Điều đó có nghĩa là trong CTLHD, quyền quản lý điều hành thuộc về tất cả các TVHD mà các thành viên này lại chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình trƣớc các khoản nợ của công ty. Chính vì thế, tuy xét dƣới gócđộkhách quan, tƣ cách TVHD có vẻnhƣ mang lại khá nhiều rủi ro nhƣng xét trên góc độ chủ quan, do ý thức đƣợc về trách nhiệm vô hạn của mình mà mỗi TVHDđều làmmọi cách để giảm thiểu rủi ro cho bản thân trong quá trình điều hành công ty. Đó chính là việc các thành viên cùng nhau tìm ra
phƣơng án kinh doanh tốt nhất và luôn đặt lợi ích chung của công ty lên hàng đầu.Đây là điểm mà công ty luật TNHH hai thành viên trở lên khó có thể có đƣợc. Khác với loại công ty này, CTLHD chỉ bị giới hạn số lƣợng thành viên tối thiểu mà không bị giới hạn số lƣợngtối đa; nhờ vậy, khả năng kết nạp thêm bao nhiêu thành viên là thuộc quyền tự quyết của công ty, điều này cũng giúp ích cho việc huy động thêm vốn khi cần thiết, mặc dù đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, vốn không phải là yếu tố quan trọng nhất.
Thứhai,vềƣu thếcủa CTLHD so với văn phòng luật sƣ và công ty luật TNHH một thành viên.
Điều 33 khoản 1 LLS (2012) quy định văn phòng luật sƣ do một luật sƣ thành lập đƣợc tổ chức và hoạt động theo loại hình doanh nghiệp tƣ nhân. Nhƣ vậy, văn phòng luật sƣ là một doanh nghiệp tƣ nhân do một luật sƣ làm chủ để cung cấp các DVPL trong khuôn khổ quy định của pháp luật. Công ty luật TNHH một thành viên do một luật sƣ thành lập và làm chủ sở hữu [140, Điều 34].
Điểmchung của hai loại chủthểnày là cóthểhaybịbó hẹp trong phạm vi kinh doanh nhỏ lẻ do chúng chỉ có một chủ sở hữu duy nhất. Trong nền kinh tế thị
trƣờng, khi mà nhu cầu hợp tác mở rộng quy mô kinh doanh và chia sẻ rủi ro giữa các nhà đầu tƣ ngày càng trởthành xu hƣớng phổbiến thì mô hình doanh nghiệp một chủtỏra không còn phù hợp với nhiều nhà kinh doanh nữa. Theo luật định,
Trƣởng văn phòng luật sƣ với vai trò giống chủ doanh nghiệp tƣ nhân sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn vềmọi khoảnnợcủavăn phòng. Dođó,ngƣời này có thểsẽkhông dámmạnh dạn đầu tƣđể phát triển doanh nghiệp. Hơn nữa, văn phòng luật
sƣ hoạt động theo mô hình doanh nghiệp tƣ nhân nên nó không có tƣ cách pháp nhân và khả năng cạnh tranh sẽ yếu hơn so với CTLHD.
Thực tếcho thấy, CTLHD đƣợc thành lập trên cơ sởchủyếu là sựliên kết của những ngƣời có quan hệquen biết nhau, có cùng chí hƣớng, cùng một niềm đam mê nghề nghiệp và thông thƣờng các bên liên kết có những hiểu biết khá đầy đủ về nhau. Vì thế mà một khi đã liên kết lại, họ có thể dựa vào nhau để phát huy hết thếmạnh của từng thành viên trong một nỗ lực chung là nhằm phát triển công ty. Nói cách khác, CTLHD là doanh nghiệp nhiều chủnênsẽhuyđộng đƣợcgần
nhƣ tối đa khả năng trí tuệ của tập thể – yếu tố mà doanh nghiệp tƣ nhân hay công ty TNHH một thành viên không thểcó đƣợc.Ngoài ra,đến một giai đoạn đòi hỏi nguồn vốn lớn, các loại hình doanh nghiệp một chủ sở hữu này có thể sẽ gặp phải rất nhiều hạn chế, khó khăn. Trái lại, khảnăng huyđộng vốn đểmởrộng quy mô kinh doanh của CTLHD dễ dàng hơn so với doanh nghiệp tƣ nhân và công ty luật TNHH một thành viên rất nhiều bởi vì đây là mô hình kinh doanh có sự liên kết của nhiều nhà đầu tƣ.
Ngoài ra, vềmặt tâm lý, các nhà kinh doanh cũng thƣờng ƣa thích loại hình CTLHD hơn là đơn độc tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh theo kiểu cá nhân kinh doanh bởi họmuốn có một vài ngƣời thân quen làm ăn với nhau trên cơ sởbình đẳng, họ lại không muốn một mình lo lắng về trách nhiệm nhƣở trƣờng hợp doanh nghiệp tƣ nhân. Với mô hình CTLHD, các luật sƣ sẽ có đƣợc một công ty với cơ cấu đơn giản, chế độ thuế khóa bình thƣờng, mang lại nhiều lợi thế hơn so với doanh nghiệp tƣ nhân.
1.1.4. Các biến thể của công tyhợpdanh hoạt động trong lĩnhvựccung cấp dịch vụ pháp lý
Pháp luật Việt Nam chỉ có một hình thức duy nhất của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là CTLHD thông thƣờng theo LLS (2012). Trên thếgiới, vềlý thuyết cũng nhƣ thực tế, CTHD hoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL có thể có các biến thể sau đây:
1.1.4.1. Công ty luật hợp danh hữu hạn (Limited Law Partnership)
Xét về bản chất, trong một CTLHD hữu hạn phải có ít nhất một TVHD và là
ngƣời quản lý điều hành hoạt động kinh doanh, chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ tài sản của công ty và một hoặc nhiều TVGV. Những ngƣời này chỉ góp vốn và không tham gia vào việc quản trị công ty. Quan niệm về CTLHD hữu hạn ởcác quốc gia là tƣơng đối thống nhất, chúng đều có cùng một bản chất, ở nhiều khía cạnh, một CTLHD hữu hạn cũng giống nhƣ một CTLHD thông thƣờng, cả hai loạiđều là những hình thức của công tyđối nhân. Tuy nhiên, tính chất đối nhân của CTLHD hữu hạn không tuyệt đối nhƣ tính chất đối nhân của CTLHD thông thƣờng vì bên cạnh các TVHD còn có sự hiện diện của TVGV. Rõ ràng CTLHD hữu hạn là một dạng công ty trung hòa giữa CTLHD thông thƣờng và công ty luật TNHH bởi nó luôn chứa đựng những yếu tố củacảhai loại hình công ty này (TVHD trong CTLHD hữu hạn thƣờng quen biết nhau, là những ngƣời quản lý công ty, sựràng buộc trách nhiệm của họ đến cùng với các nghĩa vụ của công ty…, TVGV chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi số vốn đãgóp hoặc cam kết góp vào công ty, có thể
đƣợc tựdo chuyển nhƣợng phần vốn góp, đƣợc hƣởng phần lợi nhuận tƣơng ứng với phần vốn góp…). Để minh chứng cho vấn đề này, Lê Thanh Phong viết: “Chấp nhận dung nạp thành viên góp vốn trong cơ cấu, một đặc điểm xa lạ với tính chất đối nhân truyền thống của công ty hợp danh. Nói cách khác, sự xuất hiện của thành viên góp vốn làm giảm đi tính chất đối nhân” [57, tr.35].
Việc thành lập một CTLHD hữu hạn thƣờng phải thông qua một hợp đồng bằng văn bản và phải đăng ký với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Việc đăng ký sẽ khiến bên thứ ba biết đƣợc CTLHD nào là CTLHD thông thƣờng và CTLHD nào là CTLHD hữu hạn; và nếu là CTLHD hữu hạn thì thành viên nào sẽ là TVHD vàthành viên nào sẽ là TVGV. Nếu không đăng ký, pháp luật của một sốnƣớc vẫn xem hợp danhđó làhợp danh thông thƣờng. Thí dụ, Điều 5 Luật Hợp danh hữu hạn của Anh cũng quy định: “Trước khi hợp danhhữu hạn được đăng ký,nó vẫn là một hợp danh thông thường”.Khi đăng ký cần phải có văn bản trongđó nêu rõ các thông tin cụ thể về công ty và các thành viên, việc đăng ký đƣợc coi là hoàn thành
khi văn bản trên đƣợc cơ quan có thẩm quyền chấp thuận, các TVGV phải đƣợc ghi rõ trong văn bản đăng ký.
Trên bình diện lý thuyết, loại hình CTLHD hữu hạn có những đặc điểm nhận diện cơ bản sau đây:
Thứ nhất, về chế độ trách nhiệm. Trong CTLHD hữu hạn luôn tồn tại hai chế độ trách nhiệm khác nhau, chếđộtrách nhiệm vôhạndành cho TVHD vàchếđộtrách nhiệm hữu hạn dành cho TVGV. Có lẽ đây chính là đặc điểm pháp lý xácđịnh tên gọi “hợp danh hữu hạn” của biến thể này. Rõ ràng là ở đâyvẫn có sự“hợp danh”, tuy sự“hợp danh” ở một sốnƣớc đƣợc hiểu là các TVHD liên kết với nhau (ít nhất là hai luật sƣ hoặc tổ chức hành nghề luật sƣ); còn đa sốcác nƣớc khác (Anh, Hoa Kỳ, Singapore…) lại hiểu sự“hợpdanh” chỉ là sự liên kết của tối thiểu một TVHD thông thƣờng với một TVGV. Mặt khác, bên cạnh sự“hợp danh” còn có cả sự “hợp vốn” để tạo nên chế độ TNHH cho loại thành viên đặc biệt trong công ty, đó là TVGV. Chính vì có chế độ TNHH nên tên của công ty luôn kèm theo hai
từ “hữu hạn”.
Thứ hai, về tên gọi. Pháp luật của nhiều quốc gia thƣờng không cho phép các TVGV dùng tên của mình làm thành tên hoặc một phần tên của công ty. Nếu một TVGV công khai hoặc ngầm địnhchấp nhận việc sửdụng tên của mình trong tên của công ty thì ngƣời này sẽ phải chịu trách nhiệm với các bên thứ ba với tƣ cách làmột thành viên chịu trách nhiệm vô hạn. Nhƣ vậy, nếu các luật sƣ muốn liên kết với nhau để thành lập một CTLHD hữu hạn thì cũng phải tuân thủ các điều khoản đƣợc quy định trong cácđạoluật về hợp danh của các quốc gia về việc đặt tên cho công ty. Có nghĩa là trong một CTLHD hữu hạn, luật sƣ nào là TVGV thì cũng không
đƣợc dùng tên của mình làm thành tên hoặc một phần tên của công ty. Nói cách khác, tên của công ty chỉ có thể là tên của một hoặc một số luật sƣ là TVHD.
Thứ ba, về vốn góp và việc góp vốn. Việc góp vốn vào CTLHD hữu hạn cũng có điểmkhác biệt so với việc góp vốn vào CTLHD thông thƣờng. Các bên có thể thỏa thuận các hình thức góp vốn khác nhau (bằng tiền, hiện vật, các bản quyền…). Song, phần vốn góp vào CTLHD hữu hạn của các luật sƣ là TVHD nhiều khi chỉ làuy tín nghề nghiệp, kinh nghiệm, trình độ chuyên môn… Nói chung là có sự gắn bómật thiết giữa tài sản góp vào công ty với nhân thân của các luật sƣ. Nhƣng với các luật sƣ là TVGV, phần vốn góp của họ thƣờng bắt buộc phải bằng tiền mặt hoặc hiện vậtnhƣng không thể góp vốn bằng các giá trị tinh thần nhƣ công lao, kinh nghiệm, uy tín kinh doanh…
Thứ tư, về quản trị điều hành và cơ chế đại diện của CTLHD hữu hạn. Pháp
luật của hầu hết các quốc gia thƣờng đƣa ra một quy chế tƣơng đốimềm mỏng đối với việc quản trịloại công ty này nhằmbảođảmcho nó hoạtđộng một cách linh hoạt và có hiệu quả. Về nguyên tắc, các TVHD sẽ chịu trách nhiệm quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh và có trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ tài sản của hợp danh. Các TVGV bị loại khỏi việc quản lý công ty, họ cũng chỉ phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi số vốngóp vào hoặc cam kết góp vào công ty mà thôi. Với những quy định khá tƣơng đồng của pháp luật tại nhiều quốc gia là các TVGV cũng không đƣợc đại diện cho công ty trong giao dịch với bênthứba, chỉ các TVHD mới có quyền này. TVGV hoàn toàn không có quyền đại diện cho công ty và cũng không phải là ngƣời đại diện cho các TVHD. Nếu làm
ngƣợc lại, họ sẽmất quyền chịu trách nhiệm hữu hạn và phải chịu trách nhiệm nhƣmột TVHD – Trách nhiệm vô hạn.
1.1.4.2. Công ty luật hợp danh trách nhiệm hữu hạn(Limited Liability Law Partnership)
Việc nghiên cứu biến thể này sẽ là sựgợi mởcho việc ghi nhận mô hình này trong tƣơng lai ở Việt Nam.
Hiện nay, DVPL đang phát triển mạnh mẽ trên thế giới nhƣng cùng với nó là một môi trƣờng cạnh tranh ngày càng tăng, làm cho tính rủi ro đốivới các thành viên trong CTLHD thông thƣờng càng lớn bởi chế độ chịu trách nhiệm vô hạn của nhà đầutƣ ở loại công ty này. Đây chính là lý do chủyếukhiến các CTLHD thông
thƣờng không thể phát triển đƣợc về mặt quy môđể giải quyết những khó khăn, thách thức mà sự cạnh tranh toàn cầu tạo ra; do đó, chúng không còn sựhấp dẫn đối với các luật sƣ nhƣ thuở ban đầu nữa. Vì vậy, nhằm đáp ứng nhu cầu củacác chuyên gia pháp lý, sựxuất hiện một thực thể mới có thể thaythếCTLHD thông
thƣờng nhƣng làm giảm đƣợc nguy cơ rủi ro của chế độ trách nhiệm vô hạn mà vẫn giữđƣợc những ƣu điểmvề tính linh động trong cấu trúc quản lý và chế độ thuế của CTLHD thông thƣờng là điều hết sức cần thiết. Các luật sƣở nhiều nƣớc không
đƣợc phép thành lập công ty luật TNHH hay công ty luật cổ phần mà chỉ có thể hoạtđộngdƣới hình thức các CTHD. Thí dụ, luật sƣở các bang California và New Mexico của Mỹ bị cấm thành lập các công ty luật TNHH [97, tr.5]; trong bối cảnh đó, mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạn hạn lại càng quan trọng và là một trong những sự lựa chọn có thể nói là tốt nhất cho việc cung cấp DVPL.
Thực tế cho thấy, không phải tất cả các ngành, nghề kinh doanhđều có thểhoạt động dƣới hình thức CTHD trách nhiệm hữu hạn, một số hệthống pháp luật chỉ cho phép thành lập mô hình kinh doanh này khi gắn với những lĩnh vực nhất
định nhƣ lĩnh vực DVPL chẳng hạn. Khi hai hoặc nhiều chủ thể thỏa mãn cácđiều kiện do pháp luật quy định cùng tham gia thành lập một CTLHD trách nhiệm hữu hạnthìchếđộ trách nhiệm hữu hạn đối với các nghĩavụtài sản của công ty sẽđƣợc trao cho mỗi thành viên và họ cũng không phải liênđới chịu trách nhiệm bằng tài sản cá nhân về hành vi gây thiệt hại của các đồng nghiệp khác; tuy nhiên, từng thành viên vẫn phải chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn đối với hành vi của chính mình. Với mô hình này, các nhà đầu tƣ vẫn có quyền trực tiếp tham gia quản lý hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty mà không phải chịu trách nhiệm vô hạn giống các thành viên của CTLHD thông thƣờng. Các thành viên trong CTLHD trách nhiệm hữu hạnđều có vai trò nhƣ nhau khi quyết định những vấn đề quan trọng của công ty và bình đẳng với nhau trong việc phân chia lợi nhuận cũng nhƣgánh chịu các khoản lỗ. Do vậy, có thể địnhnghĩa: Công ty luật hợp danh trách nhiệm hữuhạnlà hình thứctổchức kinh doanh “lưỡng tính”, có tư cách pháp nhân, trong đó các thành viên không nhữngđược hưởng chếđộtrách nhiệm hữu hạn mà còn có thể linh động khi thiết kế cấu trúc quản lý bên trong giống công ty luật hợp danh thông thường.
Trên thế giới hiện nay có hai mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạnlà mô hình CTLHD trách nhiệmhữu hạntheo kiểu của Hoa Kỳ và mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạn theo kiểu của Anh.
Ở Hoa Kỳ, các nhà lập pháp không có ý định cho phép thành lập các CTLHD trách nhiệm hữu hạn với tƣ cách là một thực thể hoàn toàn mới mà loại thực thể này
đƣợc sinh ratừnhững sựsửa đổi đối với pháp luật vềCTLHD thông thƣờng. CTLHD trách nhiệm hữu hạnlàmộtphƣơng tiện kinh doanh còn giữđƣợccả những đặc điểmcơ bản của CTLHD thông thƣờng và thêm một sốđặc điểmkhác trong đó có đặc điểm nổi bật là trách nhiệm hữu hạn đối với các thành viên.
Trái ngƣợc với Hoa Kỳ, mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạn ở Vƣơng quốc Anh là một thực thể hoàn toàn mới. Khác với Hoa Kỳ, phápluật vềCTLHD thông
thƣờng ở Anh không đƣợc áp dụng để điều chỉnh CTLHD trách nhiệmhữu hạncủa quốc gia này. Ở Anh, CTLHD trách nhiệm hữu hạn giống với các mô hình công tyđối vốn hơn là với mô hình CTLHD thông thƣờngvề cách vận hành. Thí dụ, bên thứba nếu muốn kinh doanh với CTLHD thông thƣờng thì phải ký kết hợp đồng với một trong các luật sƣ thành viên của CTLHD thông thƣờng, ngƣời này nhân danh chính anh ta và các đồng nghiệp thay vì nhân danh công ty vì bản thân hợp danh không có tƣ cách pháp lý độc lập. Ngƣợc lại, một CTLHD trách nhiệm hữu hạncó thểtựmình tham gia hợp đồng; giống công ty TNHH hay công ty cổ phần,
mỗi thành viên của một CTLHD trách nhiệm hữu hạnđều làđại diệncủa công ty vàbản thân CTLHD trách nhiệm hữu hạn cũng có thểlà đại diệncho các thành viên. Ngoài ra, CTLHD trách nhiệm hữu hạncó sựtồn tại liên tục giống các công ty TNHH và công tycổ phần mà không bị giải thể bởi các sựkiện nhƣ trong trƣờng hợp của CTLHD thông thƣờng.
Tại Đức,các quy tắc điều chỉnh hoạt độngnghề nghiệp của luật sƣ thƣờng không cho phép những ngƣời nàysửdụng công ty luật TNHH. Các hợp danh
thƣơng mại và hợp danh hữu hạncũng không đƣợc tậndụng để các luật sƣ thực hành nghề nghiệp bởi vì các hoạt động của những luật sƣ không đƣợc xem là hoạtđộng thƣơng mại theongữcảnh của Điều 105 BLTM Đức. Cho nên, để tạo điều kiện cho các luật sƣ của đất nƣớc này hành nghề, một phiên bản mới có bản chất giống với CTHD trách nhiệm hữu hạn của Anh và Mỹ đã đƣợc ghi nhận trong Luật ban hành ngày 25/06/1994 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 1998 và gọi là CTHD chuyên nghiệp hay CTHD phi thƣơng mại. Thực thể mới này đƣợc điều chỉnh bởi cả một sốquyđịnh trong BLDS và cả mộtsốquyđịnh trong BLTM của Đức. Các luật sƣmuốn thành lập CTHD chuyên nghiệp phảiđƣợc đăng ký với cơ quan có thẩm quyền riêng biệt. Tên của hợp danh có thể lấytừtên của một trong số các thành viên và phải chứa đựng dấu hiệu ám chỉ hoạt động nghề nghiệp của họ và thêm vào các từ“und Partner” hoặc “in Partnerschaft”.CTHD chuyên nghiệp theo pháp luật của Đứckhông có tƣ cách pháp nhân nhƣng nó có các quyền nhƣ chủ sở hữu đối với tài sản…
Xét từphƣơng diện lý thuyết, loại hình CTLHD trách nhiệm hữu hạncó những đặc điểm nhận diện cơ bản nhƣ sau:
Thứ nhất,vềthành viên của công ty. Thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạncó thể là cá nhân hoặc tổ chức, nếu là cá nhân, theo pháp luật của đa số các
nƣớc thì phải là luật sƣ, nếu là tổ chức thì thông thƣờng sẽ là các công ty luật. Có một số nƣớc quy định thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn chỉ có thể là cánhân. Thí dụ, theo pháp luật của Đức, thành viên của CTLHD (CTHD chuyên nghiệp) chỉ có thể là các cá nhân mà không thể là pháp nhân [85, tr.28]. Pháp luật của Malaysia cho phép các chuyên gia pháp lý có thể thành lập CTLHD trách nhiệm hữu hạnđể tiến hành hoạt động nghề nghiệp, thành viên của công ty này cũng chỉ có thể là cá nhân các luật sƣ và phải có bảohiểm trách nhiệm nghề nghiệp [151,Điều 8]. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của thị trƣờng DVPL, tƣ cách thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn không chỉ dừng lại ở cá nhân các luật sƣ hoặc các công ty luật. Mộtsốnƣớc còn cho phép cảnhững ngƣời không phải là luật sƣ và
các tổchức không phải là các công ty luật có thểlà thành viên của mô hình kinh doanh này; thí dụ ở Canada, pháp luật còn ghi nhận cả những ngƣời đƣợc cấp phép hành nghề luật sƣtập sựthành lập CTLHD trách nhiệm hữu hạn để thực hành luật và cung cấp các DVPL [120, tr.14].
Thứ hai,về chế độ trách nhiệm của các thành viên công ty. Các thành viên trong CTLHD trách nhiệm hữu hạnđƣợc hƣởng chếđộ trách nhiệm hữu hạn, có nghĩa một thành viên sẽ không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ tài chính của công ty vƣợt quásố vốn đã đầutƣ vào đó. Hơn nữa, mỗi thành viên trong CTLHD trách nhiệm hữu hạncũng đƣợc bảo vệ trƣớc hành vi gây thiệt hạicủa các thành viên khác nếu họ không liên quan đến hành vi đó; nghĩa là, thành viên không có lỗi sẽ không phải liên đới chịu trách nhiệm bằng tài sản cá nhân của mình. Trƣờng hợp một thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn có hành vi gây thiệt hại trong quá trình kinh doanh bình thƣờng của công ty mà tài sản của công ty không đủđểbồi
thƣờng thì thành viên đó sẽ phải thanh toán phần còn thiếu bằng tài sản cá nhân của mình, các thành viên khác không phải lấy tài sản cá nhân để thực hiện nghĩa vụ đó. Ngoài ra, theo pháp luật của một số quốc gia, nếu công ty khôngcòn đủsố lƣợng thành viên tối thiểu mà tồn tại vƣợt quá mộtkhoảng thời gian nhấtđịnh thì thành viên còn lạisẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn và công ty có thể sẽbị giải thể bởi quyết định của tòa án. Thí dụ, theo pháp luật Malaysia, nếu ở bất kỳ thời điểm nào mà số lƣợng thành viên của CTLHD trách nhiệmhữu hạngiảm xuống dƣới hai (02) và công ty tiếp tục kinh doanh trong một khoảng thời gian dài hơn sáu (06) tháng thì thành viên duy nhất của công ty sẽ phải chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty phát sinh trong khoảng thời gian kéo dài hơn sáu (06) tháng đó [151, Điều 6(2)]. Còn theo pháp luật của Singapore, thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn ở mọi thời điểm cũng phải có ít nhất là hai (02) thành viên ngoại trừ trƣờng hợp vì lý do nào đó mà công ty chỉ cònmộtthành viên duy nhất thì pháp luật cho phép một khoảng thời gian là hai (02) năm để thành viên đótìm thêm thành viên mới, nếu vƣợt quá thời gian luật định mà vẫn không tìm đƣợc thành viên mới thì thành viên còn lại duy nhất trên sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn và công ty có thể bị tòa án giải thể.
Thứ ba,về nghĩa vụthuế và tƣ cách pháp lý. Thuế là một trong những ƣu điểm chính của các hợp danh nói chung mà CTLHD trách nhiệm hữu hạn còn duy trì đƣợc. Trong khi các công ty cổ phần đƣợc xem là những thực thể độc lập và phải chịu thuế ở cả cấp độthực thể và cấp độ cá nhân các cổ đông thì ngƣợc lại, các CTLHD trách nhiệm hữu hạnchỉ phải chịu thuế một lần giống các CTLHD thông
thƣờng. Khoản lợi nhuận của công tycổphầnsẽ phải chịu thuế công ty, sau khi thuế đƣợc thanh toán, phần lợi nhuận còn lạisẽ đƣợc chia cho cổ đông dƣới hình thức cổ tức và các cổ đông có thể sẽ phải chịu thuế thu nhập cá nhân một lần nữa đối với phần lợinhuận này. Còn đối với các CTLHD trách nhiệm hữu hạn, phần lợi nhuận thu đƣợc sẽ đƣợc chuyển về cho các thành viên và họ sẽ chỉ phải chịu thuếthu nhập cá nhân một lần đối với phần lợi nhuận đó, vì vậy sẽ tránhđƣợc việc một khoản thu nhập lại phải chịu thuế hai lần.
Về tƣcách pháp lý, theo pháp luật củađa sốcác nƣớc thì CTLHD trách nhiệm hữu hạnlà một pháp nhân (ngoại trừĐức), có tƣ cách pháp lý tách biệt với các thành viên của nó (thí dụ, Điều 3 Luật Hợp danh TNHH năm 2008 của Ấn Độ, Điều 1(2) Luật Hợp danh TNHH năm 2000 của Anh, Điều 4 Luật Hợp danh TNHH năm 2005, sửa đổi năm 2006 của Singapore…). Vì có tƣ cách pháp nhân nên công ty cóthể khởi kiện, bị kiện, có quyền sở hữu, quản lý và định đoạt tài sản cũng nhƣ thực hiện các hành vi khác một cách hợp pháp giống các loại công ty khác (khoản 4 Điều 3 Luật Hợpdanh TNHH năm 2012củaMalaysia, Điều 5 Luật Hợp danh TNHH năm 2006 của Singapore…).
Ngoài những đặc điểm nhận diện nêu trên, để hiểu rõ hơn vềbảnchất pháp lýcủa CTLHD trách nhiệm hữu hạncần phân biệt mô hình này với các hình thức tổchức kinh doanh DVPL khác nhƣ CTLHD thông thƣờng, CTLHD hữu hạn và công ty luật TNHH.
Về lý thuyết, có thể phân biệtsựkhác nhau giữa CTLHD trách nhiệm hữu hạn với các loại hình khác ở những khía cạnh sau đây:
– Sự khác biệt giữa CTLHD trách nhiệm hữu hạn với CTLHD thông thƣờng. Thứ nhất, về tƣ cách pháp lý. CTLHD thông thƣờng theo pháp luật của đa số
các nƣớc không phải là pháp nhân và không tồn tại độc lập với các thành viên sáng lập ra nótrừmộtsố hệthống pháp luật nhƣ Việt Nam, X-cốt-len, một số bang của Hoa Kỳ… quyđịnh CTLHD thông thƣờng có tƣ cách pháp nhân; trái lại, một CTLHD trách nhiệm hữu hạnluôn là một pháp nhân ngoại trừcông ty chuyên nghiệp2 của Đức là không có tƣ cách pháp nhân [99, tr.145].
Thứ hai, về mặt trách nhiệm. Trong CTLHD thông thƣờng, các luật sƣđều chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn đối với tất cả các khoản nợ của công ty; đối với bên thứ ba, trách nhiệm này là chung và liên đới, mỗi thành viên đều có thể bị kiện để yêu cầu thanh toán toàn bộ khoản nợ của hợp danh. Trái lại, trong một CTLHD trách nhiệm hữu hạnkhông có luật sƣ nào phải chịu trách nhiệm bằng tài sảncá
2 Loại công ty này có hình thức và mục đích giống CTLHD trách nhiệm hữu hạn của Hoa Kỳ và Anh
nhân và liên đới về những hành vi gây thiệt hại của các luật sƣ thành viên khác vƣợt ra ngoài phạm vi số vốn đã góp vào công ty nếu hành vi gây thiệt hại của thành viên kia không có liên quan đến họ hoặc ngƣời thực hiện hành vi gây thiệt hại đó không phải là ngƣời chịu sự giám sát của họ.
Thứ ba, về nguyên tắc đạidiện. Nếu mỗi thành viên trong CTLHD thông
thƣờng vừa là ngƣời đại diện cho công ty vừa là ngƣời đại diện cho các thành viên khác thì mỗi thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn chỉ là ngƣời đại diện cho công ty chứ không phải là ngƣời đại diện cho các thành viên còn lại. Điều này dẫnđến việc mỗi thành viên trong một CTLHD trách nhiệm hữu hạnmặcdù cũng cónghĩa vụ trung thành và cẩn trọng tƣơng tựnhƣ các thành viên của một CTLHD thông thƣờng nhƣng nghĩa vụ này chỉ là đối với công ty chứ không phải đối với các thành viên khác.
Thứ tư, về số lƣợng thành viên. Trong CTLHD trách nhiệm hữu hạn thƣờng có số thành viên tối thiểu là hai (02) và không giới hạn số lƣợng tối đa. Điều này tạo sựdễ dàng để công ty mở rộng quy mô kinh doanh so với các CTHD thông thƣờng không hoạt động trong lĩnh vựccung cấp DVPL hoặc các lĩnh vực chuyên nghiệp khác (CTHD thông thƣờng không hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL hay các lĩnh vực chuyên nghiệp khác nhƣở Ấn Độ, Singapore… chỉ cho phép tối đa là hai
mƣơi thành viên).
– Sự khác biệt giữa CTLHD trách nhiệm hữu hạn và CTLHD hữu hạn.
Thứ nhất, về thành viên công ty. Trong CTLHD hữu hạn phải có hai loại thành viên, trong đó ít nhất một là luật sƣ là TVHD, có quyền điều hành, kiểm soát hoạt động kinh doanh hằng ngày và chịu trách nhiệm cá nhân, vô hạn về các nghĩa vụ tài sản của công ty. Ngoài TVHD còn có ít nhất một luật sƣ khác là TVGV chỉ chịu trách nhiệmvềcác khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp hoặc cam kết góp vào công ty. TVGV đóng vai trò là nhà đầu tƣ thụ động, không đƣợc tham gia quản lý hoạt động kinh doanh của công ty, nếu làm ngƣợc lại, họ sẽ bị coi
nhƣ TVHD và phải chịu trách nhiệm vô hạn. Trong một CTLHD trách nhiệm hữu hạnchỉ có một loại thành viên duy nhất, tất cả các luật sƣđều đƣợc hƣởng chế độTNHH nhƣng họ vẫn đƣợc quyền trực tiếp tham gia quản lý hoạt động kinh doanh của công ty giống các TVHD của CTLHD hữu hạn.
Thứ hai, về thủ tục thành lập. Thủ tục thành lập CTLHD hữu hạn thƣờng phức tạp hơn rất nhiều sovới thủ tụcthành lập CTLHD trách nhiệm hữu hạn. Đó là một quá trình phải tuânthủchặt chẽ các quyđịnhcủa luật pháp. Thí dụở Hoa Kỳ,để thành lập một CTLHD hữu hạn, các luật sƣ phải ký vào bản chứng nhận thành lập
hợp danh (Certificate of limited partnership). Giống nhƣđiều lệ thành lập công ty luật TNHH và công tycổ phần (Articles of incorporation), bản chứng nhận thành lập CTLHDhữu hạnphải chứa đựng các thông tin cơ bản nhƣ tên, địa chỉ, phần vốn góp của mỗi TVHD và TVGV… Văn bản này phải đƣợc đăng ký với cơ quan có thẩm quyền (Thƣ ký bang) và công khai đối với công chúng. Ngƣợc lại, để có địa vịcủa một CTLHD trách nhiệm hữu hạn, các thành viên của CTLHD thông thƣờng chỉ cần đăng ký với Thƣ ký bang và nộp một khoản phí để duy trì địa vị mà không phải thực hiện thủ tục thành lập một thực thể mới.
– Sự khác biệt giữa CTLHD trách nhiệm hữu hạn và công ty luật TNHH.
Giống nhƣ một ngƣời anh em song sinh, công ty luật TNHH cũng trao cho các luật sƣ gần nhƣ mọi lợi thế mà CTLHD trách nhiệm hữu hạn đã làm với các thành viên của nó, trong đó phải kể đến nhƣ chỉ chịu thuế một lần3 (điều mà các công ty cổ phần không có) và trách nhiệm hữu hạn (vấn đề mà các CTLHD thông thƣờng còn thiếu). Tuy nhiên, điểm khác biệt rõ nét nhất giữa CTLHD trách nhiệm hữu hạn và công ty luật TNHHnằmở phạm vi giới hạn trách nhiệm và sựthực hiện chức năng quản lý. Các luật sƣ là thành viên của công ty luật TNHH đƣợc miễn khỏi tất cả các loại trách nhiệm, còn thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạnkhông phải ở nền tài phán nào cũng có đƣợcsựbảo vệ nhƣ vậy. Ở mộtsố bang của Mỹ
(Illinois, New York) [92, tr.4], CTLHD trách nhiệm hữu hạncung cấp sựbảo vệ
tƣơng tựcông ty luật TNHH, tức là các thành viên sẽ đƣợc miễn trách nhiệm cánhân đối với tất cả các nghĩa vụ của hợp danh, miễn là các nghĩa vụ này không phải do hành vi của chính họ gây ra; tuy nhiên, ở mộtsốbang khác (Michigan, Ohio) [92, tr.4], thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn chỉ đƣợc bảo vệ khỏi một sốloại trách nhiệm nhất định nhƣ trách nhiệm do cẩuthả(negligence) của các thành viên khác… hay pháp luật của bang Delaware bảo vệ các thành viên không có lỗi khỏi các khoản nợ và nghĩa vụ của hợp danh phát sinh bởi hành vi gây thiệt hại do cẩu thả (negligence), do các hành vi bất hợp pháp (wrongful) hoặc do hành vi sai phạm khác (misconduct) [105, tr.738]. Song UPA (1997) lại miễn trừtrách nhiệm cá nhân cho các thành viên đối với các nghĩa vụ của hợp danh ở phạm vi rộng hơn, “dù phát sinh do hợp đồng(in contract), sai phạm cá nhân (tort) hay cách khác”
(159, Điều 36(c)]. Ở hầu hết các bang của Hoa Kỳ, các thành viên của công ty luật TNHH có thể thỏa thuận chỉ định một hoặc một số thành viên làm ngƣời quản lý hoặc bản thân họ trực tiếp thực hiện việc quản lý, trong khi đó thành viên của CTLHD trách nhiệm hữu hạnlạiluôn thực hiện chức năng quản lý hoạt động kinh
3 Các công ty TNHH ở Hoa Kỳ cũng có thể phải chịu thuế giống với một CTHD thông thƣờng
doanh một cách trực tiếp. So với công ty luật TNHH thì CTLHD trách nhiệm hữu hạnvẫn đƣợc các luật sƣ ƣa chuộng hơn bởi thủ tục thành lập các CTLHD trách nhiệmhữuhạnđơngiản hơn rất nhiều so với thủtục thành lập một công ty luật TNHH. Văn bản thỏa thuận điều chỉnh các quyền và nghĩa vụ giữa các thành viên và giữa các thành viên với công ty thuần túy mang tính chất riêng tƣ chứ không phải công khai và nộp bản điều lệ đến Thƣ ký bang giống nhƣ trƣờng hợp công ty luật TNHH. Hơn nữa, các nƣớc có mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạn theo hình mẫu của Anh, thay vì áp dụng luậtđiềuchỉnh các CTLHD thông thƣờng, các luật về công ty (công ty TNHH, công ty cổ phần…) sẽ đƣợc thay thế để điều chúng. Ở Hoa Kỳvà cácnƣớc có mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạntheo kiểu của Hoa Kỳ, CTLHD trách nhiệm hữu hạnchính là CTLHD thông thƣờng đƣợc đăng ký nên pháp luật về CTLHD thông thƣờng sẽ đƣợc áp dụng cho CTLHD trách nhiệm hữu hạnmà không phải xây dựng luật mới. Ngoài ra, về số lƣợng thành viên của hai loại công ty cũng có sự khác biệt, công ty luật TNHH có thể có một hoặctừhai luật sƣtrở lên, và nhiều nƣớc còn giới hạn số thành viên tối đa của loại công ty này. Trong một CTLHD trách nhiệmhữu hạnđều phải có ít nhất hai (02) luật sƣ hoặc tổ chức hành nghề luật sƣ và không bị giới hạn số lƣợng thành viên tối đa, trong công ty không cần Ban giám đốc, không phải tổ chức các cuộc họp thƣờng niên hàng năm…
1.2. Pháp luật vềcông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
1.2.1. Khái niệm, đặc điểmvà nội dung chủyếu của pháp luật vềcông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Căn cứ vào quá trình tồn tại của công ty, có thể xác định đƣợc phápluật vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL điềuchỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, đăng ký doanh nghiệp và các quan hệ có liên quan trực tiếp đến sựvận hành, thayđổi và chấm dứt công ty.Từđó có thể định nghĩa: Pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụpháp lý là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, điềuchỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thành lập, hoạtđộng và chấm dứt công ty.
Pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL có các đặcđiểm sau:
Thứ nhất, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL đƣợc quy định trong LDN (2014), LLS (2012) và các văn bản pháp luật hƣớng dẫn thi
hành. LDN (2014)tạokhuôn khổ pháp lý chung, LLS (2012) trên cơsở củaLDN quy định những vấn đề đặc thù về CTLHD.
Thứ hai, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL bao gồmtổng hợpvàchủyếulà các quy phạm pháp luậtgắnliềnvớitính chất hoạtđộng nghề nghiệp của luật sƣ là hành nghề độc lập và chịu trách nhiệm cá nhân khi hành nghề.
Pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL baogồmcác nội dungchủ yếusau:
(1) Các quy định về bản chất pháp lý của công ty. Nội dung của chế định này quy định những dấu hiệu pháp lý để xác định CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, phân biệt giữa CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL và các hình thức kinh doanh DVPL khác. Mỗi loại hình CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL có những đặc điểm pháp lý nhất định và cần đƣợc xác định trong luật pháp. Việc quyđịnh về loại hình CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL có thể có sự khác nhau nhất định giữa các quốc gia, phụ thuộc vào các điều kiện kinh tế,xã hội cụthể và ý chí chủ quan của các nhà lập pháp. Các nhà đầu tƣcó quyền lựa chọn loại hình CTHD cung cấp DVPL phù hợp với nhu cầu và điều kiện của mình, song trong quá trình tổchức vận hành công ty, phải tuân thủcác quy định về bản chất của loại hình CTHD cung cấp DVPL đã lựa chọn.
(2) Các quy định về thành lập và đăng ký hoạt động công ty. Đây là quá trình khai sinh ra công ty, thông qua quá trình này, tƣ cách pháp lý củacông tyđƣợc hình thành. Chế định này vừa đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tƣ lại vừa đáp ứng đƣợc yêu cầu quản lý nhà nƣớc đối với công ty. Trong nền kinh tế thị
trƣờng, với yêu cầu của nguyên tắc tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiệp đƣợc coi là quyền cơ bản của nhà đầutƣ. Tuy nhiên, sựhiện diện củacông ty trên
thƣơng trƣờng luôn tiềm ẩn nguy cơ ảnh hƣởng đến lợi ích của những chủ thể cóliên quan; vì vậy, việc thành lập công ty phải đƣợc thực hiện trong khuôn khổ pháp luật. Nội dung của chế định này bao gồm các vấn đề nhƣ: Ai có quyền thành lập công ty? Hình thức pháp lý của công ty nhƣ thế nào? Điều kiện về vốn góp, điều kiện về chủ thể thành lập và về thủ tục thành lập công ty…
(3) Các quy định về thành viêncủaCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Trong công ty có mấy loại thành viên, tƣ cách thành viên ra sao? Quyền vànghĩa vụ của thành viên công ty bao gồm những gì? Tính đặc thù trong quy định về thành viên CTHD cung cấp DVPL…
(4) Các quy định pháp luật về cơ cấu tổ chức, quản trị điều hành công ty. Với yêu cầu của nguyên tắctựdo kinh doanh, cơ cấu tổ chức, quản trị (nội bộ) công ty
trƣớc hết và chủ yếu thuộc quyền quyết định của chủ sở hữu công ty. Pháp luật chỉquyđịnh ràng buộc những vấn đề cơ bản, mang tính nguyên tắc, xác lập khung pháp lý cho việc tổ chức quản lý công ty. Trong CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấpDVPL, vấnđềquảntrịcông ty không quá phức tạp. Do bản chất của CTHD là công ty đối nhân nên pháp luật cũng không quy định chi tiết vấn đề quản trị nhƣ trong các công ty đối vốn, mà để các thành viên tự thỏa thuận và quyết định theo sự thống nhất chung. Pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL chỉ xác lập những nguyên tắc chung nhất nhằm tạo khung pháp lý cho việc quản trị công ty, bao gồm: xác định cơ cấu tổ chức bộ máy quản lý, thẩm quyền và thểthức hoạtđộngcủa bộmáy quản lý, cơ chếđại diện củathành viên khi tiến hành các hoạt động kinh doanh…
(5) Các quy định về vốn của công ty. Mặc dù là loại hình công ty đối nhân, vốn không phải là yếutốquan trọng nhƣng đểthực hiện hoạt động kinh doanh, công ty vẫn phải có một lƣợng vốn nhất định, nó là cơ sở vật chất không thể thiếu cho sự tồn tại và hoạt động của một tổ chức. Từ phƣơng diện pháp lý – kinh tế, vốn của công ty đƣợc quan niệm là vốn kinh doanh, là giá trị của toàn bộ tài sản (đại
lƣợng bằng tiền) đƣợc đầu tƣvào hoạt động của công ty nhằm mục đích sinh lời. Nội dung các quy định về vốn của công ty bao gồm hai vấn đề cơ bản là: (i) Cơ sởhình thành và mối quan hệ (tỷ lệ) giữa vốn chủ sở hữu và vốn tín dụng; (ii) Cơ chếđiều chỉnh và huy động vốn của công ty trong quá trình hoạt động nhƣ hình thức và cách thức góp vốn, nguồn huy động vốn…
(6) Các quy định về quyền và nghĩa vụ của công ty. CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL trƣớc hết là một doanh nghiệp; vì vậy, nó sẽ có các quyền và nghĩa vụcủa một doanh nghiệp đƣợc quyđịnh tại LDN (2014). Ngoài ra, CTHD hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPL là loại CTHD đặc thù; do đó, công tyđƣợc thực hiện các quyền phù hợp với mụcđích,bảnchất pháp lý của công ty và phải thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đƣợc quy định trong văn bản pháp luật chuyên ngành đó là LLS (2012).
(7) Các quy định pháp luật về tổ chức lại và chấm dứt công ty. Nội dung của chếđịnh này bao gồm: xác định các trƣờng hợp mà CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPLđƣợc phéptổ chức lại; các trƣờng hợp giải thể, điều kiện và trình tự, thủ tục giải thể công ty; phá sản công ty.
Nội dung của việc tổ chức lại CTHD là sự biến đổi công ty cho phù hợp với môi trƣờng và điều kiện kinh doanh cụthể, nhằmđạt đƣợc hiệu quảkinh doanh cao hơn. Các biện pháp tổchức lại CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL theo LLS (2012) chỉ bao gồm sáp nhập, hợp nhất và chuyển đổi công ty
Giải thể CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là một trong những thủtục pháp lý dẫn đến chấm dứt tồntại củacông ty. Các quyđịnhpháp luật vềgiải thểCTHD hoạt động cung cấp DVPL bao gồmhai nội dung cơ bản là: Các
trƣờng hợp giải thể và thủ tục giải thể. Vấn đề quan trọng nhất trong giải thể công ty là giải quyết những khoản nợ và những hợp đồng mà công ty đã giao kết trƣớc khi chấm dứt tồn tại.
Phá sản CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL sẽ xảy ra nếu công ty làm ăn thua lỗ đến mức không thanh toán đƣợc các khoản nợ đến hạn.
1.2.2. Vai trò của pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Tác giảluận án thấy rằng, pháp luật vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL có những vai trò nhƣ sau:
Thứ nhất, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tạo khuôn khổ pháp lý để các nhà đầu tƣ thực hiện quyền tự do kinh doanh DVPL. Với một xã hội có Nhà nƣớc, tự do kinh doanh DVPL phải đƣợc thực hiện trong khuôn khổ của pháp luật, cho nên nó chỉ có ý nghĩa hiện thực khi có một hành lang pháp lý thích hợp. Vai trò của bộ phận pháp luật này thể hiện ở những nội dung cơ bản sau: (i) Quyđịnh việc kinh doanh DVPL đƣợc thực hiện dƣới những hình thức nào? CTHD, doanh nghiệp tƣ nhân, công ty TNHH hay các hình thức khác? (ii) Quy định về điều kiện đối với các nhà đầu tƣ khi muốn kinh doanh DVPL, Thí dụphải có chứng chỉ hành nghề, phải qua thời gian tập sự, phải mua bảo hiểm trách
nhiệm nghề nghiệp, phải là luật sƣ tƣ vấn chứ không phải luật sƣ tranh tụng…; (iii) Quy định thủ tục đăng ký doanh nghiệp cho các nhà đầu tƣ. Thủ tục này có nhiều ýnghĩa: về phía nhà đầu tƣ, việc đăng ký doanh nghiệp có tính chất “thông báo” với công quyền về việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của họ; về phía Nhà nƣớc, thông qua thủ tục đăng ký doanh nghiệp, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền xác lập
tƣ cách pháp lý cho các chủthểkinh doanh. Mặt khác, thông qua hoạt động cấp đăng ký doanh nghiệp, Nhà nƣớc thực hiện chức năng quản lý, theo dõi, giám sát đối với hoạt độngkinh doanh, đảm bảo cho hoạt động này đƣợc tiến hành nghiêm chỉnh, đúng pháp luật; (iv) Quy định các quyền và nghĩa vụ cụ thể của các thành
viên trongtổchức quản lý,điềuhành công ty cũng nhƣ khi chấm dứt hoạt động của công ty.
Thứ hai, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL đảm bảo quyền sở hữu vốn và tài sản trong kinh doanh của các nhà đầu tƣ. Vốn và tài sản là tiền đề vật chất không thể thiếu để thực hiện hoạt động kinh doanh, là cơ sởđể các nhà đầu tƣthực hiện mục tiêu của mình. Khi thực hiện hành vi góp vốn vào công ty, pháp luật quy định trình tự, thủ tục để thực hiện công việc này đồng thời xác định thời điểmcông tysẽlà chủsởhữucác loại tài sảngóp vốn khác nhau. Thông qua các quy định của pháp luật, các thành viên và bên thứ basẽ biết đƣợc tài sản nào thuộc sở hữu của công ty, tài sản nào thuộc về thành viên, qua đó bảo vệ quyền lợi của chính các thành viên và bên thứ ba giao dịch với công ty.
Thứ ba, pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là cơsở đảm bảo cho hoạt động kinh doanh DVPL đƣợc thực hiện một cách hợp pháp. Thông qua các quy định của pháp luật về lĩnh vực này, tƣ cách chủ thể, địa vị pháp lý của chủthểkinh doanh đƣợc xác lập, quyền tựdo kinh doanh và quyền bình đẳng đƣợc đảm bảo. Đó là cơ sở pháp lý để các nhà đầu tƣtiến hành các hoạt động cung cấp DVPL trên thƣơng trƣờng nhƣ một chủ thể kinh doanh mà khôngbị bất cứ một rào cản pháp lý nào.
Thứtư, pháp luật vềCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ghi nhận sựđa dạng của các hình thức đầu tƣ trong nền kinh tếthịtrƣờng, làm tăng khả năng lựa chọn cho các nhà đầu tƣ. Đồng thời, với những quy định khắt khe vềđiều kiện đểhành nghề nhƣ các thành viên phải chịu trách nhiệm vô hạn và bắt
buộc phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp… là những yếu tố để nâng cao hiệu quả hoạt động, hạn chế rủi ro cho khách hàng đƣợc cung cấp DVPL.
1.2.3. Nguồn của pháp luật điều chỉnh đối với công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL đƣợc điều chỉnh chủ yếubởi các nguồn luật sau: Luật quốc tế, luật quốc gia, thói quen, tập quán quốc tế và án lệ.
– Nguồn luật quốc tếbao gồmcác điều ƣớcquốc tế song phƣơng và đa
phƣơng. Đó là những thỏa thuận quốc tế đƣợc ký kết bằng văn bảngiữa các quốc gia và các chủ thểluật quốc tế. Những côngƣớc, hiệp ƣớc quốc tế là nguồn của pháp luật điều chỉnh đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL quyđịnh về những vấnđềcó liên quan đến doanh nghiệp, hợpđồng,quản trị doanh nghiệp… Công ƣớc Viên (1980) mà Việt Nam đã tham gia vào năm 2015 quy định
về hình thức, các vấn đề liên quan đến hợp đồng cũng nhƣ các vấn đề liên quan đến
thƣơng mại quốc tế… Nguồn luật quốc tế điều chỉnh doanh nghiệp và quản trị doanh nghiệp nhƣ Incoterms (các điều khoản thƣơng mại quốc tế) đã trải qua nhiều lần sửađổi theohƣớngphù hợp hơnvớisựthay đổicủa tậpquán thƣơng mại quốctếgiúp các bên hiểu rõ trách nhiệm, nghĩa vụ và quyền lợi cơ bản có liên quan đến doanh nghiệp của các quốc gia khác nhau.
– Luật quốc gia bao gồm hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh về công ty trong đó có CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nhƣ BLDS (2015), LDN (2014), LLS (2012)… cùng các văn bản hƣớng dẫn thi hành.Đâylàloại nguồn cơ bản, quan trọng và chủ yếu nhất của pháp luậtvề CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPLbởicác cơ quan nhànƣớc có thẩm quyền khi giải quyết các vấn đề pháp lý thuộc thẩm quyền đều phải dựa vào các văn bản quy phạm pháp luật. Ởnƣớc ta các văn bản pháp luật là nguồn của pháp luậtđiều chỉnh đối với CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL có nhiều loại với giá trị pháp lý cao, thấp khác nhau.
– Tập quánquốc tếlà các quy tắc chính thức của một khu vực về giải thích các điều kiện thƣơng mại, tạo điều kiện cho giao dịch thƣơng mại khu vực và quốc tếliên quan đến hoạt động của doanh nghiệpđể bảo đảm rằng nó sẽ đƣợc diễn ra một cách trôi chảy. Tập quán quốc tế trƣớc hết là những thói quen đƣợc công nhận rộng rãi, nó có nội dung rõ ràng mà dựa vào đó các bên có thể xác định đƣợc các quyền và nghĩavụ.Trên cơ sở xácđịnhrõ ràng vị trí, giátrị của tậpquán trong giai đoạn phát triển hiện nay, trong Nghị quyết số 48 về chiến lƣợc xây dựng và hoàn thiện hệthống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hƣớng đến năm 2020, Bộ Chính trịđã chỉ rõ: “Cần nghiên cứu về khả năng khai thác, xây dựng án lệ, tập quán (kể cảán lệ, tập quán thương mại quốc tế) và quy tắc của các hiệp hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật”.
– Thói quen là quytắcxửsựcó nội dung rõ ràng đƣợchình thành và lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài giữa các bên, đƣợc các bên mặc nhiên thừa nhậnđể xác định các quyền và nghĩa vụ của các bên. Trừ trƣờng hợp có thỏa thuận khác, các bên đƣợc coi là mặc nhiên áp dụng thói quen trong hoạt động thƣơng mại đã
đƣợc thiết lập giữa các bên đó mà các bên đã biết hoặc phải biết nhƣng không đƣợc trái với quy định của pháp luật.
– Tiền lệ pháp hay còn gọi là án lệlà quyếtđịnh hoặc lập luận, nguyên tắc hoặc sựgiải thích pháp luật do tòa án đƣa ra khi giải quyết một vụ việc cụ thể đƣợc nhà nƣớc thừa nhận làm mẫu hoặc làm cơ sở để tòa án dựa vào đó ra quyết định
hoặc lập luận để giải quyết vụ việc khác về sau có nội dung hoặc tính tiết tƣơng tự. Nói ngắn gọn thì án lệ đƣợc hình thành từ thực tiễn xét xử của các tòa án, trong đó có những tranh chấp xuất phát từ hoạt động của công ty. Các án lệ này sẽ đƣợc sửdụng nhƣ là những khuôn mẫu để giải quyết vác vụ việc tƣơng tự. Án lệ là nguồn luật rất quan trọng của các nƣớctheo hệ thống thông luật nhƣ Anh, Mỹ…, nó
thƣờng phong phú và đa dạng hơn rất nhiều so với pháp luật thành văn, góp phần bổsung những thiếu sót, lỗ hổng của pháp luật thành văn, khắc phục đƣợc tình trạng thiếu pháp luật, tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật dễ dàng, thuận lợi hơn. Trong lĩnh vực doanh nghiệp, việc công nhậnvà sửdụng các phán quyết của tòa án cũng nhƣ thừa nhận vai trò tích cực của các án lệ đang có xu hƣớng gia tăng trong hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới.
1.2.4. Khái quát pháp luậtvề công tyhợpdanh hoạtđộngtrong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở một số nước trên thế giới và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam
1.2.4.1. Khái quát pháp luật về công ty hợp danh hoạtđộngtrong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở một số nước trên thế giới
* Pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý của Hoa Kỳ
Ở Hoa Kỳ, thành viên của CTLHD phải là luật sƣ, điều kiện trở thành luật sƣ
đƣợc từng bang quyđịnh và không có quyđịnhthống nhất áp dụng cho toàn liên bang. Thƣờng thì điềukiện trở thành luật sƣđƣợc quyđịnh trong luật về thẩm phán. Các tòa án tối cao bang dựa vào các quy định của Hiến pháp, các đạo luật và tham khảo các quy định của Hiệp hội luật gia Hoa Kỳ (ABA) để quy định điều kiện trở thành luật sƣ của bang mình. Theo thông lệ, một ngƣời muốn trở thành luật sƣthì phải trải qua kỳ thi để đƣợc công nhận là luật sƣ. Ngƣời muốn tham gia kỳ thi này phải tốt nghiệp trƣờng luật. Sau khiđỗkỳthi này, ứng viên có quyền hành nghề ngay mà không phải trải qua bất kỳ thời gian tập sự nào. Ở Mỹ, Tòa án Bang là cơ quan có thẩm quyền công nhận luật sƣ và cho phép hành nghề. Giấy công nhận luật sƣ và cho phép hành nghề luật sƣ có giá trị vĩnh viễn.
Trong hệ thống thƣơng luật của Hoa Kỳ,hợp danh là một trong những hình thức tổ chức kinh doanh đƣợc các luật sƣ sử dụng nhiều nhất bên cạnh các loại hình doanh nghiệp khác. Có ba loại hợp danh chính mà thông quađócác luật sƣ cóthểhành nghề đó là: CTLHD thông thƣờng (General Law Partnership), CTLHD hữu hạn(Limited Law Partnership) và CTLHD trách nhiệm hữu hạn (Limited Liability Law Partnership). Đây đều là những hình thức của CTHD hoạt động trong lĩnh vực
cung cấp DVPL và là các dạng CTHD đặc thù; vì vậy, chúng cũng chịu sựđiều chỉnh của pháp luật về CTHD nói chung nhƣ Luật Hợp danh thống nhất, Luật Hợp danh hữu hạn thống nhất…
– Công ty luật hợp danh thông thường (General Law Partnership)
Theo pháp luật Hoa Kỳ, CTLHD thông thƣờnglà một tổ chức đƣợcthành lập bởi hai hay nhiều luật sƣđể cùng tiến hành hoạt độngkinh doanh với tƣ cách lànhững đồngsở hữu nhằmmục đích lợi nhuận. Sự hợp tác giữa hai hoặc nhiều luật
sƣđể cùngkinh doanh kiếm lời sẽ tạo thành một hợp danh mà không nhất thiết các bên phải có ý định thành lập hợp danh.
Về nguyên tắc, quan hệ giữa các luật sƣ thành viênvớinhau và giữa luật sƣthành viên với hợp danh đƣợc điều chỉnh bởi hợp đồng hợp danh (partnership agreement). Hợp đồng hợp danh có thể bằng văn bản hoặc bằng miệng, nếu trong hợp đồng hợp danh không quy định thì sẽ áp dụng theo quy định của pháp luật, các thỏa thuận trong hợp đồng hợp danh khôngđƣợc tráivớicác quyđịnh bắt buộc trong luật.
Về tƣcách pháp nhân, trƣớc đây trong hệ thống pháp luật common law, hợp danh chỉ đƣợc coi là tập hợp các cá nhân đơn lẻ và chƣa bao giờ đƣợc xem là một pháp nhân; do đó, hợp danh không thểbị kiệnbằng tên của chính nó. Trái lại, ngày nay đa số các bang theo UPA và xem hợp danh là một pháp nhân đối với hầu hết các mục đích [159, Điều 201(a)]. Thí dụ,hợp danh có thể kiện hoặc bị kiện, cóquyền sở hữu tài sản bằng tên của chính mình thay vì tên của các thành viên. Nói cách khác, một thành viên chỉ có thể sử dụng hoặc sở hữu tài sản của hợp danh khi nhân danh hợp danh, họ không phải là đồngchủ sở hữu tài sản của hợp danh vàkhông có quyền bán, thế chấp hay chuyển nhƣợng tàisảncủa hợp danh cho ngƣời khác [159, Điều 501].
Về vốn góp, các luật sƣ có thể góp vốn vào hợp danh bằng tiền, tài sản khác hoặc bằng dịch vụ. Trừ trƣờng hợp các bên có thỏa thuận khác, việc góp vốn khôngảnh hƣởng đến sựphân chia lợi nhuận và lỗ. Theo đó, các thành viên đƣợc chia lợi nhuận với phần bằng nhau, còn tỷlệ gánh chịu lỗ tƣơng ứng với tỉ lệ hƣởng lợi nhuận của các thành viên [159, Điều 401(b)].
Về quản trị điều hành, các luật sƣ có quyền ngang nhau mà không phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn, mỗi luật sƣ có một phiếu biểu quyết. Quyết định đƣợc thông qua theo nguyên tắcđa sốtrừnhững vấn đề bên ngoài quá trình kinh doanh bình
thƣờng của hợp danh và sửa đổi hợp đồng hợp danh là phải có sự chấp thuận của tất cả các thành viên [159, Điều 401(j). Mỗi luật sƣ thành viên làmột đại diệncủa
hợp danh, hành vi củamột thành viên trong quá trình hoạt động bình thƣờng của hợp danh sẽ ràng buộc hợp danh. Bất kỳ luật sƣ nào cũng có quyền nhân danh hợp danh để giao dịch với ngƣời thứ ba trừ trƣờng hợp các luật sƣ có thỏa thuận khác.
Về trách nhiệm của các luật sƣ thành viên, mỗi luật sƣ thành viênđều chịu trách nhiệm cá nhân vô hạn và liên đới đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ của hợp danh nếu hợp danh không có khả năng trả hoặc thực hiệntrừtrƣờng hợp pháp luật có quyđịnh khác [159, Điều 306(a)]. Một luật sƣ khi tham gia vào một hợp danh sẽ không phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của hợp danh phát sinh trƣớc khi luật sƣ này trở thành thành viên [159, Điều 306(b)].
Về nghĩa vụ thuế, CTLHD thông thƣờng không phải là đối tƣợng phải chịu thuế, phần lợi nhuận thu đƣợc sẽ chia cho các thành viên và mỗi luật sƣ sẽ phải nộp thuế thu nhập trên phần lợi nhuận đƣợc chia đó. Đây là một lợi thế không nhỏ khi các luật sƣ lựa chọn kinh doanh dƣới hình thức hợp danh.
– Công ty luật hợp danh hữu hạn (Limited Law Partnership)
Xét về bản chất, trong một CTLHD hữu hạnphải có ít nhất mộtluật sƣ là TVHD đóng vai trò ngƣời quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, đại diện cho hợp danh, chịu trách nhiệm cá nhân vô hạn, liên đớiđối với các nghĩa vụ tài sản của công ty và một hoặc nhiều luật sƣ là TVGV, những ngƣời này chỉ góp vốn vàkhông tham gia vào việc quản trị công ty, không có quyềnđại diện và ràng buộc hợp danh.
Muốn thành lập một CTLHD hữu hạn thì phải nộp Giấy chứng nhận thành lập hợp danh hữu hạn(Certificate of limited partnership) và đăng ký với Thƣ kýcủa Bang (Secretary of State), nếu không đăng ký, hợp danh đƣợc coi là hợp danh thông thƣờng. Chứng nhận thành lậphợpdanh hữu hạnphải chứađựng tên của công ty; tên, địa chỉ mail của các TVHD và bất kỳ thông tin nào cần thiết theo quyđịnh của pháp luật [160, Điều 201(a)].
Là một dạng CTHD hữu hạn, CTLHDhữuhạn theo pháp luật Hoa Kỳlàmột pháp nhân [160, Điều 104(a)]. Thành viên của công ty có thể là cá nhân luật sƣhoặc các tổ chức hành nghề luật sƣ. Một ngƣời có thể vừa là TVHD vừa là TVGV [148, Điều 6]. Các TVHD có quyền ngang nhau trong quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của công ty. Mọivấnđề liên quanđếnhoạtđộngcủa công ty đều
đƣợc quyếtđịnhbởi đa số các TVHD. TVHD mớigia nhập CTHD hữu hạnsẽ không phải chịu trách nhiệmvềcác nghĩa vụcủa công tyđãphát sinh trƣớc khi
ngƣời này trở thành thành viên.
Các bên có thể thỏa thuận các hình thức góp vốn khác nhau (bằng tiền, hiện vật…); song, phần vốn góp vào công ty của các luật sƣ là TVHD nhiều khi chỉ là uy tín nghề nghiệp, kinh nghiệm, trình độchuyên môn… Nói chung là có sựgắn bómật thiết giữa tài sản góp vào công ty với nhân thân của các luật sƣ. Nhƣng với các luật sƣ là TVGV, phần vốn góp của họ thƣờng bắt buộc phải bằng tiền mặt hoặc hiện vật, chứ không thể góp vốn bằng dịch vụ hay uy tín kinh doanh… Tuy nhiên, vẫn có ngoại lệ, đó là có bang đã cho phép các TVGVđƣợc góp vốnbằng các dịch vụ. Chẳng hạn, pháp luật của bang Jersey (Hoa Kỳ) cho phép TVGV có thể góp vốn bằng tiền, tài sản khác hoặc bằng các dịch vụ [148, Điều 10].
Trƣớc đây, các TVHDsẽ chịu trách nhiệm quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh và có trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ tài sảncủa hợp danh, TVGVbịloại khỏi việc quản lý và họ cũng chỉ phải chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào hoặc cam kết góp vào công ty. TVGV không phải là ngƣời đại diện cho các TVHD. Nếu làm ngƣợc lại, họ sẽ mất quyền chịu trách nhiệm hữu hạn và phải chịu trách nhiệm nhƣ một TVHD. Thế nhƣng quyđịnh này hiện nay đã không còn đúng với pháp luật về hợp danhhữu hạncủa Hoa Kỳ, bởi Luật Hợp danh hữu hạn thống nhất năm 1916, sửa đổi năm 2001 của quốc gia này đã giới hạn trách nhiệm cho TVGVkể cả trƣờng hợp họtham gia quản lýhợp danh bằng quy định: “Thành viên hợp danh hữu hạn không phải chịu trách nhiệm cá nhân, trực tiếp hoặc gián tiếp, bằng việc góp vốn hoặc cách khác, vì nghĩa vụ của hợp danhhữu hạnchỉ bởi lý do là một thành viên hợp danh hữu hạn, thậm chí thành viên hợp danh hữu hạn đó tham gia vào việc quản lý và kiểm soát công ty”[160, Điều 303].
– Công ty luật hợp danh trách nhiệm hữu hạn (Limited Liability Law Partnership)
Mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạnrất đƣợccác nhà đầu tƣ nói chung vàluật sƣ nói riêng ƣa chuộng, đặc biệt trong lĩnh vực dịch vụ chuyên nghiệp. Ƣuđiểm lớn nhất củaCTLHD trách nhiệm hữu hạn là không phải chịuthuế ở cấp độthực thể và trách nhiệm cá nhân của các thành viên đƣợc giới hạn.
CTLHD trách nhiệm hữu hạnđƣợc tổchức và hoạt động theo luật của các bang, ngƣời muốn thành lập phải nộp hồ sơ đến cơ quan đại diện của bang, thông
thƣờng là Thƣ ký của văn phòng bang và tên của công ty phải bao gồmcác chữ“LLP”;đồng thời phải đóng lệ phí và nộp báo cáo hàng năm lên cơ quan có thẩm quyền để duy trì địa vị pháp lý với tƣ cách là CTLHD trách nhiệm hữu hạn.
Công ty luậthợpdanh trách nhiệm hữu hạn cũng có những đặc điểm giống với CTLHD thông thƣờng nhƣng có điểmkhác biệt là về trách nhiệm của luật sƣthành viên. Mặc dù pháp luật của mỗi bang có quy định khác nhau, nhƣng quy tắc chung là cá nhân luật sƣ thành viên trong CTLHD trách nhiệm hữu hạn không phải chịu trách nhiệm đối với tất cả các thiệt hại do thành viên khác gây ra mà chỉ chịu trách nhiệmđối với các nghĩa vụ phát sinh từhoạt động củachính luật sƣ thành viên này.
Ở hầu hếtcác bang, việc chuyển từCTLHD thông thƣờng sang CTLHD trách nhiệm hữu hạn tƣơng đối dễ dàng bởi cơ cấu tổ chức cơ bản của công ty vẫn giống nhau. Ngoài ra, tất cả các quy định điều chỉnh CTLHD thông thƣờng vẫn còn có thể áp dụng với CTLHD trách nhiệm hữu hạn.
Theo pháp luật của Hoa Kỳ, tất cả các CTLHD trách nhiệm hữu hạnđều có
tƣ cách pháp nhân, mỗi thành viên là đại diện của công ty nhƣng không phải là
ngƣời đại diện cho các thành viên khác, bất kỳhành vi gây thiệt hại nào do một thành viên thực hiện thì chỉ thành viên đó phải chịu trách nhiệm cá nhân vô hạn, còn các thành viên khác đƣợc giớihạntrách nhiệm trong phạm vi số vốn đãgóp vào công ty mà thôi.
* Pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụpháp lý của Anh
Thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Anh cũng phải là luật sƣ. Tuy nhiên, nghề luật sƣở Anh đƣợc chia thành hai lĩnh vực hoạt động riêng biệt và tƣơng ứng với chúng có hai loại luật sƣ với chức năng khác nhau đó là luật sƣ tranh tụng (barrister) và luật sƣ tƣ vấn (solicitor). Vì vậy, cácđiều kiện để côngnhận luật sƣ tranh trụng và luật sƣ tƣ vấn cũng khác nhau. Song, ở Anh chỉ có các luật sƣ tƣ vấn đƣợc kết hợp với nhau để thành lập các hãng luật hợp danh. Điều kiện để đƣợc công nhận là luật sƣ tƣ vấn ởAnh đó là: (i) Hoàn thành mộttrong những chƣơng trình đào tạo nhƣ các khóa họcvề nghề luật để
đƣợc cấp chứng chỉ luật, hoặc chƣơng trình đào tạo tại các trƣờng đại học để cấp bằng cửnhân luật, hoặc thi đỗ kỳ thi kiểm tra nghề nghiệp nếu ngƣờiđó có bằng cửnhân chuyên ngành khác, hoặc khóa họcdo hiệp hội luật sƣtổchức; (ii)Đã qua thời gian thực tập tại tòa án; (iii) Hoàn thành hai (02) năm tào tạo tại một hãng luật; (iv) Hoàn thành khóa học kỹ năng nghề nghiệp. Nhữngngƣờicó đủ bốnđiềukiện trên có thể nộp đơn cho Hiệp hội luật sƣ để xin công nhận là luật sƣ tƣ vấn.
Các luật sƣ tƣ vấn ở Anh có thể hành nghềdƣới hai hình thức là CTLHD thông thƣờng và CTLHD trách nhiệm hữu hạn.
– Công ty luật hợp danh thông thường
Công ty luật hợp danh thông thƣờng là mô hình kinh doanh cósựkết hợp của ít nhất từ hai luật sƣ tƣ vấn trở nên, các luật sƣ này cùng chịu trách nhiệm vôhạn về các nghĩa vụ tài sản của hợp danh. Khác với pháp luật của Hoa Kỳ, CTLHD thông thƣờng theo pháp luật của Anh không có tƣ cách pháp nhân [85, tr.34], không có sựtách bạch giữa tài sản của các luật sƣ thành viên và tài sản của hợp danh; do đó, khi phát sinh nghĩa vụ tài chính, các chủ nợ có quyền yêu cầu bất kỳluật sƣ nào phải lấy tài sản riêngcủa họ đểthanh toán các khoản nợ đƣợc tạo ra bởi hợp danh hoặc bởi các luật sƣ thành viên khác. Tức là, trách nhiệm giữa các luật sƣthành viên luôn là trách nhiệm liên đới [161, Điều 9]. Một luật sƣ có thể bị kiện vàphải có trách nhiệm thanh toán toànbộsố nợnhƣng sau đó có quyền yêu cầu các luật sƣ khác phải thanh toán lại phần trách nhiệm của họ. Hơn nữa, nếu một thành viên có hành vi gây thiệt hại trong quá trình hoạt động kinh doanh bình thƣờng của công ty thì công ty sẽ phải gánh chịu mọi hậu quả phát sinh [161, Điều 10].
Mỗi luật sƣ là đều ngƣời đại diện cho hợp danh và cho các luật sƣ còn lại. Hành vi của một luật sƣ trong quá trình hoạt động kinh doanh bình thƣờng của công ty sẽ ràng buộc hợp danh và các luật sƣ còn lại. Tất cả các luật sƣ chia sẻ lợi nhuận và các khoản lỗ của công ty một cách bình đẳngtrừkhi có thỏa thuận khác
[161, Điều 24(1)]. Giống pháp luật của Hoa Kỳ, luật sƣ mới gia nhập hợp danh sẽkhông phải chịu trách nhiệm vềbất cứnghĩa vụ nào xảy ra trƣớc khi ngƣời này trở thành thành viên của công ty.
Phần vốn góp của các luật sƣ thành viên không đƣợc tự do chuyển nhƣợng, không ai có thể là thành viên của công ty nếukhông đƣợc sựchấp thuận của tất cảcác luật sƣ thành viên. Nếu luật sƣ nhận chuyển nhƣợng không đƣợc các thành viên còn lại chấp thuận để trở thành thành viên của công ty thì họ chỉ có quyền hƣởng
lợi nhuận từsố vốn góp mà ngƣời chuyển nhƣợng mà không có quyền tham gia quản lý công ty [161, Điều 31(1)].
– Công ty luật hợp danh trách nhiệm hữu hạn
Khác với CTLHD thông thƣờng, CTLHD trách nhiệm hữu hạn ở Anhđƣợc ghi nhận ở Anh bởi Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn năm 2000, đáp ứng đƣợc nhu cầu của các luật sƣ đang phải đối mặt với chế độ trách nhiệm liên đới ngày càng tăng đƣợc gây ra bởi hành vi của các đồng nghiệp. Vì vậy, CTLHD trách nhiệm hữu hạn ngày càng đƣợc các luật sƣsửdụng nhiều để hành nghềbởinó kết hợp đƣợc cả ƣu điểm của CTLHD thông thƣờng là không phải chịu thuếở cấp độ thực thể và ƣu điểm của các loại hình công ty khác là chế độ trách nhiệm hữu hạn.
Muốn thành lập CTLHD trách nhiệm hữu hạnthì phải đăng ký vớiPhòngđăng ký công ty (Companies Hourse) và phải có ít nhất là hai luật sƣ thành viên. CTLHD trách nhiệm hữu hạn là một pháp nhân, có tƣ cách pháp lý độc lập với tƣcách của các thành viên [162, Điều 1(2)], trách nhiệm của các luật sƣ thành viên
đƣợc giới hạn trong phạm vi tài sản đóng góp vào công ty.
Hầu hết các mối quanhệ giữa các thành viên đều đƣợc điều chỉnh bởi hợp đồng hợp danh. Mỗi luật sƣ đều là đại diện của công ty trừ khi có thỏa thuận khác [162, Điều 6(1)]. Họ đều có quyền tham gia quản lý công ty và có quyền hƣởng lợi nhuận nhƣ nhau [85, tr.38].
* Pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụpháp lý của Trung Quốc
Thành viên của CTLHD ở Trung Quốc phải là luật sƣ. Ngƣời muốn đƣợc phép hành nghề luật sƣ phải đƣợc công nhận là luật sƣ. Một ngƣời muốn đƣợc công nhận là luật sƣ phải đáp ứng đủ các tiểu chuẩn sau đây: Có trình độ đào tạo pháp luật từ ba (03) năm trở lên tại một trƣờng đại học hoặc có trình độ nghiệpvụ
tƣơng đƣơng; đỗ kỳthi quốc gia về công nhận luật sƣ. Những ngƣời có trình độ đào tạo đại học hơn bốn (04) năm trong lĩnh vực chuyên môn khác nhƣng đã tham dựvà đỗ kỳ thi quốc gia về công nhận luật sƣ thì cũng đƣợc công nhận là luật sƣ. Một ngƣời muốn đƣợc cấp chứng chỉ hành nghề luật sƣ thì phải đã đƣợc công nhận là luật sƣ, đã qua thời gian tập sự hành nghề một (01) năm tại một văn phòng luật
sƣ, có phẩm chất đạo đức tốt. Chứng chỉ hành nghề luật sƣ do sở Tƣ pháp tỉnh, khu tự trị, thành phố trực thuộc trung ƣơng cấp.
Để thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Trung Quốc phải đáp ứng đƣợc cácđiều kiện sau: (i) Có tên gọi, trụ sở và điều lệ hoạt động; các luật sƣ thành viên phải tuân theo quy định của LLS; (ii) Ngƣời muốn thành lập phải là luật sƣ phải có nhiều kinh nghiệm nghề nghiệp và trong ba (03) năm gần đây không bị cấm hành nghề do hành vi vi phạm pháp luật; (iii) Có vốn pháp định theo quyđịnh củapháp luật Trung Quốc. Ngoài ra, ngƣời xin thành lập phải nộp các giấy tờ tài liệu sau: Đơn xin thành lập bằng văn bản; tên và điều lệ của công ty; danh sách các luật sƣ, chứng minh nhân dân và chứng chỉ hành nghề của họ; giấy chứng nhận vốn pháp định và hợp đồng hợp danh.
Theo pháp luật của Trung Quốc, các luật sƣ có thể thành lập CTLHD thông
thƣờng (general law partnership) hoặc CTLHD thông thƣờng đặc biệt (special general law partnership) để hành nghề [144, Điều 15]. Số lƣợng các luật sƣ tham gia thành lập tối thiểu phải là ba (03) và có ít nhất ba (03) năm kinh nghiệm hành
nghề luật. Các luật sƣ là thành viên sẽ phải chịu trách nhiệm tƣơng ứng với môhình hợp danh mà họ lựa chọn để thành lập. Nghĩa là nếu các luật sƣ thành lập CTLHD thông thƣờng thì họ sẽ phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới theo quyđịnh củaLuật CTHD Trung Quốc.Nếucác luật sƣ thành lậpCTLHD thông
thƣờng đặc biệt(hình thức hợp danh này của Trung Quốc giống mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạncủa Hoa Kỳ, Anh và một số nƣớc khác) thì một hoặc nhiều thành viênsẽ phảichịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về hành vi cố ý hoặc hành vi bấthợpphát của họcòn các thành viên khác không liên quan đến hành vi gây thiệt hại trên chỉ phải chịu trách nhiệm trong phạm vi phần vốn góp vào hợp danh mà thôi. CTLHD thông thƣờng đặc biệt bắt buộc phải mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp.
* Pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụpháp lý của Singapore
Thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Singapore là luật sƣ, cụ thể phải là luật sƣ tƣ vấn,4 theo Luật hành nghề pháp lý của Singapore năm 1966 sửa đổi, bổ sung năm 2009, để đƣợc công nhận là luật sƣ, một
ngƣời phải từ21 tuổi trở lên, có tƣ cách đạo đức tốt, đã qua thời kỳ tập sự theo quyđịnh, tham gia các lớp tập huấn và các kỳ kiểm tra theo quy định của Ủy ban giáo dụcpháp lý củaSingapore [157, Điều13].Ủyban giáo dục pháp lý cũng là cơ quan tiến hành công tác đào tạo và kiểm tra đối với những ngƣời có đủ điều kiện trởthành luật sƣ. Đểtrở thành luật sƣ, ứng cửviên phải qua khóa đào tạo nghềnăm (05) tháng và sau đó phải qua một kỳ thi. Sau khi hoàn thành khóa học, ứng cửviên phải qua thời gian tập sự hành nghề sáu (06) tháng. Trong thời gian tập sự,
ngƣời tập sựkhông đƣợc mở văn phòng riêng của mình hoặc làm thuê hay cộng tác với các luật sƣ khác để hành nghề. Ngƣời muốn hành nghề luật sƣ cũng phải cóchứng chỉ hành nghề, để đƣợc cấp chứngchỉhành nghề thì ngƣờicó đủ điều kiện phải nộp đơn đến tòa án để xin đƣợc cấp chứng chỉ hành nghề.
Theo pháp luật Singapore, các luật sƣ tƣ vấn có thể hành nghề dƣới hình thức CTLHD hoặc CTLHD trách nhiệmhữuhạn. Luật Hành nghề pháp lý Singapore quy định luật sƣ tƣ vấn muốn thành lập hợp danh thì phải nộp đơn đến Giám đốc Văn phòng DVPLđể xin giấy phép hoạt động và đăng ký tên kinh doanh [157,Điều 131]. Tên của hợp danh sẽ đƣợc chấp thuận nếu Giám đốc văn phòng DVPL thấy rằng nó đã thỏa mãn các yêu cầu theo quy định của pháp luật và cũng có thể
4 Giống pháp luật củaVƣơng quốc Anh, ở Singapore, luật sƣ cũng đƣợc chia làm 02 loại là luật sƣ tranh tụng (advocate) và luật sƣ tƣ vấn (solicitor)
không đƣợc chấp thuận nếu nó không đáp ứng các tiêu chí đƣợc quyđịnh tại Điều 136 Luật hành nghề pháp lý. Giámđốc văn phòng DVPLchỉcấp phép cho hợp danh khihợpdanh đóđã đƣợc đăng ký theo Luật đăng ký tên kinh doanh năm 2014. Tên của hợp danh sẽ không đƣợc thay đổi nếu khôngcó sựchấp thuận bằng văn bản của Giám đốc văn phòng DVPL. Khi đăng ký, cáchợpdanh phải trả một khoản phí theo quyđịnh.Nếutrong quá trình hoạt động, hợp danh vi phạm pháp luật thì Giámđốc văn phòng DVPL có thể đình chỉ hoặc hủybỏ giấy phép đăng ký; hoặc yêucầuhợpdanh phải trả một khoản tiền phạt không dƣới mộttrăm nghìn đô la (100.000$).
Đối với CTLHD trách nhiệm hữu hạn, một luật sƣ tƣ vấn muốn thành lập cũng phải nộpđơnđếnGiám đốc văn phòng DVPL để xin giấy phép và đăng kýtên. Trƣờng hợp Giám đốc văn phòng DVPL cấp giấy phép thành lập cho công ty thì giấy phép này chỉ có hiệu lực khi hợp danh đó đã đƣợc đăng ký theo Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn. CTLHD trách nhiệm hữu hạn cũng phải trả một khoản phí cho Giám đốc văn phòng DVPL. Tên của CTLHD trách nhiệm hữu hạn có thể không đƣợc chấp thuận nếu nó không thỏa mãn các điều kiện đƣợc quyđịnh tạiĐiều 150 Luật Hành nghề pháp lý. Mọi giấy tờ, tài liệu của CTLHD trách nhiệm hữu hạn đều phảithể hiện rằng nó đƣợcthànhlập với chếđộ trách nhiệm hữu hạn. Tên củacông ty cũngsẽ không đƣợcthayđổi nếukhông cósựchấp thuận bằng văn bản của Giám đốc văn phòng DVPL.
1.2.4.2. Một số kinh nghiệm cho Việt Nam khi nghiên cứu pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý của các nước khác
* Thứ nhất, về thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Có thể nói, hầu hết các quốc gia trên đều quy định điều kiện bắt buộcđối với các thành viên của CTLHD đều phải là luật sƣ hoặc tổ chức hành nghề luật sƣ, cá biệt có quốc gia còn cho phép cả những ngƣời không phải là luật sƣ có thể liên kết với các luật sƣ tƣ vấn để thành lập CTLHD (Vƣơng quốc Anh) [9].
Về tiêu chuẩn, điều kiện trở thành luật sƣ–thành viên của CTLHD. Pháp luật của các quốc gia đều quyđịnh hết sức chặt chẽ vấn đề này. Đa số các nƣớcđều dựa vào các tiêu chuẩn sau để công nhận một ngƣời là luật sƣ: (i) Bằng cửnhân luật, đƣợc đào tạo nghề luật sƣ, trải qua thời gian tập sự hành nghềvà đỗ kỳthi công nhận đủ điềukiện hành nghề luật sƣ; (ii) Sức khỏe, phẩm chấtđạo đức. Tuy nhiên, các quốc gia có những quy định khác nhauvề đào tạonghề, thời gianđào tạonghề, thời giantập sựhành nghề luật sƣ. Thí dụ, Pháp, thời gian đàotạolà
mƣờitám (18) tháng, tập sự hai tƣ (24) tháng; Anh, thời gian đào tạo là mƣờihai
(12) tháng, tập sự hai tƣ (24) tháng; Hoa Kỳ, thời gian đào tạo luật và nghề luật sƣlà ba (03) năm và không phải tập sựhành nghề. Anh và Hoa Kỳcho phép cả những ngƣời có bằng cử nhân chuyên ngành khác cũng đƣợc đào tạo nghề luật sƣ. Trung Quốc cho phép cả những ngƣời có bằng chuyên môn trong lĩnh vực khác cũng có thể là luật sƣ nếu họ thi đỗ kỳ thi quốc gia về công nhận luật sƣ.
Ở Việt Nam, pháp luật về luật sƣ và CTLHD đã từng bƣớc quy định chặt chẽhơn các tiêu chuẩn điều kiện để trở thành thành viên CTLHD nhƣ là công dân Việt Nam trung thành với Tổ quốc, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có phẩm chất đạođức tốt, có bằng cửnhân luật, đã đƣợc đào tạo nghề luật sƣ, đã qua thời gian tập sựhành nghề, có sức khỏe bảo đảm hành nghề luật sƣ thì có thể trở thành luật sƣ[140, Điều10]; hơn nữa, phải có kinh nghiệm hành nghề hai (02) năm thì mới
đƣợc thành lập hoặc tham gia thành lập CTLHD. Có thể nói, pháp luật Việt Nam cũng có khá nhiều nét tƣơng đồngvớipháp luật các quốc gia khác khi quy định về
tiêu chuẩn và điều kiện để trở thành luật sƣ – thành viên của CTLHD nhƣng việc quy định thành viên của CTLHD chỉ có thể là cá nhân luật sƣ theo tác giả luận án là có phần khiên cƣỡng, pháp luật về CTLHD nên thừa nhận cả những công ty luật hoặc cáctổchức hành nghề luật sƣ khác cũng cóthểtrởthành thành viên của CTLHD để phù hợp với quá trình hội nhập và thông lệ quốc tế.
Thứ hai, về hình thức của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Nhƣ trên đã trình bày, đa số các nƣớcđều córất nhiều mô hình CTHD cho các nhà đầu tƣlà luật sƣlựa chọn đểhành nghề nhƣ CTLHD thông thƣờng, CTLHD hữu hạn, CTLHD trách nhiệm hữu hạn, CTLHD đặc biệt… Tuy nhiên, hiện nay pháp luật Việt Nam mới chỉthừa nhận hình thức CTLHD thông thƣờng,điều này cho thấy quyền lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh của các luật sƣ dƣới hình thức CTHD đã bị hạn chế. Theo tác giả luận án, cần phải mở rộng hình thức hoạt động của các luật sƣ dƣới dạng các CTHD nhằm đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tƣ.
Thứ ba,về pháp luật điều chỉnh CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Qua nghiên cứu cho thấy,hệ thống các văn bản pháp luật về tổ chức CTLHD theo pháp luật các nƣớc đƣợc thiết kế rất phong phú và đa dạng cả về tên gọi và đối tƣợng, phạm vi điều chỉnh. Ở các nƣớc có nền kinh tế thị trƣờng phát triển, thông thƣờng mỗi loại hình CTHD nói chung và CTLHD nói riêngđềuđƣợcđiều chỉnh bằng nhữngđạo luật khác nhau. Thí dụtại Hoa Kỳ, hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh CTHD nói chung và CTLHD nói riêngcó sựkhác nhau giữa các bang. Trên cơ sở Hiến pháp và các Luật của Liên bang, các bang có thể thông
qua các Luật về CTHD áp dụngđối với cácCTHD nói chung và CTLHD nói riêng cho bang mình.Cụ thể, Hoa Kỳcó các Luật nhƣ: LuậtHợpdanh thống nhất (1914), Luật Hợp danh hữu hạnthống nhất (2001)…Ở Anh có Luật Hợpdanh (1890), Luật Hợp danh hữu hạn (1907), Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn
(2000). Tại Trung Quốc có LuậtHợpdanh (1997), đƣợcsửa đổi,bổ sung năm 2006. Ơ Singapore có Luật Hợp danh (1994), Luật Hành nghề pháp lý (2008), Luật Hợp danh trách nhiệm hữu hạn (2005)…
Có thể nhận thấy, cấu trúc hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh CTHD hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPLở các nƣớc là rất đa dạng, không có một khuôn mẫu thống nhất. Tuy nhiên, nhìn chung mỗi loại hình CTHD nói chung và CTLHD đƣợc điều chỉnh bằng một Luật đơn hành. Cách tiếp cận này có ƣu điểm rõ rệt là đảm bảo những vấn đề về tổ chức của từng loại hình CTHD nói chung vàCTLHD nói riêngđƣợc thể hiện mộtcách rõ ràng, phùhợpvới đặc điểm riêng của
từng loại hình công ty. Song, pháp luật Việt Nam hiện chƣa có Luật Hợp danh riêng mà các quyđịnhvề CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL đƣợc quy địnhrảirác trong các văn bản pháp luật khác nhau nhƣ LDN và LLS… Theo tác giả luận án, Việt Nam nên học tập kinh nghiệm của các quốc gia trên, ban hành một đạo luật về hợp danh tách biệt với LDN để điều chỉnh các CTHD nói chung vàCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng.
Thứ tư, về quản trị điều hành,hầunhƣ pháp luật của các quốc gia đều rất ít can thiệp vào vấn đề quản trị điều hành và tổchức nội bộ củacác loại CTHD nói chung và CTLHD nói riêng, các vấn đề quan trọng đều đƣợc thể hiện trong hợpđồng hợpdanh giữa các bên, tức là pháp luật của các nƣớc trên đều dành quyềntựquyết rất cao cho các các nhà đầu tƣ nếu họ cung cấp DVPL dƣới dạng hợp danh, trong khi đó pháp luật Việt Nam lại can thiệp tƣơng đối sâu vào các vấn đề có liên quan đến CTLHD nói chung vàvấn đề quảntrị điều hành nói riêng. Theo tác giả luận án, pháp luật Việt Nam nên để cho các luật sƣtựdo khi thiết kế mô hình quản trị của mình nhƣ các nƣớc trên, nhƣ vậy sẽ phù hợpvớibản chất của loại hình hợp danh và phù hợp với thông lệ quốc tế.
Kết luận chương 1
1. Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là một loại hình kinh doanh tƣơng đối phổ biến và đóng vai trò quan trọng trong nền kinh thế thị
trƣờng ở các quốc gia trên thế giới. Bản chất của CTHDhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL là một quan hệ hợp đồng đƣợc xác lập giữa các thành viên có trìnhđộ chuyên môn về pháp luật, có uy tín nghề nghiệp… nhằm liên kết đầu tƣ. Vì vậy, cơ cấu tổ chức quản lý cũng nhƣ quyền và nghĩa vụ của các thành viên chủ yếu
đƣợc xác lập trong hợp đồng hợp danh. Thành viên của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là các luật sƣ,họluôn hành nghề một cách độc lập, chỉ tuân theo theo pháp luật và những quy tắc đạo đức nghề nghiệp với mục đích cao cả làphụng sự công lý, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng.
2. Pháp luật quốc tế không định nghĩa nhƣ thế nào là DVPL mà chỉ nêu các loại DVPL khác nhau. Trong khuôn khổ củaHiệp định GATS, các loại DVPL đó
đƣợc hiểu là các DVPL mang tính thƣơng mại. CònởViệt Nam, quan niệmvề DVPL của các nhà nghiên cứu cũngchƣa đƣợchiểu một cách thống nhất, có nhiều cách lý giải khác nhau; tuy nhiên, luận án đã tiếp cận khái niệm DVPL theo hƣớng đây cũng là một loại hình dịch vụ có tính thƣơng mại do CTHD cung cấp.
3. Các biến thể của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở các quốc gia trên thế giới tƣơng đối thịnh hành; mặc dù vậy, pháp luật Việt Namvẫn
chƣa ghi nhận bất kỳ một biến thể nào, song tác giả vẫn thực hiện việc phân tíchđể tìm ra những điểm tƣơng đồng và khác biệt giữa các biến thể này và giữa chúng với các loại hình cung cấp DVPL khácđểqua đó rút ra một số kinh nghiệm trong quátrình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam thời gian tới.
4. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng, pháp luật về CTHD hoạtđộng trong lĩnh vực cung cấp DVPL cũng ngày một hoàn thiện. Tuy các quốc gia cónhững quyđịnh khác nhau nhƣng pháp luậtvề CTHD hoạtđộngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL ở các nền tài phán đều hƣớng tới một mục tiêu chung là tạo môi
trƣờng cạnh tranh lành mạnh, thông suốt,đảm bảo quyềntựdo kinh doanh, quyền sở hữu… của các nhà đầu tƣ là luật sƣ một cách tốt nhất. Nội hàm của pháp luật về CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL tƣơng đối rộng vì chúng có thể tham gia vào nhiều mối quan hệ khác nhau để phục vụ cho mục đíchtồn tạivà phát triển của mình.
Chương 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH
PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH
VỰCCUNGCẤP DỊCH VỤPHÁP LÝ Ở VIỆT NAM
2.1. Thực trạng pháp luật về công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý ở Việt Nam
2.1.1. Thực trạng quy định về thành lập công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
2.1.1.1. Điều kiện thành lập công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Quyền thành lập doanh nghiệp thuộc quyền tự do kinh doanh của tổ chức hoặc cá nhân. Tuy nhiên, việc thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL phải đƣợc thực hiện trong khuôn khổpháp luật do Nhà nƣớc quyđịnhnhằmđảm bảo quyền và lợi ích của các nhà đầu tƣ và một môi trƣờng kinh doanh thực sự lành mạnh. Những chủthểmuốn thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ngoài việc phải đáp ứng các điều kiện chung đƣợc quyđịnh trong LDN
(2014) còn phải tuân thủ những quy định riêng tại LLS (2012).
Pháp luật hiện hành quyđịnh những điềukiện chung và điềukiện riêng đểthành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL. Cụ thể là:
(i) Điều kiện chung thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Điều 22 Luật Đầu tƣ (2014) quy định: “Nhà đầu tư được thành lậptổchức kinh tế theo quy định của pháp luật.” Nhà đầu tƣlà tổ chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tƣ, kinh doanh gồm nhà đầu tƣ trong nƣớc, nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và tổchức kinh tế có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài. Điều này có nghĩa là mọi nhà đầu tƣđều có quyền tham gia thành lập tổchức kinh tế. Điều 8 khoản 1 LDN (2014) cũng ghi nhận quyền thành lập doanh nghiệp của cá nhân, tổ chức; theo đó, tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của Việt Nam theo quy định của Luật này trừtrường hợp quy định tại khoản 2 Điều này. Nhƣ vậy, pháp luật của Việt Nam không phân biệt đối tƣợng có quyền thành lập doanh nghiệp là cá nhân hay pháp nhân; cá nhân, pháp nhân nƣớc sở tại hay cá nhân, pháp nhân nƣớc ngoài. Nói cách khác, chủthểcó quyền thành lập CTHD hoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL bao gồm cả nhàđầu tƣtrong nƣớc và nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Với quy định trên, LDN (2014) đã thực hiện vai trò bảo đảm sự bình đẳng về đối tƣợng có quyền thành lập doanh nghiệp nói chung và CTLHD nói riêng.
Tuy nhiên, tại Điều 18 khoản 2 điểm đ lại chỉ cho phép các tổ chức có tƣ cách
pháp nhân mới đƣợc quyền thành lập doanh nghiệp, điều này chứng tỏ LDN (2014)đã loại bỏ rất nhiều đối tƣợng không có tƣ cách pháp nhân mà theo pháp luật của đa sốcác quốc gia khác có thểtham gia thành lập CTHD nói chung và CTLHD nói riêng. Để bảo đảm lợi ích kinh tế, lợi ích xã hội mà pháp luật quy định không phải tổ chức, cá nhân nào cũng có quyền này, có những cá nhân, pháp nhân bị hạn chế, có những cá nhân, pháp nhânbịcấmthành lập và quản lý doanh nghiệp. Vì vậy, những cá nhân và pháp nhân không thuộc diện bị cấm thành lập và quản lý CTHD nói chung và CTLHD nói riêng theo quy định của pháp luật thì đều có quyền thành lập loại hình doanh nghiệp này để kinh doanh. Bên cạnh việc ghi nhận quyền tự do thành lập doanh nghiệp, nhằm đảm bảo lợi ích của nhà nƣớc cũng nhƣ của các chủthể khác trong xã hội, khoản 2 Điều 18 còn liệt kê các trƣờng hợp tổ chức, cá nhân không đƣợc quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp ở Việt Nam.
(ii) Điều kiện riêng thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL.
Nhà đầu tƣ muốn thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL bên cạnh việc phải đáp ứng các điều kiện về tƣ cách pháp lý của ngƣời thànhlậpvà quản lý doanh nghiệp đƣợc quyđịnh tại LDN (2014) và Luật Đầutƣ (2014) còn phải đápứng điều kiệnvề chuyên môn và kỹ năng hành nghề luật. Chỉ những nhàđầu tƣđáp ứng đủ những yêu cầu do pháp luật đặt ra mới đƣợc thành lập CTLHD. Nói cách khác, ngƣời muốn thành lập CTLHD ở Việt Nam phải là luật sƣ. Hơn nữa, với quy định tại khoản 2 Điều 34 LLS (2012) thì chỉ cá nhân luật sƣ mới có quyền thành lập và quản lý CTLHD. Đây là điểm khác biệt của pháp luật Việt Nam so với pháp luật của đa số các quốc gia trên thế giới khi mà những nƣớc trên đều cho phép các pháp nhân haytổ chức hành nghề luật khác (công ty luật TNHH, CTLHD…) đều cóquyền tham gia thànhlậpvà quản lý CTHDhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL. Thậm chí có quốc gia còn cho phép cả những ngƣời không phải là luật
sƣ cũng có thể liên kếtvớiluật sƣđể thành lập CTLHD. Thí dụ, pháp luật của
Vƣơng Quốc Anh cho phép cả những ngƣời không phải là luật sƣ có thể kết hợp với các luật sƣ tƣ vấn để thành lập CTLHD.
Điều kiện để trở thành luật tƣ theo pháp luật Việt Nam cũng có khá nhiềuđiểmtƣơng đồng so với pháp luật của các quốc gia khác. Thí dụ, hai trong số các tiêu chuẩnđể đƣợc công nhận là luậtsƣ theo LLS (2012) giống với quy định của rất nhiều nƣớc, thí dụ Trung Quốc [144, Điều 5], Singapore [157, Điều 13], Malaysia [149, Điều 11], là phải có bằng cử nhân luật và có phẩm chất đạo đức tốt. Ngoài hai điều kiện trên, pháp luật Việt Nam còn quyđịnh cácđiều kiện khác là công dân Việt Nam, tuân thủ Hiến pháp và pháp luật, có sức khỏe, phải trải qua thời gian đào
tạo nghiệp vụ luật sƣ với thời gian mƣời hai (12) tháng. Ngƣời hoàn thành chƣơng trình đào tạo nghề luật sƣđƣợc cơ sở đào tạonghề luật sƣ cấp giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật sƣ. Ngƣời có Giấy chứng nhận tốt nghiệp đào tạo nghề luật
sƣ đăng ký tập sự tại các tổ chức hành nghề luật sƣ (văn phòng luật sƣ, công ty luật) trong thời gian mƣời hai (12) tháng (trừ trƣờng hợp đƣợc miễn, giảm thời gian tập sự). Kết thúc thời gian tập sự, họ phải tham dự kỳ thi sát hạchđể đƣợc trở thành luật
sƣ chính thức, nếu thiđỗ mớiđƣợc cấp chứng chỉ hành nghề luật sƣ và Liên đoàn luật sƣ Việt Nam cấp Thẻ luật sƣ. Ởmột sốquốc gia khác (Bỉ, Thái Lan, Pháp, Anh, Singapore…) cũng đặt ra các điều kiện thêm giống pháp luật Việt Nam nhƣphải qua khóa đào tạo nghề luật sƣ, tập sự hành nghề luật sƣvà đỗ kỳthi công nhận luật sƣ mặc dù các khoảng thời gian đào tạo nghề, tậpsựhành nghề ở các nƣớc này là không giống nhau. Thí dụ, thời gian đào tạo nghề ở Pháp là một(01) năm thực hành và từ bốn đến năm tháng thực tập, ở Singapore là năm (05) tháng, ở bang New South Wales của Úc là 15 tuần… trong khi của Việt Nam là mƣờihai (12) tháng; thời gian tập sự của các luật sƣ Thái Lan là sáu (06) tháng, của các luật sƣ tƣvấn ởAnh là hai (02) năm, của các luật sƣở Pháp là hai (02) năm… trong khi của Việt Nam cũng là mƣời hai (12) tháng. Ngoài ra, do nội dung chƣơng trình đào tạo cửnhân luật tại mỗi quốc gia khác nhau, yêu cầu của việc đào tạo nghề cũng khác nhau dẫn đến cácquy định về đào tạo nghề, tập sự và kiểm tra kết quả tập sự hành nghề luật sƣ cũng khác nhau. Nếu ở Việt Nam, muốn trở thành luật sƣ thì bắt buộc phải trải qua thời gian đào tạo nghề, tập sựhành nghề thì có quốc gia không bắt buộc phải qua đào tạo nghề, tập sự hành nghề (Hoa Kỳ), có nƣớc bắt buộc phải đào tạo nghề nhƣng không cần tập sự hành nghề (Nhật Bản, Thái Lan…), cónƣớc bắt buộcđào tạo nghề và bắt buộc phải tập sựhành nghề (Singapore, Pháp…), có nơi cho phép lựa chọn giữa đào tạo nghề và tập sự hành nghề (bang Victoria của Úc).
Ngoài ra, nếu theo pháp luật Việt Nam, ngƣời muốn trở thành luật sƣ bắt buộc phải có bằng cử nhân luật thì theo Pháp luật Trung Quốc, những ngƣời có trình độ đào tạo đạihọc từbốn(04) năm trở lên trong lĩnh vực chuyên môn khác nhƣng đã tham dự và đỗ kỳ thi quốc gia về công nhận luật sƣ thì cũng đƣợc công nhận là luật
sƣ. Một điểmkhác biệt nữa là pháp luật Việt Nam không quyđịnh độ tuổi là một trong những điều kiện để trở thành luật sƣ nhƣng pháp luật của một số quốc gia lại quyđịnhngƣờimuốn trở thành luật sƣ phải đáp ứng yêu cầuvề độ tuổi. Thí dụ, pháp luật Thái Lan quy địnhngƣờimuốn là luật sƣ phải không dƣới 20 tuổi [9], còn theo pháp luật Singapore thì phải từ 21 tuổi trở lên [157, Điều 13(1)], theo pháp luật Malaysia là 18 tuổi [149, Điều 11(1)]…
Điều kiện để thành lập CTLHD ở Việt Nam phải có ít nhất từ hai (02) luật sƣtrở lên, quy định này cũng tƣơng tự pháp luật của đa số các nƣớc khác (Anh, Hoa Kỳ, Singapore…), nhƣng trong một sốnền tài phán, do tính chất quan trọng của ngành nghề kinh doanh DVPL và do khách hàng là những ngƣời đƣợc thụ hƣởng từmột loại dịch vụmà họkhông thểkiểm tra kết quảtrƣớc khi sửdụng, cho nên đểbảo vệtốthơn quyền lợi của họ, pháp luật của một sốquốc gia đặt ra những quyđịnh khắt khe hơnđốivớinhững ngƣời là chủthểcung cấp loại dịch vụnày nếu muốn thành lập CTLHD. Thí dụ, Điều 15 LLS (1996) đƣợcsửa đổi, bổsung năm 2007 của Trung Quốc quy định: “Để thành lập một công ty luật hợp danh phải có từba thành viêntrởlên, những thành viên này phải là luật sư”.Nhƣ vậy, theo pháp luật Trung Quốc, muốn thành lập một CTLHD, ngoài việc đáp ứng điều kiện là phải có chứng chỉ hành nghề, các thành viên còn phải có số lƣợng từ ba (03) luật sƣtrởlên. Trong khi nếu muốn thành lập một CTHD hoạt động trong các lĩnh vực khác ở
nƣớc này thì chỉ cần ít nhất là hai chủ thể [143, Điều 14]. Ngoài ra, theo pháp luật Việt Nam, một luật sƣ nếu thành lập hoặc tham gia thành lập tổ chức hành nghề luật
sƣ nói chung và CTLHD nói riêng phải có ít nhất hai (02) năm hành nghề liên tục làm việc theo hợp đồng lao động cho tổ chức hành nghề luật sƣ hoặc hành nghề với
tƣ cách cá nhân theo hợp đồnglao động cho cơ quan,tổchức theo quyđịnh của LLS (140, Điều 32]. Vấn đề này pháp luật Trung Quốc quy định khắt khe hơn đó làcác luật sƣ muốn thành lập CTLHD phải có ít nhất ba (03) năm kinh nghiệm [144,Điều 15], còn nếu muốn thành lập hãng luật tƣ nhân thì phải có ít nhất năm (05) kinh nghiệm hành nghề [144, Điều 16].
Nhƣvậy, để đƣợcthành lập CTHDhoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL và sau đó trở thành ngƣời cung ứng DVPL, nhà đầu tƣ phải có chứng chỉ hành nghềluật sƣ. Muốn đƣợc cấp chứng chỉ hành nghề, họ cần đáp ứng đầy đủ các điều kiện cơ bản do pháp luật quyđịnh.Bên cạnh đó, sự tham gia của các luật sƣ và tổ chức hành nghề luật sƣ nƣớc ngoài tạo nên sự đa dạng của nghề luật tại Việt Nam. Luật
sƣ nƣớc ngoài đáp ứng đủ các tiêu chuẩn sau thì đƣợc cấp giấy phép hành nghề luật
sƣ tại Việt Nam: Có chứng chỉ hành nghề luật sƣ đang còn hiệu lực do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nƣớc ngoài cấp; có kinh nghiệm tƣ vấn pháp luật nƣớc ngoài, pháp luật quốc tế; cam kết tuân thủ Hiến pháp, pháp luật của nƣớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và quy tắc đạo đức, ứng xửnghề nghiệp luật sƣ Việt Nam; đƣợc tổ chức luật sƣnƣớc ngoài cửvào hành nghề tại Việt Nam hoặc đƣợc chi nhánh, công ty luật nƣớc ngoài tại Việt Nam, tổ chức hành nghề luật sƣ của Việt Nam đồng ý tuyển dụng vào làm việc tại các cơ quan tổ chức đó [140, Điều 74].
2.1.1.2. Hình thức củacông ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Hình thức của CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL thƣờng đƣợc quy định khác nhau trong hệ thống pháp luật của các nƣớc. Việc phân loại công ty nói chung và CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL nói riêng ở mỗi quốc gia xuất phát từ những cơ sở lý luận và thực tiễn không giống nhau.
Ở Việt Nam, nếu căn cứ vào khoản 1 Điều 172 LDN (2014), dễ thấy pháp luật quy định CTHD có thể bao gồm hai loại là CTHD thông thƣờng và CTHD hữu hạn. Mặc dù ghi nhận nhƣvậynhƣng LDN (2014) lại không có sựphân tách rõ ràng giữa hai loại trên mà gọi chung bằng một cái tên “công ty hợp danh” và điều chỉnh chúng bởi cùng một quy chế pháp lý. Với bản chất “hợp danh tuyệt đối”, pháp luật của hầu hết các quốc gia chỉ cho phép CTHD thông thƣờng có một loại thành viên duy nhất là TVHD và tất cả các thành viên đều chịu chung một chế độ trách nhiệm – chế độ trách nhiệm vô hạn. Pháp luật Việt Nam cũng quy định hình thức công ty với tên gọi “hợp danh” nhƣng lại bao gồmcảhai loại hình của công tyđối nhân theo quan niệm của các nƣớc trên thế giới, một loại thể hiện bản chất đối nhân tuyệt đối – CTHD thông thƣờng, loại còn lại thểhiện bản chất hợp danh không tuyệt đối – CTHD hữu hạn. Đây là điểm khá đặc thù của pháp luật Việt Nam. Quy định này cóđiểmtích cực là khiến các nhà kinh doanh có thểdễdàng hơn khitổchức, hoạt động dƣới hình thức CTHD vì họcó thểkết nạp hoặc không kết nạp thêm TVGV mà không phải đăng ký thayđổi loại hình doanh nghiệp tạicơ quan đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, việc quy định nhƣ vậy cũng gây khó khăn cho việc nhận diện vàhội nhập của các nhà kinh doanh Việt Nam khi kinh doanh dƣới hình thức CTHD
[18, tr.119]. Mặc dù đều là các công ty đối nhân, song giữa CTHD thông thƣờng và CTHD hữu hạn có nhiều điểm khác nhau về mặt tổ chức, quản trị điều hành… Thực tiễn pháp luật các nƣớc đều thiết lập quy chế pháp lý riêng để điều chỉnh mỗi loại. Có thể nói,“Hai loại công ty này về bản chất thì tương đối giống nhau nhưng vẫn có những đặc điểm pháp lý khác biệt, được điều chỉnh bằng những quy định không giống nhau”[82, tr.62]. Nhƣng việc quyđịnh “hai trongmột” dẫnđến một điều không hợp lý rằng cùng là CTHD nhƣng lại có CTHDchỉcó một loại thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và có CTHD lại có hai loại thành viên: Thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn [48, tr.61].Điều này sẽgây khó khăn cho khách hàng – những ngƣời làm ăn với công ty khi phải tìm hiểu xem CTHD nào chỉcó thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và CTHD nào có cảthành viên chịu trách nhiệm vô hạn và thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn.
Nguyên nhân của việc quy định CTHD có cả hai loại công ty đối nhân nhƣ trên là do nhà làm luật thiếu nhận biết chính xác vềcác loại hình công ty đang tồn tại từ
xƣa đến nay trên thế giới cũng nhƣ ở Việt Nam trƣớc kia [80, tr.91].
Trên thế giới, đối với loại hình có thêm TVGV, pháp luật các nƣớc gọi đây là
CTHD hữu hạn (Anh, Mỹ…) hoặc công ty hợp vốn đơn giản (Pháp, Đức…), chỉ cần một thành viên chịu trách nhiệm vô hạn vềcác nghĩavụtài chính của công ty và một thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi phần vốn góp hoặc cam kết góp vào công ty liên kết vớinhau là đủđiều kiện đểthành lập. Thí dụ, theo pháp luậtcủaHoaKỳ,“Công ty hợp danh hữu hạndo ít nhất hai luật sư trởlên thành
lập, trong đó có ít nhất một luật sư phải chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụcủa công ty (hội viên nhận vốn), còn các luật sư khác chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn góp vào công ty (hội viên hùn vốn)” [9]. Ở Việt Nam trƣớc đây, CTHD hữu hạn đƣợc gọi là hội hợp tƣ đơn thƣờng, đây là mô hình kinh doanh trongđó phải có hai loại hội viên, một là những hội viên có trách nhiệm vô hạn và có tƣcách thƣơng gia đƣợc gọi là hội viên thụ tƣ và hai là các hội viên cấp vốn, đƣợc gọi là hội viên xuất tƣ, không có tƣ cách thƣơng gia và chỉchịu trách nhiệmđến hết phần vốn góp [68, tr.800].
Khác với thông lệquốc tế, đối với loại CTHD có thêm TVGV (CTHD hữu hạn), pháp luật Việt Nam hiện hành vẫn yêu cầu phải có ít nhất hai (02) TVHD, theo ngƣời viết là không hợp lý, gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật. Thí dụ, trong CTHD ABC, A và B là các TVHD, còn C là TVGV. Nếu vì lý do nào đó
(chết, rút khỏi công ty…) màmộttrong hai thành viên A hoặc B không còn làTVHD của công ty ABC thì lúc này công ty sẽ buộc phải kết nạp thêm TVHD thìmới bảo đảm yêu cầu của pháp luật là có hai (02) TVHD nhƣng nếu các thành viên còn lại không tìmđƣợc TVHD mới thì công ty ABC sẽđứng trƣớc nguy cơ phải giải thể; tuy nhiên, điều này sẽ không xảy ra khi pháp luật Việt Nam cũng quy định
nhƣ pháp luật các nƣớc là đối với loại hình CTHD có thêm TVGV là chỉ cần ít nhất một TVHD và một TVGV. Nếu vậy, việc chuyển đổi từ CTHD thông thƣờng sang CTHD hữu hạn sẽđƣợc thực hiện một cáchdễdàng. Ngoài ra, việc gộp hai loại hình có bản chất khác nhau vào làm một và gọi chung là “công ty hợp danh” nhƣpháp luật Việt Nam không những dẫn đến sự hiểu lầm đáng tiếc về bản chất của loại hình công ty này mà thậm chí còn cản trở quá trình phát triển kinh tế – xã hội. Tốt nhất là LDN (2014) trong lần sửa đổi tới nên quy định giống các hệ thống tài phán trên thếgiới,đó là thiết kếquychếpháp lý riêng cho CTHD thông thƣờng và CTHD hữu hạn.
Luật Luật sƣ (2012) mới cho phép thành lập CTLHD thông thƣờng, tức là với ít nhất hai (02) luật sƣ là TVHD mà không có TVGV làđãhạnchếhình thức của CTHD hoạtđộngtrong lĩnhvựccung cấpDVPL. Nhiềunƣớctrênthếgiớiđãcho phép thành lập cả CTLHD hữu hạn. Thí dụ ở Hoa Kỳ, mặc dù giới luật sƣ (ABA) đã
từng cho rằng việc hành nghề luật dƣới hình thức hợp danh hữu hạn là không thích hợp vì trong hợp danh có thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn nhƣng Hiệp hội luật sƣbang Connecticut gần đây đã đƣa ra quan điểm chấp nhận việc hành nghề luật dƣới hình thức hợp danh hữu hạn; theo đó, một luật sƣ có thể thành lập một hợp danh hữu hạn cùng với các luật sƣ khác hoặc các công ty chuyên nghiệp (professional corporation) miễn là các luật sƣ vẫn chịu trách nhiệm cá nhân đối với khách hàng vềcác hoạt động của mình và của những luật sƣ chịu sự giám sát của họ. Một đạo luật mới ban hành gần đây của bang Oklahoma cũng cho phép nhiều chuyên gia sử dụng hợp danh hữu hạn. Tòa án tối cao bang Pennsylvania cũng đã tuyên bố rằng một công ty luật có thể hoạt động dƣới hình thức hợp danh hữu hạn [107, tr.20].
Theo tác giả luận án, trƣớc yêu cầu hội nhập, thị trƣờng DVPL đang phát triển mạnh mẽtrên thếgiới, việc thừa nhận thêm các hình thức pháp lý của CTLHD làcần thiết.Điều đóvừa giúp cho các nhà cung cấp DVPL có nhiều sự lựa chọn hình thức đầu tƣphù hợp lại vừa thúc đẩy sự phát triển của các CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL ở Việt Nam – Một thị trƣờng mà DVPL còn hạn chế cả vềsố lƣợng và chất lƣợng của các chủ thể cung cấp. Có thể nói thêm rằng khi các nhà làm luật của Việt Nam xây dựng và soạn thảo hệ thống pháp luật về doanh nghiệp nói chung, về CTHD và CTLHD nói riêng đã chịu ảnh hƣởng rất lớn bởi hệ thống pháp luật vềdoanh nghiệp của Anh -Mỹ;việc LLS (2012) đã cho phép thành lập công ty luật TNHH thì cũng nên cho phép CTLHD có thêm các luật sƣ chỉ đóng vai trò là TVGV để tạo cơ hội cho các luật sƣ có thể thành lập CTLHD hữu hạn nhằm duy trì những lợi thế nhất định đối với công ty luật TNHH. CTLHD hữu hạn cóthểsẽ là một trong những sự lựa chọn khả thi đối với các luật sƣ Việt Nam (nếu đƣợc pháp luật ghi nhận).
Ngoài ra, trên thếgiới hiện nay, bên cạnh các mô hình kinh doanh DVPL thuyền thống nhƣ CTLHD thông thƣờng, công ty luật TNHH, văn phòng luật sƣ…, pháp luật của hầu hết các quốc gia (Anh, Mỹ,Singapore, Malaysia…) đều đã ghi nhận mô hình CTLHD trách nhiệm hữu hạnhoặc tƣơng đƣơng (công ty chuyên nghiệp hay hợp danh phi thƣơng mại theo pháp luật của Đức) để tạo điều kiện cho các luật sƣ có thể hành nghề một cách thuận lợi hơn, đây là một trong những hình thức kinh doanh có nhiều ƣu điểm và mang lại cho các chuyên gia pháp lý nhiều lợi
thế hơn so với các hình thức kinh doanh DVPL khác. Theo tác giả, các nhà làm luật Việt Nam cũng có thể nghiên cứu xem xét cho phép thành lập mô hình kinh doanh này khi điều kiện cho phép.
2.1.1.3. Vốn của công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụpháp lý
Công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL là một dạng CTHD đặcthù và cũng là một loại hình doanh nghiệp, vì vậyvấnđềvốn luôn
đƣợc đặt ra; song, do là công ty đối nhân nên yếu tố nhân thân của các thành viênđóng vai trò chủđạo, vốn chỉlà yếu tốthứyếu. CTHD hoạt độngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL không cần phải có bảng cân đối tài sản, công ty đƣợc thành lập làdo nhu cầu hợp tác kinh doanh và sự tin tƣởng lẫn nhau của các luật sƣ. Bởi vậy, vốn do các TVHD góp vào công ty không chỉ là những tài sản trị giá đƣợc thành tiền mà còn có thể là những tài sản vô hình khác không thể dùng tiền làm thƣớc đo
giá trị nhƣ kinh nghiệm, công sức… So với vốn góp trong công ty luật TNHH thìnội hàmcủakhái niệm“vốn góp” trong CTLHD rộng hơn, nó không nhất thiết phải là các tài sản vật chất hoặc đƣợc quy ra vật chất mà còn có thể là một thứ tài sản khác -“chất xám”, biểu hiện cụthểcủa loại tài sản này chính là trình độchuyên môn của những ngƣời hành nghề cung cấp DVPL. Đểtrởthành TVHD, nhà đầu tƣ chỉ cần có cái “danh”. “Danh” ở đây có thể là một loại bằng cấp, chứng chỉ nghề nghiệp (chứng chỉ hành nghề luật sƣ) mà ngƣời thành lập công ty sở hữu hoặc đơn giản chỉ là uy tín nghề nghiệp của cá nhân đƣợc xã hội tin tƣởng.
Theo quy định tại khoản 21 Điều 4 LDN (2014), phần vốn góp là tổng giá trịtài sản của một thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào công ty; do đó, vốn của công ty chính là tổng giá trị tài sản mà tất cả các thành viên đã góp hoặc cam kết góp vào. Tài sản góp vốn có thểlà Đồng Việt Nam, ngoại tệtựdo chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹthuật, các tài sản khác có thể định giá đƣợc bằng Đồng Việt Nam [137, Điều 35]. Những “tài sản khác” này có thể là vật, giấy tờ có giá và các quyền tài sản nhƣ quyđịnh tại Điều 105 BLDS (2015). Ở Việt Nam, khi góp vốn vào CTHD nói chung và CTLHD nói riêng, ngƣời góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản dùng làm vốn góp cho công ty; do vậy, có thểhiểu rằng chỉnhững tài sản nào chuyển giao đƣợc quyền sở hữu thì mới đƣợc dùng làm tài sản góp vốn, còn những tài sản vô hình nhƣ danh tiếng, công sức lao động, tri thức… khó có thể trở thành tài sảnđểgóp vốn vào công ty bởi vì những loại tài sản này khiđƣợc dùng làm vốn góp sẽ không thể dịch chuyển quyền sở hữu từ ngƣời góp vốn sang cho công
tyđƣợc. Giống công ty luật TNHH, CTLHD chấp nhận phần vốn góp của các thành viên bằng các loại tài sản luật định. Tuy nhiên, là dạng công ty đối nhân điển hình, có những điểm khác biệt với các hình thức kinh doanh khác nên trong thực tiễn có những hình thức góp vốn hết sức phổbiến trong CTHD nói chung và CTLHD nói riêngđó là góp vốn bằng tri thức, uy tín,kỹnăng… hoặc bằng công nghệ (trong trƣờng hợp này, thành viên góp vào công ty công sức, việc làm) [26, tr.166]. Tuy vậy, pháp luật Việt Nam lại chƣa thểhiện việc thừa nhận các hình thức góp vốn này, bởi đây là những tài sản vô hình, nó không tồn tại dƣới một hình thái vật chất cụ thể và chúng không thể trị giá đƣợc thành tiền vì các giá trị nhân thân này và tiền tệ không phải là những đại lƣợng tƣơng đƣơng; trong khi đó, LDN (2014) lại chỉ quy định những tài sản vô hình mà giá trị của chúng có thể xác định
đƣợc thông qua những nguyên tắc của kếtoán mới là tài sản góp vốn. Điều này theo ngƣời viết là chƣa thỏa đáng bởi việc những luật sƣ có uy tín, năng lực tốt…
nhƣng không có vốn liên kết với một hay nhiều luật sƣ khác có tiềm lực tài chính thành lậpmột CTLHDđểkinh doanh… là những hoạt động rấthayxảyra trong nền kinh tế thị trƣờng hiện nay. Bên cạnh đó, mối quan hệ của những chủ thể nhƣlà mối bạn hàng quen cũng có thể trở thành tài sản góp vốn vào công ty. Mối quan hệ tạo ra những liên minh mà dân gian quen gọi là những “dây làm ăn”, những liên minh này bảo vệ các thành viên của nó. Sự quen biết trong các mối làm ăn tạo ra độ an toàn cho một công ty. Các mối quan hệ đó tăng thêm nguồn thông tin và sựtin cậy vào bạn hàng, giảm thiểu những rủi ro xảy ra từ hoạt động kinh doanh [51, tr.59,61]. Với các quyđịnh củapháp luật hiện hành vềhình thức góp vốntrong CTHD nói chung và CTLHD nói riêng thì các loại tài sản trênđƣợc sử dụnglàm tài sản góp vốn sẽ bị coi là trái pháp luật.
Trên thế giới, pháp luật của hầu hết các quốc gia đều thừa nhận vốn góp vào CTHD nói chung và CTLHD nói riêng đều có thể là những yếu tố vô hình khó xác định giá trị bằng phƣơng pháp định lƣợng nhƣ tri thức, kinh nghiệm, danh tiếng… Thí dụ, pháp luật Hoa Kỳ khẳng định: “Tất cả những người chưa góp vốn (capital) vào một doanh nghiệp thì cũng không thể giải thích rằng doanh nghiệp đó không phải là một hợp danh. Một hợp danh có thể được thành lập mặc dù một số thành viên chỉcung cấp kỹnăng (skill) hay sức laođộng (labor)”[98, tr.829]. Các nhàlàm luật Trung Quốc cũng thừa nhận vốn góp vào CTHD có thể bằng công sức laođộng [143, Điều 16]. Pháp luật của Cộng hòa Pháp cũng không có sự khác biệt khi quyđịnh vềcác loại vốn góp: “Các thành viên có thểgóp vốn bằng tiền mặt (cash), bằng hiện vật (kind), hoặc bằng các dịch vụ(services) [90, tr.30]. Tuy
nhiên, việc góp vốn bằng các dịch vụ (services) theo pháp luật của Cộng hòa Pháp
đƣợc xem là phần vốngóp nhỏnhất. Pháp luật của Tây Ban Nha cũng quyđịnh
tƣơng tự, “Nếu một TVGV bằng công việc, người đó được xem như thành viên có phần vốn góp nhỏnhất”[99, tr.149].Đâysẽlà sựbất lợi đối với ngƣời góp vốn bằng các dịchvụ.Điều 2186củaBLDS Québec (Canada) năm 1991 quyđịnh:
“Hợp đồng hợp danh là một hợp đồng mà theo đó, các bên trên tinh thần hợp tác, thỏa thuận tiến hành một hoạt động bao gồm sự vận hành một doanh nghiệp, góp vốn bằng sự kết hợp tài sản (property), tri thức (knowledge), hoặc các hoạt động (activities) và cùng nhau chia sẻ các khoản lợi nhuận về tiền bạc phát sinh từ đó.” Từđâycho thấy, vốn góp vào bao gồm tài sản hoặc tri thức hay các hoạt động, trong đó có thể khẳng định vốn góp bằng tài sản là quan trọng nhất bởi không cótài sản thì công ty không thể hoạt động đƣợc và đây là nguồn vốn hình thành nên vốn Điều lệ của công ty. Về nguyên tắc, mọi loại tài sản đều có thể đem góp vào công tyđểtrởthành vốn. Tài sản góp vốn có thểthuộc bất kểdạng nào nhƣ vật, tiền hay các quyền tài sản, với điều kiện là các tài sản này phải có thể chuyển giao
đƣợc trong giao lƣu dân sự.
Đối với vốn góp là tri thức, ngƣời góp vốn phải bảo đảm mang kiến thức của mình ra phục vụ công ty một cách tốt nhất. Song, việc góp vốn bằng tri thức sẽ gặp khó khănởnhiều phƣơng diện nhƣ tính giá trị phần vốn góp để phân chia quyền lợi trong công ty, chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của ngƣời góp vốn. Những khókhăn này hoàn toàn phụ thuộc vào sự đánh giá và thỏa thuận giữa các thành viên công ty. Cũng cần phải hiểu rằng, tri thức đƣợc dùng làm vốn góp không thểchuyển giao đƣợc quyền sở hữu từ ngƣời góp vốn sang cho công ty, nó hoàn toàn không rời khỏi ngƣời góp vốn mà luôn tồn tại bên trong ngƣời này và càng đƣợc khai thác nhiều thì công ty càng đƣợclợi. Do đó, đểđảmbảo sựđộc quyền cho việc sử dụng các tri thức đó của công ty là một vấn đề lớn cần tới tự trung thực của
ngƣời góp vốn. Sự tin tƣởng, hợp tác lẫn nhau là điều thiết yếu để mối quan hệ hợp danh ngày càng bền vững và phát triển.
Trƣờng hợp góp vốn bằng cáchoạt độnghoặc theo cách gọi của Lê Tài Triển là góp vốn bằng công lao hay việc làm, đó phải là một công việc điều khiển: “3) Tư xuất công lao việc làm – Việc làm ở đây là việc làm với tư cách hội viên, vậy phải là một công việcđiều khiển”[67, tr.22]chứkhông phải là công việc của
ngƣời thừa hành, vì công ty có nguyêntắcbình đẳng giữa các thành viên [68, tr.722]. Tuy nhiên, có thể nhận thấy nếu công sức lao động không có gì đặc biệt thì khó có thểđƣợc coi là vốn góp vào công tyđểtrởthành mộttrong những thành
viên của nó vì công ty có thể dễ dàng mua đƣợc công sức lao động nhƣ vậy với giácảhợp lý mà lại không phải trảthêm tiền lãi và các thành viên khác cũng không phải chia sẻ quyền quản lý, điều hành công ty cho ngƣời đó. Vì vậy, công sức laođộng đƣợcbỏra phải có yếutốtri thức hoặc kinh nghiệm hoặc ngƣời góp vốn bằng công sức hay các hoạtđộng phải là ngƣời đƣợc tin tƣởng hơn những ngƣời khác khi công ty dự định thành lập là một công ty đối nhân [13, tr.60]. Nhƣng hàm
lƣợng tri thức nằm trong vốn góp đƣợc biểu hiện thông qua các hoạt động phải nhỏhơn so với sức lao động bỏra thì mới đƣợccoi là góp vốn bằng công việc nếu không sẽ thuộc trƣờng hợp góp vốn bằng tri thức [37, tr.46]. Cả việc góp vốn bằng tri thức và bằng công việc (lao công hay hoạt động) đều đòi hỏi ngƣời góp vốn phải thực hiện nghĩa vụ một cách trung thực và mẫn cán.
Nhƣ vậy, so với quyđịnh pháp luậtvềvốn góp của các quốc gia khác, nội hàm của khái niệm vốn góp vào CTLHD trong pháp luật Việt Nam hẹp hơn,điều này chƣa thực sựphù hợp với nhu cầu thực tếcủa hoạt động đầu tƣ, làm ảnh
hƣởng tới quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh,đặcbiệt là những
ngƣời hành nghề chuyên nghiệp nhƣ các luật sƣ, đồngthời cũng ảnh hƣởng tới quyền lợi củanhà nƣớc. Theo tác giảluận án, cần xác định cácyếutốvô hình không thể trị giá đƣợc thành tiền, không thể chuyển giao đƣợc quyền sở hữu nhƣuy tín, tri thức, kỹ năng, công sức lao động… cũng có thể đƣợc coi là tài sản dùng làm vốn góp vào CTLHD nếu đƣợc các TVHD chấp thuận. Nhƣthế vừa đảm bảo
đƣợc nguyên tắc thống nhất ý chí, vừa phù hợp với nhu cầu của nhà đầu tƣ và cũng là động lực đểcác chuyên gia pháp lý tích cực trau dồi, phát huy năng lực, xây dựng hình ảnh của mình ngày một tốt hơn.
2.1.1.4. Thủtục thành lập công ty hợp danh hoạt động trong lĩnh vực cung cấp dịch vụ pháp lý
Theo quy định hiện hành, việc thành lập CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL phải tuân thủ các thủ tục sau đây:
Thứ nhất, xác lập hợp đồng thành lập công ty.
Ở các nền tài phán, muốn thành lập một hợp danh buộc các bên phải tham gia vào một hợp đồng, hợp đồng này đƣợc gọi là hợp đồng hợp danh; vì vậy, pháp luật
đƣơng đại đều định nghĩa hợp danh là sự thỏa thuận của các bên thông qua một hợp đồng. Luật pháp của hầu hết các quốc gia thƣờng không quyđịnh hình thức bắt buộc đối với loại hợp đồng này. Hợp đồng có thểbằng văn bản cũng có thểthỏa thuận miệng, thậm chí không cần tuyên bốrõ mà chỉcần có những hoạt động chung, thì công tyvẫnđƣợc coi là đã thành lập. Hợp đồng hợp danh có các đặc
trƣng sau: (i) Có tính ƣng thuận vì nó chỉ có hiệu lực khi có đƣợc sự chấp thuận của các bên; (ii) Là hợp đồng song phƣơng hoặc đa phƣơng vì nó đƣợc thiết lập bởi hai hoặc nhiều bên, tạo ra các quyền và nghĩa vụ lẫn nhau; (iii) Có tính chất tiền đề đểký kết các hợp đồng tiếp theo nhằm thực hiện các mục đích đã ghi trong hợp đồng hợp danh; (iv) Ít chịu sự điều chỉnh của pháp luật. Ở các quốc gia, khi tham gia vào một hợp đồng hợp danh, các bên thƣờng phải chú ý quan tâm, cân nhắc các yếu tốsau: (1) Khảnăng tài chính của mỗi thành viên; (2) Uy tín, danh tiếng của thành viên vì một thành viên không trung thực có thểsẽhủyhoại hoạt động kinh doanh của công ty; (3) Sức khỏe và tuổi tác của các thành viên vì theo pháp luật của nhiều quốc gia, cái chết của thành viên sẽ là điều kiện để giải thể hợp danh; (4) Bản chất, tính cách và khả năng hòa hợp với các thành viên còn lại và những ngƣời giao dịch với hợp danh vì sự bất đồng giữa các thành viên thƣờng dẫn đến giải thể hợp danh.
Khác với đasốcác nƣớc khác, pháp luật Việt Nam không đềcấpđến khái niệm hợp đồng thành lập công ty. Xuất phát từ thực tiễn thi hành, đặc biệt là các vụviệc phát sinh từ những thỏa thuận trƣớc khi thành lập doanh nghiệp, LDN ở Việt Nam trong những phiên bản gần đây đều đƣa ra các quy định điều chỉnh việc ký kết và thực hiện hợp đồng trƣớc đăng ký doanh nghiệp. Cụ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 19 LDN (2014), “Người thành lập doanh nghiệp được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước và trong quá trìnhđăng ký doanh nghiệp”. Trong đó có hai loại hợp đồng có thể đƣợc ký kết trong giaiđoạn này. Một là hợp đồng đƣợc ký kết giữa những ngƣời thành lập công ty, chẳng hạn nhƣ thỏa thuận góp vốn. Hai là hợp đồng đƣợc ký kết giữa ngƣời thành lập công ty với cácđối táckhác, thídụ hợp đồngthuê nhà, mặt bằng… làm trụ sở công ty. Có thểthấy, LDN (2014) không quyđịnh vềhợp đồng thành lập công ty nói chung và hợp đồng hợp danh nói riêng. Trong khi trên thực tế, nhiều cá nhân tham gia thành lập CTHD vẫn ký kết các hợp đồng thành lập công ty tƣơng tự nhƣ hợp đồng liên doanh đối với lĩnh vực đầu tƣnƣớc ngoài trƣớc kia. Trong trƣờng hợp này, có thể hiểu đây là một trong các loại “hợp đồng phục vụ cho việc thành lập vàhoạt động của doanh nghiệp”. Tuy nhiên, muốn đăng ký và đƣợc cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp để bắt đầu hình thành nên một pháp nhân thì không chỉdừng lại ở việc “ngƣời thành lập doanh nghiệp đƣợc ký các loại hợp đồng” mà phải có một loạt các hoạt động tƣơng tự nhƣ đối với một công ty đã đƣợc thành lập. Đólà công nhận tƣ cách thành viên, thông qua Điều lệ… Tất cảnhững việc nàyđều
đƣợc coi là yếu tố chính thức chứ không phải là trù bị nhƣng LDN (2014)đãkhông quy định rõ ràng về việc trên dẫn đến không bảo đảm cơ sở pháp lýđể xác định tƣ
cách thành viên công ty. Vì vậy, cũng chƣa có cơ sở pháp lý để hình thành và triệu tập HĐTV; do đó, cũng không có cơ sở pháp lý để thông qua Điều lệ công ty, bầu Chủ tịch HĐTV.
Mọi việc sẽđơn giản nếu nhƣ sau khi ký kết hợp đồng trƣớc đăng ký doanh nghiệp mà công ty đƣợc thành lập thì chính công ty sẽ tiếp nhận nội dung của hợp đồng này. Con đƣờng đểcông ty tiếp nhận các quyền và nghĩa vụđƣợc thực hiện bằng cách thể chế hóa các nội dung trong hợp đồng đó thành Điều lệ của công ty. Nói cách khác, bản Điều lệ công ty theo pháp luật Việt Nam chính là hợp đồng hợp danh theo pháp luật của các nƣớc. Do vậy, nó là hợp đồng đƣợc xác lập giữa các thành viên với mục đích là quy định quyền hạn và nghĩa vụ, xác định mối quanhệgiữa các thành viên công ty với nhau và giữa các thành viên với công ty. Song, tại Việt Nam, Điều lệ của công ty phải có những nội dung bắt buộc theo quy định của pháp luật. Thí dụ, Điều lệ của CTLHD phải bao gồm những nội dung sau: Tên, địa chỉ trụ sở; loại hình công ty; lĩnh vực hành nghề; họ, tên, địa chỉ thƣờng chú của các luật sƣ thành viên; quyền và nghĩa vụ của các luật sƣ thành viên; điều kiện và thủ
tục tham gia hoặc rút tên khỏi danh sách luật sƣ thành viên; cơ cấu tổ chức, quản lý, điềuhành; thểthức thông quảquyết định, nghị quyết; nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ; nguyên tắc phân chia lợi nhuận và trách nhiệm của các luật sƣ thành viên đối với nghĩa vụ của công ty; các trƣờng hợp tạm ngừng, chấm dứt hoạt động và thủ tục thành lý tài sản; thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty. Điều lệ công ty phải có chữký của tất cảcác luật sƣ thành viên [135, Điều 7]. Có thểnói, nội dung của bản Điều lệ đƣợc luật pháp ấn định những điều khoản cụ thể đã phần nào làm hạn chế quyền tự do thỏa thuận của các bên, nó không còn nguyên ý nghĩa nhƣbản chất của một hợpđồng thực sự, tứclà các bên không đƣợc tựdo ý chí thỏa thuận những điều khoản mà họ thấy phù hợp.
Vấn đề rõ ràng sẽ phức tạp hơn trong trƣờng hợp có thể vì lý do khách quan hay chủ quan nào đó mà doanh nghiệp không đƣợc thành lập nhƣ dự kiến ban đầu. Khi đó giá trịpháp lý và vấn đềthực hiện hợp đồng đã đƣợc ký kết cần phải xác định nhƣ thế nào? Giải quyết vấn đề này, khoản 3 Điều 19 LDN (2014) tiếp tục quyđịnh rằng khi đóngƣời ký hợp đồng hoặc ngƣời thành lập doanh nghiệp liên đới chịu trách nhiệm thực hiện hợp đồng đó.Nói cách khác, các bên không thểthoái thác trách nhiệm trƣớcmột hợpđồngđã đƣợc ký kết vàtồntại ngaycảkhi mục đích của việc ký kết hợp đồng không đạt đƣợc.
Thứ hai, tiến hành thủ tục đăng ký doanh nghiệp.
Đểthành lậpCTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL, các sáng lập viên phải làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp bằng một bộ hồ sơ hợp lệ tại cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền. Tuy nhiên, không giống các CTHD hoạt động trong các lĩnh vực khác, CTHD hoạt động trong lĩnh vực cung cấp DVPL không thực hiện việc đăng ký doanh nghiệp tại Phòng đăng ký kinh doanh (thuộc SởKếhoạch và Đầu tƣ) mà thực hiện việc đăng ký hoạt động tại Sở Tƣ pháp – Nơi công ty đặt trụsởchính. Chẳng hạnCTLHDđƣợc thành lập khi Giámđốc SởTƣ pháp cấp Giấy đăng ký hoạt động. Các luật sƣ không phải thực hiện thủtục xin phép thành lập
trƣớc khi đăng ký hoạt động và sau khi đăng ký hoạt động, họ không phải thực hiện thủ tục xin Giấy phép kinh doanh.
Nhƣ vậy, LDN (2014) đã rất nhấn mạnh ý nghĩa của hành vi đăng ký doanh nghiệp.Chỉsau khi đăng ký doanh nghiệp thì công tymớiđƣợccoi làđã thành lập. Sở dĩ nhƣ vậy là vì hợp danh theo pháp luật Việt Nam đƣợc gọi là công ty vàlà một loại hình doanh nghiệp nên các quy định pháp luật điều chỉnh đối với một doanh nghiệp cũngđƣợcáp dụngđốivới cáchợpdanh hoạtđộngtrong lĩnh vực cung cấp DVPL. Tuy nhiên, điều này lại thể hiện sự khác biệt cơ bản so với pháp luậtcủanhiềunƣớctrênthếgiới.Hợpdanhởnhiều quốc gia phƣơng tây không
đƣợc gọi là công ty (company hay corporation) mà chỉ đƣợc xem là một dạng hợp tác hay liênkết(association)dƣới hình thức hợpđồng.Pháp luật điềuchỉnh hợp danh tách biệt với pháp luật điều chỉnh các loại hình công ty khác (công ty TNHH, công ty cổ phần…) và chỉ quy định những nguyên tắc chung nhất, còn những vấn đềquan trọng nhƣmốiquanhệgiữa các thành viên, cơ cấu tổchứccủahợp danh… đều do hợp đồng hợp danh điều chỉnh. Bởi vậy, không giống việc thành lập các công ty TNHH hay công tycổphần,thủtụcthànhlậpmộthợpdanhrấtđơn giản, chỉ cần thông qua sự thỏa thuận, thậm chí các bên không có ý định thành lập hợpdanh nhƣngnếutòa án có căncứđểcho rằngmộthợpdanhđãđƣợchình thành5 thì cơ quan nàyvẫnbuộc các bên phải chịu trách nhiệm vớitƣ cách là thành viên của hợp danh đó. Thí dụ, theo UPA của Hoa Kỳ, chỉ cần có sự liên kết của hai hoặc nhiều ngƣời cùng tiến hành một hoạt động kinh doanh với tƣ cách là nhữngđồngchủsởhữunhằm mụcđíchlợinhuận là coi nhƣmộthợpdanhđã
đƣợc thành lập cho dù các bên có ý định thành lập hợp danh đó hay không [106, tr.654]. Có nƣớc thì khắt khe hơn khi quy định hợp đồng hợp danh bắt buộc phải lập dƣới hình thức văn bản. Thí dụ, Điều 4 Luật CTHD của Trung Quốc quy định:
5 Các tòa án Hoa Kỳ thƣờng căn cứ vào ba yếu tố cơ bản để xác định xem một hợp danh có tồn tại không đólà: sự hợp tác của hai hoặc nhiều ngƣời; kinh doanh nhằm mục đích lợi nhuận; làcác đồng sở hữu
Hợp đồng hợp danh phải được ký kết bằng văn bản và phải được sự nhất trí của tất cả các thành viên. Do việc xác định hợp danh nói chung và hợp danh trong lĩnh vựccungcấpDVPL nói riêng làsựliênkếtcủahai hay nhiều cá nhân hoặctổchức cóđủđiềukiện, cùng hùn vốn,tạotàisảnchung, chiasẻquyềnđiềuhành, cùng chịulỗ,hƣởnglãi nên pháp luậtđềcaosựthỏa thuận, khôngbắtbuộc phải đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanhởcácnƣớcnàychỉmangýnghĩa công khai hóachứkhông phải làyếutốquyếtđịnhchosựrađờicủamộthợp danh.“Nói cách khác, khế ước giữa các bên đã xác lập nên hợp danh chứ không phải giấy chứng nhận của cơ quan đăng ký kinh doanh” [54, tr.53-54].
Có thể khẳng định tại Việt Nam, đăng ký doanh nghiệp là việc ghi nhận bằng vănbảncủa cơ quan nhànƣớc có thẩm quyềnvềmặtpháp lýsựrađờicủa CTLHD,đốivớinhàđầutƣ,đâysẽlàbƣớcđầuđểthực hiện quyềntựdo kinh doanh đƣợc ghi nhận tại Điều 33 của Hiến pháp; khi đăng ký doanh nghiệp, công tysẽcóđƣợcsựbảođảm củanhànƣớc,bấtkỳhoạtđộngkinh doanh nào của công tyđều đƣợc hợp pháp hóamột cách công khai và minh bạch. Việc đăng kýhoạtđộngkhông những cóýnghĩa cho việc cungcấpthông tin cho công chúng mà còn là bằng chứng về tính chịu trách nhiệm của công ty đối với khách hàng vềsựchính xáccủacác thông tinđãđăng ký,nếucó giandốikhi đăng ký vàsựvi phạm trong quá trình hoạtđộng,các thành viênđềuphải chịu trách nhiệm trƣớc nhànƣớcvà khách hàng,điềuđótạo lòng tincủakhách hàng đốivớicông ty. Khác với Việt Nam,ởcácnềntài phán khác, đăng ký kinh doanh không phải làyếu tố quyết định cho sự ra đời của hợp danh mà nó mang các ý nghĩa khác nhau tùy thuộc vàohệthống pháp luậtcủatừng quốc gia; thídụ,theo pháp luật của Thái Lan, khi đƣợc đăng ký với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền, CTLHD sẽ có
tƣ cách pháp nhân chứ không phải là đƣợc thành lập.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\CÔNG TY HỢP DANH HOẠT ĐỘNG TRONG LĨNH VỰC CUNG CẤP DỊCH VỤ PHÁP LÝ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
