Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay
LỜI MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Toàn cầu hóa, khu vực hóa nền kinh tế là xu hướng tất yếu đang diễn ra, cótác động mạnh mẽ tới các chủ thể trong quan hệ kinh tế quốctế.Thực tế, xu hướng này không chỉ tạo rasựliên kết chặt chẽ ngày càng sâu và rộng giữa các chủ thể với nhau mà còn hình thành môi trường cạnh tranh gay gắt ở phạm vi quốc tế, tạo ra thách thức không nhỏ cho các chủ thể. Trong bối cảnh đó, đầu tư quốc tế, một trong những hoạt động kinh tế trọng yếu, đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển kinh tếcủa các quốc gia trên thế giới cũngchịu sựtác động mạnh mẽ của điều kiện của hội nhập, cạnh tranh, khủng hoảng kinhtếmang tính toàn cầu.Kể từcuổi những năm 1990 trở lại đây, đã có nhiều tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động đầu tưquốc tế, đặc biệtlà tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, một loại hình tranh chấp có tính chất đặc thù so với những tranh chấp khác phát sinh trong lĩnh vực này, do một bên trong tranh chấp là quốc gia tiếp nhận đầu tư, chủ thểbị kiệncó tư cách pháp lý đặc biệt. Vì vậy, giải quyết tranh chấp này trở thành một trong những vấn đề đặt ra cho các quốc gia tiếp nhận đầu tưkhi xây dựng và hoàn thiện chính sách, pháp luật về đầu tư quốc tế.
Cùng với sựphát triển của các quanhệ kinh tế, đầutư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng có xu hướng gia tăng và diễn biến phức tạp trong những năm gần đây.Trước tình hình đó, quốc gia tiếp nhận đầutưđều đã nhậnthấy sựcầnthiết phải xem xét lại hệ thống chính sách pháp luậtđầu tư quốctế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư. Bảo đảmphòng ngừa và giải quyết có hiệu quả tranh chấp sẽvừa có ý nghĩa đối với các chính sách mởcửa thịtrường, thu hútđầutư, phát triển kinh tế, xây dựng uy tín, hình ảnh quốc gia trong các quan hệ đầu tư quốc
tếvừa đảm bảo lợi ích người dân, quốc gia.
Xuất phát từ tính chấtcủa hoạt động đầutư quốc tế nên loại hình tranh chấp này phổ biến xảy ra giữa các nhà đầu tư ở các quốc gia phát triển với bên tiếp nhận đầu tư là các quốc gia đang phát triển. Do đó, Việt Nam cũng như các quốc gia đang phát triển khácsẽvừaphảibảođảmxây dựngmộtmôi trườngđầutư, kinh doanh
thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài vừa phải có những điều chỉnh, giải pháp phù hợp trong giải quyết các vấn đề liên quan tới loại hình tranh chấp này. Đặc biệt, trong điều kiện hiện nay, Việt Nam không những phải thực hiện cam kết trong hệ thống các hiệp địnhđầutưtrướcmà còn phải thực hiện những thỏa thuận trongmộtsốhiệpđịnh thươngmạitự do thế hệ mới.Cụ thể,nước ta đã tham giađàmphán và ký kết Hiệp định đối tác kinh tế xuyên Thái Bình Dương (TPP), Hiệpđịnhthương mại tự do giữa Việt Nam và Liên Minh Châu Âu (EVFTA) vàgầnđâylà HiệpđịnhĐốitác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), trong đó có những cam kết rất chặt chẽ về tự do hóa và bảo hộ đầu tư nói chung và giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư nói riêng.
Trước tình hình trên,việc nghiên cứu đề tài “Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụngđối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay” có ý nghĩacảvề lý luận và thực tiễn, đồng thời đâycũng thực sựlà vấn đềcần thiếtđặt ra cho Việt Nam trong điều kiện hiện nay.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu củađề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài
Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng hệ thống giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.
Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
Để thực hiện mục đíchtrên, Luận án đề ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:
– Phân tích cácvấnđềlý luậnvềgiải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư như khái niệm,đặcđiểmcủaloại hình tranh chấp này, nguyên nhân phát sinh tranh chấp. Ngoài ra, Luận án sẽ tập trung làm rõ khái niệm, đặc điểm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhậnđầutư, khái quát luậtnộidung cũng như cơchếgiải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư. Trình bày mô hìnhcảicách giải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
– Nghiêncứuthực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư của Ấn Độ thông qua những phân tích về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ trong thời gian qua. Từ đó cho thấy những điều chỉnh về chính sách ISDS nhằm phù hợp với thực tiễn của nước này. Bên cạnh đó, Luận án sẽ đưa ra các dự báo về khó khăn mà Ấn Độ gặp phải khi thực hiện chính sáchcảicách trên.Đồngthời, đánh giávềchính sáchcảicách ISDScủanước này. Cuối cùng đưa ra bài học kinh nghiệm cần thiết cho Việt Nam.
– Nghiên cứu nội dung tiêu chuẩn tựdo hóa và bảo hộ đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo hai FTAs thế hệmớihiện nay của Việt Nam là CPTPP và EVFTA.Từđó chỉra những điểm khác biệt so với những cam kết về tự do hóa vả bảo hộ đầu tư trong các hiệpđịnh khác; Đồng thời, so sánh ISDSM của hai hiệp định này với cơ chế giải quyết tranh chấp khác nói chung, cơ chế áp dụng trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo IIAs khác của Việt Nam nói riêng.
– Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện hiện nay.
– Xây dựng giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi cam kết ISDS theo FTAs thế hệ mới.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là: :
Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Phạm vi nghiên cứu
Xuất phát từ yêu cầu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nayở Việt Nam, Luận án sẽ tập trung nghiên cứu lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư để áp dụng cho Việt Nam. Đặc biệt, trong hoàn cảnh Việt Namđã tham gia đàmphán và ký kết các FTAs thế hệ mới có cam kết về ISDS, cụ thể như sau:
Về nội dung:
– Nghiên cứu các vấn đề lý luận về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, luật nội dung và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư để có thể vận dụng vào giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện của Việt Nam hiện nay.
– Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của một số nước trên thế giới.
– Nghiên cứu thực trạng pháp luật và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hiện nay.
– Nghiên cứu giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết cho Việt Nam khi giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và Việt Nam trongđiều kiện phải thực thi cả những cam kết về ISDS theo các hiệp định thương mại tựdo thế hệ mới như CPTPP và EVFTA.
Những nội dung trên được nghiên cứu trong phạm vi mối quan hệ về đầu tưquốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư chứ không phải làquan hệ hành chính, thương mại hay phi thương mại khác.
Vềkhông gian, Luận án có những nghiêncứuchungvềgiải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở các nước trên thế giới nói chung, trongđóhướngtớicácnướccóđiềukiện phát triển quanhệđầutư quốctế tương đồng với Việt Nam, đặc biệt là Ấn Độ. Đồng thời, những nghiên cứu về lý luận và thực tiễn trên sẽ được áp dụng cho giải quyết loại hình tranh chấp này ở Việt Nam.
Về thời gian, đề tài Luận án được nghiên cứu nhằm xây dựng giải pháp cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, thời điểm hiện tại khi Việt Nam đã đàm phán, ký kết các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP, EVFTA
4. Cơ sở lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứuvà cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu
Cơ sở lý thuyết
– Lý luận về tranh chấp pháp lý giữa nhà đầuđầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
– Lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Câu hỏi nghiên cứu
– Cơ sở lý luận toàn diệnnào được ápdụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư?
– Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cóđiều kiệntương tự Việt Nam như thế nào?
– Cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới có Việt Nam tham gia có gì khác biệt?
– Thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam hiện nay diễn ra như thế nào?
– Có những giải pháp nào để nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi các cam kết về ISDS theo các FTAs thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên?
Giả thuyết nghiên cứu
Đề tài luận án được thực hiện dựa trên cơ sở các giả thuyết nghiên cứu là:
– Hệ thống lý luận về ISDS đã tồn tại và ngày càng được hoàn thiện cho phùhợp hơnvới sựphát triển của quanhệ đầutư quốc tế, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp cho cả nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Trong đó, bao gồm một loạt các vấn đề liên quan tới tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Thực tiễn về ISDS rấtđa dạng và đãxảy ra ở một số quốc gia có điều kiện tương đồng với Việt Nam. Trong đó, trường hợp đáng chú ý nhất là trường hợp Ấn Độ, quốc gia đứng trong nhóm 10 quốc gia bị kiện nhiều nhất, đã chấp nhận chính sách ISDS nhưng cũng đã có những cải cách triệt đểnhằm phòng ngừa và giải quyết có hiệu quả loại hình tranh chấp này hơn. Việt Nam có thể rút ra nhiều bài học kinh nghiệm từ ví dụ này.
– Việt Nam đã và đang bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoài trên cơ sở các cam kết về ISDS.
– Quyđịnh vềISDS trong FTAs thế hệmớicủa Việt Nam có nhiều điểm khác biệt so với những quy định trước đó cả về nội dung và hình thức.
– Có nhiều giải pháp khác nhau trong cả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện hiện nay của Việt Nam.
Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở hướng tiếp cận như sau:
– Tiếp cận từ những vấn đề lý luận trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
– Tiếp cần từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của quốc gia có điều kiện tương đồng về kinh tế, đầu tưgiống Việt Nam.
– Tiếp cận từ những cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới của Việt Nam hiện nay và thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam.
5. Phương pháp nghiên cứu đề tài
Trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lê- nin, tư tưởng Hồ ChíMinh, quan điểm, đường lối của Đảng và Nhà nước Việt Nam trong sự nghiệp đổi mới, để thực hiện những mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, Luận án đãsửdụng một số phương pháp chủ yếu gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, trong đó đặc trưng có phương pháp so sánh luật học và phương pháp nghiên cứu tình huống. Những phương pháp này được sử dụng độc lập hoặc kết hợp với nhau.
Phương pháp phân tích, tổnghợpđược ápdụng trong tiếpcận các vấn đề ởtất cả các chương củaLuận án. Tổng hợp và phân tích đánh giá những vấn đề lý
luận về tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cơ chếgiải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ngoài ra, hai phương pháp này cũng được sửdụng đểnghiên cứu những nội dung liên quan tới thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, mô hình cải cách giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trênthếgiới, thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tưvà quốc gia tiếpnhận đầu tưở Ấn Độ.Đặc biệt là cơ chế ISDS trong CPTPP và EVFTA, cũng như tình hình giải quyết loại hình tranh chấp nàyở nước ta. Phương pháp tổng hợpcòn đượcdùngđể thu thập các thông tintừcác nguồn dữ
liệu thứcấp như cơ sở dữliệu trực tuyền, các tài liệu của UNCTAD, OECD, ICSID… và các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam.
Phương pháp so sánh luật học được sử dụng để thực hiện những đánh giá về điểm mới của cơ chế ISDS trong CPTPP và EVFTA và trình bày một số nội dung của cơ chếISDS trong Chương 3. Đặc biệt tại Chương 4, phương pháp đã được sử dụng nhằm dựliệu các vấn đề Việt Nam gặp phải trong điều kiện hội nhập khi thực thi cơ chế ISDS của những FTAs thế hệ mới và xây dựng các giải pháp phù hợp cho Việt Nam.
Phương pháp nghiên cứu tình huống được sử dụng để nghiên cứu các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư điển hình của mộtsốquốc gia nói chung, Ấn Độ nói riêng, đồng thời còn nghiên cứu những vụ nhà đầu tưnước ngoài khởi kiện Việt Nam.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài luận án
Trên cơ sở thực hiện các mục đích, nhiệmvụcủa đềtài, Luận án có nhữngý nghĩa về mặt khoa học và thực tiễn như sau:
– Hoàn thiện hơn cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua việc xây dựng khái niệm và trình bàyđặc điểmtranh chấp giữa nhàđầutư nướcngoài và quốc gia tiếpnhận đầutư. Xây dựng khái niệm và phân tíchđặcđiểmgiải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư; Khái quát luậtnộidung,đặctrưngcủaluật nội dung trong ISDS; Xây dựng khái niệm, phân tíchđặcđiểm,phân loại cơchếgiải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầutư. Nghiên cứu quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư đến thời điểm có cơ chế này trong các FTAs thếhệ mớiđể thấy đượcxu hướng phát triển. Phân tích mô hình cải cách và nâng cao hiệuquảgiải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn của các nước trên thế giới.
– Khái quát thực tiễn ISDS tại Ấn Độ và từ đó đưa ra những bài học cần thiết cho Việt Nam trong điều kiện phải thực thi cam kết ISDS theo các FTAs thế hệ mới.
– Phân tích những điểm khác biệt trong cam kết về tự do hóa, bảo hộ đầu tưvà nội dung các cơchếISDS theo CPTTP và EVFTA, hai FTAs thếhệmới hiện
nay của Việt Nam. Trên cơ sở đó, làm rõ những khác biệt của các cơ chế này so với cơ chế ISDS theo IIAs trước đó. Chỉ ra những vấn đề khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và Việt Nam trong quá trình thực thi các cam kết vềISDS trong các FTAs đó.
– Phân tích thực tiễn ISDS của Việt Nam trong thời gian qua.
– Đề xuấthệ thống các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện thực thi cam kết ISDS trong các FTAs thế hệ mới hiện nay của Việt Nam.
7. Kết cấu của luận án
Với mục đích và nhiệmvụ nghiên cứu,đối tượng và phạm vi nghiên cứu trên, Luận ánđượckếtcấuthành bốn chương không kể mục lục, lời nói đầu, danh mục chữ viết tắt, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục.
Chương 1. Tổng quan về tình hình nghiên cứu giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Chương 2. Cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Chương 3. Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam
Chương 4. Giải pháp nâng cao hiệu quảphòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tếquốc tếhiện nay
CHƯƠNG 1
TỔNG QUAN VỀ TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU GIẢI QUYẾT
TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA
TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
Với sự gia tăng không ngừng tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đời sống kinhtế quốctế thì giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư không còn là vấn đề mới trong khoa học pháp lý. Nhậnđượcsự quan tâmcủanhiềuthế hệ học giảtrên toàn thế giới, nên nhữngvấnđềlý luận và thực tiễnvềgiải quyết loại hình tranh chấp nàyđãđược nghiên cứu trên nhiều góc độ và được trình bày bằng nhiều hình thức khác nhau nhưsách chuyên khảo, báo, tạpchí chuyên ngành, các bài viếthộithảo chuyênđề…Để thấyđượctình hình nghiên cứu của cáchọcgiả, Luận ánsẽxem xét riêng biệt các công trình nghiên cứu ở nước ngoài với các công trình nghiên cứu ở Việt Nam, đồng thời các công trìnhđượctiếpcậndựa trên cơsởnộidung nghiên cứu.
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
1.1.1. Nhóm công trình liên quan tới các vấn chung về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
1.1.2. Nhóm công trình liên quan tới các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
1.1.3. Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế
1.1.4. Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động đầu tưquốc tế
1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
1.2.2. Nhóm công trình nghiên cứu vềphương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
1.2.3. Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn hoạt động kinh tế quốc tế
– Bài viết “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN” năm 2012 của Trịnh Hải Yến đăng trên Tạp chí Luật học. Công trình này tập trung giới thiệu các vụ trọng tài đã giải quyết xong liên quan tới các nước ASEAN. Hầu hết các vụ kiện được đề cập trong bài viết dựa trên điều ước đầu tư song phương, trừ vụ Yaung Chi Ô kiện Myanmar liên quan
tới các điều ước về đầu tư của ASEAN [55, tr.100-107]. Tất cả các vụ kiện được nêuđều là các tranh chấp được giải quyết dựa trên điều ước quốc tế về đầu tư. Bài viết trình bày tổng số 06 vụ kiện giữa các nhà đầu tư và các nước ASEAN:
+ Vụ Gruslin kiện Chính phủ Malaysia (ICSID vụ số ARB/99/3).Đây là vụkiện giữa Philippe – Công dân Bỉ kiện Chính Phủ Malaysia theo Hiệp định giữa
Malaysia và Liên minh kinh tế Lucxembourg – Bỉ (IGA)
+ Vụ MTD kiện ChínhphủChilê (ICSID case No. ARB/017) liên quan đến Hiệp định về Khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Malaysia và Chilê (BIT) và do công ty của Chilê là MTD Equity Sdn cùng công ty của Chilê là MTD Chile SA (gọi chung là MTD) khởi kiện chống lại Chilê.
+ Vụ Yaung Chi Oo kiện ChínhphủMyanmar (ASEAN Case No. ARB/01/1). Yaung Chi Oo Trading Pte.Ltd (YCO), công ty thànhlậpở Singarpor kiện Chính phủMyanmar theo Hiệp định ASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987 và Hiệpđịnh khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998.
+ Vụ Franport kiện Chính Phủ Philippines. Franport AG Frankfirt Airport Services Worldwide, một công ty của Đức hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh hàng không dân dụng đã kiện Chính Phủ Philippines theo Hiệp định giữa Đức và Philippines về khuyến khích và bảohộ đầu tư (BIT) ký kết ngày 18 tháng 4 năm 1997 có hiệu lực kể từ năm 2000.
1.3. Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu
Trên cơ sở xem xét các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước có nội dung liên quan tới đề tài của Luận án, Luận án có những đánh giá cơ bản dưới đây. Nội dung đánh giá được kết cấu theo vấn đề nhằm đạt mục đích chứng minh sự cần thiết khi nghiên cứu đề tài của Luận án trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam và xác định những vấn đề cần tiếptục nghiêncứu nhằm đảmbảotính mới của Luận án.
1.3.1. Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Đã córất nhiều công trình trong và ngoài nước với nhiều cấpđộkhác nhauđề cập tới khái niệm, đặc điểm của loại hình trình chấp này nhằm xây dựng nền tảng cho việc nghiên cứu các vấn đề khác trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
+ Về khái niệm “Tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư”. Nhiều công trình trong nước đã phân tích và xây dựng khái niệm bằng cách nêu “tranh chấp” là gì, giữa các chủ thể nào Công trình [30] định nghĩa “Tranh chấp đầu tư quốctế chính làsự bất đồng,mâu thuẫn vềquyền lợi hoặc nghĩavụgiữa các chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư” [30, tr.17]. hoặc chi tiết hơn công trình [29] lại chỉ rõ chủ thể, nội dung, căn cứpháp lý phát sinh loại tranh chấp này“Tranh chấp đầu tư giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISD) là sựbất đồng,mâu thuẫn vềquyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa nhà ĐTNN và Chính phủnước tiếp nhận đầu tưtrong quan hệ đầu tư trên cơ sở các điều ước quốc tế mà Chính phủ nước tiếp nhận đầu
tư đã ký kết hoặc tham gia mà trong đó có quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nướctiếp nhậnđầu tư (ISDS) và/hoặc trên cơsở hợpđồng, thỏa thuận giữa Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư với Nhà ĐTNN” [39, tr.76-78]. Các khái niệm trên đều có chứa đựng những hạt nhân hợp lý như chỉ rõ đâylà sự bấtđồng,mâu thuẫnvềquyền lợi, nghĩavụcủahai bên tranh chấp nên cóthểđượckếthừa. Tuy nhiên, chưa hợp lý trong việc chỉ ra một bên chủ thể không phải là nhà đầu tư trong tranh chấp. Khái niệm thứ nhất sử dụng cụm từ “Nhà nước tiếp nhận đầu tư” làmột bên tranh chấp, khái niệm thứ hai là “Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư”. Xét thấy việcsửdụngmộttrong haicụmtừtrên chưađảmbảosựbao quátvềchủthểtrong tranh chấp này nên Luận án sẽ không sử dụng cả hai cụm từ đó để chỉ bên tranh chấp không phải nhà đầu tư. Ngoài ra, Luận án có thể kế thừa cách xây dựng khái niệm thứhai nhưng phải làm cho ngắn gọn, chính xác nội dung mang tính pháp lý.
+ Về đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Khía cạnh này được nhiều công trình nghiên cứu trong nước đề cập tới hơn. Trong đó, các tácgiảtrong công trình [30], [25], đưa ra một số đặc điểm chủyếucủaloại hình tranh chấp này nhưchủthể tranh chấp, phạm vi tranh chấp,
phương thức giải quyết tranh chấp, căn cứ giải quyết tranh chấp… Luận án kế thừa kết quả nghiên cứu đócho phần phân tích, bổ sung và hoàn thiện toàn bộ các đặcđiểm của tranh chấp.
Riêng về đặc điểm chủthể tranh chấp, các công trình đều đề cập tới hai loại chủ thể tham gia trong tranh chấp, một bên là nhà đầu tư nước ngoài và phía bên kia là chủ thể mang quyền lực nhà nước, ví dụ, công trình [30] khẳngđịnh “tranh chấp phát sinh giữa hai chủ thể có địa vị pháp lý khác biệt, đó là nhà đầu tư nước ngoài và Nhànước tiếp nhận đầu tư”[30, tr.17], trong bài [45] thì nêu là “một bên làchính phủ nước nhận đầu tư và bên kia là nhà đầu tư nước ngoài. Chính phủ nước
nhận đầu tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quản lý nhànước…” [45, tr.49- 54]. hoặc bài [27] ”chủ thể tham gia ISDS khá đặc biệt, ởvào cácvị thế pháp lýkhác nhau, gồm Chính phủ/cơ quan công quyền và tư nhân/người có vị thế yếu mọi mặt trong quan hệ đối với Chính Phủ/cơ quan công quyền” [29, tr.76-78]. hoặc trong [111] cũng nêu tranh chấp này liên quanđến thựcthểcóchủquyền (chính quyền
trung ương hoặc cácbộ phậncủa Nhà nước) là bị đơn. Các công trình đã sử dụng các thuật ngữ khác nhau khiđề cập tới chủthể không phải là nhà đầu tư nước ngoài trong loại hình tranh chấp này. Ngoài ra, một số công trình có phân tích ngắngọnvềđịa vị pháp lý của Nhà nước/ Chính Phủ nhưng chưa giải thích trong bối cảnh chung và đầyđủ. Vìvậy, khi quan hệ kinhtế quốctế phát triển cảvềchiều rộng và chiều sâu thì phải phân tích rõ và đầy đủ về khía cạnh này của chủ thể trong tranh chấp.
Do tính chất đặc biệt của bên chủ thể không phải nhà đầu tưnước ngoài trong tranh chấp trên là mang chủ quyền, nên đã có một loạt công trình phân tích riêng khía cạnh lý luận về quyền miễn trừtài phán, miễntrừtài sản của quốc gia [38], [51], [52] hoặc liên quan tới trách nhiệm bồi thường của Nhà nước trong trường hợp nhà đầu tưnước ngoài bị truất hữu tài sản đầu tư [27, tr.77- 84], hoặc phân tíchvề quyền lực, thẩm quyền trong pháp luậtđầu tư quốc tế[100, tr.1-36]. Công trình [103]đã đề cập tới sựcông bằng giữa nhà nướcvà nhà đầutưnước ngoài. Ngoài ra, công trình [88] còn nghiên cứu lịch sử, nội dung thuyết miễn trừ chủ
quyền, thuyết miễn trừ chủ quyền tương đối, còn [68] thì phân tích tácđộngcủahọc thuyết đến quyền khởi kiện Chính phủ của nhà đầu tư nước ngoài và tạo khoảng trống trong thực thi các quy định của quốc gia, cũng như việc xác định chính sách và một số yếu tố cănbản tác động tới quyền miễn trừ. Kết quả của các công trình nghiên cứu trên sẽ được Luận án kế thừa và phát triển để nghiên cứu về các vấn đề lý luận chung. Ngoài ra, liên quan đên khái niệm “nhà đầu tư”- một bên trong tranh chấp thì Nghiên cứusinh cũngsẽkếthừakếtquảnghiêncứucủatácgiảtrong sách [85], [61]. Các công trình nàyđềucó cùng quanđiểmlà nhà đầu tư là những người có quyền khởi kiện theo quy định của các điều ước quốc tế như BITs, NAFTA, ICSID.
1.3.2. Giải quyết và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư
Giải quyết tranh chấp là thuậtngữđượcsửdụngphổbiến trong các tài liệu khoahọcpháp lý và luôn làvấnđềchính trong nghiên cứu mỗilĩnhvựcpháp luật nhất định như giải quyết tranh chấp đất đai, hình sự, dân sự, môi trường, hành chính… Do vậy, định nghĩa, đặc điểm, hay nguyên tắc… của giải quyết từng lĩnh vực cụ thểđượcphân tíchcụthể, chi tiết.Ngượclại, trong lĩnhvựcpháp luậtđầutư quốctế,
khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư lại chưađược xây dựng trong bất cứcông trình nghiên cứu nàomộtcách riêng biệt. Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu trong và ngoài nước đó lại chỉ thường đềcập tớinhững vấnđềpháp lý liên quantớigiải quyết tranh chấp này một cách chung nhất. Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia trong tiếng Anhđược viếttắtlà“ISDS”,cácchữcáitừ“Investor – State Dispute Settelement”. Tuy nhiên, có một số công trình đã phân tích về luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Với nền tảng trên, Luận án sẽ xây dựng khái niệm, mô tả nội hàm của thuật ngữ giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, phân biệt giải quyết tranh chấp giữa nhà đầutưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưvới giải quyết các loại tranh chấp khác. Khái quát luật nội dung và đặc trưng của mảng luật này trong ISDS. Ngoài ra, cũng phân biệt giữa giải quyết tranh chấp với cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế.
“Cơ chế giảiquyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầutư” ở các công trình trong nước, “Investor – State Dispute Settelement Mechanism” (viết tắt là “ISDSM”) trong các công trình được viết bằng tiếng Anh làtương đối phổ biến. Các vấn đề như khái niệm, đặc điểm, phân loại, nội dung của ISDSM, so sánh một số ISDSM với nhau đã được một số tác giả phân tích.
Về khái niệm ISDSM, bài [29]đã nêu “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDSM) cóthểđược hiểulà cách thức, biện pháp hay phương thức hoạt động của nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo một trật tự, kỷcương nhât định, nhằm giải quyết các tranh chấpđầu tư giữa các chủ thể đó”[29, tr.76-78].
Bài [29] lại không xây dựng khái niệm ISDSM chung mà dựa vào loại hiệp địnhđầu tư có hai khái niệm “Cơ chế song phương” và “Cơ chế đa phương”
“Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhànước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp định song phương về đầu tư”[29, tr.76-78].
“Cơ chế đa phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcđượchiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đa phương”[30, tr.38].
Các học giả đã cố gắng xây dựng khái niệm ISDSM bằng cách tiếp cận từ bản chất của “cơ chế” nói chung và dựa vào yếu tố chủ thể của tranh chấp. Nhưng những khái niệm này vẫn còn những điểm hạn chế như khái niệm của Bài [29] chưa rõ ràng, chính xác vềthuật ngữ cho một khái niệm. Đồng thời cũng giống như hai khái niệm trong Bài [30], khái niệm chưa có khả năng khái quát, nêu bật được bản chất của ISDSM, ngoài ra còn để phân biệtvớicác khái niệm khác như“phươngthức giải quyết tranhchấp”,“biệnpháp giải
quyết tranh chấp”… trong tiếng Việt, “ISDS” trong tiếng Anh cho phù hợp, đặc biệt trong bối cảnh hệ thống luật đầu tư quốc tế luôn có những phát triển mới.
Về đặcđiểm củaISDSM: Khác với khái niệm,chỉđược các củahọc giả trong nước đề cập, đặcđiểmcủa ISDSM được bàn luận ở cả các công trình của học giả nước ngoài.
Bài [29] nêu năm đặc điểm của ISDM
– Về mối quan hệ giữa các bên tranh chấp: chủ thể thì bao gồm nguyên đơn là nhà đầu tưnước ngoài và bị đơn là Nhà nước nơi nhận đầu tư (các cơ quan cóthẩm quyền trong việc cấp phép, quản lý dựán đầu tưhoặc các cơ quan được Nhànước giao làm chủđầu tư trong các hợp đồng đầutư với chủ đầutưnướcngoài) [29, tr.76-78];
– Về căn cứ khởi kiện là pháp luật nước tiếp nhận đầu tư, các hợp đồng quốc tế ký với Chính Phủ nước tiếp nhận đầu tư, các giấy phép đầu tư, các thỏa thuận riêng biệt, các loại giấy tờ tương tự, các BITs và điêu ước quốc tế;
– Về tính chất của luật áp dụng
– Về các biện pháp giải quyết tranh chấp
– Về quan hệ phụ thuộc lẫn nhau của các bên tranh chấp
Trong sách [63] phân tích ba đặc điểm của ISDSM so với các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác.
– Một là căn cứ pháp lý để giải quyết ISDS là phức tạp và đa dạng bao gồm các quy định về giải quyết tranh chấp trong một số hiệp định đầu tư, công ước quốc tế khác (như Công ước ICSID) và quy tắc trọng tài.
– Hai là, trong ISDS nhà đầu tư được khởi kiện Nhà nước
– Ba là phương thức để giải quyết ISD được xây dựng chủ yếu dựa trên cơsở phương thức trọng tài thương mại [63, tr.10].
Có những điểm tương đồng và khác biệt trong mỗi công trình nghiên cứu về đặc điểm của ISDSM. Luận ánkế thừa một sốđặc điểm được nêu trong những công trình trên nhưđặc điểmvề chủ thể tranh chấp, căn cứpháp lýđể giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên, do nhiều đặc điểmđược nêu chưa được khái quát cao, chưa thểhiện sựchính xác và tính điển hình của loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nên Luận án tiếp tục nghiên cứu xây dựng và hoàn thiệnhệthống nhữngđặc điểm củacơ chếnày. Ngoài ra, các công trình nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở mức liệt kê mà chưa có những phân tích, luận giải sâu sắc trên nền tảng lý luận của pháp luật đầu tư quốc tế.
Bên cạnh đó, cómộtsố công trình phân tích nội dung cơchếgiải quyết tranh chấp của các điều ước quốc tế cụ thể như công trình [62] về NAFTA, [83] về TPP khi chưađượcký kết, so sánh giữa cơchếtrong NAFTAvớicơchếtrong hiệpđịnh thương mại tự do Hoa Kỳ – Chi Lê [100] nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu một
cachhs toàn diệnvềcơchếISDS trong TPP, CPTPP , EVFTA… hoặc so sánh giữa chúng với nhau. Có công trình còn giải thích lý do tồn tại ISDS trong TPP, giải thíchđiều khoản ISDS trong điều ước quốc tế là cần thiết cho các quốc gia đang phát triển. Tuy nhiên, mọi sự giải thích này đều chỉ hướng tới TPP mà chưa đặt trong mối liên hệvới các hiệp định khác và sự luận giải đó chưa dành cho riêng Việt Nam, trừ công trình [41] có bàn luận cụ thể đến Việt Nam và đưa ra khuyến nghị đối với Việt Nam khi thực hiện TPP nhưng lại không có luận giải đầy đủ, thiếu căn cứ lý luận và thực tiễn. Ngoài ra, công trình [45] đã phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam.
– Xu hướng phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưkể từkhi loại hình tranh chấp này được đưa vào hệ thống pháp lý quốc tế. Công trình [122] trình bày về cuộc cách mạng trong giải quyết tranh chấp là từbảo hộ ngoại giao sang yêu cầu khởi kiện trực tiếp củanhà đầu tưnước ngoài trên nền tảng các thể chế pháp lý lần lượt là ICSID sau đó đến
các BITs, FTAs (NAFTA, AUFTA). Một số công trình khác chỉ trình bàysựthayđổi trong nền tảng pháp lý như công trình [107] nhận xét ngày càng có nhiều BITs cho phép sử dụng ICSID, còn công trình [92] thì lại phân tích cuộc cách mạng của điều khoản ISDS trong khoảng 1600 BITs cho đến năm 2010, hoặc [85] thì chỉ ra sựthayđổitừICSID đếnNAFTA, [82] là công trình gần đâynhất bàn luận về quátrình phát triển của trọng tài ISDS trong khu vực Châu Á Thái Bình Dương, đặc biệt là Đông Á và kết luận rằng chođến năm 2016, vào thời điểm đã có TPP đã vượt qua các quan ngại về việc bảo hộ đầu tư thông qua ISDS trong các hiệp định đầu tưmặcdù vẫn còn những trường hợp nhạy cảm như Indonesia. Công trình [49] cũng đã phân tích, đánh giá pháp luật quốc tếvề cơchế ISDS và phát hiện xu hướng vậnđộng của cơ chế này trong điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế. Ngoài ra, cócông trình còn lý giải ngắn gọn về quan điểm và cách xử lý của các quốc gia trong khu vực Châu Á Thái Bình Dương và Đông Á đối với chính sách ISDS. Mặc dù, đãđưa ra xu hướng trên nhiều góc độ khác nhau từ phương thức giải quyết tranh chấpđến cơ sở pháp lý và vào các khoảng thời gian khác nhau nhưng chưa có công trình nào phân tích có tínhhệ thống, luận giải đầyđủ đượcsựthayđổi về ISDS nói chung trong điều kiện từng giai đoạn phát triển của nền kinh tế toàn cầu, đặc biệtđến giai đoạn có sự xuất hiện các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như TPP, CPTPP, EVFTA mà Việt Nam đã tham gia. Do đó, trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của những công trình trên, Luận án sẽ khái quát hóa và luận giải quátrình phát triển và xu hướng của cơ chế ISDS cho đến thời điểm hiện nay trên nền
tảng của hệ thống pháp luật đầu tư quốc tế và sựphát triển không ngừng của nền kinh tế nhằm phục vụcho những luận giải riêng biệt trong trường hợp của Việt Nam sau này.
– Tác động của giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầu tưtới kinh tế, xã hội, pháp luật của nước nhận đầu tư. Chỉ có một số công trình đề cập tới vấn đề này nhưng chỉ phân tích tác động tới một hoặcmộtsốyếutốnhư công trình [115] cho rằng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưcó tác động tới quá trình xây dựng các quy tắc
đầu tưquốc tế như nội hàm của khái niệm đầu tư chính xác hơn; làm rõ ý nghĩa của nhiều nghĩa vụ cơ bản;thúc đẩy sựminh bạch hơn giữa các quốc gia trong điều ước quốc tế và trong quá trình xây dựng quyđịnh trong nước;đổi mớithủ tục ISDS; thúc đẩy bảohộ đầu tưvà tựdo hóađầutư dần dần. Hoặc công trình [45] thì lạidựbáo số vụ kiện tăng do sự tồn tại của cơ chế ISDS.
– Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài của ICSID. Đâylàphương thức được các học giả trong và ngoài nước nghiên cứu nhiều nhất, các công trình đã phân tích rất rõ về hoàn cảnh ra đời, sự thay đổi của ICSID, căn cứ pháp lýcho việc sử dụng loại hình trọng tài này, thủ tục giải quyết tranh chấp so sánh với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như [73]; [59], [42], [88], [95]. Đặc biệt, một số công trình đã nghiên cứu việc áp dụng phương thức này ở Việt Nam vàđưa ra các giải pháp, kiến nghị cho Việt Nam trong việc tham gia Công ước ICSID năm 1965 cũng như giải quyết các vấn đề phát sinh khi áp dụng trọng tài ICSID nhưcác công trình [30], [41], [21]. Kết quả nghiên cứu của các công trình trên sẽ là nền
tảng và gợi ýquan trọng để xây dựng các giải pháp, kiến nghị mới, phù hợp cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay khi mà điều khoản ICSID tiếp tục được khẳngđịnh trong các FTAsthế hệ mới.Ngoài ra, có công trình còn đềcậptới phương thức thaythếtrọng tài do nhữnghạnchếcủatrọng tài [111], so sánh trọng tàivớitòa án quốc gia [80]; sự minh bạch, sự tham gia của bên thứ ba và vụ kiện nhiều bên khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài [92]; Công trình [63] phân tích về cưỡng chế và thực thi phán quyết của trọng tài (cảphán quyết của trọng tài ICSID và trọng tài khác) phát sinh một số vấn đề như không bồi thường. Trọng tài giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư không chỉ bao gồm riêng ICSID mà còn nhiều trọng tài khác. Về trọng tài quy chế, bên cạnh ICSID còn có trọng tài của ICC. Trọng tài vụ việc bao gồm : trọng tàivụviệc thông qua Tòa trọng tài thường trực(“PCA”)và trọng tàivụviệc của UNCITRAl.Gầnđâynhất xuất hiện trọng tài chuyên giải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutưcủaUNCITRAL (Treaty- based Investor – State Abitration) theo Hiệp định Maritus năm 2015.
1.3.3. Kinh nghiệm quốc tếtrong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầutưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Bằng việc nghiên cứu những tranh chấp điển hình, một số công trình đã phân tích vàđưara những bàihọckinh nghiệm cho các quốc gia khác nhau, có trìnhđộ phát triển không như nhau. Trong đó, Công trình [78], [110] đã phân tích một số vụ kiện vàđưara nhiều kinh nghiệm trong giải quyết giữa nhàđầutưnướcngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư. Công trình [110] nêu rõ kinh nghiệm trong hạn chế, tránh phát sinh các vấn đề trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư,quản lý trọng tài một cách hiệu quả và chất lượng từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutưcủaPeru. Các biện pháp nhằm hạn chế tranh chấp này như cơ chế cung cấp thông tin về điều ước quốc tế có điều khoản ISDS; xác định và điều chỉnh các lĩnh vực nhạycảm, dễ xảyra các vụ ISDS; Tăng cường năng lực và nhận thức về các quy định, cam kết trong các
Hiệpđịnhđầutư…Cácbiện pháp nhằm tránh phát sinh cácvấnđềtrong tranh chấpđược phân tích bao gồm khuyến khích các kiểm soát hành chính đối với những vấn đề
của nhà đầu tư, sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp thaythế…Bài viết nêu rõ đểđưa ra giải pháp phù hợp cho mỗi quốc gia trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cần tính đến khuôn khổ của mỗi chính sách cụ thể, trình độ phát triển, kinh nghiệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutưcủamỗiquốc gia và thờiđiểmáp dụng các biện pháp [110, tr.72]. Công trình [47] lại chỉ nêu ý nghĩa việc nghiên cứu các vụ kiện giữa nhàđầutưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư làrấtcầnthiết, giúp Chínhphủcác nướccó kinh nghiệmtốthơn trong việc thực thiđiềuướcvà tranh tụngtạitrọng tài quốctế[55, tr.100-107], sauđótậptrung phân tíchnộidung và tiến trình giải quyết
từng vụ kiện mà không đưa ra bất kỳ một kinh nghiệm riêng biệt trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nào. Công trình [36] cóphân tích nội dung ba vụ tranh chấp điển hình nhằm minh chứng cho quy trình, thủ tục, thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tài ICSID. Tuy nhiên, tác giả chỉ nêu thông tin vụ kiện mà không đưa ra bất kỳphân tích, đánh giá nào cụ thể. Riêng công trình [30] có phân tích khá chi tiết cụ
thể các vụ tranh chấp ở Châu Á, Châu Mỹ về diễn biến vụ việc, nội dung tranh chấp, kết quả giải quyết tranh chấp, bình luận và rút ra bài học kinh nghiệm, nhưng những vụkiện nàychỉ đượcgiải quyết bằng trọng tài ICSID nên kinh nghiệm cũng chủyếu đềcập tới việc làm sao để sử dụng cơ chế này hiệu quả trong điều kiện của Việt Nam. Các công trình [60], [100] phân tích nội dung vụ kiện giữa Công ty White Industries và ẤnĐộ, các vấn đề pháp lý trong phán quyết của trọng tài giải quyết vụ việc. Những công trình này đã đưa ra những kinh nghiệm trong cải cách cơ chế ISDS theo BITs của ẤnĐộ trên nền tảng những phân tích vụ kiện này ở trên, đồng thời cũng chứng minh đây là một trong những án lệ đáng chú ý trong pháp luật đầu tư quốc tế.
Như vậy, Luận án sẽ kế thừa những kinh nghiệm đã được các tác giả phân tích trong những công trình nghiên cứu thực tiễnvềISDS trên cơ sở xem xét các trường hợp điển hình, có điểm tương đồng với Việt Nam góp phần xây dựng nền tảng thực tiễn cho những đóng góp của Luận án.Nềntảng thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư đó được tổng hợp, đánh giátính chất xác định, mức độ khác biệt nhằm chứng minh cho những mô hình cải cách ISDS đang được áp dụng trên thếgiới hiện nay.Đồng thời, xác định những kinh nghiệm phù hợp cho Việt Nam nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này ở Việt Nam.
1.3.4. Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở Việt Nam
Liên quan tới nội dung này chỉ có công trình của những học giả Việt Nam nghiên cứu. Nội dung của các công trình tập trung khía cạnh sau:
– Phân tích cácvụtranh chấpđiểnhình ở Việt Nam. Có một số công trìnhđãphân tích các vụ kiện nhà đầu tư nước ngoài kiện Việt Nam như công trình [30] đã nêu hai vụ nổi tiếng của nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ Việt Nam là vụ kiện của Việt kiều Trịnh Vĩnh Bình đối với Chính phủ Việt Nam và vụ kiện của Công ty South Folk
– Hoa Kỳvới Ủyban nhân dân tỉnh Bình Thuận. Các công trình này có mô tả tóm tắt thông tin vụ kiện chođến thời điểmnghiên cứu và đưa ra nhận địnhvề sựchủ độngđưa vụ kiện ra giải quyết tại trọng tài quốc tế có thẩm quyền giải quyết trong lĩnh vựcđầu tư, còn về phía Nhà nước Việt Nam thì nhìn chung vẫn chưa thực sự chủ động, có
rất nhiều hạn chế về nguồn lực tham gia chuẩn bị, trình độ và kỹ năng của cán bộ trực
tiếp tham gia cácvụkiện…[30, tr.177]. Nhìn chung,mặcdùsốlượngcácvụtranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưcủa Việt Nam tăng nhanh trong thời giangầnđâynhưng công trình phân tích, nghiêncứunhữngvụkiệnđókhông có nhiều. Đồng thời công trình nghiên cứu còn mang tính thông tin, chưa gắn kếtvớicácvấnđềlý luậncủagiải quyết tranh chấp giữa nhàđầutưnướcngoài vàquốc gia tiếp nhậnđầutưvà so sánhvớinhữngvụkiệnởcác quốc gia cóđiềukiện tương đồng khác để xây dựng bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.
– Xây dựng giải pháp cho Việt Nam để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong điều kiện thực thi cơ chế giải quyết tranh chấp theo FTAs của Việt Nam. Các công trình nghiên cứu để tìm ra giải pháp cho Việt Namđều chủ yếu là những giải pháp để Việt Nam giải quyết hiệu quả các tranh chấp giữa nhàđầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo cơ chế của ICSID như công trình [45], [21]. Những kiến nghị hoặc giải pháp trên không phù hợp trong điều kiện không chỉ có ICSID, các cam kết về ISDS trong hệ thống BITs, FTAs khác mà phải thực thi các thỏa thuận về ISDS trong TPP, CPTPP, EVFTA. Ngoài ra, công trình [41] có đưa ra giải pháp cho thực thi ISDS trong TPP nhưng không có tính hệ thống, đầy đủ và chưa được lập luận rõ ràng hoặc công trình [28] đưa ra các dự báo và kiến nghị cho Việt Nam ở thời điểm năm 2012 nên không còn tính thời sự và chưa tính đến cam kết mới hiện nay.
1.3.5. Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu
Trên cơsởđánh giá vàkếthừa nhữngkếtquảđãđạtđượccủacác công trình nghiên cứu ở các nước và Việt Nam, Luận án sẽ tiếp tục nghiên cứu và làm rõ một số vấn đề lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, đồng thời có định hướng về việc xây dựng và đề xuất các giải pháp cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay. Nội dung những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu như sau:
Thứ nhất là, về mặt lý luận
-Bổ sung, hoàn thiện hệ thống lý luận về khái niệm, đặc điểmtranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
– Xây dựng hệ thống lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư. Làm rõ đặc trưng luật nội dung trong giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Xu hướng phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư.
– Khái quát những mô hình cải cách nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Thứ hai là về thực tiễn
– Phân tích thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầutưở Ấn Độ, quốc gia đang phát triển có nhiều điểm tươngđồng về sựphát triển củađầu tưquốc tếvà pháp luật đầu tưquốc tế vềISDS. Qua đó chỉ ra những tham chiếu cần thiết cho giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt nam
– Phân tích thực trạng pháp luật giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua phân tích điểm khác biệt của các cam kết vềtựdo hóa và bảo hộđầu tư, nộidung cơ chế giải quyết tranh chấp trong CPTPP và EVFTA, chỉ rõ những khác biệt của hai cơ chế này so với cơ chế ISDS trong hệ thống IIAs trước đây.
– Phân tích thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở Việt Nam trong thời gian qua. Đưa ra những đánh giá về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầu tưở Việt Nam
Thứ ba là, Xây dựng các giải pháp nâng cao hiệu quả trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cho Việt Nam.
– Đánh giá những vấn đề đặt ra đối với giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư theo IIAs trong giaiđoạnhiện nay của Việt Nam.
– Xây dựng các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cho Việt Nam trong bối cảnh thực thi các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam theo quy định về ISDS trong CPTPP và EVFTA.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Có thể thấy tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưđã đượcđề cập trong nhiều công trình nghiên cứu khác nhau với kết quả nghiên cứu đa dạng. Trên cơsởphân loại các công trình nghiên cứu theo nội dung trình bày, Chương này đã chỉ ra kết quả nghiên cứu của các công trình đócả vềcả lý luận vàthực tiễn. Những vấnđềlý luậnđã đượctrình bày như khái niệm, đặc điểmcủatranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhậnđầutư, tính chất của chủ thể trong tranh chấp, luật nội dung trong ISDS, cơ chế giải quyết tranh chấp, quá trình phát triển của
giải quyết tranh chấp, tácđộngcủagiải quyết tranhchấp…Vềthực tiễn trong vàngoài nước, đã có nhiều công trình nghiên cứu các vụ tranh chấp điển hình trong thực tiễn để đưa ra bài học kinh nghiệm cho các quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Đặc biệt các học giả kết hợp kinh nghiệm quốc tế với bài học kinh nghiệm trongnước để xây dựngcác giải pháp cho Việt Nam nhằm nâng cao hiệuquảcông tác giải quyết loại hình tranh chấp này. Với cách tiếp cận như vậy, Chương 1 đã xác định những khoảng trống trong nghiên cứu và nhữngvấn đề cầntiếp tục nghiên cứu của Luận án.
CHƯƠNG 2
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ
2.1. Khái niệm, đặc trưng của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
2.1.1. Khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Trong một quan hệ pháp luật nhất định, tranh chấp giữa các chủ thể hoàn toàn có thể xảy ra ở bất cứ giai đoạn nào do nhiều nguyên nhân khác nhau. Do vậy, tranh chấp là một trong những nội dung không thể thiếu khi nghiên cứu bất kỳmảng quan hệ pháp luật nào,đồngthời “tranh chấp pháp lý” là thuật ngữ phổ biến và có ýnghĩa trong khoa họcpháp lý. Hán Việt Từđiển của ĐàoDuy Anh định
nghĩa: “tranh chấp – cãi nhau, dành nhau” [20, tr.581].Từđiển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học định nghĩa: “Tranh chấp: 1. giành nhau một cách giằng co cái không rõ thuộc về bên nào; 2. Đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyềnlợigiữa hai bên” [44, tr.1024]. Đã có nhiều công trình khoa học pháp lý từcơ sở đến chuyên sâu như giáo trình, sách chuyên khảo, bài báo khoa học… nêu và phân tích nội hàm khái niệm “tranh chấp pháp lý” là gì, lấy đó làm cơ sở đểphân tích loại hình tranh chấp cần tiếp cận. Tranh chấp pháp lý đã được định nghĩa : “…tranh chấp pháp lý có đặc điểmlà sựbất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể.Sựmâu thuẫn hay bấtđồng này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau.” [30, tr.20]. Hoặc dưới gócđộ công pháp quốc tế,khái niệm “tranh chấp pháplý”được tiếpcậngắn vớiyếu tố quốc tế là“tranh chấp quốc tế ”… tranh chấp quốctế được hiểu là một trạng thái hay tình huống quốc tế mà trong đó các chủ thể tham gia có sự bất đồng, mâu thuẫn với nhau về quan điểm, có những đòi hỏi quyền lợi ngược nhau” [26, 747]. hoặc đơn giản là“việc mâu thuẫn về một điểmnào đócủa luật pháp, thực tiễn hoặc xung đột quan
điểm pháp lý, lợi ích giữa các chủ thể”. Từ điển Bách khoa Việt Nam đưa ra quan niệm về tranh chấp quốc tế như sau: “tranh chấp trong quan hệ giữa các quốc gia vềvấn đề quan hệ quốc tế. Tranh chấp quốc tế có thể hai bên hay nhiều bên, có thểxuất hiện trong các lĩnh vực hoạtđộngkhác nhau của các quốc gia có liên quan đến việc giải thích hay áp dụng điều ước quốc tế nào đó, đến trách nhiệm của một quốc gia cụ thể.Sựbất đồnggiữa các quốc gia có thể không dẫn tới tranh chấp giữa các quốc gia đó. Khi đã xuất hiện tranh chấp, tranh chấp đó phải được giải quyết và cần phải được giải quyết bằng các biện pháp hòa bình trên cơ sở nguyên tắc hòa bình giải quyết các tranh chấp quốctế”[88, tr.107]. Hoặc cách tiếp cận trong phán quyết sau đây của ISCID có thể được tham khảo: Công ty AGIP có hành vi vi phạm Thoảthuận đầu tư ký với Chính phủ Công gô. Chính phủ Công gô đáp lại bằng việc quốc hữu hoá công ty con của AGIP. AGIP nộp đơn khởi kiện lên trọng tài, và Nhànước Công gô tranh luận rằng, đó không phải là tranh chấpbởilẽ Nhà nước Cônggô sẽbồi thường cho AGIP khi quốc hữu hoá công ty con của AGIP. AGIP nói rằng tranh chấp phát sinh trước khi có Nghi định quốc hữu hoá và do đó việc bồi thường làkhông công bằng. Tòa Trọng tài không thể tìm ra khái niệm “tranh chấp pháp lý” trong Công ước ICSID, do đó nó hướng đến bản giải thích do Hội đồng Giám đốcđiều hành của Ngân hàng Thế giới ban hành vào thời điểm Công ước. Bản giải thích này định nghĩa “tranh chấp pháp lý” mang tính chất là tranh chấp về quyền hơn làtranh chấp về nghĩa vụ. Tranh chấp như vậy liên quan đến sự tồn tại của quyền hoặc nghĩa vụ hợp pháp, hoặc đến bản chất và phạm vi của việc bồi thường do hành vi vi phạm các quyền và nghĩa vụ như vậy. Trên cơ sở định nghĩa này, Tòa Trọng tài kết luận không có tranh chấp nào phát sinh trước Nghị định quốc hữu hóa [88, tr.107].
Có thể thấy điểm chung giữa các quan điểm về “tranh chấp pháp lý” là trong đóluôn chứa đựng sự xung đột, mâu thuẫn, bất đồng về quyền lợi giữa các bên chủ thể khi tham gia quan hệ pháp luật quốc gia hoặc quốc tế. Các dạng thức của tranh chấp khá đa dạng, xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau.
Trong điều kiện khu vực hóa, toàn cầu hóa nền kinh tế, đầutư quốc tế trởthành một trong những hoạt động có vị tríđặcbiệt quan trọng và liên tục phát triển mạnh mẽ. Với biểu hiện là những hoạt động liên quan tới việc dịch chuyển các tài
sản hữu hình hoặc vô hình từ quốc gia này sang quốc gia khác nhằm mục tiêutạora sựgiàu có dựa trên việc nắm giữ toàn bộ hoặc một phần tài sản của chủ sở hữu [89, tr.8]. Hoạt động đầu tư quốc tế làm phát sinh một loạt quan hệ giữa các chủ thể như:
giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia có nhà đầu tư, giữa quốc gia tiếp nhậnđầu tưvà nhà đầu tư nước ngoài, giữa các nhà đầu tư với nhau. Lịch sử phát triển hoạt động đầu tư quốctế đã chỉ ra những mối quan hệ nàybị tác động bởi nhiều nhân tố, cơ bản như yếu tố chính trị, sự cân bằng lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư… Đầu tư quốc tế gia tăng sẽ mang lại sự thịnh vượng cho nền kinh tế của các quốc gia, nhưng trong điều kiện đó,dưới sựtác động của các yếu tố trên sẽ làm phát sinh nhiều xung độtvề lợiích giữa các chủ thể, điều này khiến tranh chấp trong đầu tư quốc tế cũng gia tăng. Thực tế đã chứng minh, trong lĩnh vực này có nhiều loại tranh chấp phát sinh tươngứng với các loại quan hệ pháp luật tồn tại như tranh chấp giữa các nhà đầu tư, giữa các quốc gia với nhau và giữa nhà đầutưvớiquốc gia tiếp nhận đầu tư. Những tranh chấp này mang tính chất pháp lý vàđược gọi chung là tranh chấp đầu tư. Trong đó, tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư là loại hình tranh chấp đặc biệt so với các loại hình tranh chấp khác. Kế thừa các quan niệmvề tranh chấp pháp lý nói chung, khái niệmvề tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong lĩnh vực đầu tưquốc tế cũng đã được hình thành trong nhiều công trình nghiên cứu pháp lý khác nhau. Tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có khi đã được gọi chung làtranh chấpđầu tư quốc tế “là sựbất đồng,mâu thuẫnvề quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa các chủ thể là nhàđầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầutư” [30, tr.21] hoặc chi tiết hơn lại chỉ rõ chủthể, nội dung, căn cứpháp lý phát sinh loại tranh chấp này “Tranh chấpđầu tư giữa nhà đầu tưnước ngoài và Chính phủ nướctiếp nhận đầu tưlà sựbất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi hoặc nghĩa vụ giữa nhà đầu tưnước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong quan hệ đầu tư trên cơ sở cácđiều ước quốc tế mà Chính phủnước tiếpnhận đầu tưđãký kết hoặc tham gia màtrong đó có quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tưnước ngoài và Chính phủ nước tiếpnhận đầu tưvà/hoặc trên cơ sở hợp đồng, thỏa thuận giữa Chính phủ
nước tiếp nhận đầu tưvới nhà đầu tư nước ngoài”. [29, tr.76-78] Ngoài ra, còn được quan niệm rằng đây “là một dạng tranh chấp quốc tế “hỗn hợp” và không được bao hàm trong khái niệm tranh chấp quốc tế trong luật quốc tế” [26, tr.748].
Các khái niệm trênđều chứa đựngđiểm tương đồng làchỉrõ tính chất của loại hình tranh chấp này: sự bất đồng, mâu thuẫn về quyền lợi, nghĩa vụ của các bên chủthể trong quanhệđầutư quốc tế,đâycũng là tính chất điển hình của tranh chấp pháp lý nói chung. Tuy nhiên, có những điểm khác nhau như phạm vi mức độ cụ thểhóa của khái niệm hay các thuật ngữ được sử dụng, khái niệm thứ nhất nêu “Nhà nước tiếp nhậnđầutư”làmộtbên tranh chấp, khái niệmthứhai là “Chínhphủnướctiếp nhận đầu tư”. Sự khác nhau này có thể bắt nguồn từ việc nhìn nhận từ góc độ thực tiễn hoặc lý luận về sự tham gia của phía chủ thể mang chủ quyền trong quan hệ đầu tư này. Do đó, với mục đích thứ nhất là tạo ra một khái niệm chính xác, rõ ràng, ngắn gọn vàmục đích thứ hai là khái niệm phải có khả năng khái quát được một số đặc trưng chủyếu của loại hình tranh chấp này so với những loại tranh chấp khác trong đầu tư quốc tếnói riêng, trong dân sự, thương mại… nói chung. Luận án đưa ra khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư như sau:
Tranh chấp giữa nhàđầu tư nướcngoài và quốc gia tiếp nhậnđầu tưđượchiểu là những bất đồng, mâu thuẫnvềquyền và nghĩavụpháp lý trong quátrình thực hiện các hoạt động đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.
2.1.2.Đặcđiểmcủa tranh chấp giữa nhàđầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Tính chấtđặc biệt củatranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưsẽ ảnh hưởng tới cách mà các bên trong tranh chấp giải quyết sựbất đồng với nhau [61, tr.10]. Vì vậy, trước khi nghiên cứu về giải quyết tranh chấp, cơ chế giải quyết tranh chấp, cần phải phân tích rõ các đặc điểm của loại hình tranh chấp này. Không khó để thấy những điểm khác biệt giữa tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoàivớiquốc gia tiếp nhận đầu tư với tranh chấp giữa các nhà đầutư với nhau, tranh chấp giữa quốc gia có nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc
tranh chấp giữa các thương nhân khi thực hiện các giao dịch thương mại quốc tế… Như đã trình bày ở trên, khái niệm tranh chấp được nêu ở trên mang hai đặc điểm cơ bản củatranh chấp này làchủthể và nội dung tranh chấp. Tuy nhiên, ngoài ra tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư còn có một sốđặc điểm phái sinh như tính chất hoạt động của quốc gia tiếp nhận đầutư, tranh
chấp liên quan tới những cam kết dài hạn….
2.1.2.1. Một bên tranh chấp là quốc gia tiếp nhận đầu tư – chủ thể mang chủ quyền quốc gia
Địa vị pháp lý của quốc gia tiếpnhận đầu tưtrong loại hình tranh chấp này khác với một bên chủ thể trong các loại hình tranh chấp đầu tư, thương mại khác khi mà các bên chủ thể là nhà nước với nhau, hoặc giữa các thương nhân với nhau. Thực tiễn, tranh chấp này có thể phát sinh từcác biện pháp hoặc hành động được thực hiệnở cấp độthấp hơn cấp độ chính phủ, hoặc các bộ phận của nhà nước màkhông ký kết các hiệp định đầu tư nhưng phải tôn trọng những điều khoản của hiệpđịnh[116, tr.10].Điềunày mang ý nghĩa vì nếu không xác định chính xác chủ thểcủa tranh chấp có thể làm phát sinh sự chia rẽ về thể chế bên trong chính phủ, làm khó khăn cho nhà nước trong việc phản ứng kịp thời với các vấn đề, đồng thời cũngđể nhà đầu tưnước ngoài xác định chủ thể đối thoại trong chính phủ. Hoạt động của quốc gia tiếp nhận đầu tưsẽ được thể hiệnra bên ngoài bằng hoạt động của các chủthể có thẩm quyền trong bộ máy nhà nướccụthể, ví dụ: pháp luật đầu tư Việt Nam quy định chủ thể phía nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án thuộc chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của mình và thực hiện các quyền và nghĩa vụtrên cơ sở thỏa thuận với nhà đầu tưnướcngoài tại hợp đồng dựán là các bộ, ngành,Ủy ban nhân dân cấp tỉnh. Căn cứ chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, Bộ, Ngành được uỷquyền cho tổ chức thuộc Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được ủy quyền cho cơ quan chuyên môn của mình hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện ký kết thực hiện mộtsố loại hợp đồng dựán [116, tr.10].
Tuy nhiên, cần phân biệt giữa các cơ quan có thẩm quyền của nhà nước với doanh nghiệp nhà nước trong hoạt động đầu tư quốc tế. Doanh nghiệp nhà nước là
những đơn vị chủ chốt thực hiện hoạt động thương mại quốc tế ở các nhà nước xã hội chủnghĩa trước đây. Hiện nay, điều này đã thay đổi nhưng doanh nghiệp nhà nước vẫn tham gia vào các lĩnh vực mang tính phúc lợi như y tế, giáo dục, giao thông và thông tin liên lạc do các doanh nghiệp này có thể phục vụtốtcho người dân hơn nhà nước [87, tr.65] Doanh nghiệpnhà nước sẽkhông được coi là một cơ quan, bộ phận của nhà nước và không hưởng quy chế pháp lý của chủ thể có chủ quyền. Trong quốc gia tiếpnhận đầutư, quan hệ giữa những doanh nghiệp nhànước vớicác nhà đầu tưnướcngoài là quanhệ đầutư, thươngmạithông thường giữa các thựcthểtư, tức không có yếutố chủquyền quốc gia nào ở đây. Còn nếu doanh nghiệp nhà nước tiến hành các hoạtđộngđầutưởquốc gia tiếp nhậnđầutư khác thì doanh nghiệp nhà nướcmang tư cáchcủamộtnhàđầutưnước ngoài, thiếtlậpmốiquanhệgiữa nhà đầu tư nướcngoài và quốc gia tiếpnhận đầutư. Mặc dù vậy vẫn có quan điểm cho rằng tính chất hoạtđộngcủadoanh nghiệp nhànướclà thương mại thuần túy hay mang chủ quyền sẽ quyết định việc doanh nghiệp này cóđược hưởngquy chế dành cho chủ thểcó chủ quyền hay không [115, tr.89]. Trong nhiềuvụkiện, nhàđầutưnước ngoài đã khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư dựa vào hành vicủadoanh nghiệp nhànước khi cho rằng đó chính là các hành động củaquốc gia tiếp nhậnđầu tư vi phạm quyền và nghĩa vụ của nhàđầutư theo những căn cứ pháp lý nhất định.
Như vậy, trong tranh chấp này một bên chủ thể của tranh chấp là quốc gia tiếp nhận đầu tư, hành động của quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ được thực hiện thông qua cơ quan nhà nước, cán bộ, công chức có thẩm quyền hoặc cá nhân, tổ chức được nhà nước trao quyền. Chủ thể này trở thành một bên của tranh chấp khi các nhà đầu tư nước ngoài nhận thấy quyền và lợi ích hợp pháp bị xâm phạm bởi hành vi của các cơ quan, cá nhân, tổ chức có thẩm quyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
Về mặtlý luận, sựđặcbiệt của tranh chấp này là yếu tốchủquyền quốc gia. Nhà đầu tưnước ngoài là thực thể tư, không mang chủ quyền quốc gia. Một bên mang quyền và một bên không mang quyền tạo ra tranh chấp pháp lý giữa các bên chủ thể không bình đẳng với nhau. Khác biệt với loại hình tranh chấp mà giữa các bên có sự ngang bằng nhau như tranh chấp giữa các thực thể tư với nhau hoặc giữa
các thực thể công với nhau. Lịch sử pháp luật đầu tư đã chỉ ra, loại tranh chấp này chỉ trở thành đối tượng điều chỉnh của pháp luật đầu tư quốc tế khi có phương thức để giải quyết ổn thỏa sựkhác nhau về địa vị pháp lý của các chủ thể tranh chấp vàphương thức đó được các chủ thể chấp nhận.
Với tính chất đặc thù như trên đã phân tích, quyền miễn trừ của quốc gia là một trong những nguyên tắc cơ bản của tư pháp quốc tế trong điều chỉnh các quan hệ có sựtham gia của quốc gia [1], về mặt nội dung quyền này bao gồm các quyền sau:
Thứ nhất là miễntrừtài phántại bất cứtòa án quốc gia nào (còn được gọi làquyền miễn trừxét xử- Tiếng Anh: Immunity From Jurisdiction (IFJ). Nội dung quyền này thể hiện, trong lĩnh vực dân sự nếu không có sự đồng ý của quốc gia thìkhông có một tòa án quốc gia nước ngoài nào có thẩm quyền thụ lý và giải quyết vụkiện mà quốc gia là bịđơn. Những tranh chấp đó phải được giải quyết thông qua các phương thức thương lượng trực tiếp hoặc con đường ngoại giao, trừkhi quốc gia tuyên bố từ bỏ quyền của mình. [1]
Thứ hai là quyền miễn trừ đối với các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện. Quyền nàythểhiện trong trườnghợpnếumộtquốc giađồngýđểtòa ánnước ngoài thụ lý, giải quyết một vụ tranh chấp mà quốc gia là một bên tham gia thì tòa án nước ngoài được quyền xét xử nhưng tòa án không được áp dụng bất cứ một biện pháp cưỡng chế nào như bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia để phục vụ cho việc xét xử. Tòa án chỉ được áp dụng các biện pháp này nếu được các quốc gia cho phép. Đặc biệt, cả khi quốc gia chấp thuận từ bỏ quyền miễn trừ của mình, thì các biện pháp cưỡng chếkhông vì thế mà được áp dụng một cách tùy tiện, trái quy tắc quốc tế. [1]
Thứ ba là miễn trừđốivới các biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo thi hành quyết định củatòa án trong trường hợpquốc gia đồng ý cho cáctổchức, cá nhân nước ngoài kiện, đồng ý cho Tòa án xét xử. Trong trường hợp quốc gia đồng ý cho một tòa án nước ngoài giải quyết một tranh chấp mà quốc gia là một bên tham gia và nếu quốc gia là bên thua kiện thì bản án của tòa án nước ngoài đó cũng phải được quốc gia tự nguyện thi hành. Nếu không có sự đồng ý của quốc gia thì không thể áp dụng các biện pháp cưỡng chế như bắt giữ, tịch thu tài sản của quốc gia nhằm
cưỡng chế thi hành bản án đó. Ngay cả khi quốc gia từ bỏ quyền miễn trừ xét xử thì quyền miễn trừđối vớicác biện pháp cưỡng chế bảo đảm thi hành phán quyết của tòa án vẫn phải được tôn trọng, việc thi hành phải tuân theo các thể thức và trình tự
tố tụng nhất định phù hợp với thông lệ quốc tế về việc này. [1]
Thứ tư là quyền miễn trừ đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của quốc gia.
Nội dung này thể hiện tài sản của quốc gia là bất khả xâm phạm, nếu không có sựđồng ý của quốcgia là chủ sở hữu của tài sản thì các quốc gia, tổ chức và cánhân nước ngoài không được thi hành bất kỳ biện pháp cưỡng chế nào như bắt giữ,
tịch thu, tịch biên, bán đấu giá …đối với tài sản của quốc gia đó, theo Điều 21 Côngước của Liên Hợp Quốc về quyền miễn trừ tài phán và tài sản của quốc gia. [1]
Do những thay đổi và yêu cầu của sự phát triển kinh tế, xã hội, quyền miễn trừcủa quốc gia đã có những thayđổi nhất định trong quá trình áp dụng. Vì vậy, hiện nay đang tồn tại hai quan điểm về quyền này: Thuyết về quyền miễn trừ tuyệt đối và thuyết về quyền miễn trừ tương đối.
Thuyết quyền miễn trừ quốc tế tuyệt đối cho phép quốc gia được hưởng quyền này trongtấtcảcác lĩnhvựcquanhệdânsựmà quốc gia tham gia và trongbấtkỳtrường hợp nào. Thuyết này đảm bảo tuyệt đối việc thực thi nguyên tắc chủ quyền quốc gia là tuyệt đối và bất khả xâm phạm, bất kỳ chủ thể nào trong quan hệ cũng không cóquyền vượt lên trên chủ quyền quốc gia. Thậm chí quyền miễn trừ nàycòn đượcmởrộng cho người đứng đầu của quốc gia khi tham gia vào các mối quan hệ với tư cách người đứng đầu quốc gia hay tư cách cá nhân. Quốc gia sẽ được hưởng quyền miễn trừtrong tất cả các lĩnh vực quan hệ dân sự quốc tế và trong tất cả các trường hợp mà quốc gia tham gia với tư cách là một bên chủ thể trong quan hệ dân sự quốc tế. Thuyết quyền miễn trừ tuyệt đối của quốc gia trong quan hệ quốc tế đã được thừa nhận rộng rãi từ lâu như một tập quán quốc tế. Từ thế kỷ XVII, thuyết miễn trừ tuyệt đối đã được áp dụng phổ biến tại các nước Tây Âu và Bắc Mỹ. Cho đến cuối thế kỷ XIX, đầu thế kỷ XX, tòa án của nhiều nước Châu Âu khác cũng áp dụng học thuyết miễn trừ tuyệt đối trong quá trình xét xử các vụ kiện có liên quan đến hành vi của quốc gia [48].
Thuyết miễn trừ tương đối xuất hiện khi đến khoảng giữa giữa thế kỷ XX khi mà phần lớn các nước vẫn còn công nhận quyền miễn trừ tuyệt đối giành cho quốc
gia nước ngoài [4]. Tuy nhiên, do sự tham gia rộng của quốc gia vào các hoạt động kinh tế, thương mại nên nguyên tắc trên được coi là không có ý nghĩa gì. Đặc biệt từsau cách mạng tháng 10 Nga và cụthểlà sau chiến tranh thế giới thứ 2, với sự xuất hiện của hàng loạt các quốc gia theo chế độ chính trị xã hội chủ nghĩa, một mô hình kinh tế mới ra đời mà ở đó nhà nước trực tiếp tham gia vào các quan hệ kinh tế với tưcách là một bên chủ thể, các công ty nhà nướcnắmđộc quyềnkinh doanh trong nền kinh tế thì một vấn đề đặt ra là liệu các công ty nhà nước này có đượchưởngquyền miễntrừcủaquốc giasởhữunó hay không khi tham gia vào các quanhệkinhtế thương mại với các chủ thể nước ngoài. Chính thực tiễn này đã dẫnđếnsự xuất hiện thuyết quyền miễn trừ tương đối hay còngọilà “quyền miễn trừ chức năng” [48].
Nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ của các công ty thuộc sở hữu nhà nướccủa các nước theohệ thống chính trị xã hội chủ nghĩa khi tham gia vào các quan hệ kinh tế thương mại quốc tế. Thuyết miễn trừtương đốighi nhận quốc gia vẫn có quyền miễntrừtrong các lĩnh vực của quan hệ dân sự, nhưng trong một số trườnghợpquốc gia sẽ không có quyền này, quốc giasẽtham gia vào quanhệdân sựquốc tếvới tư cách bìnhđẳngvớicác chủ thể dân sự khác. Quốc gia khôngđược phép từchối về các hoạt động thương mạimà họ tham gia và từchối chịu trách nhiệm pháp lý khi cho rằng tham gia vào các hoạt động đó là vì chính sách tối cao của quốc gia. Quốc gia bắt đầu tham gia vào giao dịch giống như một thương nhân thì phải kết thúc như một thương nhân. [88, tr.138]
Học thuyết này đã được Lord Denning, một luật gia nổi tiếng người Anh đềcập trong một vụ kiện khi một bị đơn – ngân hàng khiếu nại về miễn trừ chủ quyền khi bị khởi kiện do không thanh toán một tín dụng thư như sau:
Trong 50 năm qua đã có một sự chuyển hoá hoàn toàn trong các chức năng của mộtquốc gia cóchủquyền.Hầuhếtcác quốc gia ngày nayđềutham gia vào hoạt động thương mại. Các nước này tham gia vào thương trường quốc tế bởi cáctổ chứcvà cơ quan Nhà nước có thẩm quyền.Họthuê tàu, mua bán hàng hoá, phát hành tín dụng thư. Sự chuyển hoá này đã làm thay đổi các quyđịnh của luật quốc tế liên quan đến chủ quyền miễn trừ của Nhà nước. Nhiều quốc
gia ngày nayđãkhông áp dụng quytắcvềquyền miễntrừtuyệtđốiđếnmức nguyêntắcnày không cònđượcxem làmộtquytắccủaluật quốctếvàđược thay thế bằng nguyên tắc quyền miễn trừ hạn chế. Nguyên tắc này không đem lại quyền miễn trừ đối với những hành vi có bản chất thương mại. [89]
Bốnnộidungcủaquyền miễntrừcủaquốc gia nêuởtrêngắnbó chặt chẽvớinhau. Khi áp dụng quyễn miễn trừ tương đối, quốcgia có quyềntừ bỏmộthoặcmộtsốnộidungđó.Điềunày đượclý giải là nhữngnộidungđóthuộc quyền của quốc gia chứ không phải là nghĩa vụ của quốc gia, cho nên từbỏ nội dung nào đó không có nghĩa là đương nhiên từ bỏ nội dung khác, từ bỏquyền miễn trừ trong trường hợp này không có nghĩa là trong trường hợp khác cũng từ bỏ. [5, tr.116]
Quốc gia có thể từ bỏ việc hưởng quyền miễn trừ bằng nhiều hình thức khác nhau như các quy định pháp luật trong nước, trong các hiệp định song phương, đa phương hoặc trong hợp đồng. Mức độ từbỏcác quyền của các quốc gia là khác nhau, từbỏ quyền gì và từbỏ đến đâu hoàn toàn do quốc gia đó tựquyết định vàđược thể hiện ra bên ngoài dưới các hình thức pháp lý khác nhau nêu trên. Trong lĩnh vực đầu tư quốc tế,trước đòi hỏicủaviệc tựdo hóa đầu tư, việc sử dụng học thuyết miễn trừchủ quyền tuyệt đối trên không còn phù hợp, thuyết miễn trừchủquyền tương đối đã được áp dụng. Dựa trên nền tảng của thuyết này, quốc gia đãphải chấp nhận từ bỏ quyền miễn trừ chủ quyền tuyệt đối. Một trong ví dụ điển hình chođiềunày là bên không mang chủ quyền trong tranh chấp trên sẽ có quyền khởi kiện chủ thể mangchủquyền. Áp dụng thuyết này đã giúp giải quyết được bài toán khác biệt về địa vị pháp lý giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhậnđầu tư, cân bằng hơn vị thế và bảo vệ lợi ích cho nhà đầu tư nước ngoài trong quan hệ đầu tư quốc tế. Thay vì trông chờ tới các phương thức giải quyết mang tính hành chính hay bảohộngoại giao truyền thống, nhàđầutưnướcngoàiđược phép khởi kiện quốc gia tiếp nhậnđầutưtạicảcơ quan tài phán quốctếđộc
lập. Tuy nhiên, xét từ phía quốc gia tiếp nhận đầu tư, thì chấp nhận để nhà đầu tưnướcngoài khởi kiện là nhằmđẩymạnhtựdo hóađầutưđểthu hútđầutưnướcngoài, đápứngnhucầutăngcườnghộinhập kinhtếquốctế.Đây còn
được đánh giá là một trong những hình thức bảo hộ đầu tưđối với nhà đầu tưnước ngoàicủaquốc gia tiếp nhận đầu tư. Có nhiều cách khác nhauđểquốc gia tiếp nhậnđầu tư áp dụng thuyết miễn trừchủ quyền tương đối haytừchối quyền miễn trừtrong đầutư quốc tê,cụ thể, dướicác hình thức pháp lý như quyđịnh trong điềuước quốc tế,hợpđồng đầu tư, pháp luật quốc gia hay hình thức pháp lý khác. Trongđó,điềuước có thểlà những công ước chung như Công ước của Liên hiệp quốcvềmiễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia được thông qua bởi Đại hội đồng Liên hiệp quốc ngày 02/12/2004, Công ước ICSID 1965, các IIAs. Những quy định này trở thành căn cứ pháp lý để nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện và giải quyết tranh chấp với quốc gia tiếp nhận đầu tư. Theo số liệu thống kê của Trung tâm ICSID, kể
từkhi ra đời cho đến nay có tới 631 vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhậnđầutư được đưa ra Trung tâm này dựa trên cơ sở nền tảngcác cam kết trong Điều ước quốc tế (có thể là BITs, FTAs hoặc các loại điều ước khác). Trong khi đó, chỉ có 108 vụ được đưa ra theohợp đồng đầu tưvà 7 vụ dựa trên căn cứkhác (chỉ duy nhất 01 vụ dựa vào pháp luật đầu tư của nhà nước)[107]. Quyđịnh củapháp luậtđầutư quốctế sẽtạo cho các nhà đầu tưnước ngoài mộttrạng thái cólợithế và tạo ra khả năng làm để miễntrừgiải quyết tranh chấp khỏi tòa án quốc gia. Tất cả các vấn đề của việc áp dụng thuyết miễn trừchủ quyền tuyệt đốiđối với các thực thể nhà nước đã rất nan giải, nhưng hiện nay được giải quyết bằng việc chấp nhận rộng rãi các quyđịnh về việc miễn trừ, không thể bị kiện bởi các thực thể nhà nước mà có tham gia vào các hoạt động thương mại. [58, tr.21]
2.1.2.2. Nội dung tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế.
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư phải làtranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế. Đặc điểm thứ nhất của tranh chấp có vị trírất quan trọng nhưng để phân biệt với các tranh chấp khác thì phải cần tới đặc điểm
thứ hai vớ. Điều đó có nghĩa tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưphải là tranh chấp có nội dung về đầu tư chứ không phải là tranh chấp trong lĩnh vực khác, muốn xác định đúng loại hình tranh chấp phải xem nội dung của tranh chấp nhưthếnào. Hay nói cách khác nội dung của tranh chấp có thuộc
phạm vi nội hàm khái niệm “đầu tư” hay không. Đây là một trong những khái niệm cơ bản trong pháp luật đầu tư quốc tế, thuật ngữ này được hình thành trong phạm vi của luật về trách nhiệm của nhà nước và về cơ bản bao gồm các quyền tài sản của người nước ngoài [58, tr.21]. Không có một khái niệm duy nhất và bất biến về “đầu tư”, mà khái niệm này thayđổi theo thời gian, tùy thuộc vàosựthayđổicủa các quan hệ kinh tế quốc tế [43,tr.357].Tương ứng với mức độ bảo hộ, “Đầu tư” có thểđược định nghĩa theo nghĩa rộng hoặc hẹp, tức là nếu theo xu hướng bảo hộ thì khái niệm “đầu tư” được mô tả cụ thể về loại vốn được góp sau khiđược đưa vào quốc gia tiếp nhận đầu tư hơn là nguồn gốc ban đầu và vì vậy có sự kết nối với khái niệm tài sản. Tuy nhiên, cuộc cách mạng về khái niệm tài sản đã được mở rộng từ tài sản hữu hình sang tài sản vô hình, quyền sở hữu trí tuệ, các quyền hợp đồng, và nhiều hình thức khác của các giao dịch kinh tế” [68, tr.35]. Một khái niệm rộng với việc thừa nhận hầu hết các hoạt động kinhtế làhoạt động đầu tưquốc tế sẽ được cho làkhông cần thiết vì ảnhhưởng đến chủquyền quốc gia, giảmchủquyền và vai tròđiều khiển của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với các hoạt động kinh tế sẽ cũng dẫn tới sựkhông phùhợptrong thương mại và các hình thức khác củasựđiềuchỉnh kinh tếxuyên biên giới. Khái niệm rộng nhưvậyđược xây dựng trong hàng loạt BITs, thậm chí khái niệm này còn mang tính mô tả, trong đóhoạt động đầu tưđược xác định bằng danh mục tài sản có giá trịđểminh họa hoặc đầyđủnhư bất động sản, các quyền tài sản trực tiếp, các tài sản hữu hình, cổ phần, các quyền sở hữu trí tuệ, quyền tài sản vô hình, các hợp đồng chuyển nhượng đất đai.Mức độ cụ thể của danh mục tài sản này trong từng hiệp địnhlà khác nhau.Ví dụ, hệthống các IIAs của Ấn Độ được ký kết từ đầu nhữngnăm 1990 đến trước thời điểm ban hành mẫu BIT năm 2015 đều có khái niệm đầu tư dựa trên tài sản. Ví dụ khái niệm đầu tư theo mẫu BIT năm 2003 có quy định dựa trên yếu tố tài sản, cụ thể Điểm b Điều 1 mẫu BIT năm 2003 quy định “ Đầu tư có nghĩa là mọi loại tài sản được thiết lập hoặc đạt được bao gồmcảsựthayđổi vềhình thức của các hoạt động đầu tư, phù hợp với pháp luật quốc gia thành viên nơi hoạt độngđầu tưđược tiến nhành và đặc biệt
không ngoại trừ bao gồm….:”. Khái niệm đầu tư này đã quy định về mọi loại tài sản sau đó liệt kê cụ thể từng loại tài sản đầu tư. Được xây dựng trên nền tảng mô hình
khái niệm đầu tư dựa trên yếu tố tài sản tàisản được xâydựng từđầu những năm 1960 trong BITs của Cộng hòa Liên Bang Đức. BIT giữa Đức với Malaysia đã đưa ra mẫu khái niệm hoạtđộng đầu tư và được nhiều quốc gia chấp nhận. Các BITs giai đoạn đó chủ yếu được ký kết giữa nước phát triển với các nước đang phát triển
và các nước xã hội chủnghĩa cũ chứkhông có BITs giữa hai nước phát triển –
những nước xuất khẩu vốn – với nhau. [60, tr.1-9]
Khái niệm đầu tư dựa trên tài sản có thể tiềm ẩn nhiều rủi ro như được hiểu và giải thích theo nhiều nghĩa khác nhau. Ngoài ra, cóthểdẫntớikhông hiểu thống nhấtvềthành phầncủahoạtđộngđầutư,mộtsốkhái niệm trong BITsđãmô tả và chấp nhận cả những hoạt động đầu tư tối thiểu và gián tiếp. Hậu quả của những khái niệm rộng như vậy là thậm chí nhà đầu tư cá nhân riêng lẻ chỉ nắm giữ0,01%cổphần trong công ty có hoạtđộngđầutư trên lãnhthổcủathành viên Hiệp định BITs cũng có thể khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư ra trọng tài quốc tế.Đồngthời, hình thứccủađầutư gián tiếp cũng khôngđượcđịnhnghĩa một cách cụ thể sẽ dẫn tới nhiều chủ thể có quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, tạo cho chi nhánh của nhà đầu tư nước ngoài quyền khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư khi thực chất hoạt động đầu tư của chi nhánh được tiến hành trên lãnh thổcủa mộtnướckhông phải thành viên hiệpđịnhnhưng dolậpluận rằng hoạt độngđầutư có nguồn gốctừnhàđầutưnướcngoài cótrụsởởmộtnướcthành viên hiệp định [60,tr.1-9].
Mặc dù, khái niệm đầu tư rộng, đôi khi được quy định như bao gồm mọi loại tài sản, một số IIAs hiện đại đã giới hạn phạm vi của đầu tư quốc tế, đặc biệt liên quan tới quyền hợp đồng và đất đai, trong đó yêu cầu rằng tài sản có các đặc điểm nhất định đểđảm bảo tính chất của hoạt động đầu tư. Ví dụ, FTA giữa Mỹ và Singapore, quyđịnh rằng tàisảnsẽkhôngđượccoi nhưđầutưnếuchỉdựatrênyếutốhình thức tài sản, quan trọng là phải phù hợp với đặc điểm của đầu tư như được coi là cam kết về vốn đầu tư, mong muốn tìm kiếm lợi nhuận và xử lý rủi ro. Khái niệm đầu tư trong TPP, EVFTA cũng có cách tiếp cận tương tự như trong FTA giữa Mỹ và Singapore.
Thực tiễn cũng có những hiệp định không định nghĩa cụ thể về đầu tư nhằm làm tăng khả năng thảo luận mở rộng về phạm vi và giới hạn của khái niệm đầu tư [58,
tr.24] như CôngướcICSID năm 1965 [4]. Khái niệm theo nghĩa rộng còn xuất hiện trong Bộ luật tự do dịch chuyển vốn của OECD, trái ngược với các IIAs theo xu hướng bảo hộ và tương tự như quy định của EU các hiệp định này xem xét đầu tư nước ngoài bằng cách nhìn nhận các yếu tố liên quan đến việc dịch chuyển vốn và hình thức banđầu như một hoạt động đầu tư. Bộ luật của OECD về tự do dịch chuyển vốn quyđịnh trong Phụ lục A một bản mô tả chi tiết về các hoạt động kinh tế mà duy trì dòng lưu chuyển vốn đầu tư, đầu tư là nổi bật nhất.
Bên cạnh khái niệm đầu tư dựa trên tài sản với nghĩa rộng, pháp luật đầu tưquốc tếđãhình thành khái niệm đầu tư theo nghĩa hẹp hơn, khái niệm đầutư dựa trên doanh nghiệp [86].Từnhững hạn chếcủa khái niệmđầu tư theo nghĩa rộng, muốn giúp cho các quốc gia gảmnguy cơbịkhởi kiện bởi các nhà đầu tưnước ngoài thì cách xây dựng kháiniệm đầu tưdựa trên doanh nghiệp là tất yếu và phùhợp với yêu cầu số một là phải thu hẹp phạm vi của hoạt độngbảo hộ, từ đóloại trừđược những căn cứ pháp lý để nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư. Điều này, cũng được cho là giúp làm cân bằng hơn những lợithếmà nhà đầu tư nước ngoài đang có được theo các BITs trước đó.
2.1.2.3. Tính chất các hoạt động của quốc gia tiếp nhận đầu tư
Hoạt động của quốc gia tiếp nhận đầu tư là nhân tố nền tảng trong xác định tranh chấp, vì tranh chấp nàychỉphát sinh từhành vi vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tưchứ không phải từ hành vi vi phạm của nhà đầu tư nước ngoài. Trong quá trình tiến hành cáchoạt động đầu tưquốc tế tại quốc gia tiếp nhận đầu tư, nhàđầu tưnước ngoài sẽ phải đối mặt với các hành động và biện pháp được tiến hành bởi nhànước cóchủ quyền hoặc bộ phận của nhà nước trong phạm vi thẩm quyền [116, tr.10]. Hành động và biện pháp đó có thể là: hoạt động hành chính của các cấp thực thi thẩm quyền ảnh hưởng tới nhà đầu tư nước ngoài; vi phạm hoặc cáo buộc vi phạm hợp đồnghay thỏa thuận; Thuhồihoặctừchối giấy phép; Các vi phạmhợpđồng;Hoạt động lập pháp, tuy nhiên hoạt động nàyhiếm khi bị kiện [40], thậm chí xử lý hình sựđối với cá nhân nhà đầu tư nước ngoài. Thực tế, tranh chấp này chủ yếu liên quan đến cácvấnđềvềchính sách công và thách thứckhảnăngcủacác quốc gia trongđiều
chỉnhlợiích công, thậm chí những chính sáchđócóthểgâytổnhạiđếnlợiích cánhân, trong trường hợp này là lợi ích của các nhà đầu tư nước ngoài [116, tr.10]. Trong thực tế đã có nhiều vụ kiện xảy ra, trong đó nhà đầu tư nước ngoài đã khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư do những hành động của các cơ quan nhànướccó thẩm quyền trong nhànướcđó ra cơ quan nhànướccó thẩm quyền. VídụvụCông ty PGSE GLOBAL Inc. Kiện Thổ Nhĩ kỳ về việc Nhà nước vào tháng 3 năm 2001 đã ban hành Luật 4628 để loại bỏ khả năng xin Bảo Lãnh ngân khố cho dự án của Công ty PGSE GLOBAL. Công ty cho rằng với quyết định trên đã phá vỡ hoạt động đầu tư của Công ty vì trước đó Thổ Nhĩ Kỳ đã có ưu đãi về bảo lãnh ngân khố cho các Công ty tư nhân được thành lập nhằm truyền phát điện và bán điện cho Nhà nước. (Vụ kiện số ARB/20/5 Award 19 January 2007); Vụ MTD Equity kiện Chi lê năm 2004 số ARB/01/7, phán quyết ngày 25 tháng 5 năm 2004, đoạn 64. MTD Equityđã nhận được quyền đầu tư từ cơ quan chức năng về đầu tư của Chi lê. Tuy nhiên sau đó công ty này bị từ chối cấp phép đầu tư vào lĩnh vực phát triển bất động sản
[40]. Vụ kiệngiữa Trịnh Vĩnh Bìnhđốivới Việt Nam, nhàđầu tưđã kiệndựa trên hành vi của cơ quan tư pháp của Việt Nam trong việc tịch thu tài sản của nhàđầu tư.
[125] Ngoài ra, vụ Công ty South Fork kiện Việt Nam do Ủy ban nhân dân tỉnh Bình Thuận ra quyết định thu hồi đất đã được giao của South Fork cho Công ty khác. [126]
Như vậy, hành vi của quốc gia tiếp nhận đầu tưbịnhà đầu tưnước ngoài khởi kiện có thể xuất phát từ hoạt động mang tính lập pháp, hành pháp và tư pháp của các cơ quan, cán bộ công chức hoặc chủ thể khác mang quyền lực nhà nước chứkhông bị bó hẹp ở trong một hình thức hoạt động nhất định nào.
2.1.2.4. Tính chất cam kết đầu tư
Một đặctrưng nữa của tranh chấp giữa nhà đầu tưnướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư là thực tế bản chất của mối quan hệ giữa các bên tranh chấp liên quan tới cam kết dài hạn, đôi khi yêu cầu sự kết nối bên trong phức tạp giữa hai bên nên dẫntới sựphụthuộc lẫn nhau giữa nhàđầu tưnước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầutư, giữa nhàđầu tưnước ngoài với những chủthểkhác có liên quan tại quốc gia tiếp nhận đầu tư. Ví dụ, người dân của một nước có thể phụ thuộc vào nhà
đầu tưnước ngoài vì các điều khoản về dịch vụ công, khi nhà đầu tư nước ngoài đóđã cam kết góp một sốvốn nhất định cho doanh nghiệp với một khoản lợi nhuận đầu tư hoàn lại chỉcóthểcó sau một sốnăm. Vì vậy, nhà đầu tưnước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư có thể vẫn cam kết duy trì mối quan hệ làm việc mặc dù
tồn tại tranh chấp giữa họ [116, tr.12]. Điều này sẽ tác động tới pháp luật nội dung và hình thức giải quyết loại hình tranh chấp này. Ví dụ, cam kết dài hạn sẽ cóthểlàm tăng khả năng quốc gia chấp nhận đầu tư bị kiện do nghĩa vụ khó được đảm bảo trong mọi thời điểm vì sự hiện hữu của những biến cố về kinh tế, chính trị của quốc gia tiếp nhận đầu tư.
2.1.3. Nguyên nhân phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư nướcngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
2.1.3.1. Sự khác nhau về lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
Bản chất tranh chấp luôn mang màu sắc của sự xung đột về lợi ích giữa các bên chủ thể trong tranh chấp. Trong quan hệ đầu tư quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có lợi ích không giống nhau. Nhà đầu tư nước ngoài luôn mong muốn tìm kiếm và tối đa hóa lợi nhuận tại nước tiếp nhận đầu tư bằng những hình thức, phương thức khác nhau và dịch chuyển lợi nhuận đó về nước, thì ngược lại quốc gia tiếp nhận đầu tư lại luôn kỳ vọng hoạt động đầu tư quốc tế sẽ có những đóng góp đáng kể cho nhà nước và xã hội như đóng nhiều thuế, tạo ra nhiều việc làm, cải thiện cơ sởhạ tầng, đồng thời đảm bảo duy trì việc bảo vệ môi trường, phúc lợi xã hội… Sự khác nhau này đã tiềm ẩn khả năng có xung đột, mâu thuẫn giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư khi nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư tại nước tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư. Đặc biệt, quốc gia tiếp nhận đầu tư có địa vị pháp lý khác với nhà đầu tư nước ngoài, quốc gia có những lợi thế so với nhà đầu tư vì quốc gia mang chủ quyền quốc gia nên dễ dàng thực hiện quyền chủ quyền đối với nhà đầu tư nước ngoài theo các học thuyết về chủ quyền quốc gia truyền thống của công pháp quốc tế. Trong điều kiện đó, lợi ích của nhàđầutưdễbị ảnhhưởngvà thiệt hại. Do vậy, trong lịchsửcủapháp luậtđầutư quốctế,quốc gia có nhàđầutưđãphải xây
dựng chính sách, pháp luật nhằm bảo vệ nhà đầu tư của nước đó ở nước tiếp nhận đầu tư. Thực tiễn, lịch sử pháp luật đầu tư quốc tế đã chứng kiến “có sự song song giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài với lợi ích của quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài” [74, tr.33] trong loại hình tranh chấp này.
Từ xung đột về lợi ích giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưnên khi quốc gia tiếp nhận đầu tư muốn bảo vệ lợi ích của quốc gia thì dễ dẫn tới phá vỡ các trật tự pháp lý đã được hình thành giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và quốc gia có nhà đầu tư nước ngoài, giữa quốc gia tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài dưới các hình thức pháp lý tương ứng là các IIAs, pháp luật quốc gia, hợp đồng đầu tư hay căn cứ pháp lý khác. Các trật tự pháp lý này được ghi nhận trong các nguyên tắc, tiêu chuẩn về tự do hóa và bảo hộ đầu tư. Tuy nhiên, cũng xuất phát từ lý do lợi ích khác nhau, nên có nhiều trường hợp chưa hẳn có hành vi vi phạm của quốc gia tiếp nhận đầu tư nhưng nhàđầutưnướcngoài nhận thấy quyềnlợibịxâm phạm thìvẫncóthểsửdụng quyền khởi kiện quốc gia tiếp nhận đầu tư và làm phát sinh vụ kiện.
2.1.3.2. Sự thay đổi của bảo hộ đầu tư quốc tế
Khác biệt về lợi ích là nguyên nhân căn bản làm phát sinh tranh chấp về bản chất và thực tế, nhưng ở góc độ pháp lý, tranh chấp này chỉ thực sự tồn tại một cáchđộc lập nhưmột loại tranh chấp tồn tại bên cạnh tranh chấp giữa nhàđầu tưvới nhàđầu tưhay giữa quốc gia có nhàđầu tưvới quốc gia tiếp nhận đầu tư (SSDS) khi cósự xuất hiện cơ chế giải quyết riêng cho loại hình tranh chấp này do sự thay đổi của bảo hộ đầu tư quốc tế.
Cùng với sự phát triển của các hoạt động thương mại quốc tế giữa các quốc gia, đầu tư quốc tế đã trở thành một trong những nhân tố mấu chốt trong định hình nền kinh tế kể từ chiến tranh thế giới thứ hai. Đầu tư quốc tế đóng góp vào sự gia tăng độ giàu có và thịnh vượng của mỗi quốc gia. Dòng chảy về đầu tư luôn được coi là nhanh hơn thương mại toàn cầu và sản xuất trong nước [64, tr.11]. Trong tiến trình lịchsử đó,bảo hộ đầu tưcũng có những bước thayđổi đángkể phản ánh sựthay đổi của bối cảnh kinh tế, chính trị toàn cầu. Bảo hộ đầu tư trong pháp luật đầu tư nói chung, pháp luật đầu tư quốc tế nói riêng bao gồm nhiều hình thức có vai trò,
ý nghĩa khác nhau. Trong số những hình thức bảo hộ đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư là một hình thức đặc biệt. Sự xuất hiện của cơ chế này đánh dấu một bước chuyển của các hình thức bảo hộtrong cuộc cách mạng vềbảo hộđầu tưcủapháp luật. Cơ chếgiải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư chỉ bắt đầu xuất hiện trong pháp luật đầutư quốc tếkhi Công ướsc Washington 1965 có hiệu lực. Thời điểm trước đó,chỉ có các biện pháp như bảo hộ và bảo đảm an toàn cho tài sản của người nước ngoài, các biện pháp bồi hoàn tài sản và chuyển tiền, MFN, NT, đối xửcông bằng và thỏa đáng. Nếu tiếp cận theo hệ thống các BITs, trong giai đoạn BITsđầu tiênchỉcó các biện pháp bảo hộcơ bản và cơ chếgiải quyết tranh chấp giữa quốc gia với quốc gia, xuất hiệntừnăm 1959 đến cuối những năm 1960, thếhệBITs ở giai đoạn thứ hai mới bắt đầu có quy định về trọng tài giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nhưng giới hạn chỉ về vấn đề số tiền bồi thường trong những vụ bị tước quyền sở hữu (những năm 1970 và 1980) và từ đó đến nay bảo hộ dưới hình thức cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài vàquốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càngđược hoàn thiện, nâng cao trong các BITs. Không còn chỉ bó hẹp về bồi thường như giai đoạn ban đầu mà được hoàn thiện hơn cảquyđịnh vềhình thức và nội dung. Sựxuất hiện của ISDSM lý giải bảo hộvềđầu tưcó những thayđổi.Những hình thức bảo hộ đầu tưở thời điểm nhữngnăm 60 đã không thể phát huy được hiệu quả trong bối cảnh đời sống kinh tế, pháp luật của các nước có những thay đổi không ngừng. Với những sự kiện như ở Cuba sau khi Tổng thống Fidel Castro lên nắm quyền lực đã tước đoạt toàn bộ quyền sở hữu tài sản từ hoạt động đầu tưMỹ ở nước này tháng 5 năm 1959 một công ty điện lực của Mỹ ở Brazil đã bị tịch thu tài sản [57, tr.202]. Điều này làm cho các hình thức bảo hộ đầu tưtrong FCNs và đặc biệt cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia và quốc gia không còn phù hợp. Hội nhập kinh tế gia tăng trên phạm vi toàn cầu, phải gắn bảohộđầu tưvớimối quan hệkinh tếđang thayđổi,nênbảohộđầu tư phải chú trọng tới giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng cơ chế riêng với đầy đủ cả quy định về nội dung và hìnhthức. “Cơ chếgiải quyết tranh chấp ICSID ra đời nhằm đáp ứng yêu cầu giải quyết tranh chấp của
cả nhà đầu tư nước ngoài lẫn quốc gia tiếp nhận đầu tư. Nếu tranh chấp được đưa ra giải quyết tại ICSID, nhà đầu tư nước ngoài sẽ không phải chịu sự tài phán mà họ coi là “không công bằng” của tòa án và pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư, còn nước tiếp nhận đầu tư sẽ tránh được nguy cơ bị can thiệp vào công việc nội bộ từ phía quốc gia chủ đầu tư thông qua con đường “bảo hộ ngoại giao” [43].
2.2. Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
2.2.1. Khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ ÁP DỤNG ĐỐI VỚI VIỆT NAM TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ HIỆN NAY
Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiệnLý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện
