Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

PHẦN MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Dưới giác độ chính trị – pháp lý, BĐS là tài sản có giá trịrất đặcbiệt, thể hiện dấu ấn chủ quyền thiêng liêng của các quốc gia, dân tộc. Trên phương diện kinh tế, BĐS là tài sản lớn củacác quốc gia cũng như nền kinh tế toàn cầu. Dưới giác độ kinh tế vi mô, BĐS là tài sản có giá trị lớn của các gia đình và doanh nghiệp. Trong nền kinh tế thị trường, ngoài chức năng là nơi ở, nơi tổ chức hoạt động sản xuất, kinh doanh, BĐS còn là nguồn vốn để đầu tưthông qua hoạt động thế chấp. Thực tiễn cho thấy, thế chấp BĐS có vai trò rất quan trọng trong việc giải quyết nhu cầu về vốn, phục vụ quá trình sản xuất, kinh doanh của người dân cũng như các mục tiêu và nhiệm vụ phát triển kinh tế – xã hội của Nhà nước trong chuỗi cung ứng giá trị toàn cầu. Ở Việt Nam, tỷ lệ cho vay có bảo đảm bằng thế chấp BĐS luôn chiếm tỷ lệ rất cao so với thế chấp động sản. Theo thống kê của FIAS (cơ quan tư vấn vềmôi trường và đầu tư) thì: “Hoạt động cấp tín dụng ở Việt Nam thiên về sử dụng BĐS, với tỷ lệ cácngân hàng nhận BĐS làm bảo đảm chiếm 93%.”¹ Từ các khía cạnh kinh tế trên đây cho thấy, thế chấp BĐS đóng vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển kinh tế – xã hội. Nólà phương thức đảm bảo việc huyđộng vốn,qua đó, tạo các nguồn lực thúc đẩy sản xuất, kinh doanh phát triển. Do vậy, việc hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS trongđiều kiện xây dựng nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay là yêu cầu nội tại, mang tính tất yếu, khách quan của sự phát triển kinh tế – xã hội nhằm góp phần chuyển hóa BĐS thành nguồn tài chính dồi dào phục vụ cho các mục tiêu phát triển.

Nhận thức được tầm quan trọng của hoạt động thế chấp BĐS, trong những năm qua, Nhà nước ta đã có nhiều nỗ lực trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS nhằm tối đa hóa giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS thông qua việc thúc đẩy tiến trình vàchất lượng “vốn hóa”loại hình tài sản này. Các văn bản quy phạm pháp luật như BLDS

2015, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014… cùng hệ thống các văn bản hướng dẫn thi hành đã tạo nền tảng pháp lý quan trọng cho hoạt động thế chấp BĐS. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nước đã có những nỗ lựcđáng kể để hoàn thiện, song, vẫn còn nhiều hạn chế, vướng mắc, ẩn chứa rủi ro, đồng thời chưa tương xứng với giá trị và tiềm năng “vốn hóa” BĐS. Về học thuyết pháp lý, pháp luật về thế chấp BĐS còn thiếu sự dẫn dắt bởi học thuyết pháp lý khoa học và phù hợp, dẫn đến chếđịnh thế chấp BĐS thiếu thiết kế có tính chất tổng thể và nhất quán trong cách tiếp cận về các vấn đề liên quan đến thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, sự thiếu phối hợp trong xây dựng chính sách và xử lý chính sách cũng đã dẫn đến một số quy định của pháp luật về thế chấp BĐS còn thiếu đồng bộ và nhất quán. Thực tiễn pháp lý nêu trên cho thấy, việc nghiên cứu các giải pháp để hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh nước ta hiện tại là mộtđòi hỏi cấp thiết, khách quan.

Trước thực tế đó, đã có công trình khoa học nghiên cứu một số khía cạnh pháp lý và

¹FIAS (2006), Việt Nam tăng cường cơ hội tiếpcậntín dụng thông qua cải cách về giao dịch bảo đảm, Hà Nội.

2

thực tiễn về thế chấp BĐS. Tuy nhiên, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu và cóhệ thống về thế chấp BĐS cả trên phương diện lý luận và thực tiễn, để từ đó xây dựng cácđề xuất hoàn thiện khung pháp luật về thế chấp BĐS, đặc biệt là trong bối cảnh các văn bản pháp luật liên quan đến thế chấp BĐS mới được ban hành trong thời gian vừa qua như LuậtĐất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014, BLDS 2015, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày 21/6/2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của

các tổ chức tín dụng … Điều này cho thấy, việc tiếp tục nghiên cứu và hoàn thiện quyđịnh củapháp luật về thế chấp BĐS trong bối cảnh hiện tại là hết sức cần thiết. Qua đó, khẳngđịnh, việc lựa chọn và nghiên cứu đề tài “Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” làm Luận án tiến sĩ có giá trị lý luận và thực tiễn sâu sắc và mang tính ứng dụng cao.

2. Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

2.1. Tình hình nghiên cứu trong nước và ngoài nước

2.2. Đánh giá tổng quanvềtình hình nghiên cứu

3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

Mụcđích nghiên cứu của Luận án là làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của thếchấp BĐS, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện quyđịnh củapháp luật trong lĩnh vực này.

Luận án có nhiệm vụ nghiên cứu sau:

Thứ nhất, phân tích và luận giải dưới giác độ lý luận về BĐS thế chấp và các yếu tố(nội dung pháp lý) cấu thành biện pháp thế chấp BĐS.Trên cơ sở đó, xây dựng các khái niệm khoa học về BĐS thế chấp, thế chấp BĐS; làm rõ bản chất, đặc điểm và nội dung pháp lýcơ bản của biện pháp thế chấp BĐS.

Thứ hai, phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS, từ đó nhận diện những hạn chế của pháp luật cần phải được nghiên cứu hoàn thiện.

5

Thứ ba, đề xuất các kiến nghị hoàn thiện quyđịnh của pháp luật hiện hành về thếchấp BĐS dựa trên học thuyết khoa học, phù hợp với thực tiễn và truyền thống pháp lý của Việt Nam.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận án nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Luận án khôngđi sâu nghiên cứu hợp đồng thế chấp BĐS cảtrên phương diện lý luận và pháp luật thựcđịnh mà chỉ đề cập đến hợp đồng với tư cách là căn cứ phát sinh, tạo lập biện pháp thế chấp BĐS và là hình thức thể hiện, ghi nhận thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp BĐS. Trong khuôn khổ của đề tài tiến sĩ, Luận án chỉ nghiên cứu, đánh giá khuôn khổ pháp luật thực định của Việt Nam về thế chấp BĐS. Cụ thể:

Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS, làm cơ sởcho việc phân tích, luận giải các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS và kiến nghị hoàn thiện.

Thứ hai, nghiên cứu pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng để đưa ra những đánh giá, nhận định về mứcđộ phù hợp và đáp ứng đòi hỏi củathực tiễn của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS.

Thứ ba, nghiên cứu đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS.

5. Cơ sở lý thuyết

Luận án nghiên cứu về thế chấp BĐS dưới góc độ lý luận, góc độ pháp luật thực định và góc độ thực tiễn thi hành trên cơ sở lý thuyết vật quyền và trái quyền. Bên cạnh đó, một số lý thuyết như lý thuyết vềbảo đảm thựchiện nghĩa vụ, lý thuyết sở hữu, lý thuyết vềtựdo hợp đồng, lý thuyết về quan hệ giữa vật chính, vật phụ cũng được tác giả soi chiếu, tiếp cận trong quá trình triển khai các nội dung nghiên cứu có liên quan củađề tài.

6. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu Câu hỏi nghiên cứu thứ nhất: BĐS thế chấp là gì? Giả thuyết nghiên cứu thứ nhất:

– BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất và tài sản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đối vật trịgiá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên.

– BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp luật quyđịnh.

Câu hỏi nghiên cứu thứ hai: Bản chất và nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS là gì?

Giả thuyết nghiên cứu thứ hai: Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp

6

nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp.

Nội dung pháp lý cơ bản củabiện pháp thếchấp BĐS gồm: (1) Hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS; (2) Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS; (3) Yếu tố trái quyền củabiện pháp thế chấp BĐS và (4) Xử lý BĐS thế chấp.

Câu hỏi nghiên cứu thứ ba: Những thành tựu lập pháp và hạn chế, bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp BĐS?

Giả thuyết nghiên cứu thứ ba: Khuôn khổ pháp luật về thế chấp BĐS tuy Nhà nướcđã có những nỗ lực đáng kể để hoàn thiện, song vẫn còn những hạn chế, bất cập dưới nhiều góc độ, từ lý thuyết tiếp cận, cấu trúc của hệ thống pháp luật đến các quy định cụ thể nên chưa phát huy hết hiệu quả các giá trị và vai trò “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS.

Câu hỏi nghiên cứu thứ tư: Quan điểm, lý thuyết tiếp cận và những giải pháp cụ thểđể tiếp tục hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS?.

Giả thuyết nghiên cứu thứ tư: Việc hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải bảođảm có quan điểm, lý thuyết tiếp cận khoa học rõ ràng, nhất quán, phù hợp vớibản chất của thế chấp BĐS và thực tiễn Việt Nam. Những giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS phải có tính hệ thống, từ quyđịnh củaBLDS 2015 đến các quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan trên nền tảng của lý thuyết vật quyền.

7. Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu và phương pháp nghiên cứu

Luận án tiếp cận nghiên cứu thế chấp BĐS dưới giác độ biện pháp bảo đảm. Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu về thế chấp BĐS của Luận án là làm rõ yếu tố vật quyền và yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS trong sự tham chiếu các học thuyết pháp lý của hai hệ thống pháp luật có tầm ảnh hưởng đối với khoa học pháp lý đương đại, là hệ thống Civil law và hệ thống Common law, cũng như các quan điểm khoa học, quy định pháp luật củacác nước là đại diện tiêu biểu của hai hệ thống này và cổ luật của Việt Nam. Từ đó, soi chiếu vào trong việc đánh giá các quyđịnh củapháp luật thực định của Việt Nam, nhận diện những vướng mắc, bất cập, trên cơ sở đó đưa ra kiến giải về hướng hoàn thiện pháp luậtvềthế chấp BĐS phù hợp với bản chất của thế chấp BĐS.

Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, Luận án kết hợp chúng với một số phương pháp nghiên cứu chuyên sâu dưới đây để thực hiện đề tài:

– Phương pháp nghiên cứu kết hợp giữa lý luận và thực tiễn: Phương pháp này được tác giả sử dụng xuyên suốt ở tất cả các chương của Luận án. Cụ thể, từ các vấn đề lý luậnđã được khái quát hóa về thế chấp BĐS ở Chương 1, tác giả đã soi chiếu để đánh giá khuôn khổ pháp luật hiện hành về thế chấp BĐS ở Chương 2, đồng thời, trên cơ sở kết hợp giữa lýluận và thực tiễn, tác giả đề xuất các kiến nghị hoàn thiện ở Chương 3.

– Phương pháp phân tích và tổng hợp: Đây là phương pháp nghiên cứu được sử dụng xuyên suốt trong quá trình tác giả triển khai nghiên cứu các nội dung liên quan củađề tài.

7

Luận án phân tích, luận giải một số vấn đề lý luận của thế chấp BĐS, các quan điểm pháp lý của các học giả và pháp luật của các nước là đại diện tiêu biểu của hệ thống luật Civil law và Common law, từ đó tổng hợp, khái quát hóa thành bản chất của thế chấp BĐS, đặc điểm và nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp này. Luận án cũng đã sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp trong việc đánh giá quyđịnh củapháp luật thực định, những hạn chế của pháp luật và những vấn đề cần sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện.

– Phương pháp so sánh: Phương pháp so sánh được Luận án sử dụng trong quá trình triển khai các nội dung nghiên cứu về BĐS, bản chất pháp lý của thế chấp BĐS, đặcđiểm pháp lý của thế chấp BĐS nhằm chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa thế chấp BĐS trong tương quan so sánh với thế chấp động sản và một số biện pháp bảo đảm khác. Phương pháp này cũng được tác giả sử dụng trong quá trình phân tích, đánh giá pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp BĐS.

– Phương pháp hệ thống hóa: Tác giả sửdụng phương pháp hệ thống hóa để trình bày, thể hiện các nội dung nghiên cứu theo một trình tự, bố cục hợp lý, chặt chẽ nhằm đảm bảo tính khoa học, sự gắn kết giữa các nội dung của Luận án.

– Phương pháp phân tích tình huống: Luận án sử dụng phương pháp phân tích tình huống trong quá trình phân tích các vướng mắc phát sinh trong thực tiễn thế chấp BĐS; các tranh chấp và các bản án, quyết định của tòa án. Việc phân tích tình huống đượcsửdụng chủ yếu ở Chương 2 và Chương 3 nhằm làm sáng tỏ những hạn chế của pháp luật thực định cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp BĐS, đặc biệt là trong giải quyết tranh chấp.

8. Những đóng góp mới của Luận án

Kết quả của việc nghiên cứu đề tài: “Thế chấp bất động sản theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành” có thể đem lại những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, Luận án đã xây dựng các khái niệm liên quan trực tiếp đến đề tài như khái niệm BĐS, BĐS thế chấp, thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, những vấn đề lý luận như bản chất,đặcđiểm và những nội dung pháp lý cơ bản của biện pháp thế chấp BĐS cũng đã được Luậnán nghiên cứu toàn diện, sâu sắc và có hệ thống. Luận án có những phân tích, luận giải, từđó đưara quan điểm khoa học về BĐS tồn tại ở dạng thức quyền, đồng thời có những nghiên cứu sâu sắc và hệ thống về yếu tố vật quyền, trái quyền, mối liên hệ pháp lý giữa yếu tố vật quyền và trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS.

Thứ hai, Luận án đã sử dụng lý thuyết khoa học phù hợp trong việc nghiên cứu, phân tích, luận giải những vấn đề pháp lý liên quan đến thế chấp BĐS như: lý thuyết vật quyền, trái quyền; lý thuyết về quyền sở hữu; lý thuyết về tự do hợp đồng; lý thuyết về mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ; lý thuyết về sự hài hòa hóa lợi ích trong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để xây dựng góc nhìn toàn diện, đầy đủ và sâu sắc về thế chấp BĐS từ giác độ lýluận, thực tiễn pháp lý và kiến nghị hoàn thiện pháp luật.

Thứ ba, Luận án đã có những phân tích, luận giải mang tính hệ thống về những điểm tích cực, đồng thời nhận diện những hạn chếcủapháp luật thực định, từ lý thuyết tiếp cậnđến cấu trúc của hệ thống pháp luật cũng như các quy định cụ thể trên cơ sở tham chiếu với những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp BĐS đã được nghiên cứu. Đây là một trong các nền tảng quan trọng, là cơ sở thực tiễn cho việc xây dựng các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS. Bên cạnh đó, Luận án đã có những phân tích, đánh giá sâu sắc và có tính hệ thống thực tiễn áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về thế chấp BĐS trên cảhai phương diện những kết quả tích cực và một số hạn chế.

Thứ tư, Luận án bước đầu đã đưara một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thếchấp BĐS có tính hệ thống và dựa trên chủ thuyết khoa học phù hợp với bản chất củathếchấp BĐS. Trên cơ sở nhận diện bản chất củathế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm chứađựng cả yếu tố vật quyền và trái quyền, Luận án kiến nghị cần phải có sự phân tách và nhận diện đúng quan hệ vật quyền và quan hệ trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS để lựa chọnáp dụng lý thuyết vật quyền và trái quyền điều chỉnh cho phù hợp và thích ứng với từng nhóm quan hệ, tránh tình trạng dùng lý thuyết trái quyền để điều chỉnh quan hệ có tính chất vật quyền, dẫn đến giảm vai trò và hiệu quả của chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” củabiện pháp thế chấp BĐS. Đồng thời, Luận án đã có những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp BĐS dựa trên chủ thuyết vềsựhài hòa hóa quyền và lợi ích giữa các bên trong biện pháp thế chấp BĐS nhằm dung hòa giữa yêu cầu về tính hiệu quả của biện pháp thế chấp và yêu cầu vềbảo vệcon nợ để đảmbảo sựcông bằng xã hội.

9. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án

Kết quả đạt đượccủa Luận án sẽgóp phần làm sáng tỏ phương diện lý luận trong khoa học pháp lý về thế chấp BĐS. Cụ thể: xây dựng được hệ thống các vấn đề lý luận cơbản về thế chấp BĐS; phân tích thực trạng điều chỉnh pháp luật về thế chấp BĐS và thực tiễn áp dụng, chỉ ra những bất cập của pháp luật và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp

luật về thế chấp BĐS… Những giải pháp hoàn thiện pháp luật của Luận án sẽ là nguồn tham khảo có giá trị cho các cơ quan có thẩm quyền trong quá trình sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện các quy định của pháp luật về thế chấp BĐS.

10. Kết cấu của Luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung củaLuận án chia thành 3 chương:

Chương 1:Một số vấn đề lý luận về thế chấp bất động sản.

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp bất động sản. Chương 3: Thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế

chấp bất động sản.

9

CHƯƠNG 1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN 1.1. Tiếp cận khoa học về bấtđộng sản và bấtđộng sản thế chấp

1.1.1. Quan niệm vềbất động sản

Việc phân loại tài sản thành BĐS và động sản có nguồn gốc từ Cổ luật La Mã. Theođó, BĐS được hiểu là đất đai và những tài sản trực tiếp hoặc gián tiếp gắn liền (hoặc liên quan) đến đất đai trong một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý.

Dưới giác độ ngônngữ, BĐS là từ mà nghĩacủa nó được tạo bởi hai từ, đó là từ “bấtđộng” và từ “sản”. Theo Từ điển Hán Nôm³, “bất động” được hiểu là “im lìm, không nhúc nhích”, còn “sản” là “của cải”, “tài sản”⁴. Xét về ngữ nghĩa, BĐS là những tài sản có thuộc tính vật lý “bất động”, “im lìm, không nhúc nhích”. Trên cơ sở cách tiếp cận này, Từ điển Hán Nôm⁵ đã định nghĩa BĐS là từ dùng để “Chỉ chung những của cải không dời được (nhà

cửa, ruộng đất…)”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, cuốn Từ điển Tiếng Việt⁶ đã định nghĩa BĐS là “tài sản không chuyển dời đi được, như ruộng đất, v.v.; phân biệt với động sản”. Như vậy, hiểu theo nghĩa thông dụng nhất, hay nói cách khác là hiểu theo nghĩa truyền thống và cổ điển nhất, BĐS là những tài sản có thuộc tính “bất động”, không di dời được. Cách hiểu này thuần túy dựa trên thuộc tính (bản chất) vật lý (cấu tạo vật chất tự nhiên) của BĐS,đó là tính cố định, tính không thể di dời.

Dưới giác độ xã hội, BĐS là tài sản có giá trị lớn và có ý nghĩa đặc biệt đối với các giađình. BĐS là nơi ở, nơi sinh sống của các gia đình và cũng là nơi tổ chức các hoạt động sản xuất, kinh doanh của các gia đình. Đặc biệt, đối với những nước có nền văn minh lúa nước, nơi mà quan niệm “an cư” rồi mới“lạc nghiệp”, nơi mà việc tạo lập khối tài sản là BĐS cóý nghĩa quan trọng và được xem là trách nhiệm⁷, là tiêu chí đánh giá sự trưởng thành của người gia trưởng trong gia đình, thì BĐS lại càng được coi trọng hơn bao giờ hết. Bởi lẽ, khởi nguồn từ xa xưa, trong ý niệm thông thường của người dân, BĐS là tài sản có giátrịkinh tế hơn các động sản. Chính vì vậy, từ bao đời nay, quyền sở hữu và các quyền liên quanđến BĐS luôn là những quyền quan trọng nhất về tài sản của công dân. Người dân không chỉ dành tâm huyết vàcông sức đểtạo lập nên khối BĐS thuộc sở hữu của riêng mình, của gia đình, dòng họ mà còn giữ gìn và lưu truyền khối tài sản đó từ đời này qua đời khác⁸.

Thực tế này bắt nguồn từ lý do kinh tế. “Thời xưa BĐS có giá trị hơn động sản. Trong Cổ luật La Mã có câu: res mobilis, res vilis, nghĩa là động sản là vật ít giá trị.”⁹. Tuy nhiên, lý do này tỏ ra không còn phù hợp trong bối cảnh của nền kinh tế hiện đại. Bởi lẽ, trong thờiđại Cách mạng Công nghiệp 4.0 đã xuất hiện nhiều loại hình tài sản mới có giá trị gấp nhiều

³Nguồn: https://hvdic.thivien.net/hv/s%E1%BA%A3n, truycậplúc 11h00 ngày 29/8/2018.

⁴Theo Từ điển Trần Văn Chánh, từ “sản” có nhiều nghĩa, trong đó có nghĩa là của cải, tài sản. Nguồn:

https://hvdic.thivien.net/hv/s%E1%BA%A3n, truycậplúc 11h00 ngày 29/8/2018.

⁵Nguồn: https://hvdic.thivien.net/hv/s%E1%BA%A3n, truycậplúc 11h00 ngày 29/8/2018. ⁶Hoàng Phê (2003),Từ điển Tiếng Việt, Nhà Xuất bản Đà Nẵng, Hà Nội, tr.50.

⁷Theo quan niệm của người Việt xưa, “tậutrâu, lấy vợ, làm nhà” được xem là ba việc quan trọng nhất đối với người gia trưởng trong gia đình. Quan niệm này vẫn còn có ảnh hưởng rất lớnđến tâm lý của người Việt Nam hiện nay.

⁸Trên thực tế, bằng khoánđiềnthổ, các giấy tờ chứng nhận quyềnsở hữuBĐS luôn được xem như một trong những giấytờquan trọng nhất của người dân, luôn được người dân coi trọng và gìn giữ.

⁹Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học CầnThơ, Sài Gòn, tr.106.

10

lần BĐS. Mặc dù vậy, BĐS vẫn có xu hướng được coi trọng hơn, được pháp luật quan tâm bảo tồn và phát triển nhiều hơn vì BĐS thường gắn với yếu tố gia đình, hay nói cách khác là “nặng tính cách gia đình”¹⁰ và gắn với yếu tố “dân sinh” hơn động sản. Trong tâm lýthông thường của người dân, BĐS là yếu tố giúp cho “sự vững bền, sự ổn cố trong lập nghiệp và sinh hoạt của gia đình”¹¹.

Dưới giác độ kinhtế, BĐS, đặc biệt là đất đai là nguồn tài nguyên quý giá của mỗi quốc gia và là tư liệu sản xuất có giá trị với tính chất rất đặc biệt. Theo Các Mác, “Đất đai là tài sản mãi mãi với loài người, là điều kiện để sinh tồn, là điều kiện không thể thiếu đượcđể sản xuất, là tư liệu sản xuất cơ bản trong nông, lâm nghiệp”. Dưới bàn tay và khối óc củacon người, đất đai từ một sản vật tự nhiên trởthành tài sản và là nguồn vốn vô cùng quan trọng của cá nhân, cộng đồng và lớn hơn là của quốc gia, dân tộc. Không chỉ có giá trịvề kinh tế, đất đai còn có ý nghĩa về mặt chính trị, là hiện thân, làsựkếttinh những giá trịvăn hóa và lịch sử được truyền qua bao thế hệ, thể hiện sức mạnh và chủ quyền thiêng liêng củamỗi một quốc gia, dân tộc.

Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nguồn của cải vật chất thông thường, mà còn là hàng hóa, là đối tượng của hoạt động kinh doanh BĐS. Lý thuyết về kinh tế học không nhìn nhận BĐS thuần túy đơn giản chỉ là vật tồn tại ở trạng thái tĩnh, mà xem BĐS trong trạng thái động,là yếu tố quan trọng của quá trình sản xuất, là công cụ giúp doanh

nghiệp huy động vốn trên thị trường tài chính – tín dụng.

Dưới giác độ pháp lý, BĐS là tài sản – đối tượng chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật. Trên cơ sở đặc tính tự nhiên “bất động”, “không di dời được” của BĐS, nhà làm luật đã luật hóa thành đặc tính pháp lý của BĐS. Bên cạnh đó, xuất phát từ vai trò và ý nghĩa củamột số loại hình tài sản có mối liên hệ mật thiết với BĐS có bản chất tự nhiên, nhà làm luật đã “can thiệp” vào việc nhận diện BĐS theo các nguyên lý thông thường khi xácđịnh rằng, những tài sản này cũng được xem là BĐS, cho dù, về thuộc tính vật lý tự nhiên, chúng không thỏamãn đặctính của một BĐS. Đây chính là sự“can thiệp pháp lý” đối với tư duy (nhận thức) thông thường về BĐS. Trong trường hợp này, việc xác định một tài sản là BĐS nhằm thiết lập nguyên tắc (quy tắc) điều chỉnh pháp luật đối với tài sản đó, vì vậy, nó có (vàmang) ý nghĩa về mặt pháp lý nhiều hơn là về mặt thực tế hiện hữu (có tính chất tự nhiên) củatài sản.

Một cách phổ quát nhất, dưới giác độ pháp lý, có nhiều quan điểm cho rằng, BĐS bao gồm những tài sản mang bản chất vật lý tự nhiên, không thể di dời và những tài sản khác, mặc dù, không thỏa mãn đặc tính vật lý “bấtđộng” tự nhiên nói trên vẫn được hưởng quy chếpháp lý của BĐS do yếu tố “pháp luật quy định”. Khác với tiêu chí vật lý, tiêu chí do “pháp luật quy định” là tiêu chí có tính chất giả định để phân biệt BĐS với động sản.

¹⁰Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học CầnThơ, Sài Gòn, tr.106. ¹¹Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học CầnThơ, Sài Gòn, tr.106.

11

Việc pháp luật quy định một tài sản tuy không có đặc tính vật lý tự nhiên của BĐS vẫnđược hưởng quy chế pháp lý của BĐS, người ta gọi là quá trình “BĐS hóa”¹². Quá trình “BĐS hóa” này bắt nguồn từ thuyết “phụ tòng chính” xuất phát từ yếu tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên và những lợi ích của việc BĐS hóa mang lại. Trong đó, BĐS có đặc tính vật lý tự nhiên “không di dời” được xem là BĐS trung tâm, với vai trò là vật chính trong mối quan hệ với các tài sản gắn liền BĐS đó với tư cách là vật phụ. Theo nguyên tắc “phụtòng chính” (acces sorium sequitur principale)¹³, các tài sản này cũng được xem (và đượcđối xử) như BĐS có đặc tính vật lý tự nhiên không di dời mà nó gắn vào. Trên nguyên lýnày, các nhà lập pháp đã BĐS hóa các động sản gắn liền với BĐS với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác và sử dụng BĐS và các đối tượng gắn liền với BĐS bao gồm các quyền (có tính chất vật quyền) và hoa lợi của BĐS.

Đây là cách tiếp cận pháp lý phổ biến về BĐS của các nước theo hệ thống luật Civil law (hệ thống luật Châu Âu lục địa) mà điển hình là BLDS của nước Cộng hòa Pháp¹⁴ vàBLDS Quebec Canada¹⁵. Cách tiếp cận này cũng đã ảnh hưởng đến tư duy của các nhà soạn luật Việt Nam trong Bộ Dân luật Bắc kỳ¹⁶, Hoàng Việt Trung kỳHộ luật¹⁷, Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925¹⁸ và Bộ Dân luật Sài Gòn năm 1972¹⁹. Theo đó, BĐS được quan niệm bao gồm (và chia thành) hai nhóm, đó là: (i) BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên và (ii) BĐS là những tài sản được BĐS hóa bao gồm BĐS do mục đích sử dụng (hay còn gọi làBĐS do công dụng, do dụng đích) và các đối tượng gắn liền với BĐS.

Thứ nhất, quan điểm về BĐS do bản chất (tính chất) tự nhiên.

BĐS do bản chất gồm các loại hình BĐS tồn tại dưới dạng thức “vật”, có đặctính (tính chất) vật lý tự nhiên không thể di dời. Trường hợp BĐS bị chuyển dịch (di dời) thì công dụng của tài sản sẽ mất di hoặc bị ảnh hưởng nghiêm trọng²⁰. Tác giả đồng tình với cách tiếp cận về BĐS do bản chất tự nhiên theo quan điểm nói trên. Một cách khái quát nhất, cóthể hiểu, BĐS do bản chất tự nhiên chính là đất và các vật sinh ra từ đất hoặc gắn liền vớiđất do hoạt động có ý thức của con người.

Đứng ở vị trítrung tâm của các BĐS thuộc nhóm này chính là đất đai²¹. Ngoài ra, xét trong mối quan hệ có tính tự nhiên với đất đai mà có những vật được xác định là BĐS²². Cụthể là, những vật được sinh ra từ đất có tính chất tự nhiên hoặc do công sức lao động của

¹²Trần Thúc Linh (1965), Danh từ pháp luật lược giải, Nhà sách Khai Trí, Sài Gòn, tr.563. ¹³Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gòn, tr.203.

¹⁴Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), BLDS củanước Cộng hòa Pháp(Điều517), Hà Nội, tr.162. ¹⁵Điều 900, Điều901, Điều 904 BLDS Quebec Canada.

¹⁶Điều 449 Bộ Dân luật Bắc kỳ.

¹⁷Nhà in Viên – Đế (1947), Hoàng Việt Trung kỳ Hộ luật(Điều460), Huế, tr.135. ¹⁸Điều thứ 2 Sắc lệnhĐiềnthổ.

¹⁹Điều 363 Bộ Dân luật Sài Gòn năm 1972.

²⁰Nguyễn Minh Tuấn (chủ biên), (2014), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, tr.334.

²¹Điều 518 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, khoản 1 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ, khoản 1 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳHộ luật.

²²Nguyễn Ngọc Điện(2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP HồChí Minh, tr.29.

12

con người như cây chưa đốn, mùa màng chưa gặt… được định nghĩa là BĐS²³. Cũng được xem là BĐS những vật gắn vào đất do hoạt động có ý thức của con người mà nếu tách rời, chúng sẽmất đi công dụng (giá trịsửdụng) của tài sản, ví dụ như: nhà, công trình xây dựng²⁴. Cách hiểu có tính chất truyền thống và cổ điển về BĐS do bản chất nói trên vẫnđượcthừa nhận ngay cả trong bối cảnh hiện nay, với sự phát triển của khoa học công nghệ, con người có thể làm dịch chuyển một số BĐS do bản chất. Bởilẽ, suy cho cùng, những BĐS đó nếu được di dời cũng là để gắn vào đất và chúng cũng chỉ phát huy giá trịsửdụng một khi được gắn vào đất²⁵.

Thứ hai, quan điểm về BĐS là các động sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên với tưcách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác BĐS mà nó gắn vào (BĐS do mục đích sửdụng) và các đối tượng gắn liền với BĐS.

– (i) Quan điểm về BĐS do mục đích sử dụng: Theo một số học giả, đây chính là “những vật vốn là động sản, nhưng được xem là BĐS do mối liên hệ với một BĐS do bản chấttựnhiên mà động sản này gắn liền với tư cách là một vật phụ.”²⁶. Những động sản này được xác định gắn liền với BĐS vì lý do kinh tế, bởi lẽ, “chúng cần thiết cho sự khai thác BĐS”²⁷. Hay nói cách khác, mặc dù về bản chất, các vật này vốn là các động sản, nhưng dưới phương diện kinh tế, nếu phân loại chúng vào nhóm động sản thì sẽcó sựgiảm sút hoặc mất giá trịcủaBĐS mà chúng được gắn vào. Vì vậy, các nhà lập pháp đã áp dụng nguyên tắc: Phụ tòng chính (acces sorium sequitur principale) để công nhận các động sản đó là BĐS do mục đích sửdụng, giống như BĐS do bản chất mà nó được gắn vào²⁸.

Tác giả đồng tình với quan điểm tiếp cận động sản có mối liên hệ vật chất tự nhiên với BĐS do bản chất tự nhiên mà chúng được gắn vào cũng được xem là BĐS. Tuy nhiên, theo tác giả, không phải mọi động sản trên BĐS đều được xác định là BĐS do mục đích sử dụng.Động sản chỉ trởthành BĐS do mục đích sử dụng nếu thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS²⁹ và do chủ sở hữu BĐS gắn vào BĐS do bản chất với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS đó³⁰. Điều này bắt nguồn từ nguyên tắc “phụ tòng chính” trong mối quan hệ giữa vật chính và vật phụ. Theo đó, vật phụ phụ thuộc vật chính về chế độ (quychếpháp lý), trong đó có vấn đề về sở hữu. Động sản phải thuộc quyền sở hữu củachủ sở hữu BĐS và theo ý chí của chủ sở hữu, chúng được gắn vào với mục đích phục vụ cho việc khai

²³Điều 520, 521 Bộ luật Dânsự của nước Cộng hòa Pháp; khoản 6, 7, 8 Điều 450 Dân luật Bắc kỳ; khoản 6, 7, 8 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳHộ luật.

²⁴Điều 518 Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; khoản 2, 3, 5 Điều 461 Hoàng Việt Trung kỳHộluật; khoản 2, 3, 5 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc kỳ.

²⁵Nguyễn NgọcĐiện(2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, tr.29. ²⁶Nguyễn NgọcĐiện(2016), Giáo trình Luật Dân sự, tập1, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP Hồ Chí Minh; TP Hồ ChíMinh, tr.177.

²⁷Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật quyển 1, Viện Đại học CầnThơ, Sài Gòn, tr.107. ²⁸Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng, Quyển nhất, Sài Gòn, tr.203.

²⁹Theo Điều 86 Bộ luật Dân sự Nhật Bản, “Nếuchủsở hữu củamộtvật đính kèm một vật khác vào vật đó thuộc sở hữu của mình để thuận lợi cho việc sử dụng lâu dài thì vật đính kèm theo được coi làvật phụ.”

³⁰Theo quyđịnhcủa Điều 524Bộluật Dân sự của nước cộng hòa Pháp,“Các vật mà người chủsở hữu ruộngđất đưa vàođể phục vụ hoặc khai thác ruộng đất đó làBĐS do mục đíchsử dụng.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 366Bộluật Dân sự Sài Gòn năm 1972 quy định: “Được coi là BĐS vì công dụng tất cả các động sản đã được sở hữu chủ đặt vàomột BĐS để sử dụng và khai thác BĐS ấy”.

13

thác, sử dụng BĐS – vật chính mà nó gắn vào thì mới được xem và được đối xử như BĐS.Đây chính là cơ sở lý luận của quy định có tính nguyên tắc trong thế chấp BĐS có vật phụ,đó là, trường hợp thế chấp BĐS có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp³¹. Bởi lẽ, nếu động sản là vật phụ không thuộc sở hữu của chủ sở hữu BĐS mà nó được gắn vào thì ởgóc độ thực tế, thật khó hình dung tính hợp lý và khoa học của quy định thế chấp BĐS cóvật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp khi vật chính (BĐS) và vật phụ (động sản) thuộc quyền sở hữu của hai chủ thể khác nhau.

– (ii) Quan điểm về BĐS là quyền có đối tượng là BĐS và hoalợicủaBĐS

Một là, quan điểm về BĐS là vật quyền có đối tượng là BĐS và quyền đối nhân trong giao dịch có đối tượng là BĐS.

Về vật quyền có đối tượng là BĐS, có quan điểm pháp lý cho rằng, đây chính là BĐS tồn tại dưới dạng thức quyền. Vì “quyền” khácvới “vật” có tính chất vô hình, nên phải căn cứvào đối tượng và tùy theo đối tượng để phân biệt và xác định đó là động sản hay BĐS. Quyền có đối tượng là BĐS thì mới được xem là BĐS.

Theo tác giả Nguyễn Quang Quýnh³² và tác giả Vũ Văn Mẫu³³, vật quyền có đối tượng là BĐS là BĐS. Quan điểm pháp lý này cũng đã được thể hiện trong cách tiếp cận của BLDS củanước Cộng hòa Pháp và cổ luật của Việt Nam. Theo quyđịnh củaĐiều 526 BLDS của nước Cộng hòa Pháp,“Những đối tượng gắn với BĐS cũng đượccoi là BĐS như hoa lợi của BĐS; các dịch quyền hay dịch vụ ruộng đất; các việc kiện nhằm đòi lại một BĐS.”. TheoĐiều thứ 5 Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925, được “kêu” (xem) là BĐS vì đối tượng trên BĐS là những “quyền đối vật(vật quyền) hành sử trên BĐS”³⁴. Như vậy, theo phương phápđịnh nghĩa có tính chấtloại trừ “những tài sản không phải là BĐS là động sản”, thì quyềnđối nhân theo tiếp cận của các đạo luật nói trên không được xác định là BĐS.

Như vậy, theo tiếp cận của các quan điểm pháp lý nói trên, việc xác định một quyền cólà BĐS hay không phụ thuộc vào bản chất của quyền và đối tượng của quyền. Theo đó, chỉnhững quyền có đối tượng là BĐS và chủ thể quyền thực thi quyền trực tiếp lên vật là BĐS thì mớiđược xácđịnh là BĐS. Quan điểm này xuất phát từ lý thuyết, quyền đối vật là quyền củachủ thể bằng hành vi và theo ý chí của mình thực hiện quyền năng một cách trực tiếpđối với tài sản trong khuôn khổ pháp luật cho phép; còn quyền đối nhân là quyền yêu cầu củachủ thể này đối với chủ thể khác thực hiện một nghĩa vụ nhất định. Do đó, chỉ vật quyền có đối tượng là BĐS mớiđược xácđịnh và được đối xử như BĐS,còn trái quyền (quyền đối nhân) tuy có liên quan tới BĐS nhưng không phải là BĐS, vì đối tượng của quyền là hành

³¹Khoản 1Điều318 BLDS 2015.

³²Đốivới “các quyềnlợi”, tại trang 108 cuốn sách: “Dân luật” (Quyển 1), Viện Đại học Cần Thơ xuất bản năm 1967, tácgiảNguyễn Quang Quýnh cho rằng, việc xếpchúng vào loại BĐS hayđộngsảntùy thuộcđối tượng củaquyền lợi là BĐS hayđộng sản. Theo tác giảNguyễn Quang Quýnh, “Các vật quyền được xếp vàoloại động sản hay BĐS tùy theo thực chất củađối tượng. Thí dụ: quyền dụng ích về nhà đất làmột vật quyền có tính cách BĐS. Quyền hưởng dụng thu lợi về đồđạc, xe cộ,cổ phần làmộtvật quyền xếp vàoloại động sản.”.

³³Vũ Văn Mẫu, (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.

³⁴Baogồmquyền sởhữu, quyền huê lợi (quyền dụng ích), quyền dùng và ở; quyền thuê dài hạn; quyềnđịadịch; quyền cầm thế BĐS; quyền để đương và các tố quyền nhằm tranh thủ (truy sách) một BĐS.

14

vi, chứ không phải là BĐS. Theo tác giả Vũ Văn Mẫu, vật quyền có đối tượng là BĐS chính là “Các BĐS do chủ đích (immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent) vì được hành sửvà áp dụng cho một BĐS.”³⁵.

Tiếp cận khác biệt với trường phái nói trên, PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu cho rằng, vật quyền có đối tượng là BĐS không phải là tài sản (BĐS). “Quan điểm này được xuất phát từnền tảng lý luận cơ bản rằng các quyền đối với tài sản (các vật quyền)vềbản chất không phải là tài sản. Điều này tương đối hiển nhiên do đối tượng của các quyền đó đã là tài sản rồi.”³⁶ Theo PGS.TS. Bùi Đăng Hiếu, “khi chúng ta nói đến các quyền đối với một ngôi nhà(quyền sở hữu, quyền hưởng dụng, quyền bề mặt, … ngôi nhà đó) là chúng ta đang nói vềcác quyền năng của nhiều chủ thể khác nhau đối với một tài sản duy nhất là ngôi nhà, chứkhông phải chúng ta nói về nhiều loại tài sản khác nhau.”.

Về quyền đối nhân, khác với quan điểm cho rằng quyền này“thuộc vềloại động sản”của tác giả Nguyễn Quang Quýnh,³⁷ tác giả Nguyễn Ngọc Điện cho rằng, quyền đối nhân có thể là động sản và BĐS. Theo tác giả Điện, nghĩa vụ làm hay không làm một việc là động sản, còn nghĩa vụ chuyển quyền sở hữu có thể có tính chất BĐS khi quyền sở hữuđược chuyển có đối tượng là một BĐS³⁸.

Theo tác giả, dưới phương diện lý luận, “quyền” và “đối tượng” hay “khách thể” của quyền là hai phạm trù pháp lý khác nhau. Quyền của chủ thể được hiểu là xử sự (hành vi) pháp lý mà chủ thể quyền được phép thực hiện đối với tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc củangười khác (quyền đối vật) hoặc yêu cầu người khác phải thực hiện nghĩa vụ mà kết quảcủa việc thực hiện nghĩa vụ đó đem lại lợi ích vật chất cho chủ thể quyền (quyền đối nhân). Còn tài sản (trong quan hệ vật quyền) và hành vi của chủ thể có nghĩa vụ (trong quan hệ trái quyền) là đối tượng (khách thể) của quyền, hay nói cách khác là cái mà xử sự pháp lý của chủ thể quyền tác động đến. Tuy nhiên, việc tiếp cận tách bạch quyền và đối tượng của quyền theo nguyên lý nói trên không đồng nghĩa với việc phủ nhận và loại trừ quyền ra khỏi phạm trù tài sản. Về học thuyết pháp lý, quyền tài sản là một loại hình tài sản. Quyền tài sản có thể là quyền đối vật hoặc quyền đối nhân, miễn là trị giá được thành tiền. Việc chủ thểquyền tác động lên tài sản hay hành vi không làm mất đi tính giá trị của quyền tài sản. Trên phương diện khác, nó cũng không làm mất hoặc triệt tiêu tính chất tài sản của quyền.

Trên phương diện lý luận về tài sản, theo tác giả, không phải mọi “quyền” có đối tượng là BĐS hoặc phát sinh từ giao dịch có đối tượng là BĐS đều được coi là tài sản (BĐS) với tư cách là đối tượng của giao lưu dân sự. “Quyền” chỉ chuyển hóa thành tài sản (BĐS) khi quyền có tính chất của một tài sản, nghĩa là, trịgiá được bằng tiền và đối tượng của “quyền” là BĐS. Trong trường hợp này, đã có sựchuyển hóa trạng thái và tính chất pháp lý của

³⁵Vũ Văn Mẫu (1968), Dân luật lược giảng (Quyển nhất), Sài Gòn, tr.203.

³⁶Bùi Đăng Hiếu (2020), “Quyềnhưởngdụng, quyền bề mặt-Khảnăng trở thànhđối tượngcủabiện phápbảođảm thực hiện nghĩavụdân sự”, Tạp chí Dân chủvà Pháp luật.

³⁷Nguyễn Quang Quýnh (1967), Dân luật (Quyển 1), Viện Đại học CầnThơ, tr.108.

³⁸Nguyễn Ngọc Điện(2000), Nghiên cứu về tài sản trong Luật Dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ TP Hồ Chí Minh, TP HồChí Minh, tr.32-33.

15

“quyền” từ quyền năng của chủ thể thành quyền tài sản với tư cách là tài sản vì nó có nhữngđặctính pháp lý của một tài sản trong giao lưu dân sự, đồng thời, do yếu tố “gắn liền với BĐS” do bản chất tự nhiên nên “quyền” được xem và được đối xử như BĐS.

Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, chỉ có quyền đối vật trị giá được bằng tiền vàđối tượng củaquyền là BĐS do bản chất tự nhiên mới được xem là BĐS. Quyền đối vật làBĐS có thể kể đến như quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐS. Về bản chất, quyền bề mặt là quyền sử dụng bề mặt đất thuộc sở hữu của chủ thể khác để tạo lập các tài sản gắn liền với đất, còn quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức trên tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác. Tính chất tài sản của quyền bề mặt, quyền hưởng dụng thể hiện ở chỗ, chủ thể quyền trong hai quan hệ vật quyền này có quyền sử dụng, khai thác trực tiếp công năng tài sản của người khác và thu lợi ích vật chất từ việc sửdụng, khai thác này. Chính vì vậy, các quyền này có giá trị tiền tệ và do yếu tố gắn liền với BĐS do bản chất tự nhiên, nên quyền bề mặt, quyền hưởng dụng đối với BĐSđược xem và được đối xử như BĐS.

Về quyền đối với BĐS liền kề: Trên phương diện lý luận, người có quyền đối với BĐS liền kề chỉ được sửdụng một cách hạn chế BĐS liền kề thuộc quyền sở hữu củachủ thểkhác nhằm phục vụ cho việc sửdụng, khai thác BĐS thuộc sở hữu củamình, chứkhôngđược quyền khai thác BĐS liền kề với mục đích tìm kiếm và tạo ra lợi ích. Quyền đối với BĐS liền kề không thể chuyển nhượng một cách độc lập với BĐS liền kề. Trên phương diệnđó, quyền đối với BĐS liền kề không thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, mà vềnguyên tắc, đối tượng củabiện pháp thế chấp là BĐS hưởng quyền BĐS liền kề và BĐS chịu hưởng quyền nếu đáp ứng các điều kiện mà pháp luật quyđịnh.Trường hợp BĐS hưởng quyền BĐS liền kề và BĐS chịu hưởng quyền được dùng để thế chấp thì quyền đối với BĐS liền kề vẫn có hiệu lực với bên thứ ba.

Về quyền đối nhân phát sinh từ quan hệ trái quyền có đối tượng là BĐS, theo tác giảkhông phải là BĐS vì bản chất của quyền đối nhân là quyền năng của chủ thể (mang quyền), mà cụ thể là quyền yêu cầu của chủ thể (mang quyền) đối với chủ thể có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong quan hệ nghĩa vụ. Đối tượng của quyền đối nhân là hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ, gắn với nhân thân của bên có nghĩa vụ, chứ không phải gắn với BĐS có bản chất tự nhiên nên không thể xem và đối xử với quyền đối nhân như BĐS.

Ngoài quyền đối vật có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên được xác định là BĐS nói trên, ở một số nước áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai còn có một thêm một loại hình quyền đối vật là BĐS có tính chất khá đặc biệt, đó chính là quyền sử dụng đất.

Tại các nước áp dụng chế độ sở hữu riêng về đất đai thì quyền sử dụng đất là một quyền năng của chủ sở hữu đất đai. Người có quyền sở hữu đất cũng đồng thời là người có quyền sửdụng đất. Tuy nhiên, ở các nước áp dụng chế độ sở hữu Nhà nước hay chế độ sở hữu toàn dân về đất đai mà Nhànướclà đại diện chủ sở hữu, ví dụ như Việt Nam và Trung Quốc thì

16

quyền sử dụng đất lại được tiếp cận khác biệt. Theo tiếp cận của pháp luật các nước này, cósự phân tách giữa quyền sở hữu đất và quyền sử dụng đất. Điều này dẫn đến, bên cạnh BĐS là đất đai, còn có BĐS là quyền sử dụng đất là quyền mà chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao cho các tổ chức, cá nhân.

Ở Việt Nam, đất đai là tài sản thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước làm đại diện chủ sởhữu và thống nhất quản lý³⁹. Theo lý thuyết truyền thống về quyền sở hữu thì quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt là ba quyền năng cơ bản cấu thành nội hàm của khái niệm quyền sở hữu. Trên quan điểm này, quyền sử dụng đất được xem là một trong ba quyền năng cơ bản của chủ sở hữu đất đai, được “tách ra”, hay nói cách khác, được chủ sở hữu đấtđai là “toàn dân” do Nhà nướclàm đại diện “tách ra” và trao cho người sử dụng đất. Nhưvậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, BĐS bao gồm cả đất đai và quyền sửdụng đất

– là quyền (tài sản) được tách ra từ quyền sở hữu đất đai của chủ sở hữu toàn dân do Nhànước làm đại diện.

Xét trong mối quan hệ với quyền sở hữu toàn dân về đất đai, quyền sử dụng đất là vật quyền hạn chế, được phái sinh từ vật quyền chính là quyền sở hữu toàn dân về đất đai, được Nhà nước là đại diện của chủ sở hữu toàn dân về đất đai trao cho các tổ chức, cá nhân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sửdụng đất⁴⁰. Bởi vì, về bản chất, đối tượng của quyền sửdụng đất là mộtthửa đất cụ thể và người sửdụng đất được thực hiện quyền của mình trên thửa đất đó một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà không phụthuộc vào ý chí của người khác. Cụ thể là, người sử dụng đất có quyền chủ động trong việc khai thác, sử dụng đất nhằm đáp ứng các nhu cầu của mình và được quyền định đoạt quyền sửdụng đất thông qua các quyết định chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thừakế, thếchấp và góp vốn. Về lý thuyết, quyền sử dụng đất chỉ bị phụ thuộc và bị chi phối bởi quyền sở hữu toàn dân về đất đai vì tính chất “phái sinh” từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai. Mặc dù vậy, quyền sử dụng đất vẫn được pháp luật tiếp cận là tài sản có sự độc lập trong mối quan hệ với tài sản là đất đai, tồn tại dưới dạng thức“quyền tài sản”. Chúng được “thoát ly” khỏi quyền sở hữu về đất đai và được đối xử như BĐS. Đây chính là một loại hình quyềnđối vật có tính chất của một tài sản – BĐS rất đặc thù trong tiếp cận của lý luận pháp lý Việt Nam. Việc quyền sửdụng đất được hưởng quychế pháp lý của BĐS là do “pháp luật quyđịnh”, xuất phát từ tầm quan trọng của tài sản này và yếu tố gắn liền với đất đai, chứ không phải là vì nó mang những đặc tính tự nhiên vốn có của BĐS.

Hai là, quan điểm BĐS là hoa lợi gắn với BĐS.

Về bản chất, hoa lợilà sản vật tự nhiên mà BĐS mang lại và về nguyên tắc, chúng thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS⁴¹. Theo quy định của Điều 526 BLDS củanước

³⁹Điều 53 Hiến pháp năm 2013, Điều 197 BLDS 2015.

⁴⁰Nguyễn Thành Luân (2018), “Lý thuyết về quyền sử dụng đất với tư cách là vật quyền hạn chế và vấn đề đặt rađối với việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam”, Hộithảo khoa học: “Nhận diện lý thuyết vật quyền vàvấnđề áp dụng tại Việt Nam” do Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp tổ chức, Hà Nội, tr.33.

⁴¹Vũ Thị Hồng Vân (chủ biên) (2016), Giáo trình Luật Dânsự Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị quốc giasự thật, Hà Nội, tr.248.

17

Cộng hòa Pháp, hoa lợi của BĐS được coi là BĐS. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 8 Điều 450 Bộ Dân luật Bắc Kỳ quy định: “Các hoa quả mùa màng trong khi chưa gặt hái, dù đã chín mặc lòng” cũng được xácđịnh làBĐS. Như vậy, xuất phát từ đặc tính gắn với BĐS nên các luật nói trên đã xác định hoa lợicủaBĐS là BĐS.

Theo tác giả, hoa lợi không phải là BĐS độclập mà là “yếu tố” thuộc về BĐS. Khi hoa lợivẫn còn tồn tại trên BĐS do bản chất tự nhiên thì nó là một bộ phận (một thành tố) cấu thành tự nhiên của BĐS. Trường hợp hoa lợi được thu hoạch, được tách rời khỏi BĐS do bản chất tự nhiên thì hoa lợitrởthành động sản (được sinh ra từ BĐS) chứ không phải làBĐS.

Từ những phân tích trên, theo tác giả, khi nói đến BĐS thì trước hết là nói đến những tài sản có đặc tính vật lý tự nhiên không di dời mà quan trọng nhất là đất đai và sau đó lànhững tài sản gắn liền với đất đai. Trong đó, đất đai luôn đóng vai trò là BĐS trung tâm còn những tài sản khác gắn liền với đất đai được hưởng quy chế pháp lý của BĐS giống như đấtđai – là tài sản mà nó gắn vào với tư cách vật phụ theo nguyên tắc “phụ tòng chính”. Nhưvậy, chính trong mối quan hệ với BĐS do bản chất tự nhiên là đất đai mà một vật hoặc một “quyền tài sản” được định danh và được đốixử như BĐS.

Trên quan điểm này, có thể hiểu BĐS bao gồm các tài sản có bản chất vật lý tự nhiên không thể tự thân di dời là đất và tàisản gắn liền với đất; các động sản được chủ sở hữu gắn vào BĐS do bản chất tự nhiên với tư cách vật phụ nhằm phục vụ cho việc khai thác, sử dụng BĐS và các quyền đốivật trịgiá được bằng tiền có đối tượng là BĐS do bản chất tự nhiên.

1.1.2. Khái niệmbất động sản thế chấp và điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp

1.1.2.1. Khái niệm bấtđộng sản thế chấp

Dưới giác độ quyđịnh củapháp luật, hầu hết các nước không xây dựng riêng khái niệm về BĐS thế chấp. Ở những nước theo hệ thống Civil law, cách hiểu về bất động thế chấpđược rút ra từ quy định về thế chấp và các loại tài sản (BĐS) được dùng để thế chấp. Theo quy định của Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp⁴², “Thế chấp là một vật quyền đối với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”. Cũng tại Điều 2397 BLDS của nước Cộng hòa Pháp⁴³ đã quy định điều kiện của BĐS thế chấp là được phép giao dịch. Ở những nước theo hệ thống Common law cũng nhìn nhận BĐS thế chấp thông qua định nghĩa về thếchấp. Theo tác giả Thomas W.Merrill và Henry E.Smith trong cuốn “The Oxfored

Introductions to the U.S Law – Property”, pháp luật tại nhiều bang của Hoa Kỳ tiếp cận thếchấp là một biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm

⁴²Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch củaNhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

⁴³Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch củaNhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

18

cho một nghĩa vụ⁴⁴. Nhìn chung, các nước không đưa ra khái niệm riêng về BĐS thế chấp nhưng đều có cách tiếp cận chung về BĐS thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp thế chấp,được bên thế chấp dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quyđịnh.

Ở Việt Nam, hiện vẫn còn có những cách tiếp cận khác nhau về BĐS với tư cách là đối tượng củabiện pháp thế chấp. Theo Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện, “đối tượng của hợp đồng thế chấp là quyền sở hữu tài sản (BĐS) thế chấp, chứ không phải tài sản (BĐS) thế chấp”⁴⁵; trong khi đó, tác giả Nguyễn Văn Hoạt⁴⁶ lại quan niệm, khi xác lập quan hệ thế chấp, các bên hướng tới và quan tâm không chỉ là bên thế chấp có quyền sử dụng đất (BĐS) hay không mà là giá trị của quyền sử dụng đất (BĐS). Tiếp cận khác biệt với các quan điểm nói trên, tác giả Nguyễn ThịNga cho rằng, đối tượng củaquan hệ thế chấp BĐS (quyền sửdụngđất)⁴⁷ chính là BĐS (quyền sử dụng đất).

Tác giả đồng tình với tiếp cận cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS, chứ không phải quyền sở hữu BĐS hay giá trị của BĐS. Về lý thuyết, đối tượng của biện pháp bảo đảm chỉ có thể là tài sản (nếu là biện pháp bảo đảm đối vật) hoặc hành vi, màcụ thể là hành vi thực hiện nghĩa vụ thay (nếu là biện pháp bảo đảm đối nhân⁴⁸). Trong khiđó, quyền sở hữu BĐS không phải là tài sản, cũng không phải là hành vi mà là quyền năng củachủ sở hữu đối vớitài sản là BĐS. Trong quan hệ thế chấp, quyền sở hữu cũng như việc chuyển giao quyền sở hữu không phảilà đốitượng của biện pháp thế chấp mà là “hậu quảcủa chính sự hình thành của hợp đồng”⁴⁹ khi BĐS thế chấp được xử lý để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

Đối tượng củabiện pháp thế chấp BĐS cũng không phải là giá trịcủaBĐS. Mặc dù, về mặt thực tế, điều mà bên nhận thế chấp quan tâm và mong muốn có được là quyền trên giá trịcủaBĐS thế chấp nhằm bù đắp cho các thiệt hại do nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp không được thực hiện theo đúng cam kết. Chính vì vậy, biện pháp thế chấp BĐS với tính chất của một biện pháp bảo đảm đối vật đã trao cho bên nhận thế chấp quyềnưu tiên thanh toán trên giá trịcủaBĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên⁵⁰. Tuy nhiên, điều đó không có nghĩa là, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là giá trị của BĐS.

⁴⁴Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật vềcác biện pháphạnchế rủi ro trong hoạt độngcho vaycủatổchức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.93.

⁴⁵Nguyễn NgọcĐiện(1999),Một sốsuy nghĩ về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Nhà xuất bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh, Thành phố Hồ Chí Minh, tr.229.

⁴⁶Nguyễn Văn Hoạt (2004),Bảođảm thực hiện hợp đồngtín dụng ngân hàng bằng thế chấp tài sản, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Nhà nước vàpháp luật, Hà Nội, tr.168.

⁴⁷Nguyễn Thị Nga (2008), Pháp luật về thế chấp quyềnsử dụng đất ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Nhànước và pháp luật, Hà Nội, tr.85.

⁴⁸Nghĩa là, một người (chủ thể) đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ củangười khác. Trong trườnghợpnày, nghĩa vụ được bảo đảmthực hiện bằng hành vi của chủ thể khác, chứ không phải bằng tài sản.

⁴⁹Christian Atias (1993), Luật Dânsự,Nhà xuất bản thế giới, tr.115.

⁵⁰Nhà Pháp luật Việt –Pháp (2012),Kỷ yếu Tọađàm về sửađổi Bộ luật Dân sự, phần các biện phápbảođảm thực hiện nghĩavụngày 11-12/1/2012, Hà Nội, tr.9.

19

Quan niệm cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS là giá trị BĐS không hợp lý cảtrên phương diện lý luận và thực tiễn. Xét trên phương diện lý luận, giá trịtài sản (BĐS) là thuộc tính của tài sản (BĐS), chứ không phải là tài sản (BĐS), do đó, nó không thểtrởthành đối tượng của biện pháp thế chấp. Về phương diện thực tế, nếu cho rằng, đối tượng củabiện pháp thế chấp BĐS chỉ là giá trị (kinh tế) của BĐS là không đầy đủ và thiếu toàn diện, đồng thời, cách tiếp cận này không đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Bởi lẽ, với tính chất của một quyền đối vật, bên nhận thế chấp không chỉ có quyền đối với giátrịcủaBĐS thế chấp⁵¹ mà còn có quyền đối với bản thể vật lý của BĐS thế chấp, mà điển hình và tiêu biểu là quyền bán BĐS thế chấp để thanh toán nghĩa vụ bị vi phạm, quyền truyđòi (theo đuổi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp đang thuộc quyền sở hữu hoặc kiểm soát của bên thứ ba. Do đó, nếu cho rằng, đối tượng của biện pháp thế chấp chỉ là giátrịcủaBĐS thế chấp thì bên nhận thế chấp sẽ không thể thực hiện được các quyền nói trênđối với BĐS thế chấp. Vì cái mà bên nhận thế chấp bán và truy đòi chính là BĐS chứ không phải là giá trị BĐS. Trong quan hệ tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp, giá trị BĐS chỉ là sựtiền tệ hóa BĐS làm cơ sở cho việc đưa ra quyết định cấp hạn mức tín dụng⁵² và là hiện thân củasố tiền thu được sau khi xử lý BĐS để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán.

Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, không nên hiểu BĐS thế chấp tách biệt giữa quyền sở hữu BĐS thế chấp và giá trị BĐS thế chấp mà phải hiểu BĐS thế chấp chính là thểthống nhất của cả hai yếu tố này. Bởi lẽ, yếu tố “quyền sở hữu” và “giá trị” là các thuộc tính cấu thành nên nội hàm của khái niệm BĐS thế chấp. Theo đó, khi nói đến BĐS thế chấp thìcần phải tiếp cận theo hướng, BĐS đó phải thuộc quyền sở hữu của một chủ thể nhất định và phải có giá trị nhất định về mặt vật chất. Có như vậy, thì BĐS mớiđáp ứng được các điều kiện của đối tượng của biện pháp thế chấp là tài sản và có giá trịvề kinh tế đểthực hiệnđược chức năng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

Từ những phân tích trên cho thấy, cần tiếp cận đối tượng của biện pháp thế chấp BĐS chính là BĐS. Đây là cách tiếp cận đầy đủ và toàn diện nhất. Theo đó, không thể và không nên tách biệt một cách siêu hình yếu tố “quyền sởhữu” và “giá trị” ra khỏi nội hàm của khái niệm BĐS thế chấp. Chỉ có khái niệm BĐS thế chấp mới bao hàm đầy đủ các yếu tố cấu thành nên nó, từ yếu tố vật chất đến thuộc tính sở hữu và các giá trị (kinh tế) của BĐS thếchấp.

Trên cơ sở tiếp cận này, tác giả cho rằng, ở giác độ khái quát nhất, có thể hiểu, BĐS thế chấp là BĐS thuộc sở hữu của bên thế chấp, được bên thế chấp dùng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp theo những điều kiện do pháp luật quyđịnh.

⁵¹Quan niệm bên nhận thế chấp có quyền đối với giá trị BĐS chỉ đúng và phù hợp trong giaiđoạnxử lýBĐS để thanh toán cho giá trị của nghĩa vụđược bảo đảmbằng thế chấp BĐS bị vi phạm.

⁵²Lẽ đương nhiên,thế chấp BĐS để bảo đảmthực hiện cho nhiều nghĩa vụ chứ không chỉ là nghĩa vụ trảnợ tiềnvay, nhưng có thể nói, đâylà nghĩa vụcó tínhphổbiến vàđiển hình nhất trong tất cả các loại nghĩa vụ được bảođảmbằng thế chấp BĐS.

20

1.1.2.2. Điều kiện để bất động sản trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp

Dưới giác độ lý luận, không phải mọi BĐS đều là BĐS thế chấp. BĐS chỉ trở thànhđối tượng của biện pháp thế chấp khi thỏa mãn những điều kiện pháp lý nhất định. Để cóthể trởthành tài sản thế chấp, BĐS phải đáp ứng các điều kiện làđối tượng của hợp đồng dân sự, đồng thời phải thỏa mãn các điều kiện của tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đó là, các điều kiện để có thể thực hiện chức năng “dự phòng” và bù đắp rủi ro trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp không được thực hiện.

Với tư cách là đối tượng của hợp đồng thế chấp, BĐS phải tồn tại trên thực tế (phải cótính xác thực) và phải xácđịnh được.

BĐS thế chấp là đối tượng của hợp đồng thế chấp, do vậy, phải tuân thủ các điều kiện nói chung của đối tượng hợp đồng là tính xác thực và tính cụ thể. Đây có thể nói là điều kiệnđầu tiên, đồng thờilà điều kiện “cần” để BĐS trởthành đối tượng của biện pháp thế chấp. Tính xác thực thể hiện ở chỗ, BĐS thế chấp phải tồn tại tại thời điểm xác lập biện pháp thếchấp. Tuy nhiên, vẫn có trường hợp ngoại lệ đó là, nếu BĐS chưa tồn tại vào thời điểm xác lập biện pháp thế chấp nhưng có căn cứ cho rằng, BĐS đó sẽtồn tại, sẽđược HTTTL thìcũng có thể trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp.

Ngoài ra, để có thể trởthành đối tượng của biện pháp thế chấp, BĐS phải xácđịnhđược hoặccó thể xác định được. Tính xác định của BĐS thế chấp được hiểu là xácđịnh vềhiện trạng vật lý, hay nói cách khác, là xác định trạng thái tồn tại của BĐS dưới phương diện vật chất trong thế giới khách quan. Đối với BĐS tồn tại ở dạng thức vật, thì vật là BĐS đóphải được xácđịnh rõ ràng, cụ thể, ví dụ như về vị trí, ranh giới. Theo Điều 2418 Bộ luật Dân sựcủanước Cộng hòa Pháp, “Việc xác lập quyền thế chấp theo thỏa thuận chỉ có giátrị pháp lý nếu văn bản công chứng xác lập nghĩa vụ được bảo đảm hoặc một công chứng thư lập sau đó mô tả rõ tính chất và vị trí của mỗi BĐS được dùng để thế chấp theo quy định của Điều 2426.”⁵³. Trường hợp BĐS ở trạng thái “quyền tài sản” thì vật (là BĐS) là đối tượng của “quyền” cũng phải đượcxác định cụ thểhoặc có thể xácđịnh được. Điều kiện “cóthể xácđịnh được” áp dụng đối với BĐS HTTTL. Vì loại hình BĐS này chưa hình thành nên tại thời điểm xác lập biện pháp thế chấp, chưa thể có căn cứ thựctế để xác định sự hiện hữu trên phương diện vật chất của tài sản trong thế giới khách quan. Do đó, để có thể trởthành đối tượng của biện pháp thế chấp, cần phải có các căn cứ thực tiễn, pháp lý khác đểminh chứng rằng, BĐS này có thể xác định được trong tương lai, sau thời điểm xác lập biện pháp thế chấp. Có thể nói, điều kiện về tính xác định của BĐS có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi, giới hạn quyền sở hữu của bên thếchấp đốivới BĐS thế chấp. Đây chính là cơ sở cho việc xác định quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Ngoài việc đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng thế chấp nói trên, với tư cách tài sản được dùng để thế chấp, BĐS thế chấp còn phải đáp ứng được những điều kiện nhất

⁵³Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch củaNhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

21

định để thực thi chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ”, đó là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có khả năng dịch chuyển quyền sở hữu theo quyđịnh của pháp luật, nghĩa là, phải có tính chuyển nhượng được, hay nói cách khác, phải đáp ứng cácđiều kiện để có thể trởthành đối tượng của hợp đồng mua bán.

Với tư cách là tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, BĐS thế chấp phảiđáp ứng các điều kiện sau đây:

Thứ nhất, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp.

Quyền sở hữu là căn cứ hình thành nên quyền thế chấp BĐS. Lý thuyết về quyền sởhữu đã chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu BĐS mới có quyền dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. ViệcđưaBĐS vào quan hệ thế chấp thể hiện quyền định đoạt củachủ sở hữu đối với BĐS. Điều kiện BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp là nguyên tắc cốt lõi, có tính xuyên suốt và chi phối quan hệ thế chấp. Bên cạnh đó, lý thuyết về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng yêu cầu BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Bởi lẽ, hệ quả pháp lý của trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, BĐS thế chấp sẽđược xử lý (được bán) để bù đắp cho những thiệt hại do hành vi không thực hiện nghĩa vụ gây ra. Để thựchiện được chức năng này, BĐS thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, nếu không, bên thế chấp sẽkhông thể thực hiện hành vi chuyển nhượng quyền (bán) BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ đã vi phạm.

Thứ hai, BĐS phải có tính chuyển nhượng (bán) được một cách độc lập.

Điều kiện này xuất phát từ chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thếchấp BĐS với vai trò là “lượng tài chính dự phòng”⁵⁴ cho trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Cụ thể là, trong trường hợp này, BĐS thế chấp sẽđược xử lý (bán) đểbảo đảm rằng, nghĩa vụ sẽ vẫn được thực hiện. Theo đó, số tiền thu được từ việc xử lý BĐS thế chấp được dùng thay thế cho giá trịnghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bịvi phạm nhằm khắc phục và bù đắp thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ đó gây ra. Do vậy, BĐS phải đáp ứng điều kiện là đối tượng của hợp đồng mua bán, hay nói cách khác, BĐS phải cótính chuyển nhượng được thông qua hợp đồng mua bán. Nghĩa là, có thể chuyển dịch quyền sở hữu cho người khác để đổi lấy khoản tiền nhằm khấu trừ cho giá trịcủanghĩa vụ bị vi phạm mà biện pháp thế chấp đã được dùng để bảo đảm thực hiện. Đây là điều kiện tiên quyếtđể thực hiện chứcnăng quan trọng của BĐS thế chấp là bảo đảm rằng, nghĩa vụ được bảođảm sẽ được thực hiện.

1.2. Tiếp cận khoa học về thế chấpbấtđộng sản 1.2.1. Cơ sở lý thuyết của thế chấp bất động sản

Ở những nước theo hệ thống thông luật (Common law) như Anh, Mỹ; thế chấp BĐSđược xâydựng và phát triển dựa trên nền tảng của hai học thuyết pháp lý cơ bản, đó là học

⁵⁴Trường Đại họcLuật Hà Nội (2014), Báo cáo phúc trìnhĐềtài khoahọccấpTrường: “Hoàn thiệnchếđịnh pháp luật vềgiao dịch bảođảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làmchủnhiệm, Hà Nội.

22

thuyết về quyền sở hữu và học thuyết về quyền chiếm giữ. Sự khác biệt giữa hai học thuyết này khi tiếp cận về thế chấp BĐS thể hiện ở phương thức (cách thức) thực hiện biện pháp thế chấp và mức độ (tính) hiệu quả của việc thực thi biện pháp thế chấp. Ở những nước theo học thuyết về quyền sở hữu, thì quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp được chuyển giao cho bên nhận thế chấp trong thời hạn thế chấp và nó chỉ được trả lại cho bên thế chấp khi bên thế chấp đã thanh toán xong khoản nợ đến hạn. Tuy nhiên, cũng cần phải nói thêm rằng, quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp của bên nhận thế chấp chỉ có tính chất tạm thời. Trường hợp bên đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên nhận thế chấp mới có quyền sởhữu tuyệt đối. Trong khi đó, ở các nước theo học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản, thì bên thế chấp vẫn có quyền sở hữu và nắm giữ BĐS thế chấp nhưng bên nhận thế chấp có quyền tịch biên BĐS thế chấp trong trường hợp bên vay không trả được khoản nợ đến hạn⁵⁵.

Theo tác giả Dan Prentice và tác giả Arad Reisberg, thế chấp (BĐS)theo pháp luật Anhđược hiểu là biện pháp bảo đảm có sự dịch chuyển quyền sở hữu từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ. Bên thế chấp được bảo lưu quyền chuộc lại tài sản (BĐS) thế chấp trong trường hợp đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp⁵⁶. Trong khi đó, pháp luật Mỹ lại quan niệm, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận thế chấp một lợi ích trên BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Theo Mục 203 Đạo luật thống nhất về lợiích bảo đảm đối với đất đai củaMỹ thì: “Lợi ích bảo đảm gắn với BĐS khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau đây, trừ trường hợp các bên cóthỏa thuận trì hoãn thời điểm lợi ích bảo đảm gắn liền với BĐS: 1. Con nợ kýhợp đồng bảođảm, trong đó có mô tả tài sản bảo đảm; 2. Một khoản giá trị đã được trao⁵⁷; 3. Con nợ cóquyền đối với tài sản bảo đảm”. Theo Thomas W.Merrill và Henry E.Smith, “Thế chấp được chứng minh bởi một chứng thư độc lập với hối phiếu nhận nợ hoặc hợp đồng vay nợ. Lợiích bảo đảm dành cho người cầm giữ quyền tịch biên tài sản bảo đảm trong trường hợp không trả nợ hoặc quyền được thanh toán trước so với các chủ nợ có quyền ưu tiên thấp hơn.”⁵⁸.

Như vậy, theo các nghiên cứu và quy định pháp luật nói trên, khác với pháp luật Anh xây dựng biện pháp thế chấp BĐS trên nền tảng của học thuyết về quyền sở hữu, pháp luật nhiều bang của Mỹ lại phát triển chế định thế chấp BĐS dựa trên học thuyết về quyền chiếm giữ tài sản. Theo đó, pháp luật không bắt buộc phải dịch chuyển quyền sở hữu BĐS từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp mà trao cho bên nhận thế chấp quyền xử lý BĐS thế chấp và quyền ưu tiên thanh toán. Xu hướng tiếp cận thế chấp BĐS theo học

⁵⁵Halbert C. Smith, DAB, SREA, CRE, FCA, University of Florida and Jonh B. Corgel, Ph.D, Georigia State University (1987), Real Estate Perspective, IRWIN. Dẫn nguồn từ: Vũ Thị Hồng Yến (2017), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, Nhà Xuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.8.

⁵⁶Dan Prentice, Arad Reisberg (2011), Corporate finance law in the UK and EU, Oxford University Press, tr.240. Dẫn nguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.92.

⁵⁷Được hiểu là chủnợ có bảo đảm (bên nhận bảo đảm) trao cho con nợ (bên bảo đảm) một khoản giá trị có thể là tiền, vật.

⁵⁸Thomas W.Merrill & Henry E.Smith (2010), Oxfored Introductions to the U.S Law –Property, Oxford University Press, trang 176. Dẫnnguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên), (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam và mộtsốnước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.93.

23

thuyết về quyền chiếm giữ tài sản nói trên hiện đang chiếm ưu thế ở các nước theo hệ thống thông luật (Common law)⁵⁹.

Về lý thuyết, việc xây dựng chế định thế chấp BĐS theo học thuyết về quyền sở hữu có xu hướng (thiên hướng) bảo vệ quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp BĐS hơn. Bởi lẽ, lýthuyết này giúp bên nhận thế chấp thực thi quyền trên BĐS hiệu quả hơn vì nó đảm bảo khảnăng hoàn trả vốn vay của bên thế chấp một cách chắc chắn hơn, qua đó giúp giảm thiểu rủi ro tốt hơn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên vay không thanh toán được khoản nợ. Tuy nhiên, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, việc quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong biện pháp thế chấp BĐS theo học thuyết về quyền chiếm giữtài sản là giải pháp pháp lý có tính cân bằng và hài hòa lợi ích giữa các bên hơn vì nó giúp cho bên thế chấp và nhà kinh doanh BĐS yên tâm đầu tư vào BĐS thế chấp, qua đó, tăng cường khả năng và cơ hội làm giàu từ vốn vay được bảo đảm bằng BĐS thế chấp, đồng thời có nguồn tài chính đểthanh toán khoản nợ,đảm bảo quyền và hoạt động kinh doanh tài chính của bên nhận thế chấp.

Ở những nước theo hệ thống Civil law, triết lý pháp lý về thế chấp BĐS chịu ảnh hưởng bởi học thuyết trái quyền và vật quyền của Cổ luật La Mã. Về lý thuyết, vật quyền hay còn gọi là quyền đối vật là quyền của chủ thể tácđộng trực tiếp và ngay tức khắc lên vật màkhông phụ thuộc vào ý chí của người khác, còn trái quyền hay còn gọi là quyền đối nhân làquyền của một chủ thể (chủ thể mang quyền) đối với một chủ thể khác (chủ thể mang nghĩa vụ). Dựa trên triết lý này, các biện pháp bảo đảm được chia thành hai loại là vật quyền bảođảm và trái quyền bảo đảm. Vật quyền bảo đảm hay còn gọi là bảo đảm đối vật là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền (có tính chất vật quyền) trên tài sản của bên bảođảm. Theo đó, việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên quyền đối vật được xác lập trên tài sản của bên bảo đảm. Ngược lại, trái quyền bảo đảm, hay còn gọi là bảo đảm đối nhân làbiện pháp bảo đảm dựa trên quyền đối nhân, cụ thể là quyền yêu cầu người (chủ thể) đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người (chủ thể) khác phải thực hiện nghĩa vụthay trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền (bên nhận bảo đảm)⁶⁰.

Trên quan điểm này, ở các nước là đại diện tiêu biểu cho hệ thống Civil law như Pháp, Nhật, bang Quebec của Canada, thế chấp BĐS được tiếp cận trên hai phương diện cơ bản. Thứ nhất, thế chấp BĐS được luận giải dưới giác độ tính chất (bản chất) của quyền (của bên nhận thế chấp) đối với BĐS thế chấp chứ không thuần túy dựa trên phương thức thực hiện quyền như hệ thống thông luật (Common law). Về học thuyết, thế chấp BĐS theo quyđịnh củapháp luật các nước này được xây dựng dựa trên nền tảng của học thuyết về quyềnđối vật (vật quyền) trong sự phân biệt với quyền đối nhân (trái quyền). Theo quyđịnh của

⁵⁹Vũ Thị Hồng Yến(2017), Tài sảnthế chấp vàxử lý tài sảnthế chấp theo quyđịnhcủaBộ luật Dânsự năm 2015, NhàXuất bản Chính trị quốc gia Sự thật, Hà Nội, tr.10.

⁶⁰Nhà Pháp luật Việt –Pháp (2012),Kỷ yếu Tọađàm về sửađổi Bộ luật Dân sự, phần các biện phápbảođảm thực hiện nghĩavụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.9.

24

pháp luật các nước này, thế chấp BĐS được xem là biện pháp bảo đảm đối vật⁶¹. Thứ hai, về phương thức thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS theo quyđịnh củapháp luật các nước này là biện pháp bảo đảm không có sự chuyển giao vật (BĐS) từ bên thế chấp sang bên nhận thế chấp.

Như vậy, ở những nước theo hệ thống Common law, thế chấp BĐS được thiết kế dựa trên phương thức thực hiện biện pháp với hai sự lựa chọn phổ biến là chuyển giao hay không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp; còn những nước theo hệ thống Civil law thì thếchấp BĐS lại được luận giải dựatrên tính chất (bản chất) củathếchấp (là biện pháp bảođảm đối vật) dưới sựdẫn dắt và soi sáng bởi học thuyết về vật quyền và trái quyền. Tuy khác nhau về cách tiếp cận nhưng nhìn tổng thể, xu hướng chung có tính phổ biến của hai hệthống pháp luật này là quy định thế chấp BĐS dưới giác độ là biện pháp bảo đảm mà bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền một cách trực tiếp trên BĐS thế chấp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ mà không cần nắm giữ BĐS thế chấp.

Ở Việt Nam, trong khoa học pháp lý, vẫn còn có các quan niệm thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của các lý thuyết pháp lý khác nhau. Có tác giả nhìn nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ trái quyền, có tác giả nhìn nhận nhận bản chất thế chấp (BĐS) là quan hệ vật quyền, có tác giả nhìn nhận quan hệ thế chấp (BĐS) là sự kết hợp hài hòa giữa quan hệ trái quyền và quan hệ vậtquyền. Theo tác giả Nguyễn Văn Hoạt, “Bản chất của quan hệ thếchấp tài sản (BĐS) để đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng là quan hệ hợpđồng”⁶². Trong khi đó, tác giả Nguyễn Thị Nga lại cho rằng, thế chấp tài sản (BĐS) được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ và thế chấp tài sản (BĐS) là một biện pháp bảođảm có tính chất đối vật⁶³. Khác với tác giả Nguyễn Văn Hoạt và tác giả Nguyễn Thị Nga, tác giả Vũ Thị Hồng Yến lại cho rằng, “thế chấp là một biện pháp chứa đựng cả yếu tố trái quyền và cả yếu tố vật quyền”⁶⁴.

Theo tác giả, trong môi trường kinh doanh của nền tài chính hiện đại, cần tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS dưới giác độ là biện pháp bảo đảm đối vậtđược xáclập trên cơ sởthỏa thuận mà không có sự chuyển giao vật (là BĐS) cho bên nhận thế chấp. Cách tiếp cận này sẽđảm bảo sựhài hòa và cân bằng lợi ích của bên nhận thế chấp (là được bảo vệ bằng biện pháp thế chấp hiệu quả) và lợi ích của bên thế chấp (là vẫn đảm bảo các điều kiện kinh doanh bình thường và tránh nguy cơ bị lâm vào tình trạng phá sản). Về phía bên nhận thếchấp, với tính chất là biện pháp bảo đảm đối vật, bên nhận thế chấp sẽ có quyền trực tiếp trên BĐS mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba. Quyền năng

⁶¹Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada; Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; Điều2393Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp,

Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn:

https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

⁶²Nguyễn Văn Hoạt (2004),Bảođảmthực hiện hợp đồngtín dụng ngân hàng bằngthếchấp tài sản, Luận án tiến sĩ, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.47.

⁶³NguyễnThịNga (2008), Pháp luật về thế chấp quyềnsử dụngđất ở Việt Nam, Luận án tiến sĩ, Viện Nhà nước và pháp luật, Hà Nội, tr.17-19.

⁶⁴Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sảnthếchấp vàxử lý tài sảnthế chấp theo quyđịnhcủapháp luật dânsự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.18.

25

này sẽ giúp bên nhận thế chấp bù đắp được thiệt hại và rủi ro do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra hiệu quả hơn và chắc chắn hơn. Về phía bên thế chấp, việc tiếp tục được quyền trực tiếp sửdụng, khai thác BĐS thế chấp có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nó giúp ích cho bên thếchấp trong việc triển khai các hoạt động sản xuất, kinh doanh. Bởi lẽ, BĐS là tài sản rất đặc biệt, là tư liệu sản xuất quan trọng. Người nông dân phải có tư liệu để sản xuất, đảm bảo an ninh lương thực cho toàn xã hội, nhà kinh doanh BĐS phải nắm giữ BĐS để tiến hành các hoạt động đầu tư, khai thác giá trị kinh tế của BĐS. Phương thức không chuyển giao BĐS thế chấp còn là giải pháp mang lại hiệu quả kinh tế đối với cảbên nhận thế chấp vì theo phương thức này, bên nhận thế chấp không phải trả các chi phí cho việc quản lý BĐS màvốn dĩ, hoạt động này không phải là chức năng chính của bên nhận thế chấp.

Việc tiếp cận thế chấp BĐS theo lý thuyết nói trên nhằm cân bằng và hài hòa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp cần được cân nhắc trong tiến trình cải cách pháp luật về thế chấp BĐS của Việt Nam. Bởi lẽ, với lý thuyết này, khung pháp luật về thế chấp BĐS sẽ trở nên tốt hơn vì nó có khả năng biến đổi BĐS chỉ đơn giản là “vật” thông thường thành “tài sản” thực sự, cả đối với bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

1.2.2. Khái niệm và bản chất của thế chấp bất động sản

“Thếchấp” làtừ có nguồn gốc Hán Việt. “Thế”có nghĩa là “bỏ đi, thay cho”, còn “chấp” là “cầm, giữ, bắt”⁶⁵. Theo Từ điển Tiếng Việt thì: “Thế chấp (tài sản) dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳhạn.”⁶⁶. Như vậy, hiểu theo nghĩa cơ bản, thế chấp là cách thức bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ thông qua một tài sản. Trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp thì giá trị tài sản thế chấp sẽ được dùng để thay thế cho nghĩa vụ mà bên vay đã vi phạm.

Dưới giác độ pháp lý, ở những nước theo hệ thống luật Civil law, khái niệm thế chấp BĐS được nhìn nhận dưới giác độ là một quyền (có tính chất vật quyền) đối với BĐS thếchấp. Theo Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp⁶⁷, “Thế chấp là một vật quyền đối với BĐS được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Khi BĐS được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác lập trên BĐS vẫn tồn tại.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2660 BLDS Quebec Canada quyđịnh: “Thế chấp là một quyền đối vật (droit réel) trên một tài sản, động sản hoặc BĐS dành vào việc thực hiện một nghĩa vụ dân sự: nó trao cho người có quyền đòi nợ, quyền được theo tài sản dù nó đến tay người nào, được nhận vậtđể chiếm hữu hoặc thi hành một khoản nợ, được bán hoặc giao cho người khácbán và đượcưu tiên trong việc nhận kết quả của việc bán, tùy theo thứ tự quy định trong bộ luật này.”. Theo Điều 369 BLDS Nhật Bản, “Người nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với cácchủ nợ

⁶⁵Đào Duy Anh (2000),Từ điểnHán–Việt, Nhà xuất bản Khoa học xã hội, Hà Nội. ⁶⁶Viện Ngôn ngữ (2000),Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản ĐàNẵng, Hà Nội, tr.934.

⁶⁷Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch củaNhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

26

khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ BĐS mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra nhưlà một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó.”.

Như vậy, theo tiếp cận của các nước tiêu biểu cho hệ thống luật Civil law nói trên, thếchấp BĐS được định nghĩa là một quyền đối vật trên BĐS. Quyền (có tính chất vật quyền ) này trao cho bên nhận thế chấp quyền theo đuổi và quyền ưu tiên thanh toán mà không cần phải có sự chuyển giao quyền chiếm hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp.

Ở những nước theo hệ thống luật Common law, khái niệm thế chấp BĐS không được xây dựng dựa trên nền tảng của hệ thống lý thuyết về vật quyền khởi nguồn từ Cổ luật La Mã mà được tiếp cận dưới giác độ lý thuyết về hợp đồng. Trong cuốn sách: “Property, Gilbert Law Summary”, khi bàn về pháp luật thế chấp BĐS của Mỹ, tác giả Jesse Dukemininer cho rằng: “Giao dịch thế chấp bao gồm hai tài liệu: (i) hối phiếu nhận nợ và(ii) văn tự thế chấp. Hối phiếu nhận nợ là một chứng cứ bằng văn bản về một khoản nợ. Tài liệu thứ hai gọi là văn tự thế chấp. Đây là một thỏa thuận theo đó BĐS sẽ được bán nếu nhưkhoản nợ không được thanh toán và chủ nợ sẽ thu hồi tiền bán tài sản để bù đắp cho khoản nợ không được thanh toán. Văn tự thế chấp dành cho chủ nợ một biện pháp bảo đảm.”. Nhưvậy, theo tác giả Jesse Dukemininer, bản chất của thế chấp BĐS được nhìn nhận dưới giácđộ quan hệ hợp đồng, được tạo thành bởi hai nội dung thỏa thuận, đó là thỏa thuận về nghĩa vụ nợ và thỏa thuận về thế chấp⁶⁸.

Ở Việt Nam, trong thời kỳpháp thuộc, khái niệm thế chấp BĐS chịu sựảnh hưởng mạnh mẽ bởi tư duy của BLDS của nước Cộng hòa Pháp. Theo Điều 1527 Hoàng Việt Trung kỳhộ luật⁶⁹, “Việc thế chấp BĐS là một khế ước thuộc về vật quyền do một người mắc nợgiao cho người chủ nợ một BĐS nào để đảm bảo món nợ.”. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Bộ Dân luật Bắc kỳ đã định nghĩa về quyền để đương, một quyền có tính chất (dáng dấp) củavật quyền thế chấp BĐS. Theo Điều 1353 Bộ Dân luật Bắc kỳ, “Quyền để đương làquyền người mắc nợ giao cho người chủ nợ, hễ nợ đã đến hạn thì được sai áp một BĐS nàođó, dẫu BĐS ấy vào tay ai cũng mặc, để đem ra phát mại lấy tiền trừ nợ, trước các chủ nợkhác.”. Tiếp cận tương tự hai bộ dân luật nói trên nhưng có sự mở rộng hơn, Sắc lệnh Điền thổ ngày 21/7/1925 đã quyđịnh về cầmthế BĐS trong những trường hợp thông thường (dựa trên lý thuyết trái quyền) và quyền để đương (mang tính chất vật quyền) đối với BĐS thếchấp⁷⁰.

Trong thời kỳ dân luậthiện đại, thếchấp BĐS đượcnhận diện thông qua khái niệm thếchấp tài sản. Cả ba BLDS: 1995, 2005, 2015 đều xây dựng khái niệm thế chấp tài sản dựa trên nền tảng của quan hệ hợp đồng (lý thuyết trái quyền) trong sự phân biệt với biện pháp

⁶⁸Jesse Dukemininer (2002), Property, Gilbert Law Summary, Thomson Bar/Bri, tr.460, dẫn nguồn từ: Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật về các biện pháp hạn chế rủi ro trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng ở Việt Nam vàmộtsốnước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.98.

⁶⁹Hoàng Việt trung kỳ hộ luật (1947), Nhà in Viên – Đế, Huế. ⁷⁰Điều 130, Điều146 Sắc lệnhĐiền thổngày 21/7/1925.

27

cầm cố thông qua phương thức thực hiện biện pháp là không chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Sự khác biệt cơ bản duy nhất của BLDS 1995 so với BLDS 2005 vàBLDS 2015 trong quy định về khái niệm thế chấp, đó là đối tượng của biện pháp. Theo tiếp cận của BLDS 1995, đối tượng của biện pháp thế chấp là BĐS, còn đối tượng của biện pháp cầm cố là động sản⁷¹. Đến BLDS 2005, quan niệm này đã được sửa đổi. Theo đó, tiêu chíxác định biện pháp thế chấp chỉ dựa trên yếu tố duy nhất, mang tính chất đặc trưng của biện pháp này, đó là không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp. Tiếp cận này của BLDS 2005 tiếp tục được các nhà lập pháp kế thừa trong BLDS 2015 khi xây dựng khái niệm thếchấp tài sản.

BLDS 2015 định nghĩa thế chấp tài sản thiên về phương thức thực hiện biện pháp là“không giao tài sản” hơn là nhấn mạnh yếu tố bản chất quyền của biện pháp. Theo quyđịnh củaĐiều 317 BLDS năm 2015, “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thếchấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”. Tuy khái niệm thế chấp tài sản khôngđược định nghĩa là vật quyền thế chấp nhưng tại Điều 297 BLDS năm 2015 lại ghi nhận hai quyền có tính vật quyền của bên nhận thế chấp là quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký. Như vậy, mặc dù, nội dung vật quyền chưa được thể hiện trong khái niệm thế chấp tài sản nhưng có thể nói, quy định về thế chấp tài sản của BLDS 2015 đang có sự tiệm cận gần hơn với lý thuyết vật quyền, tuy dấu ấn của lý thuyết này chưathực sựrõ nét.

Từ những phân tích trên cho thấy, cho dù có những cách quy định khác nhau với các lý thuyết tiếp cận khác nhau nhưng xu hướng chung khi xây dựng khái niệm thế chấp tài sản, bao gồm cả BĐS, các nhà làm luật đều đề cập đến hai vấn đề có tính chất cốt lõi củathếchấp, đó chính là tính chất (bản chất) bảo đảm của biện pháp thế chấp và phương thức (cách thức) thực hiện biện pháp. Theo đó, tính chất (bản chất) bảo đảm củabiện pháp thế chấp BĐS thể hiện ở nội dung (nội hàm) của quyền của bên nhận thế chấp đối với BĐS, đó chính là quyền theo đuổi và quyền ưu tiên thanh toán theo quan niệm của các nước thuộc hệ thống luật Civil law hay quyền sở hữu hoặc quyền tịch biên và quyền ưu tiên theo quan niệm của các nước thuộc hệ thống luật Common law mà về bản chất, những quyền này cũng thể hiện tính trực tiếp và chủ động của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp giống như tính chất của một vật quyền theo tiếp cận của hệ thống luật Civil law. Bên cạnh đó, phương thức thực hiện biện pháp cũng được đề cập trong khái niệm thế chấp BĐS với ý nghĩa là yếu tố có tính chấtđặctrưng nhằm phân biệt với biện pháp cầm cố BĐS, đó chính là sựkhông chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS cho bên nhận thế chấp.

Có thể nói, tính chất bảo đảmcủabiện pháp và phương thức thực hiện biện pháp là hai vấn đề có tính chất cốt lõi cấu thành nên nội hàm của khái niệm thế chấp BĐS, với ý nghĩa phân biệt thế chấp BĐS với các loại hình bảo đảm khác. Nhìn nhận thế chấp BĐS trên hai

⁷¹Điều 329, Điều346 BLDS 1995.

28

yếu tố này, tác giả cho rằng, về bản chất, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Đây là biện pháp bảo đảm có tính chất phức hợp giữa hai yếu tố: vật quyền và trái quyền, mà trong mối quan hệ đó,hợp đồng thế chấp BĐS (quan hệ trái quyền) là căn cứ tạo lập quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp⁷². Trên phương diện khác, hợp đồng thế chấp chính làcái “vỏ” vật chất, là hình thức thể hiện và ghi nhận nội dung thỏa thuận của các bên về biện pháp thế chấp BĐS. Trong chiều tác động ngược lại, quyền (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp là yếu tố đảm bảo cho việc thực thi nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền. Với tính chất của một quyền đối vật, quyền trên BĐS thế chấp được thực thi một cách độc lập theo cơ chế luật định, do đó, mặc dù phát sinh từ quan hệ tráiquyền và được dùng đểbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ trái quyền nhưng việc thực thi quyền trên BĐS thế chấp “được phép” vượtra khỏi khuôn khổ của quan hệ trái quyền vàkhông bị phụ thuộc vào quan hệ trái quyền. Từ những phân tích trên, có thể nói, yếu tố vật quyền (quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp) và yếu tố trái quyền (hợp đồng thếchấp BĐS) có mối quan hệ “biện chứng” với nhau, là hai mặt không thể tách rời, tạo thành nội dung pháp lý của biện pháp thế chấp BĐS.

Về phương thức thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật không làm mất quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS của bên thế chấp. BĐS thế chấp vẫn do bên thếchấp giữ và khai thác để làm tăng khả năng sinh lời của tài sản. Đây là điểm khác biệt căn bản về chất của vật quyền thế chấp BĐS so với vật quyền cầm cố BĐS.

Trên cơ sở tiếp cận về bản chất của thế chấp BĐS nói trên, tác giả cho rằng, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên BĐS mà không có sự chuyển giao BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp.

1.2.3. Đặc điểm pháp lý của thế chấp bất động sản

1.2.3.1. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm đối vật

Dựatrên tính chất của biện pháp bảo đảm, các nước theo truyền thống luật Civil law chia biện pháp bảo đảm thành trái quyền bảo đảm và vật quyền bảo đảm. Trái quyền bảođảm, hay còn gọi là biện pháp bảo đảm đối nhân, đó là việc một chủ thể (bên bảo đảm) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo đảm) về việc nghĩa vụ của một chủ thể khác (bên cónghĩa vụ) sẽ được chủ thể này bảo đảm thực hiện. Bản chất của biện pháp bảo đảm đối nhân là việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo đảm thựchiện nghĩa vụ thay trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ màngười này đã cam kết bảo đảm thực hiện. Vật quyền bảo đảm, hay còn gọi là biện pháp bảođảm đối vật là biện pháp bảo đảm trao cho bên nhận bảo đảm quyền (có tính chất vật quyền)

⁷²Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sảnthếchấp vàxử lý tài sảnthế chấp theo quyđịnhcủapháp luật dânsự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, tr.21.

29

trên tài sản bảo đảm của bên bảo đảm. Khác với biện pháp bảo đảm đối nhân, tính chất bảođảm của biện pháp bảo đối vật thể hiện ở quyền đối vật củabên nhận bảo đảm trên tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ. Đây là cách tiếp cận phổ biến của các nước theo truyền thống luật Civil law.

Các nước theo truyền thống luật Common law tuy không tiếp cận quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo lý thuyết trái quyền và vật quyền, nhưng với chủ thuyết “coi trọng tính hiệu quả của hoạt động kinh doanh hơn là đảm bảo ổn định xã hội”⁷³, theo nghiên cứu củaDan Prentice, Arad Reisberg, Thomas W.Merrill và Henry E.Smith, pháp luật của Anh và Hoa Kỳ quy định bên nhận bảo đảm có những quyền rất mạnh trên tài sản bảo đảm, vídụquyền sở hữu đối với tài sản nếu bên nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ hoặc quyền tịch biên vàquyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm có quyền ưu tiên thấp hơn⁷⁴. Về nội dung, có thể nói, các quyền này có tính chất như một quyền đối vật theo tiếp cận truyền thống của hệ thống luật Civil law.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật vì sựbảo đảmthực hiện nghĩa vụ dựa trên một quyền đối vật trên BĐS thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Quyền đối vật này trao cho bên nhận thế chấp một quyền trên giá trịcủaBĐS thế chấp để khấu trừ và bù đắp cho phần giá trịcủa nghĩavụ được bảo đảm trong trường hợp nghĩa vụ này không được thực hiện. Bên nhận thế chấp thực thi quyền này trên BĐS thế chấp một cách trực tiếp và ngay tức khắc mà không bị phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc bên thứ ba.

Với tính chất của một quyền đối vật, biện pháp thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn và“kinh tế” hơn. Bởi lẽ, việc có quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp giúp bên nhận thế chấp chủđộng trong việc thực thi quyền của mình mà không phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp cũng như bên có nghĩa vụ (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ). Nhờ đó, bên nhận thế chấp có thể dự phòng và giảm thiểu được những rủi ro phát sinh do việc vi phạm nghĩa vụ gây ra, qua đó, có thêm niềm tin và sự yên tâm khi thực hiện hoạtđộng tài trợ vốn có bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Chính vì vậy, với thị trường tín dụng, đây là giải pháp thúc đẩy và tăng cường khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế. Vềphía bên thế chấp, việc bên nhận thế chấp có quyền đối vật trên BĐS thế chấp giúp nâng cao trách nhiệm của bên này trong việc thực hiện nghĩa vụ hoặc đôn đốc bên có nghĩa vụ thực hiện (trong trường hợp bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ), vì nếu không thực hiện nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp mà không cần phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp.

⁷³Nhà Pháp luật Việt –Pháp (2012),Kỷ yếu Tọađàm về sửađổi Bộ luật Dân sự, phần các biện phápbảođảm thực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.21.

⁷⁴Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật vềcác biện pháphạnchế rủi ro trong hoạt độngcho vaycủatổchức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.92-93.

30

1.2.3.2. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sởthỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp bất động sản

Xét về nguồn gốc tạo lập biện pháp thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập theo thỏa thuận của các bên dựa trên các quyđịnh củapháp luật về hợp đồng. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp BĐS là căn cứ phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Như vậy, khác với vật quyền bảo đảm theo luật định, ví dụ như cầm giữ là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở quy định của luật, thì thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm hình thành từ sựthống nhất ý chí giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp). Đặc tính này chi phối nội dung và phạm vi quyền của bên nhận thế chấp BĐS. Theo đó, bên nhận thế chấp BĐS vừa có quyền (mang tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp, đồng thờivừacó quyền (mang tính chất trái quyền) đối với bên thế chấp. Lẽ đương nhiên, quyền có tính chất vật quyền là đặcđiểm nổi trộihơn vì nó thể hiện tính chất bảo đảm của thế chấp BĐS mạnh mẽ hơn, còn trái quyền chỉ mang tính chất là “quyền phụ thêm”, bổ trợ(hỗ trợ) cho việc thực thi quyền (cótính chất) vật quyền của bên nhận thế chấp BĐS.

Như vậy, hợp đồng với tư cách là kết quả củasựthống nhất ý chí giữa các bên dựa trên các điều kiện mà pháp luật quy định là cơ sở phát sinh biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên,điều này không có nghĩa là, các bên được quyền thỏa thuận tạo lập biện pháp thế chấp ngoài khuôn khổ pháp luật.Hiển nhiên, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm do pháp luật quy định nhưng biện pháp này chỉ có thể phát sinh từ thỏa thuận của bên trong hợp đồng được ký kết giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp.

1.2.3.3. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao tài sản⁷⁵

Xét về cách thức (phương thức) thực hiện biện pháp, thế chấp BĐS là biện pháp bảođảm không có sự chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS từ bên thế chấp sang cho bên nhận thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không mang tính chuyển giao. Bên thế chấp vẫn có quyền chiếm hữu, sử dụng và khai thác các tính năng của BĐS thế chấp mà không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp.

Đây là điểm khác biệt căn bản về chất của vật quyền thế chấp BĐS so với vật quyền cầm cố BĐS. Hiển nhiên, vật quyền cầm cố BĐS có mức độ bảo vệ bên nhận bảo đảm cao hơn vì bên nhận bảo đảm được quyền chiếm giữ BĐS, tránh nguy cơ bên bảo đảm thực hiện việc chuyển nhượng BĐS cho bên thứ ba. Tuy nhiên, với đặc tính “chuyển giao” cho bên nhận cầm cố, biện pháp cầm cố BĐS sẽảnh hưởng đến cuộcsống và hoạt động kinh doanh bình thường của bên cầm cố, vì BĐS vốn dĩ là nơi ở, nơi tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh và là tư liệu sản xuất quan trọng của bên cầm cố. Mặt khác, cầm cố BĐS có nguy cơ dẫn đến sựlãng phí tín dụng rất lớn vì khi đã giao BĐS cho bên nhận cầm cố, bên cầm cố khó có thể tiếp tục dùng BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ khác, ngay cả

⁷⁵Đặc tính không chuyển giao thể hiện trên hai phương diện: không chuyển giao quyền sở hữu(mà chính xác hơn là quyềnđịnhđoạt) và không chuyển giao quyền chiếm hữu, sử dụng BĐS thế chấp. Đặc tính không chuyển giao quyền sở hữusẽđược tác giảđề cậpsâu hơn ở mục 1.3.2 của Chương này.

31

khi giá trịcủakhoản nợ được bảo đảm bằng cầm cố BĐS thấp hơn rất nhiều so với giá trịcủa BĐS. Do đó, đối với BĐS, hình thức bảo đảm hiệu quả, mang tính kinh tế và an sinh xãhội nhiều hơn đó chính là biện pháp thế chấp.

Với đặctính không chuyển giao quyền chiếm hữu BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp nên bên thế chấp vẫn được quyền tiếp tục sử dụng BĐS thế chấp để ở hoặc để tiến hành các hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm khai thác tối đa tính năng và giá trị kinh tế của BĐS.Đâylà đặcđiểm thể hiện tính hiệu quả về kinh tế và tính ưu việt củabiện pháp thế chấp BĐS. Sự lãng phí tín dụng vì thế cũng sẽ giảm đi do BĐS thế chấp vẫn có thể tiếp tục được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ mới.

Tuy nhiên, trên phương diện khác, việc bên thế chấp vẫn tiếp tục sử dụng, khai thác BĐS một cách bình thường lại làm phát sinh nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba trong việc xácđịnh tình trạng pháp lý (chủ thể quyền và tình trạng quyền) xác lập trên BĐS thế chấp, đặc biệt là trong trường hợp bên thứ ba là bên nhận thế chấp tiếp theo hoặc người mua, người nhận chuyển nhượng BĐS. Chính vì vậy, khác với vật quyền cầm cố BĐS, điều kiện để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, qua đó, để quyền của bên nhận thế chấp (có tính chất trái quyền) trở thành quyền (có tính chất vật quyền) là phải đăng kýđể công khai hóa quyền đã được xác lập trên BĐS thế chấp⁷⁶.

1.2.3.4. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm có tính chất trọng thức

Tính chất trọng thức thể hiện ở sự coi trọng hình thức, thủ tục trong việc xác lập hiệu lực củabiện pháp thế chấp BĐS.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên thể hiện thông qua hợp đồng. Việc xác lập hợp đồng thế chấp BĐS dựa trên nền tảng của thuyết tựdo ý chí. Tuy nhiên, điều này không đồng nghĩa với việc tuyệt đối hóa vai trò ý chí củachủthể trong việc hình thành hợp đồng thế chấp BĐS. Bởi lẽ, “Tự do ý chí và hệ quả của nó làtự do giao kết hợp đồng chưa đủ để đảm bảo sự công bằng về mặt kinh tế xã hội.”⁷⁷. Mặt khác, BĐS là tài sản đặc biệt, liên quan trực tiếp đến điều kiện sống, điều kiện sản xuất, kinh doanh của người dân và vấn đề an ninh lương thực nên việc xác lập giao dịch thế chấp cần có sự quản lý chặt chẽcủaNhà nước thể hiện trong các quy định về điều kiện hình thức vàthủ tục mà các bên cần phải tuân thủ. Trong quan hệ thế chấp BĐS, Nhà nước tạo lập một “trật tự công” thông qua việc can thiệp vào quá trình tạo lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên nhằm đảm bảo yếu tố quản lý của Nhà nước, đồng thời phòng ngừa và“giải phóng” sựlệ thuộc của“bên yếu thế”vào “bên mạnh” trong việc xác lập quyền vànghĩa vụ của các bên trong hợp đồng.

Chính vì vậy, trong quan hệ hợp đồng thế chấp BĐS, nguyên tắc ưng thuận cũng bịgiới hạn. Lý thuyết vềsựưng thuận chỉ ra rằng, chỉ cần các bên đạt được thỏa thuận là hợpđồng coi như đã giao kết và về nguyên tắc, hiệu lực của hợp đồng không phụ thuộc vào các

⁷⁶Nhà Pháp luật Việt –Pháp (2012),Kỷ yếu Tọađàm về sửađổi Bộ luật Dân sự, phần các biện phápbảođảm thực hiện nghĩavụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.11-12.

⁷⁷Corinne Renault – Brahinsky (2002),Đạicương về pháp luật hợp đồng, Nhà Xuất bản văn hóa – thông tin, Hà Nội, tr.8.

32

điều kiện về hình thức, thủ tục mà nó có hiệu lực khi các bên đã đạt được sự thỏa thuận,trừmột số trường hợp ngoại lệ. Hợp đồng thế chấp BĐS là một ví dụ sinh động và điển hình cho “sự giới hạn” và “ngoại lệ” củalý thuyết về sự ưng thuận. Đây là trường hợp mà việc các bên đã đạt được thỏa thuận (các bên đã ưng thuận) nhưng chưa đủ để bảo đảm cho hợpđồng thế chấp BĐS có hiệu lực. Theo đó, pháp luật đòi hỏi sự ưng thuận của các bên phảiđượcthểhiện dưới một hình thức vật chất nhất định, đồng thời, việc giao kết hợp đồng còn phải tuân những thủ tục nhất định thì hợp đồng thế chấp BĐS mới có hiệu lực. Yêu cầu này củapháp luật thể hiện tính “trọng thức” của biện pháp thế chấp BĐS.

Pháp luật của hầu hết các nước đều ghi nhận hình thức văn bản của hợp đồng thế chấp BĐS⁷⁸. Bên cạnh đó, pháp luật còn quyđịnh một số thủ tụcmà các bên cần phải tuân thủkhi xác lập biện pháp thế chấp BĐS, điển hình là công chứng và đăng ký.

Thứ nhất, về thủ tục công chứng.

Ở các nước theo trường phái công chứng la tinh, thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS có tính chất bắt buộc, văn bản công chứng có giátrịchứng cứvà giá trịthi hành⁷⁹. Theo quyđịnh của pháp luật Pháp, hợp đồng thế chấp BĐS bắt buộc phải công chứng vàviệc công chứng được xem là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Tại Điều 2416 BLDS của nước Cộng hòa Pháp quyđịnh: “Thế chấp (BĐS) theo thỏa thuận chỉ có thể được xác lập dưới hình thức văn bản công chứng.”⁸⁰. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2693 BLDS Quebec Canada quy định: “Thế chấp BĐS cần phải lập bằng chứng thư có công chứng viên chứng nhận ở bản chính, nếu không sẽ bị vô hiệu tuyệt đối.”. Quy định này nhằm đảm bảo sựan toàn pháp lý cho các giao dịch thế chấp BĐS.

Pháp luật của các nước thuộc hệ thống luật Common law cũng quyđịnh về tính bắt buộc của thủ tục công chứng đối với hợp đồng thế chấp BĐS. Hầu hết pháp luật các tiểu bang của Hoa Kỳ đều quyđịnh, để xáclập một quyền lợi bảo đảm trên BĐS, phải có một hợp đồng thế chấp bằng văn bản được công chứng, trong đó mô tả chi tiết BĐS được thếchấp⁸¹. Tuy nhiên, khác với trường phái công chứng la tinh, ở các nước theo trường phái luật Common law, hợp đồng thế chấp BĐS được công chứng không được xem là nguồn chứng cứ, vì vậy, nó không có giá trị bắt buộc thực hiện đối với các bên giao kết như phán quyết của tòa án. Điều này thể hiện tính thực dụng và sựmềm dẻo trong tiếp cận của hệthống luật Common law đối với thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp BĐS⁸².

Thứ hai, về thủ tục đăng ký.

⁷⁸Điều 2693Bộluật Dân sự Quebec Canada; Điều 2416Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

⁷⁹Học viện Tư pháp, (2016), Tài liệu bồi dưỡngnghề công chứng, Hà Nội, tr.18.

⁸⁰Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch củaNhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

⁸¹Nguồn: Lending and taking security in the United States: overview https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/9-501- 2871?transitionType=Default&contextData=(sc.Default)&firstPage=true&comp=pluk&bhcp=1, dẫn nguồn từ: Nguyễn Bích Thảo,“Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của Hoa Kỳ và giá trị tham khảo cho Việt Nam”.

⁸²Học viện Tư pháp (2016), Tài liệubồi dưỡngnghề công chứng, Hà Nội, tr.19.

33

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có đặc tính không chuyển giao. Đặc tính này tiềmẩn nguy cơ rủi ro cho bên thứ ba, do vậy, hầu hết các nước đều quy định cơ chế công khai hóa biện pháp thế chấp BĐS thông qua thiết chếđăng ký. Tuy nhiên, tính chất và giá trịpháp lý của thủ tục đăng ký đối với việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS hiện đang có cách tiếp cận khác nhau giữa các trường phái pháp luật trên thế giới.

Ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập hiệu lực đối kháng, thì đăng ký cóý nghĩa là thủ tục có tính chất bắt buộc để biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trong pháp luật Mỹ có khái niệm “perfection” (hoàn thiện giao dịch bảođảm) để chỉ “các thủ tục pháp lý được thực hiện bởi bên nhận bảo đảm để đưa ra một thông báo công khai cho những người khác, những người có quyền yêu cầu đối với tài sản của con nợ rằng bên nhận bảo đảm có đặc quyền trên tài sản của con nợ”⁸³. Trên quan điểm này, pháp luật Mỹ tiếp cận, đăng ký là thủ tục hoàn thiện quyền (đã được xác lập trên BĐS thếchấp) để quyền trên BĐS thế chấp có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Trường hợp chưađăng ký thì biện pháp thế chấp BĐS chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) mà không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, do đó, bên nhận thế chấp không thể có “đặc quyền” trên BĐS thế chấp. Đây cũng là cách tiếp cận của pháp luật Nhật Bản, Hàn Quốc⁸⁴ và Cộng hòa Pháp⁸⁵.

Khác với cách tiếp cận nói trên, ở những nước theo mô hình đăng ký nhằm xác lập quyền, thì đăng ký là thủ tục không chỉ có giá trị pháp lý làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba mà còn có giá trị xác lập quyền trên BĐS thế chấp. Theo đó, trường hợp chưa đăng ký, thì quyền trên BĐS thế chấp chưa được xác lập vì hợp đồng thế chấp BĐS chưa phát sinh hiệu lực. Theo quy định của pháp luật Đức, đăng ký là điều kiện phát sinh quyền trên BĐS thế chấp. Với tư duy“chính xác” của người Đức, đăng ký là bằng chứng cóý nghĩa chứng minh quyền trên BĐS thế chấp⁸⁶. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Luật Đăng ký BĐS của Liên Bang Nga quy định, đăng ký là sự kiện pháp lý được Nhà nước công nhận và chứng thực làm phát sinhquyền đối với BĐS. Đăng ký là chứng cứ duynhất về sự tồn tại củaquyền trên BĐS được đăng ký⁸⁷. Tương tự như vậy nhưng có sự dung hòa hơn, pháp luật của Vùng Alsace-Lorraine (thuộc Cộng hòa Pháp) tiếp cận đăng ký là căn cứ xác lập quyền đối với BĐS thế chấp nhưng thông tin đã đăng ký không mang tính xác thực tuyệt

⁸³Lê Thị Thu Thủy (chủ biên) (2017), Pháp luật vềcác biện pháphạnchế rủi ro trong hoạt độngcho vaycủatổchức tín dụng ở Việt Nam và một số nước trên thế giới, Sách chuyên khảo, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, tr.97.

⁸⁴Điều 6 Luật Đăng ký BĐS Nhật Bản quy định: “Trừ trường hợp có quy định khác, thứ tự các quyền được đăng ký với cùng mộtBĐS sẽ được xác địnhtheo thứ tự đăng ký các quyềnđó”. Cũng có cách tiếpcậntương tự, khoản 1Điều 5 Luật Đăng ký BĐS Hàn Quốc quy định: “Thứ tự ưu tiêncủacác quyềnđối với cùngmộtBĐSđã đăngký được xác địnhtheo thứ tựthực hiện đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

⁸⁵Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm(2016), Báo cáo số122/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/8/2016vềkết quả tọa đàm “Trao đổi kinh nghiệm về xây dựng Luật Đăng ký tài sản tại Việt Nam”, Hà Nội.

⁸⁶Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảođảm(2014), Báo cáovề chuyến công tác khảo sát, học tập kinh nghiệmvềxây dựng Luật đăng ký tài sản tại Cộng hòa Liên bang Đứctừ ngày 31/8/2014 đến ngày 5/9/2014, Hà Nội.

⁸⁷Khoản 1 Điều 2 Luật Đăng ký BĐS của Cộng hòa Liên bang Nga quy định “việc đăng ký nhà nước các quyền đối với BĐS và các giao dịchvề BĐS (dưới đây gọi là đăng ký Nhà nước các quyền) làsự kiện pháp lýđược công nhận và chứng thực bởi nhànước sự phát sinh, hạnchế, dịch chuyển hoặc chấm dứt các quyền đối với BĐS theo quy địnhcủaBộ luật DânsựLiên bang Nga. Đăng ký nhà nước là chứng cứ duy nhất về sự tồn tại của quyền đăng ký. Quyền đăng ký đối với BĐS chỉ cóthể bị tranh chấp theo thủ tục thông qua Tòa án”.

34

đối, nghĩa là, nó vẫn được coi là bằng chứng xác lập quyền cho đến khi xuất hiện người thứba có bằng chứng khác phủ nhận⁸⁸.

Như vậy, mặc dù tiếp cận đăng ký với các lý thuyết khác nhau nhưng nhìn chung, đối với thế chấp BĐS, các nước nói trên đều tiếp cận đăng ký là thủ tục bắt buộc để biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứ ba hoặc là điều kiện để bên nhận thế chấp xác lập quyền trên BĐS thế chấp.

1.2.3.5. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự tác động và ảnh hưởng bởi sự phát triển của thị trường bất động sản

“Thị trường BĐS là hệ thống các quan hệ, thông qua đó các giao dịch về BĐS của các bên tham gia được thực hiện.”⁸⁹. Trong nền kinh tế thị trường, BĐS không chỉ là nơi ở, nơi diễn ra các hoạt động sản xuất, kinh doanh mà còn là hàng hóa trên thị trường BĐS, là công cụ để vốn hóa nhằm tạo ra nhiều giá trị“thặng dư” vượt ra ngoài giá trị và chức năng vật chất tự nhiên vốn có củanó là nhà để ở, ruộng đất để trồng trọt, chăn nuôi⁹⁰. Một trong những hình thức chuyển đổi BĐS thành vốn là dùng BĐS thế chấp để vay các khoản tín dụng. Trên thực tế, việc đầu tư, kinh doanh BĐS đòi hỏi một nguồn vốn lớn nên nhàđầu tư, kinh doanh BĐS thường dùng BĐS để thế chấp nhằm tiếp cận vốn vay. Với tư cách là hàng hóa, là “nguyên liệu” củathị trường BĐS, hoạt động thế chấp BĐS chịu sự ảnh hưởng bởi sựvận hành và phát triển của thị trường BĐS. Nếu thị trường BĐS hoạt động minh bạch, hiệu quả thì tốc độ vốn hóa BĐS thông qua nghiệp vụ thế chấp sẽ cao và ngược lại.

Ngoài ra, việc xử lý BĐS thế chấp phụ thuộc vào tính thanh khoản của thị trường BĐS. Thực tiễn cho thấy, sự khủng hoảng của thị trường BĐS có sự ảnh hưởng và tác động rất lớnđến việc chuyển nhượng, mua bán BĐS. Ở Việt Nam, giai đoạn cuối tháng 01 năm 2008, sựthiếu hụt và mất cân đối kỳhạn củanguồn vốn huy động ngân hàng bắt đầu bộc lộ, BĐS trởthành lĩnh vực đầu tiên trong danh mục cho vay bị hạn chế, dẫn đến thị trường BĐS Việt Nam phục hồi chậm. Sự khủng hoảng của thị trường BĐS dẫn đến sự“khủng hoảng” của hoạt động xử lý nợ có bảo đảm bằng thế chấp BĐS do khách hàng vay không thể chuyển nhượng BĐS thế chấp để thanh toán các khoản nợ cho ngân hàng⁹¹.

Bên cạnh đó, thế chấp BĐS cũng có tác động tương hỗ đối với sự phát triển của thịtrường BĐS, nó là sự bảo đảm cho các nguồn cung vốn đầu tư cho các hoạt động kinh doanh BĐS, làm tăng khả năng sinh lờicủaBĐS và tốc độ chu chuyển vốn của nền kinh tế. Điều này cho thấy, mối quan hệ mật thiết giữa sự phát triển của thị trường BĐS với nghiệp vụ thế

⁸⁸Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm(2016), Báo cáo số122/BC-CĐKGDBĐ ngày 18/8/2016vềkết quả tọa đàm “Trao đổi kinh nghiệm về xây dựng Luật Đăng ký tài sản tại Việt Nam”, Hà Nội.

⁸⁹Lê Xuân Bá (chủ biên) (2003), Sự hình thành và phát triển thị trường BĐS trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam, Nhà xuất bản khoa học vàkỹthuật, Hà Nội, tr.12.

⁹⁰Hernando De Soto (2017),Bí ẩn củavốn, (Nguyễn Quang A dịch), Nhà xuất bản chính trị quốc giasự thật, Hà Nội, tr.57- 58.

⁹¹Lê Duy Khánh, “Những rủi ro từ việc nhận thế chấp BĐS và giải pháp phòng ngừa trong hệ thống ngân hàng Việt Nam”, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2009/09/08/3766/, truycậplúc 10h ngày 5/4/2019.

35

chấp BĐS. Có thể nói, thị trường BĐS và thị trường tín dụng có bảo đảm bằng thế chấp BĐS có sự “nương tựa vào nhau để cùng phát triển.”⁹².

1.2.3.6. Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chịu sự điều chỉnh chặt chẽ bởi các quy định của pháp luật

BĐS là tài sản thể hiện dấu ấn chủ quyền thiêng liêng của quốc gia, dân tộc, là “tài sản vật chất và tinh thần quý báu của quốc gia.”⁹³. Xuất phát từ vai trò và ý nghĩa kinh tế – chính trịnói trên của BĐS mà sự điều chỉnh của pháp luật đối với thế chấp BĐS luôn có sự chặt chẽvà có phần thận trọng hơn so với các loại hình tài sản khác. Theo PGS.TS Phạm Duy Nghĩa: “Trong pháp luật về tài sản, pháp luật về đất đai (BĐS) từ cổ chí kim chiếm mộtvịtrí quan trọng bậc nhất.”⁹⁴.

Về mặt truyền thống, pháp luật về thế chấp BĐS nhìn chung khá “bảo thủ”, thể hiện sự chặt chẽ về hình thức, thủ tục xác lập và xử lý BĐS thế chấp. Trong khi đó, động sản với tính chất là loại hình tài sản hết sức đa dạng, phong phú, luôn trong trạng thái biến đổi với xu thế không ngừng xuất hiện các loại hình động sản mới nên sự điều chỉnh của pháp luậtđối với quan hệ thế chấp động sản có thiên hướng thông thoáng, cởi mở và “hiện đại” hơn so với thế chấp BĐS. Đồng thời, phương pháp điều chỉnh đối với quan hệthếchấp động sản vì thế cũng có sự mềm dẻo và linh hoạt hơn, ít dấu ấn quản lý nhà nước hơn so với phương pháp điều chỉnh quan hệ thế chấp BĐS nhằm kịp thời thích ứng với sự phát triển năng động và không ngừng của động sản.

Bên cạnh đó, tư pháp quốc tế nhiều nước đều ghi nhận nguyên tắc không cho phép các bên đượcquyền lựa chọn luật áp dụng trong trường hợp hợp đồng (thế chấp)có đối tượng là BĐS. Để xử lý xung đột pháp luật, tư pháp quốc tế nhiều nước lựa chọn hệ thuộc luật nơi có BĐS⁹⁵. Theo quy định của BLDS của nước Cộng hòa Pháp, “Những hợp đồng giao kếtởnước ngoài không thể xác lập thế chấp đối với tài sản (BĐS) nằm ở Pháp, trừ trường hợp pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế có quy định khác.”⁹⁶. Cũng có cách tiếp cận tương tự, khoản 4 Điều 683 BLDS 2015 quy định, trường hợp có đối tượng là BĐS thì “pháp luậtáp dụng đối với sử dụng BĐS đểbảo đảm thựchiện nghĩa vụ là pháp luật của nước nơi cóBĐS.”.

Như vậy, khác với cơ chế cho phép chọn luật áp dụng pháp luật nước ngoài trong một số trường hợp thế chấp động sản, đối với quan hệ thế chấp BĐS có yếu tố nước ngoài, nguyên tắc phổ biến là các bên không thể lựa chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng thế chấp.

⁹²Lê Xuân Bá (chủ biên) (2003), Sự hình thành và phát triển thị trường BĐS trong công cuộc đổi mới ở Việt Nam, Nhà xuất bản khoa học vàkỹthuật, Hà Nội, tr.31.

⁹³Phạm Duy Nghĩa (chủ biên) (2004), Chuyên khảo Luật Kinhtế, Nhà xuất bảnĐại học quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.164- 165.

⁹⁴Phạm Duy Nghĩa (chủ biên) (2004), Chuyên khảo Luật Kinhtế, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà Nội, tr.164-165.

⁹⁵Ngô Quốc Chiến &TS. Nguyễn Minh Hằng, “Pháp luật áp dụng chohợp đồng có yếu tốnước ngoài theo quy định củaBộluật Dânsự năm 2015 và khuyến nghị cho các doanh nghiệp Việt Nam”.Nguồn: http://tapchiktdn.ftu.edu.vn, truycậplúc 14h ngày 3/4/2019.

⁹⁶Điều 2417Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảođảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch của Nhà pháp

luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

36

Việc không cho phép các bên lựa chọn luật áp dụng thể hiện sự chặt chẽ trong điều chỉnh pháp luật đối với thế chấp BĐS.

1.2.4. Nội dung pháp lý cơ bản củabiện pháp thếchấp bấtđộng sản 1.2.4.1. Hiệu lực của biện pháp thế chấp bấtđộng sản

*Xác lậphiệu lực của biện pháp thế chấpbấtđộngsảngiữa các bên trong biện phápthếchấp

Thứ nhất, hợp đồng là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong biện pháp thế chấp.

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận. Do đó, để xác lập hiệu lực củabiện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong quan hệ thế chấp (bên thế chấp và bên nhận thế chấp), các bên phải ký kết hợp đồng thế chấp. Trên phương diện này, hợp đồng thếchấp chính là căn cứ xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên trong biện pháp thế chấp. Trường hợp hợp đồng thế chấp được giao kết hợp pháp thì biện pháp thế chấp BĐS có hiệu lực đối với các bên tham gia giao kết, và theo đó, nội dung thỏa thuận về biện pháp thế chấp BĐS sẽtrởthành “luật” củacác bên, có ý nghĩa ràng buộc trách nhiệm của các bên trong việc thực hiện quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận về thế chấp BĐS.

Hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS được xác định theo và căn cứ vào hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực, thông thường pháp luật quy định về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà các bên phải tuân thủ. Theo quy định củaĐiều 1108 BLDS của nước cộng hòa Pháp⁹⁷, “Bốn điều kiện chủ yếu sau đây là cần thiếtđể hợp đồng có hiệu lực: – Có sự thỏa thuận của các bên cam kết; – Có năng lực giao kết hợp đồng; – Sự cam kết có đối tượng xác thực; – Nghĩa vụ có căn cứ hợp pháp”. Đồng thời,Điều 1134 BLDScủanước cộng hòa Pháp cũng quy định, “Hợp đồng giao kết hợp pháp cógiá trị như luật đối với các bên giao kết”⁹⁸. Như vậy, biện pháp thế chấp BĐS được coi làcó hiệu lực giữa các bên nếu hợp đồng thếchấp đáp ứng đầy đủ các điều kiện để hợp đồng có hiệu lực. Xuất phát từ lý thuyết về tự do hợp đồng, về nguyên tắc, hợp đồng thế chấp cóhiệu lực khi các bên đã đạt được sự thỏa thuận. Tuy nhiên, do tính chất và vai trò quan trọng củaBĐS đối với đời sống kinh tế – xã hội, nên pháp luật đã quyđịnh, hợp đồng thế chấp chỉcó hiệu lực khi đáp ứng các quy định về hình thức, thủ tục.

Thứ hai, hình thức là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực. – (i) Bản chất pháp lý của hình thức hợp đồng thế chấp BĐS.

Theo nghĩa thông thường, hình thức được hiểu là “toàn thể nói chung những gì làm thành mặt bề ngoài của sự vật, cái chứa đựng hoặc biểu hiện nội dung”⁹⁹. Dưới giác độ triết học, hình thức (trong mối quan hệ với phạm trù nội dung) là “phương thức tồn tại và phát

⁹⁷Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Hà Nội. ⁹⁸Nhà xuất bản Chính trị quốc gia (1998), Bộ luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp, Hà Nội. ⁹⁹Hoàng Phê (chủ biên) (2003),Từ điển Tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng, Hà Nội, tr.442.

37

triển của sự vật”¹⁰⁰. Trên quan điểm này, hiểu theo nghĩa thông dụng nhất, hình thức của biện pháp thế chấp BĐS là sự biểu hiện ra bên ngoài thế giới khách quan nội dung thỏa thuận củacác bên về biện pháp thế chấp BĐS, bao gồm các cách thức, phương tiện để thể hiện, ghi nhận và chuyển tải nội dung của biện pháp thế chấp và là bằng chứng vật chất thể hiện sựtồn tại, hay nói cách khác, là tính xác thực của biện pháp thế chấp BĐS.

Khácvới cầm giữ là biện pháp bảo đảm đượcxác lập từ ý chí đơn phương của bên cầm giữ, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm hình thành từ sự thỏa thuận và là kết quả của sựthỏa thuận, sự thống nhất ý chí của các bên. Do đó, giao dịch thể hiện sự thống nhất ý chícủacảhai bên chủ thể (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) đó chính là hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, “Ý chí của chủ thể thuộc về phạm trù nội dung mà nội dung đó bao giờ cũng phải thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định.”¹⁰¹. Trên nguyên tắc này, hợp đồng thỏa thuận giữa các bên về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS cũng phải được thể hiện dưới một hình thức vật chất nhất định.Xu hướng chung, pháp luật đều ghi nhận, hợp đồng thế chấp BĐS phải được thể hiện dưới hình thức văn bản¹⁰².

Về chủ thuyết, như tác giả đã phân tích tại mục 1.2.3.4, quyđịnh vềhình thức của giao dịch dân sự, bao gồm cả hình thức củahợp đồng thế chấp BĐS xuất phát từ thuyết trọng thức. Về nguyên tắc, tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng sẽ chi phối toàn bộ quá trình hình thành biện pháp thế chấp BĐS, bao gồm cả việc lựa chọn hình thức thể hiện nội dung màcác bên đã thỏa thuận. Tuy nhiên, vì BĐS là tài sản có tính chất đặc thù, nên nguyên tắc này có tính chất ngoại lệ, đó chính là sự can thiệp của Nhà nước thông qua việc quy định có tính bắt buộc về hình thức mà giao dịch thế chấp BĐS sẽ phải tuân thủ. Quy định này biểu hiện củasự “dung hòa” giữa thuyết tự do ý chí trong quan hệ hợp đồng với thuyết trọng thức. Nóthể hiện sựcan thiệp của ý chí Nhà nước vào ý chí của các bên thông qua việc bắt buộc các bên phải thể hiện sự thống nhất ý chí của mình dưới một hình thức nhất định mà Nhà nước cho rằng, điều đó là cần thiết.

Trong khoa học pháp lý, xu hướng chung đều đồng thuận với yêu cầu về tính “trọng thức” củabiện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS bao gồm những yếu tố nào, mang bản chất (giá trị pháp lý) gì, thì hiện vẫn còn có những cách tiếp cận khác nhau. Theo Tiến sĩ Phạm Văn Tuyết, hình thức“giao dịch bảo đảm (bao gồm cả thế chấp) là phương tiện thể hiện và ghi nhận ý chí của chủ thểxác lập về sự thoả thuận, cam kết của các bên chủ thể.”¹⁰³. Hình thức thể hiện dưới dạng bằng miệng hoặc bằng văn bản. Tuy nhiên, Tiến sĩ Lê Minh Hùng lại có cách tiếp cận khác. Theo tác giả Hùng, hình

¹⁰⁰NguyễnHữuVui, Nguyễn Ngọc Long (chủ biên) (2005), Giáo trình Triết họcMác –Lê nin (Dùng trong các trườngĐại học, cao đẳng), Tái bản lần thứ hai, Nhà Xuất bản Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.244.

¹⁰¹Trường Đại họcLuật Hà Nội(2014), Báo cáo phúc trìnhĐềtài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế địnhpháp luật vềgiao dịch bảo đảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làm chủ nhiệm, Hà Nội.

¹⁰²Điều 2416 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp

luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

¹⁰³Trường Đại họcLuật Hà Nội(2014), Báo cáo phúc trìnhĐềtài khoa họccấpTrường: “Hoàn thiện chế định pháp luật vềgiao dịch bảođảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làmchủnhiệm, Hà Nội.

38

thức hợp đồng bao gồm cách thức thể hiện của hợp đồng và thủ tục tạo lập hợp đồng. Văn bản được lập theo thủ tục công chứng, chứng thực, đăng ký thuộc nội hàm của khái niệm hình thức của hợp đồng¹⁰⁴.

Tác giả đồng tình với cách tiếp cận của Tiến sĩ Phạm Văn Tuyết về hình thức của hợpđồng. Theo đó, hình thứccủahợp đồng thếchấp BĐS (trong mối quan hệ biện chứng với phạm trù nội dung) là văn bản thể hiện và ghi nhận sự thống nhất ý chí giữa các bên về nội dung của biện pháp thế chấp. Trên nguyên tắc này, công chứng và đăng ký không phải làhình thức của hợp đồng thế chấp BĐS mà chỉ là thủ tục nhằm “hoàn thiện” hợp đồng thếchấp đã được xáclập giữa hai bên từ trước đó.

Về bản chất, công chứng không phải là hình thức thể hiện nội dung biện pháp thế chấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận, hay nói cách khác, công chứng không phải là phương tiện vật chất biểu đạt ý chí của các bên về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS mà là thủ tục để“xem xét lại” nội dung mà các bên đã thỏa thuận và hình thức thể hiện nội dung mà các bênđã thỏa thuận để đảm bảo nội dung và hình thức thể hiện (ghi nhận) thỏa thuận có tính xác thực, tính hợp pháp. Theo đó, xét về trình tự, công chứng là thủ tục được thực hiện sau khi thỏa thuận về biện pháp thế chấp BĐS đã được biểu đạt (thể hiện) dưới một hình thức vật chất nhất định để xácnhận rằng, thỏathuận đã đượcthểhiện dưới hình thức vật chất nhấtđịnh đó có tính xác thực, tính hợp pháp. Với chức năng này, thiết chế công chứng có vai tròlà bên thứ ba “giám hộ” nội dung và hình thức thỏa thuận của các bên, là thủ tục mà các bên phải thực hiện để được pháp luật công nhận và bảo hộ tính hợp pháp, tính xác thựccủa hợpđồng. Hay nói cách khác, công chứng là điều kiện, là căn cứ chứng minh tính chứng cứ (tính xác thực, tính hợp pháp) của hợp đồng vớinguyên tắc, nếu đã được công chứng, thì hợpđồng được xem là đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp mà không cần phải chứng minh, trừtrường hợp Tòa án có quyết định khác. Tuy nhiên, đối với trường hợp công chứng tự nguyện, nếu không được công chứng, không đồng nghĩa với việc, hợp đồng không có tính xác thực, tính hợp pháp mà khi tranh chấp, các bên phải có nghĩa vụ chứng minh tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng trước bên thứ ba.

Đối với đăng ký, đây chính là thiết chế có chức năng công bố quyền trên tài sản thếchấp mà quyền đó đãđược xác lập giữa hai bên trong hợp đồng để được Nhà nước công nhận quyền hoặc để đảm bảo quyền trên tài sản thế chấp phát sinh từ hợp đồng có hiệu lựcđối kháng với người thứ ba. Theo đó, trường hợp hợp đồng được đăng ký thì bên thứ ba cónghĩa vụ phải biết và tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp, thậm chí tòa án và cơ quan cóthẩm quyền khác không được kê biên tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ kháccủabên thế chấp.

Trên cơ sở cách tiếp cận này, tác giả cho rằng, công chứng và đăng ký không phải làhình thứccủa hợp đồng thế chấp BĐS, hay nói cách khác, công chứng và đăng ký không phải là “yếu tố” thuộc về hình thức của hợp đồng thế chấp BĐS mà chỉ là các thủ tục “hoàn

¹⁰⁴Lê Minh Hùng (chủ biên) (2015), Hình thức của hợp đồng, Sách chuyên khảo, Nhà Xuất bản Hồng Đức, Hà Nội.

39

thiện” hợp đồng thế chấp BĐS, để đảm bảo tính xác thực, tính hợp pháp và hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS. Xuất phát từ nhu cầu quản lý và hài hòa lợi ích giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS, Nhà nước yêu cầu tính bắt buộc của thủ tục công chứng và đăng ký nhưngđiều đó không đồng nghĩa, công chứng và đăng ký là hình thức của hợp đồng mà chúng chỉlà các thủ tục mà các bên phải thực hiện để “hoàn thiện” hợp đồng thế chấp BĐS (đã được thể hiện dưới hình thức nhất định theo quy định của pháp luật).

– (ii) Hệ quả pháp lý của việc không tuân thủ quy định về hình thức củahợp đồng thếchấp bất động sản.

Hợp đồng với tư cách là kết quả của sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập biện pháp thế chấp BĐS muốn có giá trị thì phải đáp ứng các điều kiện về nội dung và hình thức. Về nguyên tắc, nếu pháp luật quy định hợp đồng thế chấp BĐS phải thể hiện dưới hình thức văn bản thì hình thức trong trường hợp nàyđược xem là điều kiện để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực pháp luật. Chữ “phải” cần đượchiểu là việc lập văn bản là điều kiện đểhợp đồng thếchấp BĐS có giátrịchứ không chỉ đơn thuần là phương thức thiết lập chứng cứvề sựtồn tại củaquan hệ thế chấp. Theo đó, trường hợp các bên thỏa thuận thế chấp BĐS dưới hình thức bằng miệng thì được xem là vi phạm điều kiện về hình thức của hợp đồng, và vì vậy, hợp đồng thế chấp BĐS sẽ không có giá trị pháp lý. Theo quy định của Điều 2693 BLDS Quebec Canada, trường hợp thế chấp BĐS không được lập bằng chứng thư có công chứng viên chứng nhận ở bản chính thì sẽ bị vô hiệu tuyệt đối. Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 1529 Bộ Hoàng Việt Trung kỳHộ luật¹⁰⁵ quyđịnh: “Khếước thế chấp BĐS phải làm ra giấy có viên chức thị thực nếu không thời (thì) vô hiệu.”

Ngoài vi phạm về hình thức, vi phạm thủ tục mà điển hình là công chứng và đăng kýcũng được xem là yếu tố ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Tuy nhiên, sự ảnh hưởng củathủ tục công chứng và đăng ký đối với hiệu lực của hợp đồng có sự khác biệt giữa các trường phái pháp luật khác nhau, tùy theo quan niệm về giá trị pháp lý của các thủ tục này với hiệu lựccủahợp đồng thế chấp BĐS. Đối với những nước theo trường phái công chứng la tinh, ví dụ như cộng hòa Pháp, thì công chứng là thủ tục bắt buộc và là điều kiện phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, đối với một số nước theo mô hình đăng kýxác lập quyền, ví dụ như Đức, Nga, thì đăng ký mới là thủ tục bắt buộc làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Trong khi đó, ở các nước theo trường phái xác lập hiệu lựcđốikháng, thì đăng ký chỉ là thủ tục để hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực đối kháng với người thứba. Trường hợp chưa đăng ký, hợp đồng thế chấp BĐS vẫn có hiệu lực nhưng chỉvới các bên tham gia giao kết mà không có hiệu lực đối với người thứ ba.

Bên cạnh trường phái pháp luật xem sự vi phạm quyđịnh về hình thức dẫn đến sựvôhiệu của hợp đồng (thể hiện tính trọng thức tuyệt đối), thì vẫn có trường phái pháp luật thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng, mặc dù, có sự vi phạm quy định về hình thức trong trường hợp các bên đã thực hiện hợp đồng trên thực tế. Trường phái này thể hiện tính trọng thức

¹⁰⁵Nhà in Viên – Đế, Huế (1947), Hoàng Việt Trungkỳ Hộ luật, tr.366.

40

“tương đối”, nghĩa là, đề cao ý chí của các bên hơn yêu cầu tuân thủ quy định về hình thức¹⁰⁶. Việc lựa chọn trường phái nào tùy thuộc quan điểm và chính sách lập pháp của từng quốc gia. Tuy nhiên, theo tác giả, lựa chọn nào cũng cần phải cân nhắc hai yếu tố: một là, đảm bảo tính pháp chế trong quan hệ hợp đồng và hai là,giảm dần sựcan thiệp hành chính vào quan hệ hợp đồng.

Nguyên tắc pháp chế đòi hỏi các bên có nghĩa vụ tôn trọng pháp luật, nghĩa là, một khi pháp luật đã quy định (có tính bắt buộc) thì các bên sẽ phải tuân thủ. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, nếu vi phạm quyđịnh vềhình thức của hợp đồng (quy định có tính chất bắt buộc) thì sẽ ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng. Chủ thuyết khi xây dựng quyđịnh vềhình thức bắt buộc của hợp đồng và hệ quả pháp lý của việc vi phạm quy định về hình thức củahợp đồng cần phảicân nhắc nguyên tắc trên.

Một vấn đề nữacũng cần phải tính đến, đó là, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh từ thỏa thuận, việc tạo lập biện pháp bắt nguồn từ các nguyên lý về tự do hợp đồng, dođó, các nhà lập pháp cần cân nhắc để đảm bảo xu hướng phát triển của pháp luật hợp đồng hiện đại là tiến tới giảm dần sự can thiệp hành chính vào quan hợp đồng, trong đó có vấn đềlựa chọn hình thức và thủ tục hoàn thiện hợp đồng. Bởi lẽ, suy cho cùng, ý chí đích thực của các bên mới là yếu tố quyết định việc hình thành hợp đồng thế chấp BĐS. Vì vậy, để tránh tình trạng sự vi phạm về hình thức, thủ tục phủ nhận toàn bộ ý chí đích thực của các bên, nhà làm luật sẽ phải cân nhắc lựa chọn và quy định một cách minh thị các trường hợp hợpđồng thế chấp BĐS phải tuân thủ quy định về hình thức, thủ tục, nếu thực sự cần thiết, tránh tình trạng pháp luật quy định bắt buộc nhưng lại thừa nhận tính hợp pháp của hợp đồng khi các bên có sự vi phạm, làm giảm tính “uy nghiêm” cũng như tinh thần thượng tôn pháp luật trong quan hệ hợp đồng của Nhà nước pháp quyền.

*Xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấpbấtđộng sản

Sau khi xác lập hiệu lực biện pháp thế chấp giữa hai bên, nếu bên nhận thế chấp muốn thiết lập quyền truy đòi và quyền ưu tiên so với các bên khác có quyền vàlợiích trên BĐS thế chấp thì phải xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba cho biện pháp thế chấp.¹⁰⁷ Việc tiếp cận tách biệt và làm rõ mối quan hệ giữa hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên và hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS có vai trò rất quan trọng trong việc nhận diện quyền và nghĩa vụ của các bên. Theo tác giả, hợp đồng thế chấp chỉ có ý nghĩa xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp giữa hai bên trong biện pháp thế chấp BĐS. Trên phương diện này, kểtừ thờiđiểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực, các bên đã xác lập quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trong đó, bên nhận thế chấp đã có quyền phát sinh từviệc xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở đó mà không xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì về phạm vi, quyền này chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) mà không có hiệu lực đối kháng với người thứ ba ngoài

¹⁰⁶Điều129 BLDS 2015.

¹⁰⁷Gregory F. Udell (2018), Tài trợ vốn dựa trên giátrị tài sản bảo đảm, (Nhóm dịch IFC), Nhà xuất bản Lao động – xã hội, Hà Nội, tr.455.

41

quan hệ thế chấp. Xét về tính chất, quyền này chỉ có tính chất trái quyền. Bên nhận thế chấp không có quyền có tính chất vật quyền như quyền truy đòi, quyền ưu tiên thanh toán trên bất động sản thế chấp.

Để quyền đối với BĐS thế chấp vốn dĩ hình thành từ quan hệ trái quyền trở thành vật quyền, để quyền từ chỗ chỉ có hiệu lực giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) thành quyền có hiệu lựcđối với tất cảmọi người (bên thứ ba), bên nhận thế chấp BĐS phải thực hiện thủ tục đăng ký. Như vậy, khác với nguyên tắc chung của cầm cố tài sản là hoàn thiện quyền thông qua phương thức nắm giữ tài sản, để quyền của bên nhận cầm cố có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, thì ở thế chấp BĐS, đăng ký là điều kiện để chuyển hóa tính chất quyền từ trái quyền trở thành vật quyền, qua đó biến hợp đồng thế chấp BĐS từ chỗ là“luật riêng” chỉ có hiệu lực giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS trở thành “luật chung”, không chỉ có hiệu lực giữa các bên mà còn có hiệu lực cả với người thứ ba. Việc pháp luật quy định đăng ký là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS bắt nguồn từ hai lý do cơ bản sau đây:

Thứ nhất, xuất phát từ bản chất của vật quyền thế chấp BĐS có tính mạnh mẽ hơn trái quyền: Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp. Vìvậy, bên nhận thế chấp phải thực hiện thủ tục công khai hóa cho bên thứ ba biết về sự tồn tại củaquyền (có tính chất vật quyền) của mình trên BĐS thế chấp. Theo nguyên tắc, khi quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đã được công khai hóa thông qua cơchếđăng ký thì các chủ thể khác phải có nghĩa vụ tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Việc công nhận một cách đầy đủ các quyền thế chấp tồn tại từ trước trên BĐS phụ thuộc vào việc công khai các quyền này thông qua cơ chế đăng ký.

Thứ hai, xuất phát từ đặc tính “không chuyển giao” của thế chấp BĐS và nhu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên thứ ba: Trong quan hệ thế chấp BĐS, BĐS vẫn do bên thế chấp nắm giữ nên trong nhiều trường hợp, bên thứ ba có thể bị lừa đảo hoặc nhầm lẫn trong việc xác định chủ thể quyền và tình trạng quyền xác lập trên BĐS. Do vậy, việc công khai hóa thông tin về quyền lợi bảo đảm trên BĐS là một giải pháp để bên thứ ba có thể biếtđược những quyền tồn tại từ trước trên BĐS, qua đó, giúp loại bỏ được rủi ro và tranh chấp pháp lý trong giao dịch liên quan đến BĐS mà bên thế chấp đang nắm giữ. Ngoài ra, tính công khai (thông qua đăng ký) còn tạo cơ sở cho việc xác định thứ tự ưu tiên giữa các quyền lợibảo đảm khác nhau xác lập trên cùng một BĐS thế chấp diễn ra một cách trật tự, văn minh và có kiểm soát.

1.2.4.2. Yếu tố vật quyền của biện pháp thế chấp bấtđộng sản

Thứ nhất, về tính chất của vật quyền thế chấp bất động sản.

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền không xác lập quyền sở hữu trên BĐS thế chấp mà chỉ xác lập quyền được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trên BĐS thế chấp. Hay nói cách khác, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm không chuyển giao quyền sở hữu BĐS thế chấp từ bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) sang cho bên nhận thế chấp. Trong giai đoạn xác lập, bên

42

thế chấp không mất quyền sở hữu BĐS thế chấp mà quyền này chỉ bị mất đi (chỉ bị chuyển giao) khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đượcbảo đảm dẫn đến việc phải xửlý BĐS thếchấp để bù đắp cho phần giá trị nghĩa vụ không được thực hiện.

Điều này dẫn đến hệ quả, trong quan hệ vật quyền thế chấp BĐS, BĐS thế chấp đồng thờilà đối tượng củahai quan hệ vật quyền, hay nói cách khác, trên BĐS thế chấp luôn được xác lập và song hành hai quan hệ vật quyền, đó là vật quyền sở hữu của chủ sở hữu BĐS vàvật quyền thế chấp của bên nhận thế chấp BĐS. Về phía chủ sở hữu (bên thế chấp), vì thếchấp BĐS không làm mất (chấm dứt) quyền sở hữu nên bên thế chấp vẫn được tiếp tục thực hiện quyền sở hữu (có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp. Bên nhận thếchấp khôngđược “can thiệp” vào việc thực thi quyền sở hữu của bên thế chấp. Tuy nhiên, vì BĐS đãđượcdùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp, nên việc thực thi quyền sở hữu,hay nói chính xác hơn là hệ quả pháp lý của việc bên thế chấp thực thi quyền sở hữu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực củabiện pháp thế chấp đã được xác lập trên BĐS thếchấp. Theo đó, quyền của bên nhận thế chấp vẫn có hiệu lực ngay cả trong trường hợp bên thế chấp chuyển dịch quyền cho người thứ ba (bao gồm cả quyền có tính chất vật quyền vàquyền có tính chất trái quyền). Tính chất này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi và giới hạn quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trong mối quan hệ với việc thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của bên thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ hai, về nội dung của vật quyền thế chấp bất động sản.

Khác với vật quyền ưu tiên chỉ trao cho chủ nợ quyền được ưu tiên thanh toán màkhông có quyền gì khác, ví dụ như, quyền ưu tiên thanh toán đối với các khoản thuế chỉ trao cho cơ quan thuế quyền ưu tiên thanh toán trên BĐS thế chấp theo những nguyên tắc chung về quyền ưu tiên mà không trao cho cơ quan này quyền theo đuổi (truy đuổi, truy đòi) BĐS thế chấp trong trường hợp BĐS được chuyển nhượng¹⁰⁸, thì vật quyền thế chấp BĐS lại trao cho bên nhận thế chấp cả quyền theo đuổi tài sản và quyền được ưu tiên thanh toán. Điều này làm cho vật quyền thế chấp BĐS trở nên hiệu quả hơn do mức độ bảo đảm được cao hơn vì bên nhận thế chấp được bảo vệ trong cả hai trường hợp: BĐS được xử lý và BĐSđược chuyển giao cho bên thứ ba. Tuy nhiên, khác với bảo lưu quyền sở hữu và biện pháp bảo đảm bằng chuyển nhượng quyền sở hữu (là các biện pháp bảo đảm trao cho chủ nợ một “độc quyền” trên giá trịcủatài sản)¹⁰⁹, vật quyền thế chấp BĐS không làm phát sinh “độc quyền” của bên nhận thế chấp trên giá trị BĐS thế chấp mà quyền của bên nhận thế chấp đối với giá trị BĐS thế chấp bị chia sẻ bởi bên nhận thế chấp khác theo thứ tự xác lập hiệu lựcđối kháng với người thứ ba và chủ thể có vật quyền ưu tiên.

Quyền theo đuổi có nghĩa là, sau khi BĐS được thế chấp, nếu BĐS được chuyển dịch (chuyển giao) cho người khác, thì quyền của bên nhận thế chấp vẫn được công nhận và tôn

¹⁰⁸Vật quyền ưu tiên chưa được tiếp cận rõ ràng trong pháp luật thực định của Việt Nam.

¹⁰⁹Điều 2329 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp

luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

43

trọng. Theo Điều 2393 BLDS của nước Cộng hòa Pháp, khi BĐS được chuyển dịch sang cho người thứ ba, biện pháp thế chấp đã xác lập trên BĐS đó vẫn tồn tại¹¹⁰. Điều nàythểhiện tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp BĐS. Trong quan hệ vật quyền, bên nhận thế chấp được tự mình thực hiện các quyền (mang tính chất chủ động và trực tiếp) đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đang thuộc quyền (bao gồm quyền có tính chất vật quyền và quyền có tính chất trái quyền) của chủ thể khác. Theo đó, quyền của bên nhận thếchấp vẫn có hiệu lực, ngaycảtrong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng). Theo lýthuyết này, pháp luật thừa nhận quyền bán BĐS thế chấp của bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) mà không cần phải có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, đồng thời ghi nhận quyền theo đuổi củabên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, kể cả trong trường hợp BĐS được bán (chuyển nhượng) cho bên thứ ba. Theo quy định của Điều 2461 của BLDS nước Cộng hòa Pháp, thì“Bên có quyền ưu tiên hoặc quyền thế chấp đã đăng ký đối với một BĐS có quyền truy đòiđốivới BĐS đó, bất kể BĐS nằm trong tay aiđể đượcthanh toán theo thứ tự quyền yêu cầu của mình hoặc thứ tự đăng ký.”.¹¹¹ Cũng có cách tiếp cận tương tự, Điều 2660 Bộ luật Dân sựQuebec Canada quy định, biện pháp thế chấp “trao cho ngườicó quyền đòi nợ quyềnđược theo tài sản dù nó đến tay người nào.”

Việc ghi nhận quyền bán BĐS của bên thế chấp xuất phát từ nguyên lý thực thi quyền (có tính chất vật quyền) của chủ sở hữu tài sản. Bởi lẽ, khi BĐS được dùng đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ, quyền định đoạt củachủ sở hữu chỉ bị hạn chế¹¹²chứkhông bị mất đi. Vềnguyên tắc, chủ sở hữu vẫn được quyền bán, chuyển nhượng BĐS thế chấp mà không bị phụthuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Dĩ nhiên, khác với các trường hợp định đoạt thông thường, BĐS trong trường hợp này sẽ mang một trạng thái pháp lý mới, đó là “đang trong tình trạng thế chấp”. Theo đó, cho dù BĐS được bán (chuyển nhượng) bao nhiêu lần đi chăng nữa, đặc tính nàysẽvẫn “theo đuổi” BĐS như một yếu tố (thuộc tính) cấu thành vàgắn với BĐS theo nguyên tắc của vật quyền là “vật đi đến đâu, quyền theo đến đó”. Dưới giác độ thực tiễn, việc cho phép chủ sở hữu được chủ động bán BĐS thế chấp sẽ tạo sự thuận lợicho lưu thông hàng hóa, làm gia tăng tốc độ chu chuyển và hiệu suất sử dụng BĐS, quađó, giúp khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Nguyên tắc này phù hợp vớisự

phát triển năng động và linh hoạt của nền kinh tế thị trường – nơi mà quyền tự do kinh doanh củacác thực thể pháp lý luôn được pháp luật tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm thực hiện.

Lẽ đương nhiên, vì BĐS đã được dùng để thế chấp, do đó, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, song hành với nguyên tắc này, pháp luật sẽ phải ghi nhận quyền theo đuổi củabên nhận thế chấp trong trường hợp BĐS thế chấp được chuyển dịch quyền sở hữu cho

¹¹⁰Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảođảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

¹¹¹Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảođảmthực hiện nghĩa vụ, Bảndịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam- 3.pdf, truy cập ngày 7/6/2020.

¹¹²Ví dụ như trong trường hợp bên có nghĩa vụ bị vi phạm, bên nhận thế chấpsẽ là bên có quyềnđịnh đoạt đối với BĐS thếchấpchứkhông phải bên thế chấp.

44

bên thứ ba. Nghĩa là, cho dù, BĐS được chuyển nhượng cho chủ thể nào thì vẫn trong tình trạng đã được thế chấp và quyền của bên nhận thế chấp vẫn tiếp tục được duy trì hiệu lực. Chủ sở hữu BĐS thế chấp mới (bên mua, bên nhận chuyển nhượng) hoặc người đang thực tế chiếm hữu BĐS thế chấp (theo các hợp đồng đã giao kết với bên thế chấp) có nghĩa vụtôn trọng và đảm bảo việc thực thi quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp. Nguyên lý này đã được ghi nhận trong pháp luật các nước theo đuổi triết lý vật quyền khi xây dựng chếđịnh thế chấp BĐS¹¹³. Dĩ nhiên, đi kèm với lý thuyết này, cơ chế đăng ký và minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS sẽ phải được chú trọng. Người thứ ba sẽ phải có đầy đủ cơ hội và khả năng tiếp cận nguồn thông tin về tình trạng pháp lý của BĐS thếchấp một cách dễ dàng, thuận lợi để hạn chế rủi ro khi xác lập giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Trên phương diện này, đăng ký là thiết chếbổ trợcó tính chất đặc biệt quan trọng, giúp đảm bảo thực thi hiệu quả biện pháp thế chấp BĐS theo nguyên lý vật quyền, đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người thứ ba trong quá trình xác lập các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp. Bởi lẽ, khi biện pháp thế chấp được đăng ký thì người thứ ba buộc phải biết về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp để quyết định từ bỏ hay tiếp tục xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp. Trường hợp người thứ ba vẫn quyết định xác lập giao dịch đối với BĐS thế chấp thì phải tôn trọng quyền của bên nhận thế chấp và chấp nhận rủi ro phát sinh trong trường hợp BĐS thế chấp bị xử lý để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.

Từ những phân tích trên cho thấy, quy định về quyền theo đuổi dựa trên nguyên tắc hài hòa hóa lợiích giữa các bên trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, để đảm bảo việc sản xuất, kinh doanh bình thường của bên thế chấp, với tư cách chủ sở hữu, pháp luật cho phép bên thế chấp được quyền khai thác, đầu tư, kinh doanh trên BĐS thế chấp và thực hiện các giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp nhằm khai thác tối đa giá trị kinh tế của BĐS thế chấp. Tuy nhiên, song hành với quyền của bên thế chấp, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, pháp luật cho phép bên nhận thế chấp có quyền theo đuổi BĐS thế chấp. Với tính chất của vật quyền, quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp sẽ luôn gắn với BĐS thế chấp, cho dù, BĐS thế chấp do chủ thể nào nắm giữ. Hay nói cách khác, quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS vẫn được ghi nhận, tôn trọng và bảo đảm thực hiện, ngay cả khi BĐS thuộc quyền quản lý, kiểm soát của chủ thể khác.

Quyền ưu tiên là quyền của bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán trước các bên nhận bảo đảm khác theo nguyên tắc về xác lập hiệu lực đối kháng. Trong trường hợp BĐSđược dùng để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ, thì khi xử lý BĐS thế chấp, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lựcđối kháng với người thứ ba. Vì đăng ký có ý nghĩa công bố quyền trên BĐS của bên nhận thế chấp trước bên thứ ba nên khi vật quyền thế chấp BĐS đã được đăng ký thì bên thứ ba

¹¹³Điều 2393 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp

luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

45

xác lập giao dịch liên quan đến BĐS buộc phải biết vềsựhiện hữu của vật quyền xác lập trên BĐS đã được đăng ký. Do đó, về nguyên tắc, chủ thể nào xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên biện pháp thế chấp trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Điều này có nghĩa là, bên nhận bảo đảm đã đăng ký hoặc hoàn thiện lợi ích bảo đảm thông qua nắm giữ BĐS (trong biện pháp cầm cố) trước thì sẽ được ưu tiên thanh toán trước.

Thứ ba, về phạm vi của vật quyền thế chấp bất động sản.

Thế chấp BĐS là loại hình vật quyền bảo đảm cụ thể. Tính cụ thể thể hiện ở chỗ, vật quyền thế chấp BĐS xác lập trên một hoặc nhiều BĐS có tính xác định. Hay nói cách khác,đối tượng của vật quyền thế chấp BĐS có tính xác định. Quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp được xác lập trực tiếp trên một tài sản cụ thể đã được các bên “cá thểhóa” trong hợp đồng thế chấp. Điều này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định phạm vi quyền đối vật của bên nhận thế chấp. Theo đó, khác với vật quyền bảo đảm chung là vật quyền được xác lập trên tất cả tài sản của bên thế chấp, ví dụ như quyền ưu tiên của Nhànước(trong trường hợp bên thế chấp nợ thuế), quyền ưu tiên thanh toán lương của người laođộng (trong trường hợp bên thế chấp nợ lương), vật quyền thế chấp BĐS chỉ trao cho bên nhận thế chấp quyền đối vật trên BĐS thế chấp đãđược các bên xác định mà không phải trên tất cả các tài sản kháccủabên thế chấp. Điều này thể hiện, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm có tính chất xácđịnh vềđối tượng được dùng để bảo đảm, hay nói cách khác, thếchấp BĐS là biện pháp bảo đảm được xác lập trên BĐS đã được xácđịnh.

Bên cạnh đó, đặc tính này còn có ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt giữa thế chấp BĐS với biện pháp bảo lãnh có tính chất “lưỡng tính”¹¹⁴ hiện vẫn được ghi nhận trong pháp luật một số nước.Theo đó, trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đượcbảo đảm, nếu như trong quan hệ bảo lãnh “lưỡng tính”, pháp luật cho phép bên nhận bảo lãnh được quyền xử lý tài sản (tất cảhoặc bất kỳ) củabên bảo lãnh để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ¹¹⁵, thì trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp chỉ được quyền xử lý BĐS thếchấp đã được xácđịnh trong hợp đồng thế chấp, trừ trường hợp luật quy định khác¹¹⁶.

¹¹⁴Về bản chất, bảo lãnh là biện pháp bảođảmđối nhân, tuy nhiên, pháp luật một sốnước vẫn trao cho bên nhận bảolãnh quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, ví dụ như Nhật Bản và cách tiếp cận của Điều 369 BLDS 2005 của Việt Nam. Quy định này, theo tác giả tạo nên tính chất “lưỡngtính” (vừa cótính đối vật, vừa có tính đối nhân) của biện pháp bảo lãnh.

¹¹⁵BộTư pháp (Cục Đăng ký quốc gia giao dịchbảođảm) (2019), Tài liệu“Tọa đàm tổng kết thực tiễn thi hành pháp luật vềgiao dịch bảo đảm và định hướng hoàn thiện pháp luật trong thời gian tới”, Hà Nội, tr.15; Điều 369 BLDS 2005.

¹¹⁶Ví dụ như trường hợp luật cho phépxử lýđồng thời quyềnsử dụng đất, tài sảngắnliền với đất trong trường hợp chỉ thếchấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sảngắnliền với đất theo Điều 325, Điều 326 BLDS 2015. Theo tác giả, sựkhác biệt giữa bảo lãnh và thế chấp còn thể hiện ở cơ chế thực hiện nghĩa vụ được bảo đảmvà quyền xử lý tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp. Theo đó, nếu như ở biện pháp thế chấp BĐS, bên nhận thế chấp chỉ được quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đượcbảo đảmbằng biện pháp thế chấp mà không được quyền yêu cầu bên thế chấp, trừ trường hợp bên thế chấp đồng thời là bên có nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong quan hệ bảo lãnh, với tư cách là connợ thứ cấp, bên nhận bảo lãnhđược quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay trong trường hợpbên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ)vi phạm nghĩa vụ. Bên cạnhđó, thời điểm xử lýtài sản bảo đảm cũng có sự khác nhau, cụ thể, nếu như trong quan hệ thế chấp BĐS, chỉ cần bên có nghĩa vụvi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấpđã có quyền xử lý BĐS thế chấp, tuy nhiên, trong quan hệ bảo lãnh, chỉ khi bên bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền xử lý tài sảncủabên bảolãnh.

46

1.2.4.3. Yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp bấtđộng sản *Chủ thể của quanhệ trái quyền thế chấpbấtđộng sản

Thứ nhất, bên thế chấp.

Bên thế chấp là bên có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và có quyền thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. Lý thuyết về quyền sở hữu chỉ ra rằng, chỉ có chủ sở hữu đích thựcmớicó quyền định đoạt số phận pháp lý của BĐS, trong đó có quyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Dưới phương diện sởhữu, thế chấp BĐS là biểu hiện của việc thực thi quyền định đoạt củachủ sở hữu đối với BĐS thế chấp. Trong chừng mực nhất định, quyền thế chấp được xem là quyền bắt nguồn và phái sinh từ quyền sở hữu.

Trên phương diện đó,nếu nhìn chủ thểthế chấp dưới giác độ lý thuyết về quyền sởhữu sẽthấy rằng, mọi thực thể pháp lý tồn tại trong xã hội, không phân biệt và phụ thuộc

vào loại hình chủ thể, hình thức sở hữu, tên gọi…, nếu có quyền sở hữu BĐS, thì đều được quyền dùng BĐS để thế chấp và được quyền nhân danh chính mình khi xác lập biện pháp thế chấp, trừ trường hợp bị cấm theo quyđịnh củaluật hoặctrái đạo đứcxã hội. Như vậy, bên thế chấp có thể là bất kỳ ai có quyền sở hữu đối với BĐS, và về nguyên tắc, chủ thể cóquyền sở hữu đều có thể thế chấp BĐS thuộc sở hữu của mình với tư cách pháp lý của chính mình, mà không cần phải nhân danh và thông qua chủ thể khác. Điều này cho thấy, không nhất thiết phải cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể thế chấp BĐS. Sự sinh động và đa dạng của các loại hình chủ thể trong thực tiễn đời sống dân sự là yếu tố quyết định đến nội dung vàkhuynh hướng điều chỉnh của pháp luật về chủ thể. Bởi lẽ, pháp luật sinh ra từ thực tiễn, vàlà kết quả của sự phản ánh nhu cầu khách quan của thực tiễn. Do đó, pháp luật cần tôn trọng hiện thực khách quan của thực tiễn, đó là tính đa dạng của các loại hình chủ thể trong đời sống dân sự. Việc cá nhân, pháp nhân hóa chủ thể, suy cho cùng, chỉ là để nhận diện chủ thểchịu trách nhiệm trong quan hệ tài sản, chứ không phải là tiêu chí xác định chủ thể thế chấp BĐS.

Trong quan hệ thế chấp, về bản chất, bên thế chấp đã “chuyển nhượng” một phần quyềnđịnh đoạt củamình cho bên nhận thế chấp để dự phòng cho trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ, bên nhận thế chấp sẽ có quyền trực tiếp đối với BĐS thế chấp, trong đó bao gồm cảquyền bán (chuyển nhượng)BĐS để khấu trừ vào phần nghĩa vụ bị vi phạm. Do vậy, trên nguyên tắc, chủ thể quyền chỉ có thể chuyển nhượng quyền của mình trong phạm vi quyền mà mình đang có, bên thế chấp phải có quyền sở hữu và định đoạt BĐS thế chấp thì mới có thể chuyển nhượng quyền định đoạt của mình cho bên nhận thế chấp. Bên cạnhđó, hệ quả củaviệc xửlý BĐS thế chấp là BĐS sẽđược bán, đượcchuyển nhượng cho bên nhận thế chấp hoặc bên thứ ba. Điều này dẫn đến nguyên tắc xuyên suốt trong quan hệ thếchấp BĐS, đó là, bên thế chấp phải là người có quyền sở hữu đối với BĐS thế chấp và cóquyền dùng BĐS thế chấp để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.

47

Trên nguyên tắc của quyền tự do hợp đồng và quyền tự định đoạt của chủ sở hữu, các bên được quyền thỏa thuận về việc chủ sở hữu được dùng BĐS thuộc sở hữu của mình thếchấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính mình hoặc của người khác. Như vậy, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, bên thế chấp là bên cam kết trước bên có quyền về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng thế chấp BĐS. Bên thế chấp có thể đồng thời là bên cónghĩa vụ hoặc không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS.

Thứ hai, bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Xuất phát từ thuyết tự do ý chí và bản chất của quyền dân sự là quyền tự nhiên, chỉ bị hạn chế quyền theo quy định của Hiến pháp, nên về nguyên tắc, không có sự giới hạn chủ thể nhận thế chấp, trừ trường hợp vi phạm điều cấm củaluật hoặctrái đạo đứcxã hội. Theo đó, bên nhận thế chấp là bất kỳ bên nào có quyềnđược bảo đảm thực hiện bằng thế chấp BĐS. Tuy nhiên, trên thực tế, trong quan hệ thế chấp BĐS, bên nhận thế chấp phổ biến là các tổ chức tín dụng – các trung gian tài chính có chức năng tài trợ, kinh doanh vốn của nền kinh tế.

Về chủ thể của quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, có quan điểm cho rằng, trong quan hệ này chỉ tồn tại hai bên, đó là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, trong đó bên thế chấpđồng thờilà bên có nghĩa vụ được bảo đảm. Trường hợp trong quan hệ thế chấp có ba bên:

bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên có nghĩa vụ được bảo đảm, trong đó bên thế chấp không đồng thời là bên có nghĩa vụ được bảo đảm được xác định là quan hệ bảo lãnh bằng

tài sản¹¹⁷. Theo tác giả, dưới giác độ lý luận – pháp lý, việc tuyệt đốihóa thế chấp chỉ làquan hệ hai bên, còn bảo lãnh mới là quan hệ ba bên là hơi “cứng nhắc” và có tính chất “siêu hình” trong quan điểm tiếp cận. Để đảm bảo phù hợp với bản chất của biện pháp thế chấp BĐS, tác giả cho rằng, cần có cách tiếp cận mềm dẻo hơn và linh hoạt hơn. Vì suy cho cùng, trong quan hệ trái quyền, thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm thể hiện mối liên hệ pháp lýgiữa hai bên, bên thế chấp và bên nhận thế chấp thông qua một BĐS được bên thế chấp dùngđể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, mà nghĩa vụ đó có thể là của chính bên thế chấp hoặc của người khác (hay còn gọi là bên thứ ba), miễn là nó được hình thành (phát sinh) từ căn cứhợp pháp theo quy định của pháp luật. Do đó, theo tác giả, việc xuất hiện chủ thể thứ ba (màtrong thực tiễn vẫn thường được gọi là bên thứ ba) với tư cách là bên có nghĩa vụ được bảođảm trong quan hệ thế chấp BĐS không làm thayđổi bản chất củabiện pháp bảo đảm từ thếchấp sang bảo lãnh. Hay nói cách khác, trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, vẫn có thểtồn tại mối quan hệ ba bên giống như quan hệ bảo lãnh. Sự khác biệt cơ bản giữa thế chấp trong quan hệ ba bên với bảo lãnh nằm ở nội dung thỏa thuận của các bên về lợi ích (đối tượng) dùng để bảo đảm, hay nói cách khác là đối tượng bảo đảm cho quan hệ nghĩa vụ, chứkhông nằm ở chủ thể (các bên) tham gia quan hệ. Việcxác định đối tượng bảo đảm nhằm

¹¹⁷Viện Kiểm sát nhân dân tối cao (2017), Thông báo số 08/TB-VKSTC ngày 11/1/2017 về một số lưu ý và kinh nghiệm kiểm sát giải quyết vụ án “tranh chấp hợp đồng tín dụng” liên quan thế chấp và bảo lãnh, Hà Nội.

48

trả lờicho câu hỏi, quyền của bên có quyền trong quan hệ nghĩavụ (bên nhận bảo đảm)được bảo đảm bằng cáigì? Nếu các bên thỏa thuận, bên bảo đảm chỉ cam kết thực hiện nghĩa vụ thay thì phải xác định đó là quan hệ bảo lãnh. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận bảo lãnh được bảo đảm bằng quyền đối nhân, mà cụ thể là quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ. Trường hợp các bên thỏa thuận bên bảo đảm (chủ sở hữu) dùng tài sản (BĐS) thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (có thể của chính chủ sở hữu hoặccủangười khác) mà không có sự chuyển giao tài sản (BĐS) thì phải xác định đó là quan hệ thế chấp. Vì trong trường hợp này, quyền (lợi ích) của bên nhận thế chấp được bảo đảm bằng quyền đối vật trên BĐS mà chủ sở hữu (bên thế chấp)đã dùng để thế chấp.

Khác với quan hệ nghĩa vụ giữa bên có quyền (bên nhận thế chấp) với bên có nghĩa vụđượcbảo đảm (trong trường hợp bên có nghĩa vụ không đồng thời là bên thế chấp), như tác giả đã phân tích, quan hệ trái quyền thế chấp BĐS thể hiện (phản ánh) mối quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữabên nhận thế chấp và bên thếchấp thông qua BĐS được bên thếchấp dùng để bảo đảm. Do đó, chủ thể của biện pháp thế chấp, suy cho cùng cũng chỉ là bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Vì vậy, nếu xét về địa vị pháp lý, bên thứ ba (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) chỉ là bên có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan, chứ không phải là một bênđộc lập có ý nghĩa quyết định trong việc xác lập quan hệ thế chấp. Việc nhận diện các bên trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có ý nghĩa quan trọng việc xác định chủ thể ký kết hợp đồng nhằm xác lập biện pháp thế chấp BĐS. Trên quan điểm này, tác giả cho rằng, trường hợp thế chấp BĐS để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ của người khác, thì hợp đồng thếchấp BĐS chỉ cần được ký kết giữa hai bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp mà không cần có sự tham gia ký kết của bên có nghĩa vụ được bảo đảm mà trong thực tiễn vẫn thườngđược biết đến với tên gọi là bên thứ ba.

*Nghĩavụđược bảođảm trong quan hệ trái quyền thế chấpbấtđộng sản

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở thỏa thuận. Hợp đồng thếchấp BĐS là căn cứ phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm bằng BĐS thế chấp. Quan hệ nghĩa vụ này được xáclập giữa hai bên chủ thể, đó là chủ thể quyền (bên nhận thế chấp) và chủthể có nghĩa vụ (bên thế chấp hoặc bên thứ ba).

Về nội dung, quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS được tạo thành bởi hai yếu tố, đó là, quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải hoàn thành nghĩa vụ của bên nhận thếchấp và nghĩa vụ phải thực hiện yêu cầu của bên có nghĩa vụ. Khác với nghĩa vụ được bảođảm bằng quyền đối nhân, tính chất bắt buộc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm bằng thếchấp BĐS được thể hiện ở mức độ cao hơn. Theo đó, sự bắt buộc thực hiện nghĩa vụ này không chỉ dừng ở quyền yêu cầu (quyền đối nhân) đối với bên có nghĩa vụ, mà nó còn thểhiện ở quyền tác động trực tiếp của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp để bảo đảm rằng, nghĩa vụ này sẽvẫn được thựchiện trong trường hợp quyền đối nhân không phát huy hiệu quả.

49

Vì nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS là nghĩa vụ “ước định”, là kết quả của sựthống nhất ý chí giữa các bên thể hiện thông qua hợp đồng thế chấp BĐS, do đó, xuất phát từ thuyết tự do ý chí, các bên có quyền thỏa thuận nghĩa vụ được bảo đảm bằng thếchấp BĐS là mọi nghĩa vụ trên nguyên tắc, không trái trật tự công, nghĩa là, không vi phạmđiều cấm của luật hoặc trái đạo đứcxã hội. Mặt khác, tiếp cận từ lý thuyết về quyền sở hữu cho thấy, chủ sở hữu được quyền tự do định đoạt (quyết định) việc dùng BĐS thuộc sở hữu củamình để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ, không phụ thuộc vàbị giớihạn bởi nội dung củanghĩa vụ cũng như chủ thể của nghĩa vụ đượcbảo đảm (làcủa chính chủ sở hữu hoặc củangười khác), trừ trường hợp bị hạn chế quyền dân sự theo quy định của Hiến pháp. Trên nguyên tắc này, pháp luật không nên giới hạn nội dung, phạm vi (số lượng), loại hình của nghĩa vụ, mục đích của nghĩa vụ và chủ thể của nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thếchấp BĐS (là của bên thế chấp hay của bên khác mà bên thế chấp đồng ý dùng BĐS thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đó đối với bên nhận thế chấp).

Về nội dung, nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS có thể lànghĩa vụ chuyển giao vật, nghĩa vụ phải trả tiền hoặc nghĩa vụ phải thực hiện công việc hoặc bất kỳnghĩa vụ dân sự nào, miễn là, nghĩa vụ được các bên thỏa thuận không thuộc điều cấm của luật và trái đạo đức xã hội. Về trạng thái, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thếchấp BĐS có thể là nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai. Nghĩa vụ trong tương lai lànghĩa vụ được xác lập sau thời điểm biện pháp thế chấp BĐS được xác lập. Về chủ thể của nghĩa vụ, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS có thể là nghĩa vụ của chính bên thếchấp hoặc của người khác, không phải là bên thế chấp. Việc tiếp cận nghĩa vụ được bảo đảm theo lý thuyết nói trên thể hiện quyền tự do hợp đồng – một nội dung quan trọng cấu thành quyền tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường. Trên nguyên lý này, pháp luật không nên can thiệp hay hạn chế quyền của các thực thể pháp lý trong việc lựa chọn nội dung, loại hình nghĩa vụ, chủ thểcủanghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS, trừ trường hợp thực sựcần thiết nhằm đảm bảo trật tự công trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.

*Quyền đối nhân của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấpbấtđộng sản

Trong quan hệ thế chấp BĐS tồn tại hai quan hệ “song trùng trực thuộc”, tạo thành hai mặt không thể tách rời, cấu thành nên biện pháp thế chấp BĐS, đó là quan hệ vật quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với BĐS thế chấp) và quan hệ trái quyền (quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp). Theo tác giả, trong chừng mực nhất định, cần “tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệtrái quyền, đồng thời nhận diện đúng quan hệ vật quyền vàquan hệ trái quyền để xác định quyền của bên nhận thế chấp trong quan hệ thế chấp BĐS. Theo đó, quyền phát sinh từ quan hệ vật quyền là quyền đối vật, còn quyền phát sinh từ quan hệ trái quyền chính là quyền đối nhân, hay nói cách khác, đó chính là quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thếchấp BĐS mà các bên đã thỏa thuận.

50

Về bản chất, “quyền đối nhân là quyền yêu cầu của chủ thể này đối với chủ thể khác vềviệc thực hiện một nghĩa vụ nhất định”¹¹⁸. Trong quan hệ thế chấp BĐS, để thực thi quyền củamình, bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp hoặc chủ thể khác thực hiện những nghĩa vụ nhất định. Xuất phát từ đặc tính của biện pháp thế chấp BĐS là bên nhận thế chấp không trực tiếp nắm giữ BĐS thế chấp, nên việc thực thi quyền có tính chất trái quyền của bên nhận thế chấp thường gắn với nghiệp vụ quản trị (quản lý và kiểm soát) rủi ro đối với BĐS thế chấp. Các quyền đối nhân chủ yếu của bên nhận thế chấp có thể kể đến như quyền yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về hiện trạng thực tế và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS vàgiá trị BĐS thế chấp, quyền yêu cầu bên thế chấp giao BĐS để xử lý… Việc thực thi quyềnđối nhân gắn với việc thực thi các thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợpđồng thế chấp đã giao kết, nhằm đảm bảo hiệu lực thực thi biện pháp thế chấp BĐS.

Trên thực tế, việc thực thi quyền đối nhân phụ thuộc vào sự thiện chí của bên có nghĩa vụ trong quan hệ trái quyền thế chấp BĐS, do đó, để bên nhận thế chấp có thể thực thi quyền trực tiếp trên BĐS thế chấp, các nhà lập pháp cần phải ghi nhận quan hệ vật quyền và“tách” quan hệ vật quyền ra khỏi quan hệ trái quyền. Trên nguyên lý vật quyền, bên nhận thế chấp sẽphải thiết lập quyền đối vật trên BĐS thế chấp thông qua thủ tục đăng ký để công khai hóa quyền cho bên thứ ba theo nguyên tắc vật quyền phải được công khai. Trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện thủ tục công khai hóa để thiết lập quyền đối vật trên BĐS thếchấp thì quyền củabên nhận thế chấp thuần túy chỉ là quyền đối nhân trong quan hệ trái quyền. Nhưng nếu thiết lập quyền đối vật thông qua cơ chế đăng ký, thì ngoài quyền đối nhân, bên nhận thế chấp còn có quyền đối vật trên BĐS thế chấp. Trên phương diện đó, cóthể nói, việc thiết lập quyền đối vật không dẫn đến phủ định hay triệt tiêu quyền đối nhân củabên nhận thế chấp trong quan hệ trái quyền. Trong trường hợp này, việc thực thi quyềnđối nhân cần được đặt trong mối quan hệ biện chứng với việc thực thi quyền đối vật màtrong mối quan hệ đó, quyền đối nhân (quyền có tính chất trái quyền) chỉ có tính chất bổ trợviệc thực thi quyền đối vật (quyền có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp của bên nhận

thế chấp – là quyền có tính chất chủ đạo và chính yếu. Nguyên tắc này có ý nghĩa rất quan trọng, bởi lẽ, trong quan hệ thế chấp BĐS, nếu chỉ dừng ở mức độ tiếp cận bên nhận thếchấp chỉ có quyền đối nhân thì bên nhận thế chấp sẽ không thể chủ động trong việc thực thi quyền của mình trên BĐS thế chấp, đặc biệt là các quyền có chức năng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của biện pháp thế chấp BĐS, như quyền xử lý BĐS thế chấp. Điều này dẫnđến làm giảm vai trò và tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS.

1.2.4.4. Xửlý bấtđộng sản thế chấp

Xử lý BĐS thế chấp có thể xem là “khâu cuối cùng” của chu trình thế chấp BĐS khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS. Đây chính là quá trình

¹¹⁸Trường Đại học Luật Hà Nội(2014), Báo cáo phúc trình Đề tài khoa học cấp Trường: “Hoàn thiện chế định pháp luật vềgiao dịchbảođảm”, TS. Phạm Văn Tuyết làmchủnhiệm, Hà Nội, tr.16.

51

bên nhận thế chấp thực thi quyền “định đoạt” BĐS thếchấp và dùng số tiền thu được từ việc “định đoạt” BĐS thế chấp để thanh toán cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp BĐS bị vi phạm. Tính hiệu quả của biện pháp thế chấp BĐS thể hiện (và phụ thuộc) rất lớn vào tính hiệu quả của việc xử lý BĐS thế chấp. Bởi lẽ, kết quả của hoạt động xử lý BĐS thếchấp phản ánh tính chất và chức năng “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của biện pháp thế chấp BĐS.

Về lý thuyết, để đảm bảo hiệu quả củaxử lý BĐS thế chấp, cần phải tăng cường vàđảm bảo tính chủ động củabên nhận thế chấp trong việc thực thi quyền xử lý BĐS thế chấp. Bởi lẽ, việc xử lý BĐS thế chấp dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu BĐS từ bên thế chấp sang người mua hoặc bên nhận thế chấp (trong trường hợp bên nhận thếchấp nhận chính BĐS thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ). Do đó, bên thếchấp thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao BĐS cho bên nhận thế chấp để xử lý. Thực tế này đã làm cho bên nhận thế chấp trở thành bên có “vị thế yếu” đối với BĐS thế chấp, trong khi đó, đáng lẽ ra, theo quyđịnh củapháp luật và hợp đồng thế chấp đã giao kết, bên nhận thế chấp có quyền xử lý BĐS thế chấp đểthu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận. Vì vậy, theo tác giả, xử lýBĐS thế chấp cần được tiếp cận là quyền đối vật phát sinh từ quan hệ vật quyền thế chấp BĐS chứ không chỉ dừng lại ở mức độ và phạm vi của một quyền đối nhân trong quan hệtrái quyền mà cụ thể và điển hình là quyền yêu cầu bên thế chấp giao BĐS thế chấp để xửlý. Đây cũng là tiếp cận chung của các nước theo đuổi trường phái lý thuyết vật quyền khi xây dựng các quyđịnh củapháp luật về thế chấp tài sản (BĐS), ví dụ Nhật Bản, bang Quebec Canada, Campuchia và Cộng hòa Pháp¹¹⁹.

Quyền đối vật trong quan hệ xửlý BĐS thếchấp thểhiện ở chỗ, bên nhận thế chấp (chủ thể quyền) có quyền trực tiếp xử lý BĐS thế chấp thể hiện trên các phương diện chủyếu như, bên nhận thế chấp được quyền theo đuổi (truy đòi) BĐS thế chấp từ người đang thực tế chiếm hữu BĐS thế chấp để xử lý; được quyền trực tiếp bán (chuyển nhượng) BĐS thế chấp (thông qua đấu giá) ngaycảkhi BĐS thế chấp đang do chủ thể khácnắm giữvàđược hưởng quyền thanh toán trên giá trịBĐS thế chấp theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp BĐS¹²⁰. Từ lý thuyết này, theo tác giả, cần hướng tớiviệc tiếp cận quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp dưới giác độ theo đuổi trên giá trị của BĐS thế chấp, chứ không chỉ thuần túy theo đuổi trên phương diện vật chất của BĐS thông qua việc tự mình “cưỡng chế” người đang giữ BĐS giao BĐS cho mình đểxửlý. Vì suy cho cùng, điều mà bên nhận thế chấp hướng đến chính là quyền được thanh toán từ giá trị BĐS thế chấp để bù đắp cho giá trị nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm.

¹¹⁹Điều 369 Bộ luật Dân sự Nhật Bản; Điều 2660 Bộ luật Dân sự Quebec Canada; khoản 2 Điều 767 BLDS Campuchia; Điều 2393Bộluật Dânsự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảođảmthực hiện nghĩa vụ, BảndịchcủaNhà pháp luật

Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao- dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

¹²⁰Để đảmbảo quyền (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, nhiều nước cho phép bên nhận thếchấpđược quyền truy đòi và bán (chuyển nhượng) BĐS thế chấpđể khấutrừ giá trị nghĩa vụ bị vi phạm.

52

Bên cạnh đó, do BĐS là nơi ở, nơi tiến hành sản xuất, kinh doanh của người dân nên tính nhân văn và vấn đề an sinh xã hội thường được các nhà lập pháp tính đến khi thiết kếcác quy định về xử lý BĐS thế chấp nhằm đảm bảo tính hiệu quả củaviệc xử lý để bảo vệvà bảo đảm thựchiện quyền chủ nợ của bên nhận thế chấp, nhưng đồng thời, vẫn đảm bảo lợiích của bên thế chấp, để bên thế chấp có cơ hội và khả năng phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh, tránh rơi vào tình trạng khốn cùng, gây nguy cơ bất ổn cho xã hội. Lý thuyết vềsựhài hòa hóa lợi ích trong xử lý BĐS đã được nhiều nước áp dụng. Ví dụ như, cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm 2006 của Pháp cho phép chủ nợ có bảo đảm đối vậtđược quyền yêu cầu tòa án tuyên bố chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm cho mình trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm¹²¹. Bên cạnh đó,cải cách này cũng công nhận điều khoản “thỏa thuận chuyển giao quyền sởhữu” theo hướng cho phép bên nhận bảo đảm mặc nhiên trở thành chủ sở hữu tài sản bảo đảm trong trường hợp bên cónghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đến hạn mà không cần sự can thiệp của tòa án. Quyđịnh này có lợi cho bên nhận thế chấp BĐS vì nó cho phép bên nhận thế chấp trở thành chủ sởhữu BĐS mà không cần phải thực hiện thủ tục phát mãi BĐS thế chấp vốn mất nhiều thời gian và chi phí¹²². Bên cạnh đó, đi kèm với việc cho phép bên nhận thế chấp được hưởng các quyền năng này là cơ chế cân bằng và hài hòa hóa lợi ích của bên thế chấp. Để giải quyết mối quan hệ lợi ích này, các nhà lập pháp của Pháp đã dung hòa giữa yêu cầu về tính hiệu quả củabiện pháp thế chấp để bảo đảm nguồn cung tín dụng và yêu cầu về bảo vệ con nợđể đảm bảo sựcông bằng xã hội, tránh tình trạng bị vỡ nợ và lâm vào cảnh khốn cùng vìmất BĐS thế chấp do không có khả năng thực thi nghĩa vụ. Chính vì vậy, để bảo vệ con nợ, cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm 2006 của Pháp yêu cầu việc định giá tài sản (BĐS) phải do giám định viên độc lập tiến hành. Trường hợp vậtquyền bảo đảm xáclập trên BĐS là nơi ở của con nợ thì chủ nợ không thể trở thành chủ sở hữu của BĐS thế chấp¹²³. Theo tác giả, tiếp cận xử lý BĐS thế chấp trong sự hài hòa hóa lợi ích giữa bên thế chấp vàbên nhận thế chấp là một tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc thù của biện pháp thế chấp BĐS mà Việt Nam cần hướng đến trong quá trình hoàn thiện pháp luật về xử lý BĐS thế chấp.

¹²¹Điều 2458 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp

luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap- bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

¹²²Nhà Pháp luật Việt –Pháp, (2012), Kỷyếu Tọa đàmvềsửa đổi Bộluật Dân sự,phần các biện phápbảođảmthực hiện nghĩa vụ, Hà Nội, 11-12/1/2012, tr.21. Điều 2459Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện phápbảođảmthực

hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

¹²³Điều 2458, Điều 2459, Điều 2460Bộluật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,

Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp-content/uploads/2018/04/Quy- dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

53

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tại Chương 1, tác giả đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về thế chấp BĐS. Từ việc phân tích, luận giải các quan điểm tiếp cận về BĐS, tác giả đã xây dựng quan điểm nghiên cứu riêng về BĐS với tư cách là một loại hình tài sản trong tương quan so sánh với động sản và BĐS dưới giác độ đốitượng củabiện pháp thế chấp, đồng thời chỉ ra tính đặc thù trong tiếp cận về BĐS của khoa học pháp lý Việt Nam, theo đó BĐS được nhận diện không chỉ làđất đai mà còn là quyền sử dụng đối với từng mảnh đất riêng biệt (quyền sử dụng đất).

Ngoài ra, tác giả đã phân tích vàchỉra bản chất và đặc điểm pháp lý của thế chấp BĐS trên cơ sở tiếp cận từ lý thuyết vật quyền trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Trên quan điểm tiếp cận bản chất của thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm đối vật được xác lập trên cơ sở thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhằm đảm bảo quyền (cótính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, trong Chương 1, Luận ánđã phân tích, luận giải trên phương diện lý luận những nội dung pháp lý cơ bản của thế chấp BĐS, đó là, hiệu lực của biện pháp thế chấp, yếu tố vật quyền, yếu tố trái quyền của biện pháp thế chấp và xử lý BĐS thế chấp. Trong mối quan hệ giữa yếu tố vật quyền và yếu trái quyền của biện pháp thế chấp BĐS, Chương 1 đã phân tích, luận giải quyền đối vật (quyền có tính chất vật quyền) trên BĐS thế chấp là quyền có tính chất chủ đạo và chính yếu, còn quyền đối nhân (quyền có tính chất trái quyền) chỉ có tính chất bổ trợ việc thực thi quyềnđối vật của bên nhận thế chấp.

Cũng tại Chương 1, kinh nghiệm pháp luật của một số quốc gia trên thế giớilà đại diện tiêu biểu của hệ thống luật Civil law, hệ thống luật Common law và cổ luật Việt Nam cũng đã được nghiên cứu trong sự so sánh, phân tích, luận giải các vấn đề lý luận pháp lý vềthế chấp BĐS.

Những nội dung cơ bản về mặt lý luận về thế chấp BĐS được nghiên cứu ở Chương 1 nhằm tạo cơ sở cho việc phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật hiện hành và thực tiễn áp dụng tại Chương 2, Chương 3 của Luận án.

54

CHƯƠNG 2. THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ

CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN

2.1. Quy định của pháp luật và một số thànhtựulập pháp trong lĩnh vực thế chấp bấtđộng sản

2.1.1. Về bất động sản thế chấp 2.1.1.1. Về bất động sản

BLDS 2015 đã xây dựng định nghĩa BĐS trên cơ sở lý thuyết tiếp cận truyền thống củahệ thống luật civil law có tính đến đặc thù của chế độ sở hữu BĐS của Việt Nam. Theo quy định của khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, BĐS được định nghĩa theo phương pháp liệt kê bao gồm: (1) đất đai; (2) nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai; (3) tài sản khác gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng và (4) tài sản khác theo quyđịnh của pháp luật. Từ định nghĩa nói trên cho thấy, BLDS 2015 nhận diện BĐS trước tiên thông qua yếu tố (đặc tính) vật lý – không có khả năng di dời của tài sản (trong tương quan so sánh vớiđộng sản). Dựa trên yếu tố này, BĐS được nhận diện trước hết là đất đai và nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai. Yếu tố tiếp theo được xem là tiêu chí xác định BĐS, đó chính là các tài sản có đặc tính gắn liền với đất đai, nhà, công trình xây dựng. Yếu tố cuối cùng làyếu tố pháp lý, nghĩa là, theo quyđịnh củapháp luật, một tài sản được coi là BĐS, mặc dù, không thỏa mãn các tiêu chí định danh BĐS mang tính truyền thống nói trên. Đây chính làsự“cho phép” pháp luật chuyên ngành quy định các loại hình BĐS khác, ngoài các BĐS “truyền thống” đã được liệt kê và định danh tại khoản 1 Điều 107 BLDS 2015. Quy định này có tính chất để “mở”, mang tính linh hoạt nhằm tạo cơ sở pháp lý cho việc thừa nhận các loại hình BĐS mới trong tương lai của pháp luật chuyên ngành.

Ngoài những BĐS nói trên, do Việt Nam áp dụng chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên BĐS không chỉ là từng mảnh đất riêng biệt mà còn bao gồm cả quyền sửdụng đối với từng mảnh đất riêng biệt đó. Về loại hình tài sản, BLDS 2015 xếp quyền sử dụng đất vào nhóm quyền tài sản. Tiếp cận này của BLDS 2015 thể hiện tính đặc thù của khoa học pháp lý Việt Nam, nhằm khẳng định về mặt pháp lý, quyền sử dụng đất là tài sản, có tính chất độc lập với đất mà quyền được xác lập trên đó. Các nhà lập pháp đã không mạnh dạn xếp quyền sửdụng đất chính danh vào nhóm loại hình tài sản là BĐS theo cách phân loại tài sản có tính chất “phụ thêm” tại khoản 2 Điều 105 BLDS 2015 mà xếp quyền sửdụng đất vào nhóm quyền tài sản theo cách phân loại “chính” có tính truyền thống của dân luật Việt Nam hiệnđại về tài sản ghi nhận tại khoản 1 Điều 105 Bộ luật này. Nếu xem xét trong bốn nhóm tài sản theo khoản 1 Điều 105 BLDS 2015, thì việc xếp quyền sử dụng đất vào loại hình quyền tài sản là hợp lý nhất,thể hiện sựthận trọng của các nhà lập pháp. Tuy nhiên, xét về bản chất pháp lý, sẽ hợp lý và khoa học hơn nếu xếp quyền sửdụng đấtvào nhóm tài sản là BĐS vì đặctính của quyền sử dụng đất là quyền tài sản gắn với BĐS do bản chất tự nhiên làđấtđai.

55

Mặcdù vậy, cũng cần phải nói thêm rằng, về phương diện lập pháp, tuy khoản 1 Điều 107 BLDS 2015 không đề cập chính danh quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng suy rộng ratừtiêu chí “tài sản khác gắn liền với đất đai” cũng được xácđịnh là BĐS, có thể khẳng định quyền sử dụng đất là BĐS. Ngoài ra, với vai trò “luật riêng” quy định về kinh doanh BĐS, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 tại khoản 4 Điều 5 cũng đã quyđịnh quyền sửdụng đất như một loại hình BĐS được phép đưa vào kinh doanh. Như vậy, tuy Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 không khẳng định một cách minh thị quyền sử dụng đất là BĐS nhưng với quyđịnh tại khoản 4 Điều 5 cho thấy, Luật này đã gián tiếp thừa nhận quyền sử dụng đất là BĐS.Đây cũng có thể xem là trường hợp BĐS được xácđịnh “theo quy định của pháp luật” ghi nhận tại điểm d khoản 1 Điều 107 BLDS 2015, đồng thời, cũng có thể nói, quyền sử dụngđất là BĐS có tính chấtđặcthù của Việt Nam so với nhiều nước trên thế giới.

Trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Luật Đất đai năm 2013 ghi nhận quyền sửdụng đất là đối tượng của biện pháp thế chấp và xây dựng quy chế pháp lý về thế chấp quyền sửdụng đất như một loại hình BĐS thuộc sở hữu “tư nhân” của người sửdụng đất. Nhưvậy, tuy chưa có quyđịnh củapháp luật thực định minh định quyền sử dụng đất là BĐS, nhưng về mặt thực tiễn và pháp lý, việc đối xử với quyền sử dụng đất như một BĐS có tính chất “mặc định” vàkhông phải là vấn đề pháp lý gây nên nhiều tranh cãi cả trên phương diện nghiên cứu cũng như áp dụng pháp luật tại Việt Nam.

2.1.1.2. Về các loại bất động sản thế chấp

Xét về tính chất của tài sản, thì BĐS thế chấp bao gồm quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất. Tài sản gắn liền với đất được áp dụng quy chế thế chấp dành cho BĐS bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng và cây lâu năm¹²⁴. Việc thế chấp tài sản gắn liền với đất có thể đượcthực hiện đồng thời hoặc không đồng thời với thế chấp quyền sử dụng đất. Cơ chế này áp dụng trong cả hai trường hợp, người sửdụng đấtđồng thờihoặc không đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất.

Nếu căn cứ vào thời điểm hình thành BĐS và thời điểm xác lập quyền sở hữu củachủsở hữu BĐS thì BĐS thế chấp gồm BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Tiếp cận BĐS thế chấp bao gồm cảBĐS HTTTL thể hiện tư duy pháp lý cởi mở của các nhà lập pháp nhằm tạođiều kiện pháp lý thuận lợi cho chủ sở hữu BĐS trong tiếp cận vốn để phát triển sản xuất, kinh doanh, góp phần tối đa hóa các giá trị và tiềm năng kinh tế của BĐS. Bên cạnh đó, cùng

với cơ chế cho phép thế chấp, pháp luật hiện hành đã đưa ra các điều kiện pháp lý – kỹ thuậtđể BĐS được xác định là sẽHTTTL. Quy định này góp phầnhạn chếrủi ro cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp đối với loại hình BĐS tồn tại ở dạng thức này.

Theo quyđịnh củakhoản 3 Điều 295 BLDS 2015, tài sản bao gồm cả BĐS thế chấp có thể ở trạng thái hiện có hoặc ở trạng thái HTTTL. Việc xác định BĐS hiện có và BĐS HTTTLđược thựchiện dựa trên quy định có tính nguyên tắc chung của BLDS 2015. Bên cạnh đó, đối với nhà ở, công trình xây dựng thì việc xác định nhà ở, công trình xây dựng

¹²⁴Khoản 1 Điều 104 Luật Đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 3 Thông tư số07/2019/TT-BTP.

56

hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng HTTTL được áp dụng theo quy định riêng của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014.

– (i) Quy định của BLDS 2015 về BĐS hiện có và BĐS hình thành trong tương lai BLDS 2015 phân biệt BĐS hiện có và BĐS HTTTLdựatrên hai yếu tố, đó là, yếu tố

vật chất (trạng thái) vật lý: hình thành hay chưa hình thành của BĐS và yếu tố (trạng thái) sở hữu: đã thuộc hay chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xáclập hợpđồng thế chấp. Hay nói cách khác, BLDS 2015 căn cứ vào mức độ hình thành trạng thái vật chất tự nhiên của BĐS và tình trạng sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp để phân loại (phân biệt) BĐS hiện có và BĐS HTTTL. Theo khoản 1 Điều 108 BLDS 2015, BĐS được xácđịnh ở trạng thái “hiện có”nếu thỏa mãn đồng thời hai điều kiện: Thứ nhất: điều kiện vật lý (điều kiện về thuộc tính (trạng thái) vật chất tự nhiên) của BĐS là đã hình thành. Thứ hai: điều kiện về mặt sở hữu (trạng thái sở hữu) của BĐS là bên thế chấp đã xác lập quyền sở hữu đối với BĐS trước hoặc tại thời điểm xác lập giao dịch thếchấp.

Theo quyđịnh củakhoản 2 Điều 108 BLDS 2015, BĐS HTTTL gồm BĐS chưa hình thành và BĐS đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch thế chấp. Như vậy, theo cách tiếp cận của BLDS 2015, yếu tố “hình thành trong tương lai” củaBĐS thể hiện cảtrên phương diện vật chất và phương diện sở hữu, nghĩa là, BĐS sẽ hình thành (về mặt vật chất) trong tương lai hoặc đã hình thành về mặt vật chất nhưng sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp trong tương lai. Theo cách tiếp cận này, có những BĐS hiện hữu về mặt vật chất, có thể sử dụng, khai thác công năng vật chất tựnhiên vốn có của BĐS như nhà để ở, công trình xây dựng để kinh doanh nhưng chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu thì vẫn được xác định là BĐS HTTTL. Cũng có cách tiếp cận tương tự nhưng có sự cụ thể hơn, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 của Chính phủ vềsửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ vềgiao dịch bảo đảm xác định yếu tố “xác lập quyền sởhữu” chính là đăng ký quyền sở hữu. Theo khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, trường hợp BĐS đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết hợp đồng thếchấp thì BĐS đó mớiđượcđăng ký được xác định là BĐS HTTTL. Trên quan điểm tiếp cận này, khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP đã loại trừ quyền sử dụng đất khỏi danh mục tài sản HTTTL vì tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp, bên thế chấp (chủ sở hữu BĐS) đã phải được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, do vậy, không thể tồn tại trạng thái sở hữu “hình thành trong tương lai” của quyền sử dụng đất.

– (ii) Quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 về nhàở, công trình xây dựng hiện có (có sẵn); nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai

Khác với BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Kinh doanh BĐS năm 2014 chỉ thuần túy dựa vào yếu tố vật chất (vật lý) tự nhiên của BĐS

57

là đã hình thành hay chưa hình thành để xác định BĐS có sẵn hay BĐS HTTTL, chứ không căn cứ vào yếu tố sở hữu. Theo khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014; khoản 3, khoản 4Điều 3 Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nhà, công trình xây dựng có sẵn là nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, còn nhà, công trình xây dựng HTTTL được hiểu là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng. Như vậy, theo tiếp cận của Luật Nhà ở năm 2014 và Luật Kinh doanh BĐS năm 2014, nếu nhà, công trình xây dựng đã hoàn thành việc xây dựng và đưa vào sử dụng, không phụ thuộc vào việc chủ thể đã xác lập hay chưa xác lập quyền sở hữu tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp đều được xác định là nhà, công trình xây dựng hiện có. Điều này cho thấy, tính “hiện có” của BĐS được các luật nói trên tiếp cận dưới giácđộ“hiện có” vềphương diện vật chất, chứ không phải là “hiện có” về mặt sở hữu.

Theo tác giả, quy định của pháp luật cho phép thế chấp BĐS HTTTL đã tạo cơ hội cho người dân trong việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng để phát triển sản xuất, kinh doanh. Tuy nhiên, do BĐS HTTTL là loại hình tài sản khá đặc biệt vì yếu tố chưa hiện hữu về mặt vật chất hoặc quyền sở hữu nên tiềm ẩn nguy cơ rủi ro cao cho bên nhận thế chấp. Do đó, cùng với sựcho phép thế chấp BĐS HTTTL, các nhà lập pháp cũng đã xây dựng cơ chế kiểm soát và quản trịrủi ro thông qua việc quyđịnh về điều kiện thế chấp đối với một số loại hình BĐS HTTTL nhằm giảm thiểu rủi ro và tranh chấp phát sinh cũng như tình trạng nợ xấu cho nền kinh tế.

2.1.1.3. Về điều kiện của bất động sản được dùng để thế chấp

Pháp luật Việt Nam hiện hành đã có những quyđịnh cụ thể về điều kiện của BĐS được dùng để thế chấp dựa trên tính đặc thù của BĐS, qua đó, định hướng cho các bên trong việc xác lập biện pháp thế chấp, đồng thời tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho các cơ quan trong việc giải quyết các tranh chấp. Theo quy định của BLDS 2015 và Nghị định số 11/2012/NĐ- CP, BĐS được dùng để thế chấp nếu thỏa mãn các điều kiện sau đây: Một là, BĐS phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp¹²⁵. Hai là, BĐS thế chấp phải đáp ứng điều kiện đối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác định được”¹²⁶. Ba là, BĐS được dùng để thế chấp phải là BĐS không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật¹²⁷. Bên cạnh đó, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở thì ngoài việc đáp ứng các điều kiện có tính nguyên tắc nói trên, còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể do pháp luật đất đai và nhà ở quyđịnh.

Thứ nhất, điều kiện của quyền sử dụng đất và nhà ở hiện có (có sẵn)được dùng để thếchấp.

– (i) Điều kiện về sở hữu: phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp để chứng minh (xác thực) quyền sở hữu của bên thế chấp đối với quyền sử dụng đất, nhà ở

¹²⁵Điều295 BLDS 2015.

¹²⁶Vì BĐS thế chấp là đối tượngcủa nghĩa vụ được bảo đảmnên vềnguyên tắc, nó phải đápứng điềukiệnđối tượng của nghĩa vụ, đó là phải “xác địnhđược”. Xem thêm: Điều 376, khoản 3 Điều 395 BLDS 2015.

¹²⁷Khoản 3 Điều 1Nghị địnhsố11/2012/NĐ-CP, khoản 1Điều431 BLDS 2015.

58

Nếu như đối vớicác BĐS thông thường, việc xác định quyền sở hữu dựa vào suy đoán pháp lý về tình trạng và quyền của người đang thực tế chiếm hữu theo nguyên tắc chung ghi nhận tại Điều 184 BLDS 2015, đối với BĐS là quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật yêu cầu phải có chứng thư pháp lý do Nhà nước (đại diện cho quyền lực công) chứng nhận quyền sởhữu để làm căn cứ (chứng cứ) chứng minh quyền sở hữu đích thựccủabên thế chấp đối với BĐS. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 và Luật Nhà ở năm 2014, điều kiện đầu tiên, có tính chất quan trọng của quyền sử dụng đất, nhà ở được dùng để thế chấp, đó chính là phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở¹²⁸.

Liên quan đến vấn đề này, pháp luật hiện hành đang có sự phân tách thời điểm chuyển quyền sở hữu với thờiđiểm đượcchứng nhận quyền sở hữu trên giấy chứng nhận với ý nghĩa là chứng thư pháp lý do Nhà nước cấp xác nhận quyền sởhữu củachủ sở hữu BĐS. Cụ thể, Luật Đất đai năm 2013 tiếp cận tách biệt giữa quan hệ “trao” quyền sửdụng đất giữa Nhànước và người dân thông qua các quyết định giao đất, cho thuê đất với quan hệ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất với tính chất là sự kiện pháp lý xác nhận quyền sở hữu của người dân đối với quyền sử dụng đất mà trước đó Nhà nước đã thay mặt chủ sở hữu toàn dân về đất đai “trao quyền”. Luật Nhà ở năm 2014 cũng có cách tiếp cận tương tự khi quyđịnh tách biệt thời điểm bên mua nhà ở xác lập quyền sở hữu nhà ở và thờiđiểm chủ sở hữu nhà ở được Nhà nước chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở. Theo điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014, thời điểm chủ sở hữu nhà ở được thực hiện quyền thế chấp nhàở có sẵn là thờiđiểm chủ sở hữu được cấp giấychứng nhận quyền sở hữu, chứ không phải thời điểm nhận chuyển quyền sở hữu nhà ở theo Điều 12 Luật Nhà ở năm 2014. Như vậy, khác với BĐS thông thường, đối với quyền sử dụng đất và nhà ở, để trở thành đối tượng của biện pháp thế chấp, xác lập quyền sở hữu thôi chưa đủ, chủ sở hữu phải có giấy chứng nhận

quyền sở hữu đối với BĐS – chứng thư pháp lý thể hiện sự xác nhận quyền của Nhà nước thông qua một thủ tục hành chính (xin cho) khá chặt chẽ, đồng thời, quyền sở hữu đó phảiđang có “hiệu lực”, nghĩa là, phải đang trong thờihạn sửdụng đất, thời hạn có quyền sở hữu nhà ở. Với quy định này cho thấy, về nguyên tắc, thờiđiểm ngườisửdụng đất, chủ sở hữu nhà ở được thế chấp quyền sửdụng đất, nhà ở là thờiđiểm được cấp giấychứng nhận quyền sửdụng đất, quyền sở hữu nhà ở.

Bên cạnh quy định mang tính nguyên tắc nói trên, Luật Đất đai năm 2013 còn ghi nhận các ngoại lệ về thờiđiểm được quyền thế chấp quyền sửdụng đất, cụ thể là sớm hơn hoặc muộn hơn thời điểm được cấp giấy chứng nhận. Theo khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai năm 2013, trong trường hợp thừa kế, người sử dụng đất được quyền thế chấp ngay cả khi chưa có giấy chứng nhận quyền sửdụng đất mà chỉ cần đủ điều kiện để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Ngược lại, trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụtài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì thời điểm được quyền thế chấp quyền sửdụng đất được tính muộn hơn, đó là khi thực hiện xong nghĩa vụ tài chính. Như vậy, trong

¹²⁸Điểma khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, điểm a khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014.

59

trường hợp này, mặc dù, người sử dụng đất đã có chứng thư pháp lý xác nhận quyền sử dụngđất nhưng vẫn chưa được phép thực hiện quyền thế chấp vì chưa thực hiện xong nghĩavụtài chính đối với Nhà nước.

– (ii) Điều kiện về tình trạng pháp lý của quyền sử dụng đất, nhà ở

Theo quy định của khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, quyền sửdụng đất thếchấp phải bảo đảm điều kiện đất không có tranh chấp và quyền sử dụng đất không bị kê biênđể bảo đảm thi hành án. Tương tự như vậy nhưng có sựmở rộng hơn, khoản 1 Điều 118 Luật Nhà ở năm 2014 quy định, chủ sở hữu được thế chấp nhà ở khi nhà ở không thuộc diệnđang có tranh chấp, khiếu nại, khiếu kiện về quyền sở hữu và không bị kê biên để thi hànhán hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chính đã có hiệu lực pháp luật của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; đồng thời, nhà ở phải không thuộc diện đã có quyết định thu hồi đất, có thông báo giải tỏa, phá dỡ nhàở củacơ quan có thẩm quyền.

Quy định về điều kiện quyền sửdụng đất, nhà ở thếchấp phải đang trong tình trạng không bị kê biên để thi hành án hoặc không bị kê biên để chấp hành quyết định hành chínhđã có hiệu lực pháp luật là hợp lý vì nếu cho phép thế chấp quyền sửdụng đất, nhà ở đã bịkê biên để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khác của bên thế chấp sẽkhông đảm bảo được mụcđích và chức năng “bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ” của BĐS thế chấp. Quy định này còn giúp phòng ngừa các tranh chấp phát sinh, đảm bảo sự ổn định, sự vận hành bình thường củaquan hệ dân sự.

Thứ hai, điều kiện của nhà ở hình thành trong tương lai được dùng để thế chấp.

Theo quyđịnh củaĐiều 148 Luật Nhà ở năm 2014 thì tùy từng trường hợp, việc thếchấp nhà ở HTTTL phải đáp ứng các điều kiện sau đây:

– (i) Điều kiện về tính xác thực củayếu tố sẽ“hình thành trong tương lai” trên phương diện vật chất củanhà ở: Cụ thể, đối với trường hợp chủ đầu tư thếchấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì phải có hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt và nhàở thế chấp phải thuộc diện đã xây dựng xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng¹²⁹. Đối với trường hợp tổ chức, cá nhân xây dựng nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình; tổ chức, cá nhân mua nhà ở HTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở của chủ đầu tư thì phải có Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng¹³⁰.

– (ii) Điều kiện về chứng thư pháp lý xác nhận quyền đối với quyền sửdụng đất mànhà ở HTTTLđược xây dựng và điều kiện vềtính xác thực củaquyền sở hữu nhà ở sẽthuộc về bên thế chấp trong tương lai: Theo quyđịnh củaLuật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủđầu tư thếchấp nhà ở hình thành trong tương lai xây dựng trong dự án thì phải có giấy chứng nhận quyền sửdụng đất hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất củacơ quan nhà nướccóthẩm quyền¹³¹. Trường hợp tổ chức, cá nhân thế chấp nhà ở HTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình thì phải có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định

¹²⁹Điểma, b khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014. ¹³⁰Điểmc khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014. ¹³¹Điểma khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

60

củapháp luật về đất đai¹³². Trường hợp người mua nhà ở của chủ đầu tư trong dự án đầu tưxây dựng nhà ở thế chấp nhà ở HTTTL thì phải có hợp đồng mua bán nhà ở ký kết với chủđầu tư, có văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (nếu là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở), có giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tưtheo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán và không thuộc diện đang có khiếu nại, khiếu kiện, tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà ở hoặc về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở¹³³. Việc Luật Nhà ở năm 2014 xây dựng các tiêu chí pháp lý để xácđịnhđược tính “chắc chắn” sẽ hình thành và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhàở HTTTLlà hợp lý nhằm đảm yếu tố “sẽhình thành” trên phương diện vật chất và “sẽthuộc quyền sởhữu” củabên thế chấp đối với nhà ở HTTTL, qua đó góp phần giảm thiểu rủi ro và tranh chấp giữa các bên, tạo sự ổn định và phát triển của thị trường tài chính – tín dụng và kinh doanh BĐS.

– (iii)Điều kiện về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL: Theo quyđịnh của điểm b khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014, trường hợp chủ đầu tư thế chấp nhà ở HTTTL xây dựng trong dự án thì nhà ở thế chấp phải không nằm trong phần dự án hoặc toàn bộ dự án mà chủ đầu tư đã thế chấp, nghĩa là, phải đang trong tình trạng pháp lý “chưa được thếchấp”. Quy định nói trên của Luật Nhà ở năm 2014 cho thấy, Luật này không cho phép nhàở HTTTL được thế chấp nhiều lần dưới các trạng thái tài sản khác nhau để bảo đảm thực hiện cho nhiều nghĩa vụ. Quy định nàythể hiện sựcan thiệp khá sâu của Luật Nhà ở năm 2014 vào quan hệ thế chấp nhà ở HTTTL, thể hiện sự thận trọng cần thiết của các nhà lập pháp nhằm giảm thiểu rủi ro và tranh chấp phát sinh liên quan đến thế chấp nhà ở trong trạng thái “hình thành trong tương lai”.

2.1.2. Về biện pháp thế chấp bất động sản

2.1.2.1. Về hiệu lực của biện pháp thế chấp bất động sản

BLDS 2015 đã có sựtách bạch thời điểm có hiệu lực củahợp đồng thế chấp tài sản (BĐS) với thời điểm biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) có hiệu lực đối kháng với người thứba. Đây là tiếp cận hợp lý, khoa học, thể hiện sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế của Bộ luật này, tránh tình trạng đồng nhất hiệu lực củahợp đồng với hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp trước bên thứ ba, dẫn đến tình trạng phủ nhận hiệu lực hợp đồng thế chấp (thỏa thuận về việc tạo lập biện pháp thế chấp BĐS) trong trường hợp các bên chưa hoàn thiện hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua cơ chế đăng ký.

*Về xác lập hiệu lực củabiện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong biện pháp thếchấp.

Thứ nhất, về căn cứ xác lập: Theo tinh thần của Điều 317, Điều 319 BLDS 2015, thếchấp BĐS không phải biện pháp bảo đảm phát sinh theo quy định của luật, mà phát sinh trên cơ sở thỏa thuận của các bên. Như vậy, căn cứ hình thành (xác lập) hiệu lực của biện pháp

¹³²Điểmc khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014. ¹³³Điểmc khoản 1 Điều 148 Luật Nhà ở năm 2014.

61

thế chấp BĐS giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) chính là hợp đồng thế chấp. Theo đó, hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thếchấp)được xácđịnh theo hiệu lực củahợp đồng thế chấp. Trên nguyên tắc củaĐiều 119 BLDS 2015, hợp đồng thế chấp BĐS có thể thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Trường hợp BĐS được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì mỗi lần thế chấp phải được lập thành văn bản¹³⁴. Bên cạnh đó, đối với một số loại hình BĐS, việc xác lập biện pháp thếchấp giữa hai bên đòi hỏi phải đượcthực hiện trước sự chứng nhận của tổ chức công chứng hoặc cơ quan chứng thực, ví dụ như quyền sử dụng đất, nhàở¹³⁵ và thiết chế đăng ký, ví dụ như quyền sửdụng đất¹³⁶. Trên nguyên tắc này, kể từ thờiđiểm hoàn thành các thủ tục có tính chất bắt buộc nói trên, hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất, nhà ở mớicó giá trị pháp lý xác lập biện pháp thế chấp giữa các bên. Như vậy, chừng nào chưa hoàn thành thủ tục có tính chất bắt buộc, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nhà ở chưa phát sinh hiệu lực và biện pháp thế chấp BĐS cũng vì thế mà chưa được xác lập giữa các bên giao kết.

Thứ hai, về thời điểm biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực giữa các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp): Theo quy định của Điều 401, Điều 319 BLDS 2015 thì hợpđồng thế chấp BĐS có hiệu lực từ thờiđiểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác. Như vậy, tùy theo tính chất và mức độ quan trọng của BĐS, nhàlàm luật sẽ“can thiệp” vào thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS theo các nguyên tắc có tính thứ tự ưu tiên sau đây:

Nguyên tắc thứ nhất: tôn trọng và ưu tiên áp dụng quy định của luật trong trường hợp luật quyđịnh cụ thể về thờiđiểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Nguyên tắc nàyđược ghi nhận trong sự hướng đến bảo vệ lợi ích chung của cộng đồng và đảm bảo việc thực thi nguyên tắc pháp chế trong giao lưu dân sự. Theo quyđịnh củaLuật Đất đai năm 2013, việc (hợp đồng) thế chấp quyền sửdụng đất có hiệu lực kể từ thờiđiểm đăng ký vào sổ địa chính¹³⁷, còn theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014, hợp đồng thế chấp nhà ở có hiệu lực kể từ thờiđiểm công chứng, chứng thực hợp đồng¹³⁸. Như vậy, trường hợp thế chấp quyền sửdụng đất, nhà ở, các bên không được quyền thỏa thuận lựa chọn thời điểm có hiệu lực củahợp đồng thế chấp mà áp dụng quy định của luật để xác định.

Nguyên tắc thứ hai: tôn trọng ý chí (thỏa thuận) của các bên trên nguyên tắc tự do hợpđồng trong trường hợp luật không quy định về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS. Theo đó, trường hợp luật không quyđịnh về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thếchấp BĐS thì việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS sẽ căn cứ vào thỏa thuận của các bên.

¹³⁴Khoản 2 Điều 296 Bộ luật Dân sự năm 2015.

¹³⁵Điểma khoản 3 Điều 167 Luật Đất đai năm 2013, khoản 1 Điều 122 Luật Nhà ở năm 2014. ¹³⁶Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013.

¹³⁷Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013. ¹³⁸Khoản 1 Điều 122 Luật Nhàở năm 2014.

62

Nguyên tắc thứ ba (áp dụng có tính chất mặc định): trường hợp luật không quyđịnh và các bên không có thỏa thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS thì hợpđồng thế chấp BĐS có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết.

Nguyên tắc thứ hai và thứ ba áp dụng đối với việc xácđịnh thờiđiểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp BĐS không phải là quyền sử dụng đất, nhà ở như nhà (không phải là nhàở), công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm. Đối với các loại hình BĐS này, luật không quy định mà để cho các bên tự thỏa thuận thờiđiểm hợp đồng thế chấp BĐS có hiệu lực. Trường hợp các bên không có thỏa thuận thì hợp đồng thế chấp được xác lập (có hiệu lực) giữa hai bên kể từ thời điểm giao kết.

Thứ ba, về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quyđịnh bắt buộc về thủtục công chứng, đăng ký.

– (i) Trường hợp không tuân thủ quy định bắt buộc phải công chứng, chứng thực: Khác với việc quy định một cách minh thị hợp đồng thế chấp BĐS chỉ có giá trị pháp lý khi hoàn thành thủ tục công chứng như pháp luật một số nước¹³⁹, tiếp cận chung của BLDS 2015 làhướng đến thừa nhận và bảo vệ “tình trạng thực tế” củaquan hệ thế chấp giữa các bên khi có sựvi phạm quy định về hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch thế chấp. TheoĐiều 129 BLDS 2015, trường hợp hợp đồng thế chấp BĐS đã được xác lập bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật hoặc vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợpđồng thế chấp thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của hợp đồng thế chấp đó. Quy định này của BLDS 2015 cho thấy, nhà làm luật đãlựa chọn chính sách ưu tiên bảo vệ“giao dịch thựctế” hơn là đảm bảo sựtuân thủ của các bên đối với quy định có tính chất bắt buộc của luật về hình thức, thủ tục của hợp đồng theođúng nguyên tắc pháp chế. Như vậy, mặc dù là nghĩa vụ luật định, nhưng nếu các bên đã thểhiện ý chí đích thực của mình thông qua việc thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong hợp đồng thì pháp luật thừa nhận và không dựa vào quy định bắt buộc phải thực hiện quyđịnh về hình thức, thủ tục hoàn thiện hợp đồng để phủ nhận ý chí, mong muốn của các bên trong việc tạo lập hợp đồng thế chấp.

– (ii) Trường hợp không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký: Pháp luật hiện chưa có quy định một cách rõ ràng về hệ quả pháp lý đối với việc xác lập hiệu lực của biện pháp thế chấp BĐS giữa các bên trong trường hợp hợp đồng thế chấp không tuân thủ quyđịnh bắt buộc về đăng ký. Theo đó, mặc dù Điều 119 BLDS 2015 quy định văn bản có đăng kýlà hình thức của giao dịch thế chấp, tuy nhiên, Điều 129 BLDS 2015 không đề cập đến giao dịch thế chấp vô hiệu do không tuân thủ quy định bắt buộc về đăng ký. Ngoài ra, theo quyđịnh củakhoản 6 Điều 95, Điều 188 Luật Đất đai năm 2013; điểm a, b khoản 1 Điều 4 Nghị

¹³⁹Ví dụ như Cộng hòa Pháp. Xem thêm: Điều 2418 Bộ luật Dân sự Cộng hòa Pháp, Quyển IV Các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ, Bản dịch của Nhà pháp luật Việt–Pháp, Nguồn: https://thongtinphapluatdansu.edu.vn/wp- content/uploads/2018/04/Quy-dinh-ve-cac-bien-phap-bao-dam-3.pdf, truycậpngày 7/6/2020.

63

định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký biện pháp bảo đảm, việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có tính chất bắt buộc. Đồng thời, theo quyđịnh củakhoản 6 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013, một trong những hành vi bị nghiêm cấmđó là: “thực hiện giao dịch về quyền sử dụng đất mà không đăng kývớicơquan nhà nước có thẩm quyền”. Tuy nhiên, hiện chỉ có “việc thế chấp” quyền sửdụng đất mới được Luật Đất đainăm 2013 quy định một cách minh thị là có hiệu lựckểtừ thời điểmđăng ký, còn thế chấp tài sản gắn liền với đất, tuy pháp luật quy định bắt buộc phải đăng kýnhưng lại không quy định về hệ quả pháp lý của việc đăng ký có làm phát sinh hay không làm phát sinh hiệu lực của giao dịch thế chấp. Trong khi đó, theo khoản 1 Điều 298 BLDS 2015, “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp luật có quy định.”. Điều này dẫn đến những cách hiểu và áp dụng pháp luật khác nhau về hệquảpháp lý của việc không tuân thủ quy định bắt buộc phải đăng ký đối với việc xác lập hiệu lực củabiện pháp thế chấp giữa hai bên trong biện pháp thế chấp BĐS.

*Về xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp thế chấp BĐS với người thứ ba

Thứ nhất, về phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba của biện pháp thế chấp bất động sản.

Khác với BLDS 2005 quy định đăng ký là phương thức duynhất đểgiao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, không phân biệt loại hình biện pháp bảo đảm, BLDS 2015 quy định phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong sự phân biệt và dựa trên đặc tính pháp lý của từng biện pháp. Theo quyđịnh củaĐiều 319 BLDS 2015, “Thế chấp tài sản (BĐS) phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký”. ViệcBLDS 2015 quy định đăng ký là phương thức để biện pháp thế chấp tài sản (BĐS) xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba là tiếp cận hợp lý, phù hợp với đặc tính pháp lý“không chuyển giao” củathế chấp tài sản (BĐS). Như vậy, để biện pháp thế chấp BĐS cóhiệu lực đối kháng với người thứ ba, các bên phải thực hiện thủ tục công khai hóa biện pháp thế chấp thông qua thiết chế đăng ký. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, việc đăng kýđồng thờilàm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp và hiệu lực đối kháng với người thứba của biện pháp thế chấp¹⁴⁰.

Thứ hai, về hệ quả pháp lý khi biện pháp thế chấp bất động sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba.

BLDS 2015 đã bước đầu tiếp cận theo nguyên lý vật quyền khi quy định, khi biện pháp thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bên nhận thế chấp được quyền truy đòi BĐS thế chấp và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan¹⁴¹. Trên nguyên tắc này, nếu biện pháp thế chấp BĐS chưa đượcđăng ký, hợp đồng thế chấp BĐS vẫn có hiệu lực giữa các bên trong quan hệ thế chấp nhưng không có hiệu lực đối với bên thứ ba có lợiích “đối kháng” với bên nhận thế chấp. Trong

¹⁴⁰Khoản 3 Điều 188 Luật Đất đai năm 2013, Điều319 BLDS 2015. ¹⁴¹Điều297 BLDS 2015,

64

trường hợp này, bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý BĐS thế chấp nhưng không có quyền truy đòi và quyền ưu tiên thanh toán nếu xuất hiện bên nhận bảo đảm khác đã xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba¹⁴². Tuy nhiên, nếu được đăng ký, bấtkỳngười thứ ba nào xác lập giao dịch bảo đảm tiếp theo bằng BĐS thế chấp đều được coi là đã biết và phải biết về sựtồn tại củabiện pháp thế chấp đã đăng ký. Theo đó, kể từ thời điểm đăng ký, biện pháp thế chấp BĐS không chỉ có hiệu lực giữa các bên trong hợp đồng thế chấp mà còn có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Như vậy, đăng ký chính là phương thức, là điều kiện để hợpđồng thế chấp BĐS từ chỗ có hiệu lực giữa hai bên giao kết trở thành có hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Tiếp cận này thể hiện tính hợp lý và sự tiệm cận gần hơn với thông lệ quốc tế củaBLDS 2015.

2.1.2.2. Về quyền của bên nhận thế chấp trong biện pháp thế chấp bất động sản *Về quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp

Pháp luật hiện hành đã thiết lập các quy định bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp theo hướng cho phép bên nhận thế chấp kiểm soát hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thếchấp, thậm chí còn cho phép bên nhận thế chấp can thiệp vào quyền định đoạt của bên thếchấp thông qua quyđịnh cấmchuyển dịch quyền sở hữu BĐS thế chấp cho bên thứ ba nếu không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp hoặc luật cho phép để bảo toàn quyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp.

Thứ nhất, trong giai đoạn thực hiện biện pháp thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp và quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp của bên thế chấp.

– (i) Về quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp: Theo khoản 1 Điều 323 BLDS 2015, bên nhận thế chấp được quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp BĐS thế chấp với điều kiện không được cản trởhoặc gây khó khăn cho việc hình thành, sửdụng, khai thác BĐS thếchấp. Quy định này giúp bên nhận thế chấp có thể theo dõi, kiểm soát và quản lý hiện trạng và tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp, qua đó góp phần quản trị rủi ro tốt hơn đối với BĐS thế chấp. Trong bối cảnh tính minh bạch và công khai của hệ thống đăng ký BĐS chưa cao, tiếp cận chung của BLDS 2015 là xây dựng cơ chế để bên nhận thế chấp có thể kiểm soát thực tế BĐS thế chấp trên phương diện vật chất hơn là ghi nhận và bảo vệ quyền theo đuổi giá trị BĐS trong trường hợp BĐS đang thuộc quyền kiểm soát của chủ thể khác. Đây là giải pháp được các nhà lập pháp lựa chọn để giúp cho bên nhận thế chấp có cơ chế pháp lý để“tự bảo vệ” quyền củamình trong điều kiện công tác quản lý và đăng ký BĐS của Việt Nam vẫn còn nhiều vấn đề cần phải hoàn thiện.

– (ii)Về quyền quyết định việc mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp:

Theo quy định của khoản 8 Điều 320, khoản 5 Điều 321 BLDS 2015, bên thế chấp chỉ được quyền định đoạt BĐS thế chấp thông qua các giao dịch mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho nếu có sựđồng ý củabên nhận thế chấp hoặc luật có quy định. Như vậy, trừ trường hợp luật

¹⁴²Điểmb khoản 1Điều308 BLDS 2015.

65

cho phép, nếu bên thế chấp bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS thế chấp mà không có sựđồng ý của bên nhận thế chấp thì hợp đồng mua bán, thay thế, trao đổi, tặng cho BĐS cónguy cơ bị vô hiệu theo quyđịnh củakhoản 1 Điều 407, Điều 122 BLDS 2015 vì nội dung củagiao dịch vi phạm điều cấm của luật. Quy định này đã trao cho bên nhận thế chấp quyền giám sát “tối cao” đối với việc định đoạt BĐS củabên thế chấp trong vai trò như một đồng sở hữu BĐS thế chấp.

Thứ hai, trong giai đoạn xử lý BĐS thế chấp: Bên nhận thế chấp có quyền truy đòi BĐS thế chấp và quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp biện pháp thếchấp được đăng ký theo quyđịnh củapháp luật.

– (i) Về quyền truy đòi BĐS thế chấp: BLDS 2005 chưa quy định về thế chấp tài sản (BĐS) dựa trên nền tảng của lý thuyết vật quyền nên quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp chưa được Bộ luật này ghi nhận. Tuy nhiên, Điều 63 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP lại quyđịnh về quyền thu giữ tài sản (BĐS) thế chấp như một quyền có tính chất vật quyền của bên nhận thế chấp. Quy định này của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP dường như đã vượt ra ngoài khuôn khổ và cách tiếp cận của BLDS 2005. Đến BLDS 2015, quyền truy đòi tài sản (BĐS) thế chấp mới được ghi nhận trên nền tảng củasựtiếp cận rõ ràng hơn về vật quyền thế chấp. Theo quy định của khoản 2 Điều 297 BLDS 2015, khi biện pháp thế chấp phát sinh hiệu lựcđối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp được quyền truy đòi tài sản (BĐS) thếchấp. Nếu nhìn tổng thể, thì quyền truy đòi (quy định tại BLDS 2015) và quyền thu giữ (quyđịnh tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP) cơ bản có nội hàm gần giống nhau, đó đều là quyền lấylại tài sản (BĐS) thế chấp từ người đang giữ tài sản (BĐS) để xử lý. Dưới góc độ nàođó, có thể hiểu quyền truy đòi chính là quyền thu giữ. Tuy nhiên, khái niệm quyền truy đòi phù hợp và đúng với tính chất vật quyền của biện pháp thế chấp hơn vì nó hàm chứa và phảnánh được quyền theo đuổi của bên nhận thế chấp đối với BĐS thế chấp, ngay cả khi BĐS thế chấp đã được chuyển giao cho người thứ ba, mặc dù, nguyên tắc này chưa được BLDS 2015 ghi nhận.

– (ii) Về quyền thanh toán trên giá trị BĐS thế chấp: Pháp luật hiện hành đã thiết lập trật tự ưu tiên thanh toán trên cơ sở nguyên tắc công khai vật quyền theo hướng, khi biện pháp thế chấp BĐS được công khai hóa cho người thứ ba thông qua cơ chếđăng ký, đểquyền của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp từ chỗ có hiệu lực giữa hai bên thành quyền có hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì về nguyên tắc, ai (chủ thể nào) xác lập hiệu lựcđối kháng với người thứ ba trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Đây là một tiếp cận hợp lý, khoa học, phù hợp với thực tiễn và thông lệ quốc tế, đảm bảo cho việc thanh toán giá trịBĐS thế chấp diễn ra một cách minh bạch, công bằng, văn minh và có kiểm soát trên tinh thần thượng tôn pháp luật của Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa trong trường hợp cónhiều lợi ích đối kháng cùng thiết lập trên BĐS thế chấp.

Theo quyđịnh củaĐiều 297, khoản 2 Điều 319 BLDS 2015, khi biện pháp thế chấp BĐS xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba thông qua thiết chế đăng ký thì bên nhận

66

thế chấp được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác cóliên quan. Quy định nói trên của BLDS 2015 phù hợp với thông lệ chung của pháp luậtvềgiao dịch bảo đảm. Bởi lẽ, đăng ký có ý nghĩa pháp lý công bố quyền lợi (có tính chất vật quyền) của bên nhận thế chấp trên BĐS trước người thứ ba. Do đó, bất kỳ người thứ ba nào xác lập giao dịch liên quan đến BĐS thế chấp đều buộc phải biết về sự hiện hữu của quyền trên BĐS thế chấp đã được đăng ký. Trên cơ sở tiếp cận này, ngoài quyền truy đòi BĐS thếchấp, BLDS 2015 đã ghi nhận quyền được thanh toán của bên nhận thế chấp theo nguyên tắc chủ thểnào xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trên BĐS thế chấp trước thì đượcưu tiên thanh toán trước. Cụ thể, Điều 307, Điều 308 BLDS 2015 đã thiết lập các nguyên tắc chung về xác định quyền thanh toán của bên nhận thế chấp khi xử lý BĐS thế chấp theo thứ tự ưu tiên như sau:

Một là, ưu tiên thanh toán chi phí bảo quản, thu giữ vàxửlý BĐS thế chấp. Việc ưu tiên thanh toán khoản chi phí này là hợp lý vì đây là những công việc cần phải được thực hiện trước thì mới có thể thu hồi được giá trị BĐS thế chấp. Đây chính là quyền ưu tiên theo tiếp cận của pháp luật một số nước theo lý thuyết vật quyền.

Hai là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm không xáclập hiệu lực đối kháng.

Ba là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm xác lập hiệu lực đối kháng sau. Đây là một tiếp cận hợp lý của BLDS 2015. Với nguyên tắc này, thiết chế đăng ký cóchức năng xếp hạng ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận thế chấp hoặccầmcố BĐS theo nguyên tắc, chủ thể nào đăng ký trước thì được ưu tiên thanh toán trước. Quy định này nhằm đảm bảo việc thực thi quyền thanh toán của bên nhận thế chấp BĐS diễn ra một cách trật tự, văn minh và có kiểm soát trong khuôn khổ pháp luật.

Bốn là, ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được xác lập trước bên nhận bảo đảm trong biện pháp bảo đảm được xác lập sau trong trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không xác lập hiệu lực đối kháng. Nguyên tắc này có tính chất ngoại lệ củakhoản 2 Điều 297 BLDS 2015. Bởi lẽ, về nguyên tắc, khi thế chấp BĐS phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận thế chấp mới được quyền ưu tiên thanh toán trước bên thứ ba. Tuy nhiên, điểm c khoản 1 Điều 308 BLDS 2015 lại thiết lập nguyên tắc này theo hướng, ngaycảkhi thế chấp BĐS không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba (tức là không được đăng ký), thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền ưu tiên thanh toán trước bên thứ ba nếu bên này cũng không xác lập hiệu lực đối kháng trên BĐS thế chấp vàhợp đồng bảo đảm bằng BĐS (cầm cố hoặc thế chấp) được xác lập sau.

Ngoài các nguyên tắc nói trên, trường hợp xử lý BĐS của khoản nợ xấu và xử lý BĐS trong trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì

67

quyền thanh toán của bên nhận thế chấp BĐS được thực hiện theo quy định riêng, có tínhđặcthù của Nghị quyết số 42/2017/QH14 và Luật Phá sản năm 2014.

*Về quyền yêu cầu của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp trong việc thực hiện biện pháp thế chấp BĐS

Thế chấp BĐS là biện pháp bảo đảm phát sinh trên cơ sở hợp đồng. Do đó, ngoài quyền có tính chất vật quyền trên BĐS thế chấp, bên nhận thế chấp còn có các quyền có tính chất trái quyền. Theo tiếp cận chung của BLDS 2015, việc thực thi quyền có tính chất trái quyền củabên nhận thế chấp chủ yếu gắn với nghiệp vụ quản trị (quản lý và kiểm soát) rủi ro đối với BĐS thế chấp trên hai giác độ hiện trạng thực tế và tình trạng pháp lý.

Thứ nhất, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp giao giấy tờ liên quan đến BĐS thế chấp trong trường hợp các bên thỏa thuận về việc bên nhận thế chấp giữ giấy tờliên quan đến BĐS thế chấp, trừ trường hợp luật có quy định khác¹⁴³. Quy định này nhằm tránh tình trạng bên thế chấp dùng BĐS để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ tiếp theo. Bởi lẽ, đối với BĐS thuộc trường hợp đượccấp giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sởhữu như quyền sử dụng đất, nhà ở, pháp luật hiện hành đang tiếp cận theo hướng, việc thếchấp phải có giấy chứng nhận. Do đó, nếu bên nhận thế chấp giữ giấy tờ chứng nhận quyền sửdụng đất, quyền sở hữu nhà ở, thì bên thế chấp không thể tiếp tục thế chấp cho bên nhận thế chấp khác, đồng thời cũng không thể thực hiện việc mua bán, chuyển nhượng. Quyđịnh này tạo nên sự“độc quyền” của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp, giúp cho bên nhận thế chấp hạn chế rủi ro trong trường hợp thanh toán giá trị BĐS thế chấp khi xử lý vì loại trừ được khả năng xuất hiện bên nhận thế chấp tiếp theo có lợi ích đối kháng cũng như khảnăng BĐS bị dịch chuyển quyền cho bên thứ ba.

Thứ hai, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin vềthực trạng (hiện trạng thực tế) của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn BĐS và giá trị BĐS thế chấp.

Vì đặctính của thế chấp là BĐS không do bên nhận thế chấp mà do bên thế chấp hoặc người thứ ba trực tiếp nắm giữ, sử dụng nên để giảm thiểu rủi ro, khoản 2, khoản 3 Điều 323 BLDS 2015 cho phép bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp và áp dụng các biện pháp cần thiết để “bảo toàn” BĐS và giá trị BĐS thế chấp trong trường hợp việc khai thác, sử dụng có nguy cơ làm mất giá trịhoặc giảm sút giá trị. Đồng thời, để đảm bảo việc thực thi quyền củabên nhận thế chấp, khoản 5 Điều 320 BLDS 2015 đã quy định, bên thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin vềthực trạng BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp biết. Quy định nói trên của BLDS 2015 giúp cho bên nhận thế chấp có thể giám sát, theo dõi và quản lý được hiện trạng (sự biến động, thayđổi) thực tế củaBĐS thế chấp, đảm bảo việc thực thi quyền chủ nợ của bên nhận thếchấp đối với BĐS thế chấp hiệu quả hơn.

¹⁴³Khoản 1 Điều 320, khoản 6 Điều 323 BLDS 2015.

68

Thứ ba, bên nhận thếchấp có quyền yêu cầu bên thế chấp thông báo về quyền của người thứ ba đối với BĐS thế chấp: Theo khoản 2 Điều 323 BLDS 2015, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng của BĐS thế chấp, bao gồm cảthông tin về tình trạng pháp lý (các biến động về quyền) trên BĐS thế chấp. Ngoài ra, để đảm bảo quyền của bên nhận thế chấp, khoản 7 Điều 320 BLDS 2015 quy định bên thế chấp có nghĩa vụ: “Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản (BĐS) thế chấp, nếu có”. Trường hợp BĐS được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp sau biết về việc BĐS đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác¹⁴⁴. Quy định nói trên của BLDS 2015 giúp cho bên nhận thế chấp có thể giám sát, quản lý và theo dõi được các biến động về tình trạng pháp lý của BĐS thế chấp.

Thứ tư, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ BĐS thế chấp giao BĐS đó cho mình để xử lý: Trên cơ sở tiếp cận quan hệ thế chấp tài sản (BĐS) là quan hệ giữa hai bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) chứ không phải là quan hệ xác lập quyền trực tiếp của bên nhận thế chấp trên BĐS thế chấp¹⁴⁵, khoản 5 Điều 323 BLDS 2015 quy định bên nhận thế chấp có quyền:“Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữtài sản (BĐS) thế chấp giao tài sản (BĐS) đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.Đồng thời, khoản 6 Điều 320, điểm c khoản 2Điều 324 BLDS 2015 cũng quy định bên thế chấp, người thứ ba giữ BĐS thế chấp có nghĩa vụ giao lại BĐS thế chấp cho bên nhận thế chấp để xử lý khi thuộc các trường hợp xử lýBĐS thế chấp theo Điều 299 BLDS 2015.

2.1.2.3. Về xử lý bất động sản thế chấp

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\THẾ CHẤP BẤT ĐỘNG SẢN THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH