Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong bối cảnh hội nhập và toàn cầu hóa ngày nay, di cư quốc tế đã trở thành một trong sốnhững vấn đềlớn của thời đại.Theo ước tính của Tổchức Di cư quốc tế(International Organization for Migration – IOM) có gần 258 triệu người đang sống và làm việc ngoài đất nước của mình1, trong số đó khoảng 164 triệu người là lao động di cư2. Để đảm bảo cho các quan hệ lao động đó thực sự bình đẳng và cạnh tranh lành mạnh hướng tớiviệc thúcđẩycác nhu cầu phát triển kinhtế,quyền lao động,quyền con người… bên cạnh các quy định chung của cộng đồng quốc tế, vẫn cần các quốc gia liên quan có sự hợp tác và điều chỉnh pháp luật nước mình cho thống nhất với các quy phạm pháp lý quốc tế về lao động và cùng nhau xây dựng những thiết chế hợp tác pháp lý song phương, đa phươngđể bảo vệ cácquyền và lợi ích hợp pháp của người lao động di cưquốc tế.
Đã có nhiều cơ chế bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp đối với người lao động nước ngoài. Liên Hiệp Quốc đã thông qua Tuyên ngôn về nhân quyền, Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị (1966), Công ước về quyền kinh tế, xã hội và văn hoá (1966) quy định quyền cơ bản của con người. Trong khuôn khổ của Tổ chức Lao động quốc tế (International Labour Organization – ILO) đã ký kết nhiều công ước nhằm tạo sự công bằng trong lao động quốc tế như: Công ước quốc tế về bảo vệ quyền của lao động di trú và thành viên của gia đình họ (1990), Công ước lao động hàng hải (2006); Tuyên bố về các nguyên tắc và quyền cơ bản của người laođộng năm 1998 gồm 08 công ước: Công ước số 87 (năm 1948), Công ước số 98 (năm 1949), Công ước số 29 (năm 1930), Công ước 105 (năm 1957), Công ước số 138 (năm 1973), Công ước 182
1 Cục Lãnh sự – Bộ Ngoại giao, “Báo cáo tổng quan về tình hình di cư của công dân Việt Nam ra nước ngoài” , https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2020/06/02/bo-co-tong-quan-ve-tnh-hnh-di-cu-cua-cng-dn-viet-nam-ra- nuoc-ngoi, truy cập ngày 13/6/2020
2 Tổ chức Laođộng quốc tế “Ước tính về lao động nhập cư toàn cầu – Kết quả và phương pháp luận” ILO Global Estimates on International Migrant Workers – Results and Methodology, truy cập ngày 01/12/2020.
(năm 1999), Công ước số 100 (năm 1951) và Công ước số 111 (năm 1958). Trong xu hướng quốc tế hoá hiện nay, quan hệ hợp tác trên mọi lĩnh vực giữa các quốc gia ngày càng phát triển do sự xuất hiện nhiều hình thức quanhệhợp tác liên kết như kinh tế, chính trị, văn hoá, xã hội với nhiều lợi ích đan xen, không chỉ là lợi ích của các chủ thểquan hệ hợp tác quốc tế, mà còn vì lợi ích của cộng đồng nói chung.Đó là hệ quả tất yếu của việc thực hiện chính sách đối ngoại của mỗi quốc gia, gắn liền và phản ánh chính sách ngoại giao rộng mở giữa các quốc gia, trong đó có Việt Nam.
Cùng với các quan hệ xã hội khác, quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài được hình thành và phát triển là một thực tế khách quan, thể hiện nhu cầu giao lưu dân sự giữa các cá nhân, pháp nhân trong xã hội và tạo tiền đề cho các quan hệ bang giao giữa các quốc gia ngày càng khăng khít. Do đó, yêu cầu điều chỉnh các quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài thông qua pháp luật nói chung và hiệp định hợp tác giữa các quốc gia là một đòi hỏi tất yếu, hướng cho các quan hệ xã hội này phát triển một cách lành mạnh trong khuôn khổ của pháp luật, giảm thiểu các tranh chấp phát sinh.
Ở nước ta, việc đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài một mặt xuất phát từ nhu cầu nội tại và xu hướng chung nhằm góp phần giải quyết việc làm, tăng thu nhập cho người lao động, đào tạo và phát triển nguồn nhân lực cho công nghiệp hóa – hiện đại hóa, mặt khác là biểu hiện của việc tăng cường giao lưu, hợp tác với các nước trong khu vực và trên thế giới. Qua thực tiễn hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài cho thấy, thị trường lao động ngoài nước của Việt Nam trong thời gian quađã từng bước được mở rộngcả về địa bàn, thị phần lẫn ngành nghề. Đặc biệt, Việt Namđã mở thêm một số thị trường laođộngcó trình độ phát triển cao, như: Australia, New Zealand, Hoa Kỳ, Canada, Phần Lan, Italia… Các thị trường này tiếp nhận laođộngtrong những ngành nghề đòi hỏi trình độ kỹ năng và khả năng ngoại ngữ cao, có mức thu nhập hấp dẫn người lao động.
Cùng với sự phát triển chung của kinh tế thế giới, số lượng người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài trong năm gần đây đã tăng lên đáng kể. Theosố liệu từCục Quản lý lao động ngoàinước,liên tục từ năm 2017 đến nay, laođộngđi làm việc ở nước ngoàiđãvượt mức 100.000 lao động mỗi năm (riêng năm 2020 dự kiến là 130.000 lao động, tuy nhiên doảnhhưởngcủa dịch Covid-19 nên mục tiêu này có thể khôngđạtđược), tập trung vào các thị trường có thu nhập cao vàổn định,với lượngtiền ở nước ngoài gửi vềnước khoảng 2,5 tỷUSD3. Hiện nay,cảnướccó 580.000 lao động Việt Nam đang làm việc ở 43 quốc gia, vùng lãnh thổ khác nhau trên thế giới4.
Đểđiều chỉnh vấn đềđưa người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ởnước ngoài, đáp ứng tình hình kinh tế – xã hội trong nước và thế giới, Việt Nam đã dần hoàn thiện hệ thống pháp luật về đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, nhất là đã ban hành Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Song song với đó, Nhà nước ta đã ký kết, gia nhập nhiều hiệp định hợp tác về laođộnghoặc liên quan đến người laođộngViệt Nam làm việc ở nước ngoài. Đây là sự cụ thể hoá quan điểm, chủ trương của Đảng về tạo việc làm, tăng thu nhập, nâng cao trình độ tay nghề, tiếp cận công nghệ tiên tiến cho người lao động, đồng thời tạo cơ sở pháp lý hữu hiệu bảo vệ quyền của người lao động Việt Nam ở nước ngoài.
Thực tế trong thời gian qua, cho thấy, các quy định của pháp luật về người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài, đã và đang từng bước được hoàn thiện và đã đạt được những kết quả chính sau đây:
Một là, các văn bản pháp luật này đã tạo hành lang pháp lý tương đối đầy đủ và thông thoáng tronghoạt độngđưa người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ởnước ngoài.
Hai là, quy định của pháp luật trong nước về người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài về cơ bản đã tương thích với hiệp định hợp tác về lao động, góp phần đẩy nhanh tiến trình hội nhập kinh tế, thể hiện được quyết tâm của ChínhphủViệt Nam trong việc thực hiện cácđiềuướcquốctếmà Việt Nam làthành viên.
Ba là, pháp luật về người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài góp phần mở rộng quan hệ giữa Việt Nam và các nước, góp phần thực hiện đường lối đối ngoại độc lập, tự chủ, hòa bình, hợp tác và phát triển, đa phương hóa, đa dạng hóa quan hệ quốc tế với phương châm “Việt Nam là bạn, đối tác tin cậy của các nước trong cộng đồng quốc tế“.
Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đạt được, hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng còn gặp nhiều hạn chế, bất cập. Đó là, cho đến nay, Việt Nam mới chỉ ký được khoảng 22 hiệp định hợp tác lao động, còn thiếu nhiều hiệp định hợp tác về lao động với nhiều quốc gia và vùng lãnh thổ quan trọng khi trong thực tế, lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài ở hơn 40 quốc gia và vùng lãnh thổ, dođó,chưa thực sự bảo vệ được quyền và lợi ích chính đáng cho người laođộng Việt Nam. Bên cạnh đó, Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng vàgần 20 văn bản hướng dẫn thi hành chủ yếu quy định về tiêu chuẩn, thủ tục, phương thức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài chứ chưa quy địnhcụ thể đểbảo vệ có hiệu quả cho người lao động Việt Nam khi làm việc ở nước ngoài. Một số quyđịnh của Luật này chưa đảm bảo sự đồng bộ, sự phù hợp và không còn tương thích với nội dung của các Luật và Bộ luật mới được Quốc hội ban hành trong thời gian gần đây5; chưa đáp ứng được các yêu cầu mới về hoạt động người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng trong bối cảnh kinh tế xã hội và quan hệ quốc tế mới, ngay cả đã được sửa đổi năm 2020.
Công tác quản lý lao động Việt Nam ở nước ngoài (quản lý từ các cơ quan nhànước có thẩm quyền, quản lý lao động từ các doanh nghiệp, quản lý từ người sử dụng
5 Bộ luật Lao động năm 2012 và năm 2019, Bộ luật Dân sự năm 2015, Bộ luật Tố tụng Dân sự năm 2015, Luật Bảo hiểm xã hội năm 2014, Luật Giáo dục nghề nghiệp năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012, Luật Việc làm năm 2013, Bộ luật Hình sự năm 2015 (sửa đổi, bổ sung năm 2017), …lao động nước ngoài và tự quản lý của người lao động) còn nhiều hạn chế. Một điểm tồn tại, hạn chế nữa lại xuất phát từ ngay chính bản thân người lao động Việt Nam. Đólà, chất lượng lao động thấp, ý thức tổ chức kỷ luật lao động kém, kỹ năng mềm còn hạn chế; thiếu hiểu biết về văn hóa, phong tục, tập quán của nước sở tại. Việc tự ý hủy bỏ hợp đồng để ra ngoài làm việc bất hợp pháp hoặc ở lại bất hợp pháp sau khi hết hạn hợp đồng, không tuân thủ quy định nơi làm việc và nơi sinh sống…. là tình trạng khá phổ biến của người lao động Việt Nam ở hầu hết các quốc gia. Những vi phạm này của người lao động đã ảnh hưởng rất lớn đến việc duy trì và phát triển thị trường tiếp nhận lao động trong hiện tại và tương lai.
Do đó, việc nghiên cứu đề tài “Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn”, để từ đó đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam, nâng cao hiệu quảthực thi hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước nhằm có cơ chế bảo vệ tốt hơn người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài, đồng thời xác định phương hướng mở rộng thị trường lao động quốc tế, góp phần thúc đẩy quan hệ đối ngoại là hết sức cần thiết trong giai đoạn hiện nay của nước ta.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ các quy định cả lý luận và thực tiễn về người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước; thực trạng pháp luật và xây dựng phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp tác lao động với nước ngoài trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay. Với mục đích nêu trên, luận án có nhiệm vụ chính sau đây:
Thứ nhất: Làm rõ một số vấn đề về lý luận và thực tiễn về các phương thức điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài hiện nay của các quốc gia trên thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng, trong đó đặc biệt chú trọng đến phương thức điều chỉnh của các hiệp định hợp tác về lao động giữa các quốc gia với nhau.
Thứ hai: Phân tích, đánh giá thực trạng quy định của hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước về người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài, có đối chiếu với pháp luật Việt Nam điều chỉnh quan hệ lao động cóyếu tố nước ngoài, qua đó rút ra những ưu điểm cũng như tồn tại, bất cập của pháp luật để tiếp tục nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh quan hệlao động có yếu tốnước ngoài nói chung và người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước nói riêng.
Thứ ba: Đưa ra những đề xuất, kiến nghị để hoàn thiện pháp luật Việt Nam, hoàn thiện hiệp định hợp tác về laođộnggiữa Việt Nam vàcác nước, từ đó có cơ chế để bảo vệ tốt hơn người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
3.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận án là những vấn đề lý luận, pháp lý và thực tiễn về người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước.
3.2. Phạm vi nghiên cứu – Về nội dung
Người laođộngViệt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước là một phạm trù rộng. Trong phạm vi nghiên cứu của một luận án tiến sỹ, đểcó thểtiếp cận và nghiên cứu sâu, luận án tập trung nghiên cứu các vấn đề sau:
Thứ nhất, nghiên cứu, đánh giá về lý luận và thực tiễn vấn đề người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài trên cơ sở các quy định của các hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước và pháp luật Việt Nam;
Thứ hai, từ việc đánh giá thực trạng người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài, đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quảthực thi hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước.
– Về không gian: Luận án tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp luật và thực tiễn liên quan đến cơ chế bảo đảm quyền người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ởnước ngoài trong các hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước, pháp luật một số quốc gia tiếp nhận công dân Việt Nam đến làm việc. Việc phân tích pháp luật và thực tiễn ở một số quốc gia điều chỉnh về lao động nước ngoài chỉ nhằm minh chứng, củng cố những nhận định, đánh giá và đề xuất xây dựng hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm nâng cao việc ký kết, thực thi hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước ở Việt Nam.
– Về thời gian: Luận án tập trung nghiên cứu các quy định của hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước từ năm 2000 và pháp luật Việt Nam từ năm 2006đến nay (thời điểm Việt Nam ban hành Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài theo hợp đồng năm 2006).
4. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu 4.1. Cơ sở lý luận
Luận án được thực hiện trên cơ sở quanđiểm, đườnglối và chủ trương của Đảng Cộng sảnViệt Namvềphát triển kinh tế, nâng cao chất lượngnguồn nhân lực, tăng cường quản lý và nâng cao hiệu quả đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài.
4.2. Phương pháp nghiên cứu
Luận án sử dụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu trong nghiên cứu khoa học nói chung, nghiên cứu khoa học pháp lý nói riêng, bao gồm:
– Phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử được sử dụng để xem xét sựphát triển của vấn đề dựa trên những nghiên cứu, đánh giá và thực tiễn về kinh tế, chính trị và pháp luật của Việt Nam, một số tổ chức liên chính phủ và quốc gia trên thế giới. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong Chương 1 và 2.
– Phương pháp phân tích, đánh giá: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộLuận án để khái quát hoá, đánh giá và nhận định các vấn đề thực tiễn về người lao động Việt Nam đang làm việc có thời hạn ở nước ngoài.
– Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ Luận ánđểtổng hợp các quan điểm, các quyđịnh của pháp luật và thực trạng đểđưa ra quanđiểm của tác giả.
– Phương pháp so sánh: Đây là phương pháp chủ đạo được sử dụng trong luận án. Phương pháp này được sử dụng để làm rõ những điểm mới của văn bản pháp luật hiện hành so với văn bản pháp luật thời kỳ trước về người lao động Việt Nam đi làm việc ởnước ngoài; so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam và các nước nhằm làm rõ sự tương thích của pháp luật Việt Nam và cácđiều ước quốc tế Việt Nam là thành viên. Phương pháp này được sử dụng trong hầu hết các chương và nhất là Chương 2 và Chương 3 của luận án.
– Phương pháp thống kê: Phương pháp này sử dụng số liệu từ các cơ quan quản lý, các doanh nghiệp xuất khẩu lao động nhằm tìm hiểu, đánh giá về thực tiễn thực hiện các qui định về người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu trong Chương 3 và Chương 4.
5. Những đóng góp mới về lý luận và thực tiễn của đề tài
Luận án nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề người lao động Việt Nam làm việc cóthời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác về lao động của Việt Nam với các nước và vùng lãnh thổ và đánh giá, đối chiếu, so sánh pháp luật Việt Nam với các điều ước quốc tế liên quan và pháp luật một số nước để đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về người lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài. Những kết quảnghiên cứu của luận án có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:
– Bổ sung và làm phong phú thêm cơ sở lý luận cơ bản về lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo các hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam với các nước và vùng lãnh thổ, cũng như hệ thống pháp luật trongnước điều chỉnh vềhoạt động đưa người Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài, các phương thức bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của họ khi đang lao động ở nước ngoài.
– Đánh giá một cách toàn diện về tình hình người Việt Nam đang làm việc ở nước ngoài và cơ chế bảo vệ theo quy định của pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam, chỉra được những điểm tích cực, những tồn tại và hạn chế của vấn đề này.
– Đưa ra được các định hướng chiến lược đáp ứng xu thế hội nhập quốc tế; đưa ra các giải pháp đồng bộ, khả thi về pháp luật cũng như cơ chế quản lý Nhà nước, trách
nhiệm của tổ chức, doanh nghiệp và cá nhân người lao động về vấn đề người Việt Namđi làm việc ở nước ngoài theo các hiệp định hợp tác về lao động.
– Luận án có thểsửdụng làm tài liệu tham khảo phục vụcho việc giảng dạy, nghiên cứu ở trường Đại học Luật Hà Nội, cũng như các cơ sở đào tạo pháp luật, các viện nghiên cứu, cũng như cho các đối tượng khác có quan tâm.
– Kết quả của luận án là tài liệu tham khảo có giá trị cho các cơ quan hoạch định chính sách, cơ quan pháp luật trong nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện pháp luật vềngười Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài.
6. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án chia làm 4 chương:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu
Chương 2:Mộtsốvấn đềlý luận vềquan hệlao động Việt Nam có yếu tốnước ngoài và hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước
Chương 3: Thực trạng các hiệp định hợp tác lao động của Việt Nam và thực tiễn thi hành các hiệp định này
Chương 4: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật nhằm nâng cao hiệu quảthực thi hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước
Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ở nước ngoài và Việt Nam về vấn đề laođộng Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động
1.2. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 1.2.1. Những kết quả nghiên cứu đã đạt được
Từviệc nghiên cứu các công trình trong và ngoài nước liên quan đến luận án của tác giả, cho thấy những công trình nêu trên đã giải quyếtđược nhữngvấn đề lýluận vàthực tiễn nhất định:
Thứ nhất, những vấn đề lí luận cơ bản về bảo vệ quyền lợi của người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài đã được các nhà khoa học pháp lí nghiên cứu kháđầyđủ và công phu. Kết quả nghiên cứu của các công trình này sẽ được luận án tiếp thu để làm cơ sở cho việc nghiên cứu sâu vào chủ đề chính của luận án.
Thứ hai, các công trình nghiên cứu nêu trên cũng đã phân tích và đánh giá về thực trạng lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài. Điều này tạo lợi thế rất lớn cho Luận án khi nghiên cứu đánh giá về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo các hiệp định về hợp tác lao động.
Thứ ba, các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học nêu trên, đặc biệt là của các học giả nước ngoài còn chỉ ra những bất cập của pháp luật về phương diện lý luận và thực tiễn từđóđưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật.Vớinhững vấn đềđã được các học giả nghiên cứu chỉ ra trong pháp luật các nước sẽ được luận án tiếp thu và cân nhắcvề việc vậndụng vào bối cảnh thực tế của Việt Nam, chọn lọc và nghiên cứu tiếp thu kinh nghiệm của nước ngoài khi đưa ra các giải pháp, kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về lao động làm việc ở nước ngoài.
Thứ tư, các bất cập trong pháp luật Việt Nam, trong thực tiễn về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài đã được các học giả nghiên cứu kiến nghị sẽ được luận án tiếp tục kế thừa có chọn lọc vào giai đoạn hiện nay khi nghiên cứu lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo các hiệp định về hợp tác lao động.
1.2.2. Những vấn đề đặt ra cần được tiếp tục nghiên cứu về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài
1.2.2.1. Những vấn đề còn tồn tại, hạn chế
Mặc dù đã đạt được những giá trị lí luận và thực tiễn nhất định, song các công trình nghiên cứu nêu trên của các học giả trong và ngoài nước vẫn còn một số hạn chế nhất định:
Thứ nhất, các công trình nghiên cứu về các văn bản pháp lý quốc tế quan trọng vềlao động và khía cạnh pháp lý về hợp tác lao động quốc tế của Việt Nam còn khiêm tốn. Các công trình nghiên cứu, bài viết mới chỉ dừng lại ở một khía cạnh nhất định,hoặc vềxuất khẩu lao động, hoặc về pháp luật lao động trong nước nói chung mà chưa đề một cách hệ thống, tổng thể về các vấn đề pháp lý liên quan đến người lao động Việt Nam ởnước ngoài thông qua các hiệp định về lao động.
Thứ hai, các công trình của các học giả nước ngoài và Việt Nam chỉ nghiên cứu vềlao động di cư nói chung mà không có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước về đưa người lao động làm việc có thời hạn ở nước ngoài có so sánh, đối chiếu với pháp luật Việt Nam.
Thứ ba, một số công trình nghiên cứu là các bài báo khoahọc chỉ đề cập đến một vài vấn đề cụ thể mà không nghiên cứu sâu, toàn diện và tổng thể các vấn đề mà Luận án đặt ra. Các vấn đề về lao động làm việc có thời hạn ở nước ngoài còn chưa được đánh giá và nhìn nhận dưới góc độ so sánh, đối chiếu để hội nhập. Một số công trình nghiên cứu trước năm 2006 (trước khi có Luật Người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng) nên nhiều vấn đề về lý luận cũng như kiến nghị không còn mang tính thời sự. Các giải pháp đưa ra chưa có tính đồng bộ và đầy đủ.
Thứ tư, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo các hiệp định hợp tác về lao động. Do đó, Nghiên cứu sinh cho rằng, trong khoa học pháp lí về Tư pháp quốc tế Việt Nam vẫn còn những “khoảng trống” cần được nghiên cứu chuyên sâu và toàn diện.
1.2.2.2. Những vẫn đề luận án tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện Luận án sẽ tập trung giải quyết các vấn đề sau:
Thứ nhất, Luận án nghiên cứu sự hình thành và phát triển của các hình thức hiệp định hợp tác về lao động gắn với Việt Nam, để từ đó đánh giá về vai trò, vị trí, ý nghĩa của nó trong thực tiễn và trong tương lai.
Thứ hai, Luận án nghiên cứu hệ thống các vấn đề lý luận và thực tiễn về việc ký kết hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam với các quốc gia, từ đó xác định những mục tiêu đạt được trong việc thương lượng, ký kết và thực thi các hiệp định trong thực tiễn.
Thứ ba, Luận án nghiên cứu làm rõ những ưu điểm và hạn chế trong việc nội luật hóa các quy địnhcủa hiệp địnhhợp tác về laođộngvà thực tiễn áp dụng các quy định của hiệp định hiện này.
Thứ tư, Luận án nghiên cứu mối tương quan giữa các hiệp định hợp tác về lao động và pháp luật hiện hành của Việt Nam để thấy được sự tương đồng và khác biệt của pháp luật Việt Nam về người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài.Đồng thời, luận án chỉ ra những điểm hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam quy định về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài, để từ đó làm cơ sở đưa ra những kiến nghị, giải pháp hoàn thiện.
Thứ năm, trên cơ sở những vấn đề lý luận, thực tiễn và quan điểm cá nhân của người nghiên cứu, luận án đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng các quy định của hiệp định hợp tác về lao động, đáp ứng xu hướng phát triển của công tác xuất khẩu lao động và quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam.
1.3. Câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu của Luận án 1.3.1. Câu hỏi nghiên cứu
Luận án đặt ra và sẽ giải quyết các câu hỏi nghiên cứu cơ bản sau:
Câu hỏi nghiên cứu 1: Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là gì? Quan hệ laođộng của lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoàiđược điều chỉnhnhưthếnào?
Câu hỏi nghiên cứu 2: Vấn đềlao động Việt Nam làm việc có thời hạn ởnước ngoài được điều chỉnh dựa trên phương thức cơ bản nào?
Câu hỏi nghiên cứu 3: Thực trạng quy định của hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài và thực tiễn thi hành các hiệp định này ở Việt Nam như thế nào?
Câu hỏi nghiên cứu 4: Từ việc đánh giá thực trạng lao động Việt Nam làm việc cóthời hạn ở nước ngoài, để loại bỏ những bất cập, hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài, nâng cao hiệu quả áp dụng hiệp định hợp tác lao động trong xu thế hội nhập quốc tế hiện nay cần phải có các giải pháp như thế nào?
1.3.2. Giả thuyết nghiên cứu
– Giả thuyết nghiên cứu 1: Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ giữa người laođộngvà người sử dụng laođộng,trong đó có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài hoặc quan hệ thuê mướn, sử dụng lao động giữa các bên tham gia là công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng sựkiện pháp lý xảy ra ở nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ lao động ở nước ngoài. Lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài là một dạng của quan hệ laođộng có yếu tố nước ngoài. Ở Việt Nam cũng như các nước, xung đột pháp luật trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài sẽ được giải quyết thông qua quy phạm thực chất hoặc quy phạm xung đột. Những quy phạm này được ghi nhận ở pháp luật trong nước và trong điều ước quốc tế mà nước đó là thành viên.
– Giả thuyết nghiên cứu 2: Phương thức chủ yếu điều chỉnh vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài là thông qua các hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước. Trong lĩnh vực lao động quốc tế nói chung và lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài thì các hiệp định về lao động có vai trò hết sức quan trọng, một mặt góp phần tăng cường hợp tác, hỗ trợ lẫn nhau giữa các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam và các nước, thúc đẩy quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài mặt khác là cơ sở pháp lý quan trọng để bảo đảm quyền lợi cho người lao động.
– Giả thuyết nghiên cứu 3: Hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh về vấn đề người lao động việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài, tạo hành lang pháp lý cơ bản điều chỉnh hoạt động người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài đảm bảo quyền,
lợi ích hợp pháp của người lao động đi làm việc ở nước ngoài; đáp ứng yêu cầu hội nhập
quốc tế. Tuy nhiên, pháp luật điều chỉnh hoạt động đưa người lao động đi làm việc cóthời hạn ở nước ngoài và việc thi hành các hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam vàcác nước trong thời gian qua cũng đã bộc lộ một số hạn chế, bất cập cần được kịp thời khắc phục bằng những giải pháp đồng bộ nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả quản lý lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài trong tình hình mới.
– Giả thuyết nghiên cứu 4: Để loại bỏ những bất cập, hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam, nâng cao hiệu quả áp dụng hiệp định hợp tác lao động trong xu thế hội nhập quốc tế hiện nay cần tiến hành đồng bộ các giải pháp: Hoàn thiện các cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động đưa lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài; tăng cường công tác đào tạo, bồi dưỡng nghiệp vụ chuyên ngành cho các chủ thể Việt Nam tham gia vào quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài; tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật về laođộngcho laođộngViệt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng.
Kết luận Chương 1
Qua việc nghiên cứu về tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đề tài, luận án rút ra những kết luận sau đây:
Vấn đề lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài là hiện tượng tất yếu của nền kinh tế xã hội Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế sâu rộng hiện nay. Việc nghiên cứu pháp luật nói chung và hiệp định hợp tác về lao động giữa Việt Nam với các quốc gia cũng là một vấn đề mang tính thực tiễn. Nó gắn liền với nhu cầu bức thiết của laođộngViệt Nam ở nước ngoài bị xâm hại và không có cơ chế bảo vệ hữu hiệu, ngay cả từ khi người lao động Việt Nam được tuyển dụng để đi lao động, cho đến khi hết hạn hợp đồng trở về Việt Nam hoặc trốn ở lại nước ngoài.
Có thể thấy, vấn đề lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài khôngchỉ là vấn đềcủa pháp luật lao động, mà nó còn liên quan đến chính trị, ngoại giao, kinh tế, văn hóa – xã hội và còn có thể liên quan đến an ninh quốc gia. Do đó, hệ thống pháp luật điều chỉnh vấn đề này không đơn giản và thuần túy là các hiệp định hợp tác về lao động, mà còn
được xácđịnh,đề cập và hỗ trợ từ cáchoạt động khác như ngoại giao – lãnh sự, giao lưu
văn hóa, kinh tế đầu tư… Câu hỏi đặt ra là liệu có cần thiết phải điều chỉnh vấn đề này thông qua các hiệp định hợp tác về lao động hay không?.
Ở nước ngoài, các công trình nghiên cứu của các tổ chức quốc tế, khu vực cũng như các học giả nước ngoài chủ yếu đề cập về lao động di cư nói chung. Các công trình nghiên cứu về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài được đề cập còn rất ít. Hầu như chưa có một công trình nào nghiên cứu về vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động.
Ở Việt Nam, chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu sâu về các khía cạnh pháp lý về vấn đề lao động Việt Nam ở nước ngoài, nhất là về người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động.
Trong bối cảnh Việt Nam đang có nhiều điều kiện thuận lợi để đưa người lao động của mình tiếp cận với thị trường lao động quốc tế và đang trên tiến trình hoàn thiện hệthống pháp luật lao động để tương thích với xu hướng phát triển cũng nhưđối diện với những thách thức của hội nhập kinh tế quốc tế, thì việc nghiên cứu cơ sở lý luận và thực tiễn vấn đề lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài là vấn đề cấp bách. Chính vì vậy, luận án sẽ giải quyết những vấn đề còn bất cập của pháp luật và những vấn đề còn bỏngỏ của các công trình nghiên cứu trước đây.
Chương 2: MỘT SÔ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG VIỆT NAM CÓ YÊU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ HIỆP ĐỊNH HỢP TÁC
LAO ĐỘNG GIỮA VIỆT NAM VÀ CÁC NƯỚC
2.1. Khái quát về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài và quan hệ lao động của lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài
Trước khi nghiên cứu quan hệ lao động của người lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài, cần xem xétmột số vấn đề pháp lývề quan hệ lao độngcó yếu tốnước ngoài.
2.1.1. Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
2.1.1.1. Khái niệm quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài
Khoản 6 Điều 3 Bộ luật Lao động Việt Nam năm 2012 đã đưa ra định nghĩa vềquan hệ lao động như sau: Quan hệ lao động là quan hệ xã hội phát sinh trong việc thuê mướn, sử dụng lao động, trả lương giữa người lao động và người sử dụng lao động7. Các đặc điểm cơ bản của quan hệ lao động nhằm phân biệt quan hệ lao động với các quan hệ xã hội khác được rút ra từ định nghĩa trên là: Chủ thể của quan hệ lao động: gồm người lao động và người sửdụng lao động; khách thểcủa quan hệlao động: các bên trong quan hệ lao động sẽ thiết lập quan hệ vì nhu cầu thuê mướn, sử dụng lao động vàtrả lương.
Hiện nay, Bộ luật Lao động 2019 cũng như Bộ luật Dân sự 2015 đều không có định nghĩa trực tiếp về quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Vì vậy, khái niệm quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài sẽ được định nghĩa trên cơ sở khái niệm quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Chúng ta biết rằng, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự, kinh doanh, thương mại, hôn nhân và gia đình, lao động, tố tụng dân sựcó yếu tố nước ngoài. Nói theo cách khác, đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế làcác quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài. Như vậy, quan hệ lao động
7 Khái niệm trên cũng được ghi nhận tại Điều 3 khoản 6 Bộ luật Lao động năm 2019
có yếu tố nước ngoài là một trong những quan hệ thuộc đối tượng điều chỉnh của Tưpháp quốc tế. Trong Bộ luật Dân sự năm 2015 có đưa ra khái niệm về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tại khoản 2 Điều 663.
Trên cơ sở khoản 2 Điều 6638 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 có thể hiểu các yếu tố nước ngoài trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài bao gồm:
Thứ nhất, chủ thể trong quan hệ lao động khác quốc tịch
Quan hệ laođộngcóyếu tốnước ngoài là quan hệ có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài. Cụ thể, chỉ cần bên người laođộnglà cá nhân nước ngoài hoặc bên người sử dụng lao động là cá nhân nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài thì quan hệ lao động đó được coi là có yếu tố nước ngoài. Ví dụ: Ông Tae Man Song (quốc tịch Hàn Quốc)được tuyển dụngvào làm thuyền trưởng tại Công ty Hyundai-Vinashin theohợpđồnglaođộngcó thờihạn01 năm. Công ty Hyundai- Vinashin giao nhiệm vụ cho ông và 3 người khác kéo tàu Chí Linhtừ ụ tàura ngoài cảngđể kéotàu Harackle và phao nổi của giàn khoan Đại Hùng vào ụ tàu,để cáctổ sản xuất tiến hành sửa chữa theo kế hoạch. Ông Tae Man Song không thực hiện lệnhđiều động của công ty, đồng thời rời khỏi nơi làm việc. Tổng Giám đốc Công ty Hyundai-Vinashin họp với Ban chấp hành công đoàn cơsở vàra bản Thông báohuỷ bỏ hợp đồnglaođộngđối với ôngTae Man Song, vì lý do ông Tae Man vi phạm cam kết tronghợp đồnglaođộng9. Trong trường hợp này, người lao động là công dân Hàn Quốc và người sử dụng lao động là pháp nhân Việt Nam nên quan hệ lao động này được coi là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài (chủ thể trong quan hệ lao động khác quốc tịch).
8 Khoản 2 Điều 663 Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015: “Quan hệ dânsự cóyếu tốnướcngoài là quan hệ dân sự thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân, pháp nhân nước ngoài;
b) Các bên tham giađềulà công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài;
c) Các bên tham gia đều là công dân Việt Nam, pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ dânsự đó ởnước ngoài”
9 Tòa án nhân dân tối cao, “Vụ ántranh chấp về hợp đồng lao động đối với người nước ngoài làm việc tại Việt Nam” https://luatminhkhue.vn/vu-an-tranh-chap-ve-hop-dong-lao-dong-doi-voi-nguoi-nuoc-ngoai-lam-viec-tai- viet-nam.aspx. Truy cập ngày 9/11/2020.
Như vậy, theo yếu tố chủ thể thì quan hệ thuêmướn, sử dụnglao động, trả lương giữa các chủ thể sau đây được coi là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài: (i) Giữa người lao động là cá nhân nước ngoài và pháp nhân Việt Nam; (ii) giữa người lao động là cá nhân nước ngoài với pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam; (iii) giữa người lao động làcông dân Việt Nam làm việc cho các pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam; (iv) giữa người lao động là công dân Việt Nam làm việc cho các pháp nhân nước ngoài tại nước ngoài.
Trong các trường hợp trên, trường hợp thứ nhất (i), thứ hai (ii) và thứ tư (iv), người lao động được coi là người lao động di cư, được điều chỉnh trong các Công ước quốc tếvềlao động di cư của Tổchức Laođộng quốc tế. Theo nghĩa chung nhất, khái niệm người laođộngdi cư là người lao động làm việc ở quốc gia mà họ không mang quốc tịch. Trường hợp thứ ba (iii), mặc dù đây là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài nhưng người laođộngViệt Nam trong trường hợpnàyđượccoi như người lao động thông thường, không được coi là người lao động di cư10.
Thứ hai, đối tượng của quan hệ lao động ở nước ngoài
Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuê mướn, sử dụng lao động vàtrả lương giữa công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệđó ở nước ngoài.
Theo quy định của khoản 6 Điều 3 Bộ luật Lao động 2012 thì đối tượng của quan hệ lao động là việc làm và tiền lương. Việc làm và tiền lương là hai đối tượng không thểnhận biết được bằngcác giác quan của con người mà chỉ có thể phát hiện và xác định giá trị thông qua việc người lao động lao động, sản xuất tạo ra các sản phẩm. Trong quá trình làm việc, người lao động sẽ phải “tiếp xúc”, hoặc được giao sử dụng, quản lý rất nhiều các loại tàisản của người sử dụnglao động. Tài sản này có thể là các máy móc, thiết bị, tiền vốn của tổ chức, cá nhân Việt Nam trên lãnh thổ nước ngoài hoặc của tổchức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam. Nhưng quan hệ giữa người lao động vàngười sử dụng lao động không hướng tới việc trao đổi, mua bán những loại tài sản này
10 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, Hà Nội, 2019, tr.522.
mà mục đích của quan hệ laođộnglà việc mua bán sức lao động thông qua haichế định việc làm – tiền lương.
Vì vậy, trong trường hợp hợp đồng lao độnggiữa người laođộng Việt Nam vàngười sử dụnglao động Việt Nam thỏa thuận về nơi thực hiện công việc lao động ở nước ngoài, như trường hợpdoanh nghiệp Việt Nam trúng thầu ởnước ngoài, nhận thầu ởnước ngoài hoặc của tổ chức, cá nhân Việt Nam đầu tư ra nước ngoài sau đó đưa người lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng lao động được coi là hợp đồng lao động có yếu tốnước ngoài theo quyđịnh của Bộluật Dânsự2015, Bộluật Lao động11 và Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng12. Đây là một trong các hình thức người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài phải tuân thủ quy định của luật Việt Nam và luật nước sở tại. Yếu tố nước ngoài của loại hình lao động này thực chất là xác định theo tiêu chí thứ 3, tiêu chí quan hệ lao động được thực hiện ở nước ngoài13.
Thứ ba, sự kiện pháp lý làm phát sinh, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài
Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ thuê mướn, sử dụng laođộng giữa công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng có căn cứ phát sinh, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài.
Ví dụ: sự kiện pháp lý làm phát sinh quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài, Tổng công ty viễn thông quân đội Viettel thành lập các công ty cấp 4 tại sáu quốc gia: Mozambique, Tanzania, Đông Timor, Burundi, Haiti, Campuchia. Để thực hiện các dựán trên, hàng năm, Công ty Viettel đã đưa hàng nghìn người lao động Việt Nam sang làm việc theo hợp đồng lao động tại các quốc gia này. Trong trường hợp này, người lao động là công dân Việt Nam và người sử dụng lao động là pháp nhân Việt Nam nhưng sựkiện pháp lý làm phát sinh quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài nên quan hệ laođộng
11 Khoản 1 Điều 168 Bộ luật Lao động 2012
12 Khoản 2 Điều 6 Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theohợpđồng 2006
13Đây là dấu hiệu mới đượcđưa ra Bộ luật Dân sự năm 2015. Trước đây, Bộ luật Dân sự 2005 không códấuhiệu căn cứ thực hiện quan hệ ở nước ngoài.
này được coi là quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài.
Căn cứ làm phát sinh, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ lao động thường là các sự kiện gắn liền với sự kiện ký kết, thay đổi và các sự kiện làm chấm dứt hợp đồng lao động (ví dụ như sự kiện người lao động chết, sự kiện công việc trong hợp đồng lao động đãđược hoàn thành là cơ sở để hợp đồng lao động đương nhiên chấm dứt hiệu lực giữa hai bên). Hiện nay, các quyđịnh của Bộluật Lao động năm 2012 (sửa đổi năm 2019) quyđịnh tương đối đầyđủvềcác sựkiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng lao động (Điều 24), sự kiện thay đổi hợp đồng lao động (Điều 32 và Điều 35), sự kiện chấm dứt hợp đồng lao động (Điều 36). Các sự kiện này diễn ra ở nước ngoài là cơ sở để xem xét dấu hiệu thứ ba theo quy định của Điều 663 Bộ luật Dân sự 201514.
Từ đó, có thể đưa ra định nghĩa: Quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài là quan hệ giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc thuê mướn, sử dụng lao động và trả lương, trong đó có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân nước ngoài hoặc pháp nhân nước ngoài hoặc quan hệ thuê mướn, sử dụng lao động giữa các bên tham gia là công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thayđổi, thực hiện, chấm dứt quan hệ đó xảy ra ở nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ laođộng ở nước ngoài.
Theo định nghĩa trên, quan hệ laođộngsẽ do Tư pháp quốc tế điều chỉnh khi quan hệ đó có một trong ba yếu tố sau:
Thứ nhất, chủ thể trong quan hệ lao động (người lao động và người sử dụng laođộng) khác quốc tịch. Tức là quan hệ thuê mướn, sử dụng lao động có ít nhất một trong các bên tham gia là cá nhân hoặc pháp nhân nước ngoài.
Căn cứ vào yếu tố chủ thể của quan hệ thì quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam được chia thành bốn nhóm:
– Nhóm 1: Lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động Việt Nam tại Việt Nam;
14Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình tư pháp quốc tế, Hà Nội, 2019.
– Nhóm 2: Lao động nước ngoài làm việc cho người sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam;
– Nhóm 3: Lao động Việt Nam làm việc cho người sử dụng lao động nước ngoài tại Việt Nam;
– Nhóm 4: Lao động Việt Nam đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài (nhóm người lao động này sẽ được đề cập tại Mục 2.1.2 dưới đây).
Thứ hai, đối tượng của quan hệ lao động (việc làm và tiền lương) ở nước ngoài. Tức trong trường hợp này quan hệ thuê mướn, sử dụng lao động và trả lương giữa các bên chủ thể đều là công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng đối tượng của quan hệ đó ở nước ngoài;
Thứ ba, sự kiện pháp lý của quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài. Tức là quan hệthuê mướn, sử dụng lao động giữa công dân Việt Nam và pháp nhân Việt Nam nhưng căn cứ phát sinh, thực hiện, thay đổi, chấm dứt quan hệ lao động xảy ra ở nước ngoài.
2.1.1.2. Người lao động nước ngoài trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài Trong quan hệ lao động nói chung và quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài nói
riêng thường có hai bên chủ thể là người sử dụng lao động và người lao động nước ngoài. Trong giới hạn của luận án, xin chỉ đề cập, phân tích về người lao động nước ngoài.
a. Khái niệm người lao động nước ngoài
Hiện nay, trong các sách, báo… ngoài khái niệm người laođộngnước ngoài, xuất hiện một số khái niệm khác như: người lao động di trú, người lao động di cư. Trên thực tế hai khái niệm “di trú” và “di cư” không có sự phân biệt rõ ràng. Cũng là thuật ngữ“Migrant worker” nhưng khi dịch sang tiếng Việt có hai cách dịch khác nhau. Theo Tổchức di cư quốc tế “Migrant worker” được dịch là người lao động di cư, bên cạnhđó theo nhiều sách nghiên cứu thì thuật ngữ này được dịch là người lao động di trú. Theo
từ điển Oxford advanced learner’s dictionary, “Migrant” có nghĩa là một người chuyển từ nơi này đến nơi khác để tìm việc hoặc một loài chim, một loài động vật chuyển từ nơi này đến nơi khác theo mùa.
Như vậy, “Migrant worker” dịch là người lao động di trú sẽ hợp lý hơn, thể hiện tính tạmthời di chuyển của người lao động đểtìm việc, phân biệt với người di cư di chuyển để tìm nơi ở mới. Nhìn chung, về mặt ngôn ngữ, người lao động di trú được hiểu là người lao động tạm thời di chuyển từ vùng này sang vùng khác để tìm việc. Có thể là di chuyển từ vùng này đến vùng khác trong phạm vi biên giới của một quốc gia hoặc là di chuyển từ quốc gia này đến quốc gia khác.
Trong điều ước quốc tế đa phương và song phương thường dùng khái niệm người lao động di trú. Chẳng hạn:
– Theo quan niệm của Tổ chức lao động quốc tế, lao động di trú là khái niệm chỉ một ngườitừmột nước này sang một nước khác để làm việc vì lợi ích của chính mình và bao gồmbất kỳngười nào đã đượcthường xuyên thừa nhận là lao động di trú
(Theo Điều 11 Công ước số 97 và Điều 11 Công ước số 143). Dấu hiệu nhận biết lao động di trú ở đây dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia, là việc di chuyển của người lao động từquốc gia mà họ mang quốc tịch này sang quốc gia họkhông mang quốc tịch. Tuy nhiên, khái niệm lao động di trúcủaILO chỉsửdụng cho người lao động “đãđược thường xuyên thừa nhận là lao động di trú” tức là những người lao động di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến.
Với trách nhiệm của mình, các tổ chức liên chính phủ (UN, ILO, IOM) luôn mong muốn các quốc gia cùng nhau xác lập và bảo vệ người lao động di trú với địa vị là người lao động yếu thế khi ở quốc gia có nhiều khác biệt về ngôn ngữ, tập quán, văn hóa vàthường dễ bị tổn thương. Đối với các quốc gia có lao động đi làm việc ở nước ngoài cũng luôn mong muốn được hợp tác với các quốc gia liên quanđể bảo đảm việc làm, cơ chếhợp tác để bảo vệ người lao động của mình tại các quốc gia khác, định hướng việc hợp tác về lao động và hạn chế lao động bất hợp pháp. Đối với người lao động đi làm việc ởnước ngoài cũng mong muốn được làm việc ở môi trường tốt hơn, tiền lương đảm bảo, các chính sách về an sinh xã hội và tinh thần được nâng cao hơn vì đa số họ làm việc ởnước ngoài vì mục đích kinh tế.
– Côngước quốc tế vềbảo vệcác quyền của tất cả người lao động di trú và các thành viên trong gia đình họ (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families – Công ước ICRMW) được coi là công ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của người lao động di trú. Công ước ICRMW đã xác định khái niệm lao động di trú rộng hơn và bảo vệ cả quyền của người laođộngdi trú và thành viên trong gia đình họ. Điều 2 Công ước ICRMW giải thích: “Thuật ngữ lao động di trú để chỉ một người đã, đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”.
Bên cạnh đó, Điều 3 Công ước ICRMW cũng liệt kê nhữngđối tượng không được coi là người lao động di trú, cụ thể như sau:
+ Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi các cơ quan và tổ chức quốc tế, hoặc những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước sang một nước khác để thực hiện các chức năng chính thức mà việc tuyển dụng đó và địa vị của người đó đã được điều chỉnh bởi pháp luật quốc tế chung hoặc các hiệp định hay công ước cụ thể;
+ Những người được cử hoặc tuyển dụng bởi một nước hoặc người thay mặt cho nước đó ở nước ngoàitham gia các chương trình phát triển và các chương trình hợp tác khác mà việc tiếp nhận và địa vị của người đó được điều chỉnh theo thỏa thuận với quốc gia nơi có việc làm và theo thỏa thuận này người đó không được coi là người lao động di trú;
+ Những người sống thường trú ở một nước không phải quốc gia gốc để làm việc như những nhà đầu tư;
+ Những người tị nạn và không có quốc tịch, trừ khi việc áp dụng Công ước được quy định trong pháp luật của quốc gia liên quan, hoặc các văn kiện quốc tế đang có hiệu lực đối với quốc gia thành viên liên quan;
+ Sinh viên và học viên;
+ Những người đi biển hay người làm việc trên các công trình đi biển không được nhận vào cư trú và tham gia vào một công việc có hưởng lương ở quốc gia nơi có việc làm.
Nhìn chung, khái niệm người lao động di trú trong Công ước ICRMW khá rộng, nó không phụ thuộc vào người lao động đó đã làm việc ở nước khác chưa, công việc họlàm là gì và việc làm đó có được pháp luật của các nước công nhận hay không. Điều này cho thấy sự quan tâm chủ yếu của Công ước là người lao động di trú và các biện pháp bảo vệ họ hơn là các biện pháp để quản lý họ. Có thể nói, Công ước ICRMW là văn kiện pháp lý quốc tế có ảnh hưởng rộng nhất trong việc giải quyết vấn đề người lao động di trú. Các quy định của công ước được xem là nguyên tắc chung để xây dựng các văn bản pháp lý khác về cùng vấn đề người lao động di trú mang tính quốc tế.
Ngoài ra, khái niệm người lao động di trú còn được đề cập trong các điều ước quốc tế song phương. Ví dụ, Hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam với Belarus quyđịnh: “Người lao động di trú để chỉ một người, là công dân của quốc gia một bên ký kết, cư trú và làm việc có thời hạn hợp pháp trên lãnh thổ của quốc gia bên ký kết mà không định cư tại nước đó”.
Trong pháp luật Việt Nam chưa có văn bản nào sử dụng khái niệm “người lao động di trú”. Tuy nhiên, đối chiếu với định nghĩa của Công ước ICRMW thì pháp luật Việt Nam đã có một số văn bản điều chỉnh về người lao động di trú như: Bộ luật Lao động năm 2012, Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006, Nghị định số 38/2020/NĐ-CP ngày 03/4/2020 quy định chi tiết thi hành một số điềucủaLuật Người laođộngViệt Nam đi làm việcở nước ngoài theo hợp đồng. Trong pháp luật Việt Nam, khái niệm “người lao động đi làm việc ở nước ngoài” chỉnhững người lao động ra nước ngoài làm việc theo hợp đồng.Đối chiếu vớiCôngước ICRMW, nhómđối tượng này thuộc dạng “lao động di trú có giấytờ” (documented migrant worker). Như vậy, xét về nội hàm, khái niệm“người lao động đi làm việc ởnước ngoài” hẹp hơn khái niệm người lao động di trú15.
Pháp luật lao động Việt Nam liệt kê các hình thức làm việc của người lao động nước ngoài. Theo Điều 6 Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo
15 Hội Luật gia Việt Nam, “Bảo vệquyền của người lao động di trú – pháp luật và thực tiễn quốc tế, khu vực vàquốc gia”, Sách tham khảo, NXBHồng Đức,Hà Nội, 2008, tr.120.
hợp đồng, người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài được xếp vào bốn nhóm theo loạihợp đồng: Hợp đồngđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài với doanh nghiệp hoạt động dịch vụ đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, tổ chức sự nghiệp được phép hoạt động đưa lao động đi làm việc ở nước ngoài; Hợp đồng đưa người laođộng đi làm việc ở nước ngoài với doanh nghiệp trúng thầu, nhận thầu hoặc tổ chức, cánhân đầu tư ra nước ngoài có đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài;hợp đồngđưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hình thức thực tập nâng cao tay nghềvới doanh nghiệp đưa người lao động đi làm việc dưới hình thức thực tập nâng cao tay nghề; Hợp đồng cá nhân.
Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 11/2016/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một sốđiều của Bộ luậtLao động về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam, xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại Việt Nam: Lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức gồm: Thực hiện hợp đồng lao động; di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện cácloại hợp đồnghoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế; nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng;chào bán dịch vụ; làm việc cho tổ chức phi chính phủ nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam. Như vậy, Bộ luật Lao động năm 2012 vàNghị địnhsố 11/2016/NĐ-CP không có khái niệm về“ngườilaođộng nướcngoài” trong quan hệhợpđồnglao động, mà khái niệm người lao động nước ngoài được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm tất cả các công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam với mọi hình thức trong đó có hợp đồng lao động.
Nếu căn cứ vào quy chế pháp lý thì lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam có thể được chia thành hai loại cơ bản, đó là lao động nước ngoài làm việc cho người sửdụng lao động nước ngoài và lao động nước ngoài làm việc chongười sửdụng lao động Việt Nam. Vềcơ bản, pháp luật Việt Nam đã quan tâmđến người lao độngdi trú là
những đối tượng xuất khẩu lao động theo con đường hợp pháp tức là cả người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài và người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam theo con đường hợp pháp mà chưa có quy định về người lao động di trú bất hợp pháp.
Như vậy, có thể thấy, khái niệm về người laođộngnước ngoài hay lao động di trú có thể được tiếp cận ở một số góc độ khácnhau, nhưng nhìn chung: Người lao động nước ngoài được hiểu là những lao động đã vượt qua biên giới của quốc gia mình, làm việc chính thức, có hưởng lương ở quốc gia khác mà người đó không phải là công dân và trong khoảng thời gian nhất định phải tạm trú hoặc thường trú tại nơi làm việc, tức là phải đăng ký làm việc và dưới sự quản lý về nhân khẩu của quốc gia khác.
b. Phân loại người lao động nước ngoài
Có nhiều cách thức để phân loại người lao động nước ngoài. Theo thông lệ chung vấn đềphân loại người lao động nước ngoài thường xét dưới góc độ về nghề nghiệp, phạm vi người lao động làm việc ở nước ngoài. Theo Điều 2 Công ước ICRMW, người lao động làm việc ở nước ngoài được chia thành các loại hình sau:
– Người lao động nước ngoài ở vùng biên: Là những laođộngthường trú ở một quốc gia này và đến làm việc ở quốc gia khác có chung đường biên giới và thường trởvề trong ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần. Các trường hợp này chủ yếu là tạm trú tại quốc gia nơi làm việc và theo nguyên tắc tuân thủ các quy định của quốc gia nơi làm việc về lao động và trật tự công cộng.
– Người laođộngnước ngoài làm việc theo mùa vụ: Là những lao động làm những công việc theo mùa vụ và chỉ làm trong một thời giannhất địnhtrong năm và có thể liên
tục nhiều năm. Những người lao động này được xác định là di cư để thực hiện một công việc nhất định, ổn địnhtheo mùa vụ và thường trú tại quốc gia nơi làm việc nhưng thông thường, liên tục không quá 6 tháng trong một năm (12 tháng).
– Người lao động nước ngoài làm việc trên tàu biển: Là những thuyền viên làm việc trên tàu biển mang quốc tịch nước ngoài, kể cả là chủ tàu cùng quốc tịch. Lao động trong trường hợpnàyđược điềuchỉnh chủyếu là CôngướcLaođộng Hàng hải năm 2006 (Maritime Labour Convention). Do thuyền viên, mặc dù làm việc ở tàu biển của
quốc gia khác (lãnh thổ mở rộng) nhưng trong môi trường đặc thù, chủ yếu vận hành đểđảm bảo an toàn và hiệu quả, không nhiều ảnh hưởng đến trật tự quản lý hàng ngày của quốc gia mà tàu mang quốc tịch, của quốc gia ven biển (hàng hải) và quốc gia có cảng (nơi đi, đến của tàu biển).
– Người lao động nước ngoài tự chủ: Là những lao động nước ngoài tham gia làm một công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng hợp đồng lao động màthường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, hoặc dưới hình thức khác mà được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương và đa phương.
– Người lao động nước ngoài lưu động: Là những người lao độngnước ngoài sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong những khoảng thời gian do tính chất công việc của người đó.
– Người lao động nước ngoài theo dự án: Là chỉ những người laođộngnước ngoài được nhận vào quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc chomột dự án cụ thể đang được ngườisử dụng lao động của mình thực hiện tại quốc gia đó.
– Người lao động nước ngoài chuyên dụng: là chỉnhững ngườilaođộng nước ngoài mà được người sử dụng lao động của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụthể mang tính chuyên môn kỹ thuật ở quốc gia nơi có việc làm; hoặc tham gia một công việc cần có kỹ năng, chuyên môn, thương mại, kỹ thuật hoặc tay nghề cao khác trong một thời gian hạn chế nhất định; hoặc tham gia một công việc có tính chất ngắn hoặc tạmthời trong một thời gian hạn chếnhất địnhtheo yêucầu củangười sửdụng lao động
tại quốc gia có việc làm; và được yêu cầu rời quốc gia có việc làm sau khi hết thời hạn cho phép hay sớm hơn nếu người đó không còn phải đảmnhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể hoặc tham gia vào công việc đó.
Ngoài ra, theo Điều 5 Công ước ICRMW, người lao động nước ngoài còn chia thành: người lao động nước ngoài hợp pháp hoặc có giấytờvà người lao động nước
ngoài không hợp pháp hoặc không có giấy tờ. Người lao động nước ngoài có giấy tờ hợp pháp khi họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trả lương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên. Người lao động nước ngoài không có giấy tờ hoặc bất hợp pháp khi họ không tuân thủ theo những điều kiện của người lao động có giấy tờ hoặc hợp pháp (giấy phép lao động hay giấy phép cư trú).
Như vậy, Công ước ICRMW bảo vệ cả người lao động có giấy tờ hoặc hợp pháp và người lao động không có giấy tờ hoặc bất hợp pháp. Điều này xuất phát từ một sốnguyên nhân: Thứ nhất, người lao động nước ngoài không có giấy tờ hoặc bất hợp pháp cần được tôn trọng và bảo vệ những quyền con người cơ bản; Thứ hai, trong nhiều trường hợp, việc không có giấy tờ không phải lỗi của họ, mà do họ bị lừa gạt, bị buôn bán,bị
đuổi việc vô cớ hay bị thu giữ giấy tờ tùy thân…Vì vậy, cần có các biện pháp bảo vệquyền của người lao động nước ngoài không có giấy tờ như: ngăn chặn việc bóc lột họ,
hỗ trợ họ hồi hương, …
Ngoài các cách phân loại của Công ước ICRMW, người lao động nước ngoài cònđược phân loại theo nhiều tiêu chí khác như: theo quốc tịch, theo trình độ, theo người sửdụng lao động, theo hình thức giấy phép lao động được cấp bởi quốc gia nơi có việc làm…
– Theo quốc tịch, người lao động nước ngoài được chia thành các nhóm khác nhau tương ứng với số quốc tịch mà người lao động nước ngoàiđãđược tiếp nhận làm việc tại quốc gia đang sử dụng lao động nước ngoài. Cách phân loại này xuất phát từ chính sách đối với lao động nước ngoài của quốc gia nàođókhông giống nhau đối với tất cảlao động nước ngoài.
– Theo trình độ, lao động nước ngoài chia thành hai nhóm cơ bản: lao động nước ngoài không có trình độ chuyên môn nghiệp vụ hay lao động phổ thông (như người giúp việc gia đình, công nhân…) và người lao động nước ngoài có trình độ chuyên môn nghiệp vụ hay laođộngcó trình độ chuyên môn tay nghề cao (như kỹ sư, cử nhân, thạc sỹ…). Cách phân loại này nhằm phản ánh chất lượng lao động của lao động nước ngoài. Hiện nay, nhiều nước có nền kinh tế phát triển sử dụng nhiều lao động phổ thông đến từ các
nước phát triển và nhiều nước có nền kinh tế chưa phát triển như Việt Nam lại sử dụng những lao động có trình độ, chuyên môn cao mà lao động trong nước chưa đáp ứngđược.Điều này xuất phát từ yêu cầu của sự phát triển kinh tế và sự cân đối với lao động trong nước của quốc gia tiếp nhận lao động16.
– Theongười sử dụnglao động, laođộngnước ngoài chia thành hai loại: lao động nước ngoài làm việc cho các tổ chức, cá nhân sử dụng lao động của nước tiếp nhận laođộng vàlao động nước ngoài làm việc cho các tổ chức, cá nhân sử dụng lao động của nước gửi lao động. “Cách phân loại này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định luật áp dụng đối với quan hệ lao động và những quan hệ có liên quan. Thông thường, đối với quan hệ lao động giữa người lao động nước ngoài với tổ chức, cá nhân sử dụng lao động của nước tiếp nhận sẽ áp dụng pháp luật lao động của nước tiếp nhận lao động. Ngược lại, quan hệ lao động giữa người lao động nước ngoài và tổ chức, cá nhân sử dụng lao động của quốc gia gửi lao động sẽ áp dụng pháp luật lao động của nước mà người laođộng nước ngoài là công dân. Điều này không loại trừ việc áp dụng pháp luật của nước tiếp nhận lao động đểgiải quyết các vấn đềcó liên quan như: tiếp nhận, quản lý lao động…”17.
– Theo hình thức giấy phép lao động được cấp bởi quốc gia nơi có việc làm, laođộng nước ngoài được chia thành hai nhóm: lao động nước ngoài cần xin cấp giấy phép lao động và lao động di trú không cần xin cấp giấy phép lao động. Cách phân loại này giúp cơ quan quản lý lao động có thểnắmđược sốlượng, chất lượng lao động di trú cũng như thông tin cá nhân từng người lao động nước ngoài, thời gian họ làmviệc ởnước mình. Các nước tiếp nhận có thể cho phép hoặc không cho phép người lao động nước ngoài được tiếp tục làm việc tại nước mình thông qua việc cấp, gia hạn hay không cấp, không gia hạn giấy phép lao động.
16 Lê Thị Hoài Thu (2011), “Pháp luật hiện hành vềbảo vệngười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”, Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam của Khoa Luật, ĐHQGHN, Trung Tâm Nghiên CứuQuyền Con Người & Quyền Công Dân, NXB Lao Động – Xã Hội, tr.113-168.
17 Lê Thị Hoài Thu (2011), “Pháp luật hiện hành vềbảo vệngười lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng”, Lao động di trú trong pháp luật quốc tế và Việt Nam của Khoa Luật, ĐHQGHN, Trung Tâm Nghiên CứuQuyền Con Người & Quyền Công Dân, NXB Lao Động – Xã Hội, tr.113-168.
Pháp luật Việt Nam quy định lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải xuất trình giấy phép lao động. Bên cạnh đó cũng quy định rõ những đối tượng không thuộc diện cấp giấy phép gồm: vào Việt Nam dưới ba tháng để thực hiện chào bán dịch vụ; người có trình độtừthạc sĩ trởlên hoặc tương thực hiện việc tư vấn, giảng dạy, nghiên cứu khoa học tại các cơ sở giáo dục, cơ sở dạy nghề trình độ cao đẳng với thời gian không quá 30 ngày… (Điều 171, Điều 172 Bộ luật Lao động năm 2012).
– Theo thời gian lao động làm việc ở nước ngoài, lao động nước ngoàicó thể chia thành hai nhóm chính: lao động ngắn hạn, lao động dài hạn. Thông thường thời gian laođộng làm việc ở nước ngoài được ghi tronghợp đồnglaođộng.Căn cứ vào thời gian làm việc, cơ quan nhà nước ở cả nước gốc và nước tiếp nhận có thể đưa ra những chính sách phù hợp đối với từng đối tượng: về cấp giấy phép lao động, về loại hợp đồng áp dụng, về chế độ an sinh xã hội…
Nhìn chung, có nhiều cách phân loại người lao động nước ngoài và mỗi cách phân loại đều có ý nghĩa nhất định. Tuy nhiên các cách phân loại chỉ là tương đối. Chẳng hạn, phân loại theo quốc tịch, đối với người có nhiều quốc tịch thì việc phân loại họ vào quốc tịch nào để dễ quản lý là rất phức tạp. Vì vậy, tùy từng mục đích nghiên cứu và hoàn cảnh cụ thể mà chúng ta có các cách phân loại phù hợp.
Như vậy, người lao động nước ngoài là một phần tất yếu trong bất kỳ quá trình phát triển kinh tế của bất kỳ quốc gia, khu vực nào trên thế giới. Ngày nay, khi quá trình quốc tế hóa về kinh tế sâu rộng và đa dạng, lao động nước ngoài không chỉ diễn ra trong nội bộ quốc gia, khu vực mà đã mang tính chất quốc tế rộng hơn do sự khan hiếm lao động của nước nhận lao động hoặc do chính sách thu hút nguồn nhân lực của cácnước phát triển hơn so với quốc gia gửi lao động.
2.1.1.3. Giải quyết xung đột pháp luật trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài Trong quan hệ lao động do Tư pháp quốc tế điều chỉnh luôn có sự hiện diện của
yếu tố nước ngoài. Chính yếu tố nước ngoài đã làm cho các quan hệ này liên quan tới ít nhất là hai quốc gia, hai hệ thống pháp luật mà các quốc gia dù lớn dù nhỏ đều độc lập và bình đẳng với nhau theo các nguyên tắc cơ bản mà Luật quốc tế hiện đại đã xác định.
Điều đó cũng có nghĩa là các hệ thống pháp luật tương ứng của các quốc gia cũng bìnhđẳng với nhau. Nên khi các quan hệ lao động nảy sinh cũng đồng nghĩa với việc phát sinh hiện tượng cả hai (hay nhiều) hệ thống pháp luật đó cùngcó thể được áp dụng đểđiều chỉnh quan hệ này. Khoa học Tư phápquốc tế gọi đó làhiện tượng xung đột pháp luật. Xung đột pháp luật là hiện tượng hai hay nhiều hệ thống pháp luật của các nước khác nhau cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh một quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài (quan hệ tư pháp quốc tế).
Hiện nay, trong pháp luật của các nước có quy định khác nhau về lao động như
thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, chế độ bảo hiểm, tiền lương… đối với người lao động nên khi phát sinh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài thường xảy ra hiện tượng xung đột pháp luật trong quan hệ lao động đó. Để giải quyết xung đột pháp luật trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, các quốc gia trên thế giới và Việt Nam thường sử dụng kết hợp hai phương pháp giải quyết xung đột pháp luật của Tư pháp quốc tế làphương pháp thực chất và phương pháp xungđột.
a. Phương pháp thực chất (hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh trực tiếp) Phương pháp này được xây dựng trên cơ sở hệ thống các quy phạm thực chất trực
tiếp giải quyết các quan hệ dân sự quốc tế, trong đó có quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Quy phạm thực chất là quy phạm phân định trực tiếp quyền và nghĩa vụ rõ ràng của các bên tham gia vào quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Quy phạm thực chất được xây dựng trong các điều ước quốc tế, loại quy phạm này gọi là quy phạm thực chất thống nhất. Việc xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất trong các điều ước quốc tế là hết sức cần thiết. Nó làm hài hòa hóa sự khác biệt trong pháp luật của các quốc gia và có tính chất đơn giản hóa, hữu hiệu hóa trong điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Khi các quốc gia ký kết với nhau điều ước quốc tế, trong đó có quy phạm thực chất thống nhất, cơ quan có thẩm quyền sẽ chiếu theo đó để xem xét và giải quyết thực chất của vấn đề trên cơ sở áp dụng ngay quy phạm đó. Việc áp dụng các quy phạm thực chất sẽ loại trừ vấn đề phải chọn luật và cả vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài.
Như vậy, phương pháp thực chất được sử dụng trong lĩnh vực quan hệ lao động là việc xây dựng và sử dụng các quy phạm thực chất, quy định cụ thể về các điều kiện, tiêu chuẩn laođộngáp dụng trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài. Các quy phạm thực chất thường không được áp dụng chung cho tất cả các trường hợp, mà chỉ được áp dụng cho từng nhóm quan hệ laođộngcó yếu tố nước ngoài cụ thể. Ví dụ các quy định về điều kiện, tiêu chuẩn lao động áp dụng riêng cho người lao động Việt Nam làm việc cho các tổ chức nước ngoài tại Việt Nam và các quy định áp dụng riêng cho người lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Việc xây dựng, ban hành các quy phạm thực chất, quy định về điều kiện, nguyên tắc điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, được các quốc gia trên thế giới sử
dụng phụ thuộc nhu cầu và đặc điểm về thị trường lao động của quốc gia đó. Các quốc gia có chính sách mở cửa cho người lao động nước ngoài vào làm việc tại quốc gia mình thường ban hành quy định riêng điều chỉnh việc sử dụng, tuyển dụng hoặc đối xử công bằng với người lao động nước ngoài như Singapore (Employment of Foreign Manpower Act 1990 – Luật sử dụng lao động nước ngoài), Thụy Điển (Luật cử người lao động tại
nước ngoài)… Ngược lại, đa số các quốc gia đang phát triển thường không có nhu cầu “nhập khẩu lao động” mà chỉ có nhu cầu đưa người lao động ra nước ngoài làm việc, không ban hành các luật riêng điều chỉnh về người lao động nước ngoài, mà chỉ ban hành các quy định riêng điều chỉnh việc đưa người lao động ra nước ngoài làm việc, ví dụ nhưtrường hợp của Việt Nam và Philippines. Việt Nam chỉ ban hành Luật người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng, còn các dạng lao động khác được
điều chỉnh chung trong Bộ luật Lao động và văn bản hướng dẫn thi hành… Philippines cũng là một trong những nước có chính sách đưa ngườilao động đi làm việc ởnước ngoài từ rất sớm. Quốc gia này đã ban hành Đạo luật về Người lao động di trú và người Philippines làm việc ởnước ngoài năm 1995 nhằm thiết lập một tiêu chuẩn cao hơn nhằm thúc đẩy việc bảo hộ và thúc đẩy phúc lợi xã hội của người lao động di trú và giađình họ, người lao động Philippines bị nạn và cho các mục đích khác.
b. Phương pháp xung đột(hay còn gọi là phương pháp điều chỉnh gián tiếp) Phương pháp này được hình thành và xây dựng trên nền tảng hệ thống các quy phạm xung đột của các quốc gia (kể cả các quy phạm xung đột trong các điều ước quốc gia. Điều này có nghĩa là cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết phải chọn pháp luật của nước này hay nước kia liên quan tới quan hệ lao độngcó yếu tố nước ngoài đó đểxác định các quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc lựa chọn được pháp luật của nước nào để vận dụng phải dựa trên quy định của các quy phạm xung đột. Quy phạm xung đột là quy phạm xác định luật pháp của nước nào cần phải áp dụng để giải quyết quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài trong một tình huống thực tế. Như vậy, các quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quan hệ laođộngcó yếu tố nước ngoài sẽ được điều chỉnh cụ thể nhưthế nào, mà chỉ quy định pháp luật của nước nào cần được áp dụng để điều chỉnh quan hệ cụ thể đó (mang tính chất gián tiếp điều chỉnh quan hệ).
Trong quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài, các quy phạm xung đột được sửdụng để điều chỉnh quan hệ lao động ở các quốc gia có hai xu hướng phổ biến:
– Một số các quốc gia có quan điểm cho rằng nhà nước nên tôn trọng tuyệt đối sự
tự do thỏa thuận của các bên, không nên can thiệp quá sâu vào quá trình các bên tự thỏa thuận. Các quốc gia này thường có xu hướng cho phép sử dụng hệ thuộc luật do các bên lựa chọn.
– Các quốc gia còn lại thì cho rằng, trong quan hệ lao động người lao động thường ở vị trí “dễ bị tổn thương” nên nếu cho phép các bên tự thỏa thuận hệ thống pháp luật áp dụng để điều chỉnh quan hệ laođộnggiữa người laođộng vàngười sử dụnglaođộngthìngười lao động thường ở vị trí bất lợi so với người sử dụng lao động, thường phải chấp nhận các yêu cầu do người sử dụng lao động đưa ra, thực chất ít có cơhội “mặc cả”.Các quốc gia theo quan điểm này sẽ sử dụng các quy phạm xung đột mệnh lệnh, lựa chọn hệthống pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng lao động để điều chỉnh quan hệ lao động giữa các bên.
Hiện nay, khi xây dựng quy phạm xung đột các nước trên thế giới thường sử dụng các hệ thuộc luật sau để điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài:
Thứ nhất, luật do các bên lựa chọn (lex voluntatis)
Luật do các bên lựa chọn nghĩa là các bên thỏa thuận với nhau về hệ thống pháp luật cụ thể nào đó sẽ điều chỉnh quan hệ lao động giữa họ với nhau. Trong trường hợp này, các bên có thể thỏa thuận luật của bất kỳ nước nào để áp dụng trong quan hệ laođộng của họ. Hệ thuộc luật này thường được ưu tiên để giải quyết xung đột pháp luật vềhợp đồng laođộngcá nhân. Luật do các bên thỏa thuận phải được ghi rõ tronghợp đồng lao động và sẽ là cơ sở để tòa án giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng laođộng. Hệ thuộc này thường được áp dụng ở các nước Đông Âu.
Thứ hai, luật nơi tiến hành lao động (lex loci laboris)
Luật nơi tiến hành lao động là luật của nước mà ở đó công việc laođộng được diễn ra. Hay nói cách khác, người nước ngoài laođộngở đâuthì luật nước đó sẽ quyđịnh quyền và nghĩa vụ laođộngcủa họ. Luật nơi tiến hành laođộng sẽ được áp dụng để xác định các biện pháp bảo vệ người lao động, quyền được tiếp cận hệ thống an sinh xã hội của nước nơi diễn ra hoạt động lao động.
Trong lĩnh vực lao động nhiều nước áp dụng hệ thuộc này như Cộng hòa Pháp,
Cộng hòa Liên bang Đức, Italia, Áo, Séc…
Thứ ba, luật nơi ký kết hợp đồng lao động (lex loci contractus)
Luật nơi ký kết hợp đồng được hiểu là luật của nước nơihợp đồng được ký kết. Các nước trong hệ thống pháp luật chung Anh – Mỹ thường áp dụng hệ thuộc này. Theo quan điểm của những nước này thì quyền và nghĩa vụ lao động của người lao động và người sử dụng lao động thường được ghi nhận trong hợp đồng về lao động. Do vậy, lex loci contractus sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ lao động có yếu tố nước ngoài.
Thứ tư, luật của nước mà phương tiện vận tải mang cờ (law of flag)
Luật của nước mà phương tiện vận tải mang cờ có nghĩa là quyền và nghĩa vụ của người nước ngoài lao động trên các phương tiện vận tải sẽ do pháp luật của nước mà phương tiện vận tải mang cờ điều chỉnh.
Hệthuộc này thường được áp dụng trong trường hợp người lao động trên các phương tiện vận tải hàng hải. Trong lĩnh vực hàng hải, các hợp đồng thuê thuyền viên
thường được điều chỉnh bởi luật của nước mà tàu treo cờhoặc luật quốc tịch của tàu biển. Luật của nước mà tàu biển treo cờ sẽ điều chỉnh các nội dung về các điều kiện làm việc tối thiểu của thuyền viên trên tàu biển, thời giờ làm việc, cách thức trả lương và thậm chí là yêu cầu cung cấp thực phẩm trên thuyền, việc áp dụng các hình phạt nghiêm khắc đối với việc thuyền viên không tuân lệnh của thuyền trưởng, tiêu chuẩn an toàn,
phao cứu sinh, chứng chỉ và điều kiện thuyền viên,…
Ngoài ra, một số hệ thuộc luật khác ít phổ biến hơn có thể được sử dụng để điều chỉnh hợp đồng lao động như luật của nước nơi đăng ký tàu bay trong vận chuyển hàng không được áp dụng để điều chỉnh các tranh chấp liên quan đến hợp động laođộngcủa tiếp viên hàng không và phi công khi tàu bay đang bay; luật của người chuyên chở trong hoạt động vận chuyển bằng đường bộ và đườngsắt.
2.1.2. Quan hệ lao động của lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài
2.1.2.1. Khái quát về lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\VẤN ĐỀ LAO ĐỘNG VIỆT NAM LÀM VIỆC CÓ THỜI HẠN Ở NƯỚC NGOÀI THEO HIỆP ĐỊNH HỢP TÁC LAO ĐỘNG GIỮA VIỆT NAM VÀ CÁC NƯỚC – LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN
Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn Vấn đề lao động Việt Nam làm việc có thời hạn ở nước ngoài theo hiệp định hợp tác lao động giữa Việt Nam và các nước – lý luận và thực tiễn
