Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay

Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Từsựtích tụkinh tếtrong quá trình cạnh tranh,từnhững điều kiện tựnhiên của thị trường như yêu cầu về quy mô hiệu quả tối thiểu, sự tồn tại của các rào cản gia nhập thị trường, sự dị biệt của sản phẩm, sự bảo hộ của quyền lực nhà nước… đãlàm hình thành các doanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thịtrường. Những doanh nghiệp này nắmgiữquyềnlựcthịtrường và thường có khuynh hướng khai thác quyền lực đó bằng cách tác động mạnh mẽ đến các yếu tố của thị trường (về giá cả,

sản lượng,chất lượng…)đểtận thu lợi ích từ khách hàng, người tiêu dùng và triệt tiêu khả năng cạnh tranh của đối thủ nhằm duy trì vị thế của mình. Hậu quả là, làm giảmđộng lựcphát triển củanềnkinh tế(các doanh nghiệp thống lĩnh vẫn cóthểthu được lợi nhuận tối đa mà không cần cải tiến kỹ thuật, áp dụng công nghệ, nâng

cao chấtlượngsảnphẩm…),xâmhạiđếnlợiíchcủangườitiêu dùng (quyền lựa chọn của người tiêu dùng bị hạn chế, do đó phải mua hàng chất lượng kém hơn với

giáđắthơn do doanh nghiệp thống lĩnh ápđặt….),làm méo mó, giảm tính cạnh tranh củathịtrường (các doanh nghiệp đốithủbịchèn ép phải rút khỏithịtrường hoặc không thể gia nhập thị trường). Về mặt lý thuyết, cơ chế tự điều chỉnh của thịtrường có khả năng làm cho vị thế thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp suy yếu dần và cuối cùng bịtriệt tiêu. Nhưng chính những hành vilạmdụng củadoanh nghiệp thống lĩnh thịtrường dường như làm vô hiệu hóa cơchếtựđiều chỉnh của thị trường bằng việc tạo ra những rào cản mở rộng kinh doanh hay rào cản gia nhập thị trường của đối thủ cạnhtranh, khiến cho doanh nghiệp thống lĩnh né tránh được sứcép cạnh tranhtừcácđốithủcó thểlàm lung lay vịthếthống lĩnh củanó hoặc

lạm dụng quyền lực mạnh trên thị trường của mình để bóc lột khách hàng, gây thiệt hại cho khách hàng. Khi đó, sự can thiệp của Nhànước đối với thị trường ở mức độnhấtđịnh là cần thiết đểđảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh và bình đẳng giữa các chủ thểkinh doanh, là cơ sở quan trọng cho sự vận hành năng động, hiệu quả của nền kinh thị trường. Sự can thiệp của nhà nước đối với thị trường được thực hiện thông qua nhiều công cụkhác nhau, trongđó,pháp luật cạnh tranh đượccoi là côngcụquan trọng và hiệu quả nhất.

Luật cạnh tranh đầu tiên củaViệt Nam rađờinăm 2004 vớicác quy định vềkiểm soát hành vilạmdụng vịtrí thống lĩnh thịtrường kháđầy đủ,cụthểvà chi tiết. Tuy nhiên, sau hơn 10 năm thực thi, các quy định này đã bộc lộ nhiều hạn chế. Việc áp dụng các quy định vềlạmdụng VTTLTTđểxácđịnh doanh nghiệp cóVTTLTT, nhận diện vàxửlý hành vilạmdụng vịtrí thống lĩnh thịtrường cònrất

khó khăn, phức tạp. Giai đoạn từ 2006 đến 2017 Cục quản lý cạnh tranh (CQLCT), cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam về quản lý cạnh tranh, mới chỉ thụlý điều tra được 8 vụ việc về hạn chế cạnh tranh (HCCT), trong đó có 4 vụ việc liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Để khắc phục những bất cập của luật cạnh tranh 2004, đồng thời, đáp ứng đòi hỏi về hoàn thiện các thể chế kinh tếthịtrường, nhất là trongbốicảnhhộinhập kinh tếtoàn cầuvớisựtham gia sâu rộng của Việt Nam vào các sân chơi chung của khu vực và thế giới như: Khu vực mậu dịch tự do ASEAN, Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộxuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp địnhthương mạitự

do Việt Nam – EU (EVFTA)… , Luật cạnh tranh 2018 đã được ban hành với nhiều sửa đổi tích cực liên quan đến kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT. Đến nay, Luật cạnh tranh 2018 đã có hiệu lực song nhiều nội dung vẫn chưa được hướng dẫn. Vìvậy, trong bối cảnh giao thời này, việc nghiên cứu, đánh giá các quy định của Luật cạnh tranh 2004 và nhận thứcvềnộidungcủaLuật cạnh tranh 2018 và tìm cách đưa nó vào cuộc sống là hết sức cần thiết.

Bởi vậy, tácgiảđãlựa chọn đềtài:“Kiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” để nghiên cứu với hy vọng rằng kết quảnghiên cứu đềtài sẽcóýnghĩa đángkểcho cải cách môi trường cạnh tranh ở Việt Nam.

2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở phân tích, đánh giá thực trạng quyđịnh vàthực tiễn thực thi pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường, luận án hướng đến mục đích xây dựng các giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường tại Việt Nam.

Đểđạt được các mục đích nghiên cứu cơbảnnhư trên, nhiệm vụcụthểcủa luận án gồm:

– Nghiên cứu làm sáng tỏnhững vấn đềlý luận vềpháp luật kiểm soát hành vi

lạm dụng VTTLTT như phân tích và làm rõ các khái niệm thống lĩnh thị trường, lạm dụng VTTLTT; mục tiêu kiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường của pháp luật cạnh tranh; các học thuyết về kiểm soát hành vi lạm dụng củadoanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thịtrường;nộidungđiều chỉnh pháp luật cạnh tranh đối với hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.

– Tìm hiểu kinh nghiệm của cáchệthống pháp luật khác (Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản) trong việc kiểm soát hành vi lạm dụng củadoanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thị trường để rútra những bài học cho Việt Nam.

– Phân tích, đánh giá thực trạng điều chỉnh pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam.

– Phân tích, đánh giá thực trạng và tìm hiểu nguyên nhân cho việc thực thi chưa hiệu quảcác quy định của luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay vềchống lạm dụng VTTLTT.

-Từthực tiễn của Việt Nam và một sốhệthống pháp luậtđược lựa chọn đểnghiên cứu đề xuất định hướng và các giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu

– Hệ thống quan điểm, đường lối, chính sách của Đảng về cạnh tranh;

– Các quy định pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam.

– Thực tiễn áp dụng pháp luật về về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam. Các báo cáo, tổng kết tình hình thực thi pháp luật về về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam.

– Kinh nghiệm củaEU, Hoa Kỳ, Nhật Bản vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

– Các quan điểm khoa học đã được các tác giả cá nhân và các tổ chức công bốtrong các nghiên cứu vềcạnh tranh nói chung và hành vi lạm dụng VTTLTT nói riêng cả trong và ngoài nước.

Luận án chỉtậptrung nghiên cứupháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT, như vậy sẽkhông baogồmcác hành vi lạm dụng quy địnhriêng cho doanh nghiệp độc quyền như cách phân chia của Luật Cạnh tranh Việt Nam.

3.2. Phạm vi nghiên cứu

– Phạm vivềkhông gian:Đềtài tậptrung nghiên cứu những vấn đềlý luận, thực trạng quy định và thực tiễn thực thi pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT tại Việt Nam; những vấn đềlý luận và quy địnhpháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT tại Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản cũngđược nghiên cứu để đềxuất bài học kinh nghiệm cho Việt Nam.

– Phạm vi thời gian:Đềtài nghiên cứu pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT trong khoảng thời gian từ năm 2004 đến thời điểm hiện tại.

– Phạm vi về văn bản quy phạm pháp luật: Nghiên cứu các quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT trong Luật Cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn thi hành, bao gồm Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

4. Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành mục tiêu nghiên cứu, tác giả sẽ sử dụng kết hợp nhiều phương

pháp nghiên cứu khoa học pháp lý như phương pháp phân tích – tổng hợp, phương pháp lịch sử,phương pháp thống kê…trong đó phương pháp nghiên cứu được sử

dụng chủ yếu là phương pháp phân tích – tổng hợp, phương pháp so sánh.Cụ thể:

Phương pháp phân tích–tổng hợp: Việc phân tích trước hếtđược thực hiện vớicác quy định luật thực định đểphân tích, giải thích vàhệthống hóa các quyđịnh cụthểcủa cáchệthống pháp luậtđượcnghiên cứu.Mụcđích củaviệc phân

tích – tổng hợp các quy định pháp luật là cung cấp một cái nhìn toàn diện,đầy đủ vềcác quy định liên quan đến kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của các hệ thống pháp luật có liên quan đồng thời đưa ra đánh giá việc thực thi các quy địnhđó.Các nguồn được sử dụngđể phân tích bao gồm văn bản pháp luật, án lệ, các học thuyết. Phương pháp phân tích cũng được sửdụngđối với cácvụviệc thực tiễn, án lệtừquá trình thực thi pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT ở Việt Nam vàmột sốhệthống pháp luậtđiển hình trên ThếGiới. Việc phân tích các tình huống nhằm tìm hiểu và đánh giá việc áp dụng các quy định liên quan trên thực tiễn, tìm ra những điểmchưađầy đủ,những điểmcòn bất hợplý trong các quy ðịnhcủapháp luật. Ðồng thời việc sử dụng case study sẽ bổ trợ cho những lý lẽ, luận giải và kiến nghị mà nghiên cứu đưa ra.

Phương pháp so sánh: Phương pháp nàyđượcdùng đểxácđịnh những điểm giống nhau và khác nhaucủacác quy địnhtrong cáchệthống pháp luậtđược nghiên cứu liên quan đến chống hành vi lạm dụng VTTLTT. Việc so sánh,đối chiếu nhằm chỉra những điểmtươngđồng,khác biệt giữa pháp luật Việt Nam vàpháp luật một số nước về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT. Trên cơ sử so sánh, giải thích và đánh giá, luận án sẽ chỉ ra những giải pháp pháp lý phù hợp cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

5. Những điểm mới của luận án

Trên cơsởtiếp thu vàkếthừa kếtquảnghiên cứu ởcác công trình khoa học của các tác giả đi trước,luận án “Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnhthịtrường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay” có những điểm mới nhưsau:

Thứnhất, Luận án đãhệthống,bổsung và làm sâu sắc những vấn đềlýluận vềkiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường. Luận án xây dựng và làm rõ nộihàm khái niệm kiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thị trường và pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

trường. Luận án cũng đã phân tích và làm rõ khái niệm, mục tiêu, các quan điểm tiếp cận vềkiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnhthịtrường và cấu trúc pháp luật vềkiểm soát các hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường theo pháp luật cạnh tranh.

Thứhai, Luận án đãphân tích kháđầy đủ, chi tiết và có hệthống thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụngvịtrí thống lĩnh thịtrường ởViệt Nam hiện nay. Bằng phương pháp so sánh, luận ánđã chỉra những điểm tươngđồng,mức độhội nhập giữa các quyđịnh của Luật cạnh tranh Việt Nam với Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD và một sốhệ thống pháp luật điển hình về cạnh tranh như Hoa Kỳ, EU.

Thứba, Luận án đã phân tích những yêu cầu hoàn thiện pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm vừa đảm bảo quyền tự do kinh doanh củadoanh nghiệp vừa đảm bảo mục tiêucủapháp luật cạnh tranh. Trên cơsởđó,Luận án đãđềxuất những giải pháp mang tính khoa học nhằm hoàn thiện pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường ởViệt Nam trong thời gian tới.

6. Kết cấu của Luận án

Ngoài Mục lục,Mởđầu,Phần tổng quan tình hình nghiên cứu, Kết luận vàDanh mục tài liệu tham khảo, Luận án được kết cấu thành 3 chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về pháp luật kiểm soát hành vilạm dụng vịtrí thống lĩnh thị trường.

Chương 2: Thực trạng pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụngvịtrí thống lĩnh thị trường và thực tiễn thi hành tại Việt Nam.

Chương 3: Phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cạnh tranh vềkiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường ở Việt Nam.

PHẦN TỔNG QUAN CÁC CÔNG TRÌNH NGHIÊN CỨU

1. Tổng quan các công trình nghiêncứuliên quanđếnkiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Mặc dù trong thực tế các trường hợp lạm dụng VTTLTT xảy ra khá thường xuyên nhưngsốlượng các công trình nghiêncứuchuyên ngành dành riêng cho lĩnh vựcnày có thểđượccoi là không đượcdồidào nhưđốivớicác lĩnh vực khác của pháp luật cạnh tranh. Năm 1890, khi đạo luật Sherman được thông qua

tại Hoa Kỳ, trở thành đạo luật đầu tiên trên thế giới về kiểm soát độc quyền, việc nghiên cứu về pháp luật cạnh tranh đã được bắt đầu. Nhưng phải đến đầu những năm 50 củathếkỷ20,mớixuất hiện những nghiên cứu đầu tiên vềlạmdụng VTTLTT sau khi các quy định liên quancủaLiên minh Châu Âu có hiệu lực. Cácnộidung nghiên cứu có liên quan đến chủđềlạmdụng VTTLTTchủyếu nằmtrong những nghiên cứu chungvềluật cạnh tranh, chính sách cạnh tranh,đặcbiệt làvềluật và chính sách cạnh tranh củaLiên minh Châu Âu (EU), Hoa Kỳhaynằmtrong những nghiên cứu mang tính so sánh giữa luật và chính sách cạnh tranh của EU và Hoa Kỳ, vốn được coi là hai mô hình cơ bản của pháp luật cạnh tranh trên Thế Giới.

1.1. Những nghiên cứu về lý luận kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

1.2. Những nghiên cứu về thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

1.3. Những nghiêncứuvềxu hướng pháp luật và những giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

2. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

Từ việc nghiên cứu các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án có thể rút ra một số kết luận sau đây:

Mộtlà,vềmục tiêu của luật cạnh tranh nói chung và chếđịnh lạm dụng VTTLTT nói riêng. Xác địnhmụctiêu thực sự, các côngcụcủa luật và chính sách cạnh tranh là gì không chỉ có vai trò quyết định đến sự khác biệt trong pháp luật cạnh tranh của cácnướcmà còn xácđịnh phạm vi những hành vibịcoi là lạm dụng cần phải được điều chỉnh. Trong nhiều nghiên cứu vềlạm dụng vịtríthống lĩnh của nước ngoài, vấn đề về mục tiêu, công cụ của luật cạnh tranh luôn được đặt ra đầu tiên. Ở Việt Nam những phân tích về mục tiêu thực sự của luật cạnh tranh nói chung haychếđịnh lạm dụng VTTLTT nói riêng đặttrong việc phân tích, đối chiếu với các hành vi cụ thể được luật điều chỉnh chưa được quan tâm nghiên cứu đầy đủ. Dường như chỉ với các quy định của pháp luật liên quan, sự thiếu vắng của chính sách ngành trong các ngành kinh tế tập trung chưa có đủcơ sở để định hình rõ nét cho một chính sách cạnh tranh thống nhất ở Việt Nam.

Hai là,vềkhái niệm và tiêu chí xácđịnh doanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thị trường. Các hệ thống pháp luật nước ngoài sử dụng các thuật ngữ khác nhau như thống lĩnh thị trường (dominance) hay độc quyền (monopoly)nhưng đều đểchỉ hiện tượng một hay một nhóm doanh nghiệp có vị thế đặc biệt trên thị trường với khả năng đưa ra quyết định và hành động một cách độc lập với các đối thủ vàcác chủ thể khác của thịtrường. Luật cạnh tranh Việt Nam có sựphân biệt giữa doanh nghiệp có VTTLTT và doanh nghiệp độc quyền. Luật cạnh tranh không xây dựng định nghĩa VTTLTT mà chỉ đưa ra các tiêu chí, chủ yếu dựa trên mức thịphần của doanh nghiệp đểxácđịnh doanh nghiệp có VTTLTT hay không. Các công trình nghiên cứu trong nước chưa chú ý đến việc nghiên cứu xây dựng

khái niệm doanh nghiệp có VTTLTTđểlàm nền tảng lý thuyết cho việc phân tích hành vi của doanh nghiệp. Trong khi các quốc gia sử dụng các tiêu chí khác nhau đểxácđịnh vịtrí thống lĩnh (dominant position),độc quyền hay có sức mạnh thịtrường đáng kểnhư: thịphần (market share), rào cản gia nhập thịtrường (barriers to entry), quy mô của đối thủ (size of competitors), năng lực tài chínhcủadoanh nghiệp (financial power of enterprise) thì luật cạnh tranh Việt Nam 2004 lại coi thịphần gần như là tiêu chí duy nhất đểxácđịnh vịtrí thống lĩnh củadoanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp. Luật cạnh tranh 2018 tuy có những thay đổi nhất địnhsong thịphần với ngưỡng cốđịnh vẫn làmộttiêu chíquan trọng đểcóthểđưaragiảđịnhkhông thểbácbỏvềVTTLTTcủadoanh nghiệp. Vì thế, các công trình nghiên cứu trongnướccũng mới chỉtập trung phân tích cách xácđịnh thịphần trên thịtrường liên quancủadoanh nghiệp. Cách tiếp cận của Việt Nam mang tính cứng nhắc, thiếu chính xác, không đủ đểphản ánh chính xác vị thế và khả năng tác động đến thị trường của doanh nghiệp, do đó,việc nghiêncứuáp dụng các tiêu chí khác (bên cạnh tiêu chíthịphần) trong việc xác định vị trí thống lĩnh doanh nghiệp là cần thiết.

Ba là,vềkhái niệm hành vi lạm dụng VTTLTT. Không có một khái niệm thống nhất về hành vi lạm dụng VTTLTT giữa các hệ thống pháp luật. Phần lớn pháp luật cácnước đều liệt kê các hành vibịcoi là lạm dụng VTTLTT. Những hành vi được liệt kê như vậy là khác nhau giữa cáchệthống pháp luật nhưng nhìn chung đều mang tính mô tả, minh họa cho suy đoán của nhà làm luật vàthường khôngđủkhảnăng bao quát hết những hành vi lạm dụng mà doanh nghiệp có thể thực hiện trên thực tế. Việc liệt kê thường bị coi là sẽ dẫn tới khảnăng bỏsót hành vi có cùng bản chất vớicác hành viđược liệt kê. Một sốcác nghiên cứu nước ngoài đã cố gắng dựa trên các hành vi được liệt kê trong luật đểtiếp cận bản chất củahành vi nhằm xây dựng mộtkhái niệm có thểbao quát được tất cả các hành vi lạm dụng. Luật cạnh tranh 2004 cũng lựa chọn cách thức liệt kê và mô tả hành vi cụ thể bị coi là lạm dụng thay vì xây dựng một khái niệm mang tính bao quát và đi vào bản chất củahành vi. Các công trình nghiên cứu trong nước hiện cũng bỏ ngỏ vấn đề này.

Bốn là về nhận diện hành vi lạm dụng VTTLTT. Ở nhiều hệ thống pháp luật, trong đó có Việt Nam, việc nhận diện hành vi lạm dụng VTTLTT mang tính hình thức. Vấn đề phân tích để xây dựng các đặc điểm nhận dạng phản ánh được bản

Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường theo pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay

chất củahành vi là hết sức cần thiết. Mặc dù vậy, các nghiên cứu trong nước hiện nay cũng chưa dành sựquan tâm thích đáng cho vấn đềnày.Cảtrên bình diện trong và ngoàinước đều chưa có các công trình nghiên cứu chuyên sâu nhằm phân tích và đề xuất các tiêu chí để nhận diện hành vi lạm dụng VTTLTT. Các hệ thống pháp luật hiện nay chủ yếu liệt kê hành vi và việc xác định các tiêu chí bám vào bản chất để nhận diện hành vi là cần thiết để tránh việc bỏ sót hành vi lạm dụng mang tính phản cạnh tranh

Năm là về nguyên tắc xử lý hành vi lạm dụng VTTLTT. Trong suốt một thời gian dài, cáchệthống pháp luật đều có xuhướngmặc nhiên coi hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh/ độc quyền thịtrường là vi phạm pháp luật (per se illegal) và bị cấm. Việc kết luận một doanh nghiệp cóVTTLTT thực hiện các hành vi lạm dụngchỉdựa trên những phân tích mang

tính hình thức (a form– based analysis), tức là chỉcần xácđịnh là doanh nghiệp đã thực hiện hành vi được mô tả, liệt kê trong luật là đủ để kết luận (per se rule). Xu hướnghiện nay cácnước đã nhận thấy tầm quan trọng của việc xem xét cách tiếp cận dựa trên tính hiệu quả(effects-based approach) và dựa trên khía cạnh kinh tế (economic approach) trong việc thực thi các quy định vềxác định hành vi lạm dụng VTTLTT. Để thực hiện có hiệu quả chính sách cạnh tranh của mình, từ năm 2005 Ủy ban châu Âu đã ban hành một loạt các hướng dẫn mới (Discussion Paper) mang tính cải cách về việc thực thi các quy định về

lạm dụng VTTLTT. Đặc biệt là việc ban hành sách Xanh 2005 (Green Paper 2005) và sách Trắng 2008 (White Paper) cho thấy sự đổi mới mạnh mẽ trong tưduy, chính sách cạnh tranh EU,đặc biệt làquy định về lạm dụng VTTLTT. Cho đến nay việc xử lý hành vi lạm dụng VTTLTT theo luật cạnh tranh vẫn dựa trên cách tiếp cận mang tính hình thức và áp dụng nguyên tắc cấm mặc nhiên.Từgócđộnghiên cứu cũng chưa có công trình nào phân tích khảnăng vận dụng cách tiếp cận mới dựa trên tính hiệu quả(effects-based approach) và dựa trên khía cạnh kinh tế (economic approach) trong việc thực thi các quy định về xácđịnh hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam.

Có thểkết luận là, các công trình nghiên cứu trong nước mới dừng lại ởviệc phân tích, luận giải và nhận diện hành vi lạm dụng VTTLTT hoặc tiếp cận đơn lẻ từng hành vi cụ thể mà chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện và có hệthống các vấn đềlý luận và thực tiễn vềkiểm soát

hành vi lạm dụng VTTLTT ở Việt Nam, để trên cơ sởđó chỉra cơ sở khoa học của việc hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát hành vi

lạm dụng của doanh nghiệp có VTTLTT ở Việt Nam hiện nay nhất là trong bối cảnh Luật cạnh tranh 2018 vừa mớicó hiệu lực, nhiều quy định chưađược hướng dẫn cụ thể.

Từnhững đánh giá trên, cóthểkhẳng định,luận án là công trình nghiên cứu về vấn đề này một cách toàn diện về mặt lý luận và thực tiễn pháp lý ở nước ta hiện nay ở cấp độ luận án tiến sỹ luật học.

3. Những vấn đề luận án tiếp tục nghiên cứu

Trên cơ sở tình hình nghiên cứu và mục tiêu nghiên cứu của đề tài, Luận án sẽ tiếp tục nghiên cứu và làm rõ một cách có hệ thống các vấn đề sau đây:

– Nghiên cứu và hệ thống hóa các vấn đề lý luận nền tảng của chính sách vàpháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT: Khái niệm doanh nghiệp có VTTLTT; các tiêu chí đểxácđịnhVTTLTTcủadoanh nghiệp; khái niệm hành vi lạm dụng VTTLTT, phân loại hành vi lạm dụng VTTLTTcủadoanh nghiệp; mụctiêu chính sách và pháp luật vềlạm dụng VTTLTT; nguyên tắc xửlý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp.

– Nghiên cứu những vấn đềlý luận vềkhái niệm vànộidung pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT. Xác định cụ thể nội hàm và hệ thống quy phạm pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT, như:

+ Nghiên cứu thực trạng pháp luật về xác định doanh nghiệp có VTTLTT.

+ Nghiên cứu thực trạng pháp luật vềnhận diện hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có VTTLTT.

+ Nghiên cứu thực trạng pháp luật vềcơchếkiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có VTTLTT.

– Đánh giá tính hợp lý và bất hợp lýcủapháp luật hiện hành vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT vàsựcần thiết phải có những quy định điều chỉnh phù hợp nhằm vừa đảm bảo quyền tựdo kinh doanh của doanh nghiệp vừa đảm bảo mục tiêu của pháp luật cạnh tranh.

-Đưarahệthống quan điểmhoàn thiện và giải phápcụthểđểhoàn thiện pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

4. Cơ sở lý thuyết và câu hỏi nghiên cứu 4.1. Cơ sở lý thuyết

Sựhình thành của pháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT dựa trên cơ sở lý thuyết, quan điểm về cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường. Cạnh

tranh vừa là quy luật của kinh tế thị trường, vừa là động lực cho sự phát triển kinhtếxã hội, đảm bảo các nguồn lực trong xã hội được phân bổ một cách hiệu quả, lợi ích của người tiêu dùng được bảo vệ. Từ những vai trò quan trọng đó, cần phải bảo vệvà thúc đẩy sự cạnh tranh tự do, công bằng và lành mạnh trên thị trường.

Về khía cạnh kinh tế học thì quan điểm về thúc đẩy tự do cạnh tranh được bắt nguồn từ học thuyết bàn tay vô hình của nhà kinh tế học Adam Smith (1723- 1790).Ông cho rằng, hệ thống cạnh tranh tự do tự nó đã sản sinh ra những quyền lực cần thiết để điều tiết và phân bổ các nguồn lực một cách tối ưu, công quyền không cần phải can thiệp quá sâu vào đời sống thị trường. Tuy nhiên, Adam Smith cũng không loại bỏ vai trò của công quyền trong việc đảm bảo trật tự thị trường. Tuy nhiên, lịch sử phát triển của kinh tế thị trường đã chứng minh, khả năng điều tiết của bàn tay vôhình với thị trường chỉ phát huy tác dụng khi thị trường chỉ tồn tại các quan hệ cạnh tranh lành mạnh và công bằng. Trong trường hợp ngược lại, thị trường cần phải có thêm bàn tay hữu hình của một thếlực đủmạnh đểngăn chặn, trừng phạt những hành vi xâm phạm trật tự cạnh tranh, tính công bằng của thị trường. Nhànước với tư cách làchủthểchính trịnắmquyền lực lớn nhất trong xãhộiphải can thiệp đểđiều tiết đảm bảo sựcạnh tranh bình đẳng,lành mạnh của các chủthểkinh doanh trên thị trường.

Quan điểm, lý thuyết về thị trường cạnh tranh cần có sự điều tiết của nhànước được các nhà kinh tế học và luật học phát triển từ thế kỷ XIX khi mà sự phát triển của nền kinhtếtưbảnsang giaiđoạn độcquyền tư bản với sựxuất hiện của các doanh nghiệp thống lĩnh,độcquyền thịtrường kéo theo những hành vi lạm dụng quyền lực thị trường gây tác động cản trở tự do cạnh tranh, lành mạnh và công bằng kéo theo những cuộc khủng hoảng kinh tế- xãhộinghiêm trọng. Nhànước bằng các công cụ, trong đó, pháp luật được coi là công cụ quan trọng nhất, phải đối trọng vớiquyền lựckinh tếcủacác doanh nghiệp thống lĩnh thịtrường, thực hiện việc kiểm soát nhằm phát hiện và ngăn chặn những hành vi lạm dụng VTTLTT của những doanh nghiệp này để duy trì trật tự thị trường, hạn chế những khuyết tật của tự do cạnh tranh.

Nền tảng lý luận cơbảncho sựhình thành pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTTởViệt Nam là quan điểm của Đảng và NhànướcViệt Nam vềhoàn thiện thểchếkinhtếthịtrường trong điều kiện hội nhập kinhtếquốc tế, trong đó nhấn mạnh sự cần thiết phải đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh,

bình đẳng, minh bạch. Đặc biệt, gần đây tại Nghị quyết số 05 – NQ/TƯ ngày 01 tháng 11 năm 2016 của Hội nghịlần thứtư, Ban chấp hành TW khóa XII, Nghị

quyết số 24/2016/QH14 ngày 08 tháng 11 đều nhấn mạnh nhiệm vụ về cơ cấu lại nền kinh tế, đổi mới mô hình tăng trưởng, nâng cao sức cạnh tranh của nền kinh

tế giai đoạn 2016 – 2020, trong đó,đặt ra nhiệm vụ xây dựng ‘Đề ántổng thể vềchính sách cạnh tranh quốc gia’.

4.2. Câu hỏi và giả thiết nghiên cứu đặt ra khi nghiên cứu luận án

Trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn và các tài liệu có liên quan đến đề tài trong và ngoài nước, cùng với sự tham vấn các chuyên gia, thu thập thông tin từ các cơ

quan quản lý cạnh tranh… Luận án được triển khai với các câu hỏi và giả thuyết nghiên cứu như sau :

Câu hỏi nghiên cứu :

– Thếnào là hành vi lạm dụng VTTLTT ?Thếnào là kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT? Kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT có đặcđiểm vàmục đích gì?

– Cấu trúc, nội dung cơ bản của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT như thế nào ?

– Kinh nghiệm của các nước về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT bằng pháp luật cạnh tranh như thế nào ?

– Thực trạng các quy định pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT tại Việt Nam hiện nay như thế nào ?

– Với những tồn tại, bất cập được nêu ra, cần phải có những phương hướng và giải pháp gì để hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT

Giả thuyết nghiên cứu là :

– Việc xây dựng nền tảng cơsởlý luận và hoàn thiện cơchếkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT cóýnghĩa quan trọng với việc xác lập, duy trì môi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh tại Việt Nam.

– Các quy định của pháp luật Việt Namvềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT vẫn còn những điểm chưa thực sựphù hợp, còn tồn tại những khoảng trống pháp lý.

– Việc hoàn thiện các quy định pháp luật vềvềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTTởViệt Nam là một trong những yêu cầu của quá trình hoàn thiện thểchếkinh tếthịtrường với một chính sách cạnh tranh đảm bảo được quyền tự do cạnh tranh của doanh nghiệp vừa đảm bảo mục tiêu của luật cạnh tranh, phù hợp với điều kiện kinh tế,xã hội của Việt Nam và thông lệ quốc tếtrong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế.

KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN

1. Lý luận và pháp luật về kiểm soát hành vi LDVTTLTT là một vấn đề được quan tâm nghiên cứu cảtrong và ngoàinước.Các nghiên cứu đitrướccóýnghĩa nhất định cho việc đặt nền móng cho các nghiên cứu tiếp theo, trong đó có Luận án này. Tuy nhiên, chưa có mộtnghiên cứu nào nghiên cứu mộtcách có hệthống,đánh giá một cách tổng thể các quyđịnh của Luật Cạnh tranh Việt Nam vềLDVTTLTT trên cơsởso sánh với Luật mẫu củaUNCTAD và một sốnướcđiển hình vềLuật Cạnh tranh, nhất là trong bối cảnh Luật cạnh tranh 2018 vừacó hiệu lực thi hành, nhiều quy định chưa được hướng dẫn cụ thể.

2. Qua việc đánh giá tình hình nghiên cứu đề tài trong và ngoài nước, nghiên cứu sinh cho rằng việc thực hiện nghiên cứu pháp luật về LDVTTLTT ở Việt Nam trong bối cảnh hiện nay là hết sức cần thiết. Nội dung nghiên cứu của luận án làhệthống hóa và hoàn thiện những vấn đề lý luận; phân tích và đánh giá các quyđịnh củapháp luật vềkiểm soát hành vi LDVTTLTTởViệt Nam hiện nay đểtừđó đềxuất các giải pháp hoàn thiện các quy định và cơ chế thực thi pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT tại Việt Nam trong bối cảnh hộinhập kinh tếquốc tế. Kết quả nghiên cứu của Luận án hy vọngsẽcóýnghĩa đáng kểcho cải cách môi trường cạnh tranh ở Việt Nam.

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀLÝ LUẬN VỀ PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM

DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG

1.1. Kiếm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

1.1.1. Khái niệm, đặc điểm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường 1.1.1.1. Khái niệm vị trí thống lĩnh thị trường

Cạnh tranh lành mạnh và bìnhđẳngđóng vai trò trụ cột, đảm bảo sự vận hành năng động, hiệu quả của nền kinh thị trường. Việc cạnh tranh của các doanh nghiệp sẽ tạo ra các sản phẩm có chất lượng cao hơn với giá thành thấp hơn. Kết quả là, chỉcó những doanh nghiệp hoạt động hiệu quả, thu hút được nhiều khách hàng mới có thểtồn tạitrong khi các doanh nghiệp kém hiệu quảsẽbuộc phải rút lui khỏi thi trường. Quá trình cạnh tranh làm xuất hiện những doanh nghiệp có vai trò dẫn dắt thị trường, thay vì bị phụ thuộc, chi phối bởi các quy luật thị trường thì (các) doanh nghiệp này có thểhành động độclập, thậm chí tácđộngngượctrởlại, quyếtđịnhđến các yếu tố của thị trường. Những doanh nghiệp như vậy nắm giữ quyền lực thịtrường (market power) và được gọi là doanh nghiệp có VTTLTT. Đạt được VTTLTT là mong muốn chính đáng của các doanh nghiệp khi tham gia thị trường. Dođó,luật cạnh tranh của các nước đều không ngăn cản các doanh nghiệp đạt được VTTLTT.

Từgócđộkinh tế,VTTLTTđượchiểu là“tình trạng mà những chiến lược kinh doanh của mộtdoanh nghiệp cóthểhay có khảnăng có ảnh hưởng tiêu cựcđến phúclợixãhội”[78, tr. 539]. Khái niệm này phản ánh đặcđiểmcơ bản nhất của thống lĩnh thị trường, đó là hành vi của doanh nghiệp nắm giữ vị trí này có khảtácđộng đến thịtrường, mà tácđộng phổbiến nhất là gây thiệthạivềphúclợixãhội. Tuy nhiên, khái niệm này chưa phản ánh được mối quan hệ cơ bản giữa doanh nghiệp thống lĩnh vớicáclựclượng khác trên thịtrường, cũng như chưa xem xétđến những tácđộng khác nhau mà hành vicủadoanh nghiệp thống lĩnhthịtrường có thể gây ra cho cạnh tranh ngoài tổn thất phúc lợi nói chung.

Từ gócđộkhoa học pháp lý, không có một khái niệm thống nhất giữa các hệthống pháp luật khác nhau về thống lĩnh thị trường. Khái niệm thống lĩnh thị trường trong các hệ thống pháp luật khác nhau được quy định phụ thuộc vào mục tiêu của chính sách, pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó và thường có xu hướng cụ thể hơn so với cách tiếp cận từ gócđộkinh tế của khái niệm này. Việc phân tích khái niệm thống lĩnh thịtrường trong mộthệthống pháp luật nhấtđịnhcóthểxácđịnhđược

mục tiêu của chính sách và pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó [76, tr.7].

ỞEU, nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt độngcạnh tranh, liên quan đến VTTLTT là Điều 82 Hiệp định EC (nay là điều 102 Hiệp định TFEU). Điều 102 TFEU không trực tiếp đưara khái niệm thống lĩnh thịtrường màchỉkhẳng định“cáchành vi mang tính chiến lược được thực hiện bởicác doanh nghiệp thống lĩnh thịtrường, làm loại bỏcạnh tranhmộtcách bất hợp pháp, nhằm duy trì vàcủng cố quyền lực thị trường”bị lên án. Trên thực tế, khái niệm thống lĩnh thị trường được Tòaán tư pháp châu Âu (ECJ) phát triển qua thực tiễn giải quyết các vụ việc. Trong vụviệc Hoffmann-La Roche, ECJđãnêu quan điểm vềvị trí thống lĩnh thị trường là“Vị trí của doanh nghiệp mang sức mạnh kinh tế cókhảnăng ngăn cản cạnh tranh hiệu quảđượcduy trì trên thị trường liên quan bằng cách cho phép nó hành xửđộc lập ởmột mức độđáng kểkhông phụthuộc vàođối thủ cạnh tranh, khách hàng và cuối cùng là người tiêu dùng”[46, đoạn 276].

Tại Hoa Kỳ, các quy định tương tự như quy định tại Điều 82 Hiệp định EC,điều 102 Hiệp định TFEU được nêu tại Mục 2, đạo luật Sherman [94], đạo luật cơbản đầu tiên quy định về chống độc quyền của Hoa Kỳ, thông qua năm 1890. Tuy nhiên, thay vì sử dụng thuật ngữ “lạm dụng VTTLTT”,mục 2 của đạo luật này đềcập đến khái niệm độcquyền vànỗ lực đểđộcquyền, trong đó đã chỉra một vài hướngdẫn cho việc xác định khi nào thì một doanh nghiệp bị coi là độc quyền hay nỗ lực độcquyền. Theo đó,sức mạnh độcquyền được hiểu là“doanh nghiệp cókhả năng (1) định giá cao hơn đáng kể so với mức giá cạnh tranh và (2) cố tình gây ra hành vi này trong khoảng thời gian nhất định nhằm loại bỏđối thủ cạnh tranh mới gia nhập hoặc mở rộng thị trường”. Trong vụ United States v. Grinell Corp [96], Toà án Tốicao HoaKỳcho rằng việc độcquyền bất hợppháp liên quan đến hai yếu tố: (1) sở hữu quyền lực độc quyền trên thị trường liên quan, và(2) việc mua lại hoặc duy trì quyền lựcđó mộtcách cốý, khác với ” sựtăng trưởng và phát triển như là một kết quả của sự nhạy bén trong kinh doanh, ưu thếcủa sản phẩm hoặc là do những điều kiện lịch sử mang lại”.

Luật cạnh tranh Romani quy định về VTTLTT lại chỉ nhấn mạnh yếu tố “khảnăng hành động độc lập”,theođó thống lĩnh thịtrường được định nghĩa là tình huống mà một chủ thể kinh tế có khả năng,ở một mức độ đángkể, hành độngđộc lập với các đối thủ cạnh tranh thực tế và tiềm năng của nó” [101, tr. 179]. Đối thủcạnh tranh tiềm năng được xácđịnh là cácchủthểkinh doanh cókhảnăng xâm nhập vào thịtrường liên quan với sảnphẩm đến từcác khu vực địalý khác,kểcả

hàng nhập khẩu. Khả năng hành động độc lập được xác định dựa trên các yếu tố của cạnh tranh như giácảtrênthịtrường,đầura, tínhđổi mới, đa dạng và chất lượng của hàng hóa, dịch vụ.

Tạichương 2, Luật mẫu vềcạnh tranh của UNCTAD (đãđược sửa đổinăm 2017) [92], vị trí thống lĩnh của quyền lực thị trường (dominant position of market power) được định nghĩa là “tình trạng mà một doanh nghiệp, tự nó hoặc cùng hànhđộng với một số doanh nghiệp khác ở vào vị trí kiểm soát thị trường liên quan của một hoặc một nhóm hàng hóa,dịch vụ cụ thể”

Pháp luật của Canađa coi doanh nghiệp thống lĩnh thị trường là doanh nghiệp nắm giữ quyền lực thị trường. Theo pháp luật Canada, “quyền lực thị trường là khảnănggiữgiá cao hơn mứcgiá cạnh tranh mà vẫn có lợinhuận trong mộtkhoảng thời gian đáng kể, thông thường là một năm”. Trong khiđó,pháp luật của Cộng hòa Pháp sửdụng đồng thời hai cách tiếp cận về quyền lực thịtrường là cách tiếp cận mang tính họcthuyết và cách tiếp cận mang tính thực tiễn. Cách tiếp cận thứnhất đãáp dụngđịnh nghĩa trừu tượngmà các ánlệđãđưara:“doanh nghiệp chiếm vịtrí thống lĩnh là doanh nghiệp có khả năng thoát khỏi cạnh tranh thực chất, không chịu ràng buộc của thị trường và đóng vai trò chủ đạo trên thị trường đó”.Thế nên, thay vì phải tuân theo quy luật của thị trường, doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độcquyền cóthểtựlàm luật trênthịtrườngđó.Cách tiếp cận thực tiễnđượchình thành từtriết lý cho rằng “ngườilạm dụng không hẳn là người muốn lạm dụng, nhưng người lạm dụng chắc chắn phải làngườicó khảnăng lạm dụng”.Thếnên, người ta thừa nhận sựtồn tại của sựthống lĩnh trên một thịtrường khi trênthịtrường đó xuất hiện những hành vi mà nếu có cạnh tranh thực chất thì những hành vi đó đã không thể thực hiện được [13, tr. 233- 234]. Sự khác nhau nói trên đã đưađến những khác biệt vềcăn cứpháp lýđược sửdụng đểxácđịnh vịtrí thống lĩnh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp trong pháp luật của các nước.

Như vậy,mặcdù có cách tiếp cận, quy địnhkhác nhau nhưng cáchệthống pháp luật đều ghi nhận về bản chất, doanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp) có vị tríthống lĩnh hay độc quyền thị trường là doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp)nắm giữquyền lực thịtrường. Quyền lực thịtrường cho phép doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp) hành động độc lập, không phụthuộc vào các quy luật của thịtrường,đối thủ cạnh tranh, khách hàng, hay người tiêu dùng, nghĩa là nó có khả năng chi phối, kiểm soát thị trường.

Trong khi luật cạnh tranh các nước chỉ sử một trong hai khái niệm vị trí thống

lĩnh thịtrường hoặc độcquyềnđểchỉcùng mộthiện tượng pháp lý thì Luật cạnh tranh Việt Namlạicó sựphân biệt giữa vịtrí thống lĩnhthịtrường vàđộcquyền. Theo đó, thống lĩnh thị trường và độc quyền đều để chỉ doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể mà hành vi của nó có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh. Tuy nhiên,“doanh nghiệp đượccoi là có vịtrí độcquyền nếu không có doanh nghiệp nào cạnh tranh vềhàng hóa, dịch vụ mà doanh nghiệp đó kinh doanh trên thịtrường liên quan”[24,Điều 25] tức là độcquyền là tình trạng thịtrường hoàn toàn không có sự cạnh tranh, doanh nghiệp độc quyền khôngcó đối thủ. Trong khiđó,ởthịtrường có doanh nghiệp có VTTLTT,mặcdù doanh nghiệp có VTTLTT có sức mạnh thị trường đáng kể, có khả năng chi phối, kiểm soát thị trường nhưng vẫn tồn tại các doanh nghiệp đối thủ, vẫn có sự cạnh tranh nhất định.

Vì mục đích nghiên cứu của luận án là phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật cạnh tranh Việt Nam về kiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có VTTLTT nên trong phạm vi nghiên cứu của Luận án này, doanh nghiệp có VTTLTT sẽ được hiểu theo cách tiếp cận hẹphơncủapháp luật Việt Nam, tức làsẽkhông bao gồm doanh nghiệp có vị trí độc quyền.

Như vậy, có rấtnhiều cách xácđịnhVTTLTT, nhưng tựu chung lại, có hai nhóm quan điểm.Quan điểm thứnhất cho rằng thống lĩnh thịtrường làkhảnăng của doanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp) duy trì tác động HCCT trên thị trường (chẳng hạn nhưkhảnăng loạibỏđối thủcạnh tranh). Quan điểm thứhai cho rằng quyền lực thị trường là khả năng của doanh nghiệp hành động một cách độc lập với các đối thủcủanó (mà biểu hiện rõ nhất làkhảnăng duy trì giácảtrên mức cạnh tranh mà vẫn thu được lợi nhuận).

Có thểrút rađịnh nghĩa chung vềVTTLTT như sau:Vịtrí thống lĩnh thịtrường là vịtrí của doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp nắmgiữsức mạnh thịtrường đáng kểcó khảnăng gây hạn chếcạnh tranh trên thịtrường liên quan và hành xử một cách độc lập với đối thủ cạnh tranh, khách hàng và người tiêu dùng.

1.1.1.2. Khái niệm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Dưới góc độ kinh tế, hành vi lạm dụng VTTLTT tồn tại một cách khách quan. Với mong muốn duy trì và củng cố quyền lực thị trường mà mình đã dày công vun đắp,các thương nhân thường sử dụng lợi thế có sẵn để làm gia tăng lợi nhuận vàởmức độ nhất định,việc khai thác lợi thế này của các thương nhân nắm quyền lực thịtrường còn có tác dụng thúcđẩy cạnh tranh phát triển. Tuy nhiên, việc sửdụng quyền lực thịtrường này phải dừng lại ởgiới hạn hợp lý.Nếuvượtqua giới hạn này, hành vi của các thương nhân nói trên sẽ trở thành hành vi lạm dụng VTTLTT,

ảnh hưởng nghiêm trọng đến cạnh tranh [28, tr. 66].

Từ góc độ khoa học pháp lý, định nghĩa thế nào là lạm dụng VTTLTT phụ thuộc vào mục tiêu của luật cạnh tranh mỗi nước. Chắc chắn nếu coi hiệu quả kinh tế là mục tiêu chính, thì các hành vi làm giảm phúc lợi phải được coi là lạm dụng. Hoặc cho rằng thương mại công bằng là mục tiêu chính thì hành vi khai thác lợi thế từ vị trí thống lĩnh để đặt ra điều kiện thương lượng có thể bị coi là lạm dụng [76, tr. 10].

Theo Bộquy tắc vềcạnh tranh củaLiên Hợp Quốc đượcthông qua ngày 22/04/1980 và Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD [92], “hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh và vị trí độc quyền để HCCT là hành vi HCCT mà doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền sử dụng để duy trì hay tăng cường vị trí của nó trên thị trường bằng cách hạn chế khả năng gia nhập thị trường hoặc hạn chế quámức cạnh tranh”

Luật cạnh tranh EU không có định nghĩa rõ ràng về “hành vi lạm dụng VTTLTT” thay vàođó,Điều 102 TFEU liệt kê các hành vi nhất địnhbịcoi là lạm dụng VTTLTT. Tuy nhiên, những hành vi này chỉ là những dạng hành vi lạm dụngđiển hình nhất, chứ không phải là một bảng liệt kêđầy đủ. Tươngtự như khái niệm VTTLTT, khái niệm lạm dụng VTTLTT cũngđược giải thích qua thực tiễn các vụviệcđiển hình. Theo tòa án tư pháp châu Âu (ECJ), hành vicủadoanh nghiệp cóVTTLTT có bị coi là lạm dụng hay không căn cứ vào tác động của hành vi đó đối với môi trường cạnh tranh. Chẳng hạn như trong vụ Hoffmann-La Roche & Co. AG kiện Ủyban châu Âu, khái niệm lạm dụngvịtrí thống lĩnhđược xem là: hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, có tác động đến cấu trúc thị trường, làm suy giảm mức độ cạnhtranh của thị trường thông qua việc sử dụng các phương pháp khác biệt với những phương pháp cạnh tranhđược sửdụng trongđiều kiện cạnh tranh thông thường củahàng hóa, dịch vụtrên cơsởcác giao dịchcủacác thương gia, gâytrởngại cho việc duy trì mức độ cạnh tranh đang tồn tại trên thị trường hoặc sự gia tăng mức độ cạnhtranh của thị trườngđó[46, đoạn 285]. Như vậy, khái niệm lạm dụng vịtrí thống lĩnh mà ECJđưara đã bám vào bản chất và có khả năng bao quátđược các dạng hành vi lạm dụng cụ thể khác nhau. Do đó, các hành vi lạm dụngđược liệt kê trong Điều 86hiệp địnhEC (hiện tại là Điều 102 TFFEU) chỉ là những dạng hành vi lạm dụng điển hình nhất,chứkhông phải là một bảng liệt kêđầy đủ.Quanđiểm này được chỉ rõ trong các vụ việc AKZO [49, đoạn 112], [51]. Trên thực tế, việc xácđịnhmột hành vi của doanh nghiệp có VTTLTT có phải là lạm dụng hay không phải dựa trên việc đánh giá tácđộngcủa hành viđó đối với môi trường cạnh tranh. Một hành vi, dù khôngnằmtrong những trườnghợp điểnhìnhđược liệt kê tại Điều 102

TFEU vẫn có thểbịcoi là lạm dụngvịtrí thống lĩnhnếunó domộtdoanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện và có ảnh hưởng tiêu cực tới môi trường cạnh tranh.

Luật Cạnh tranh vàngườitiêu dùng 2010 củaÚcđềcập đến hành vi đơn phương củacác doanh nghiệp cósứcmạnhthịtrường đángkể,ngưỡng này thấp hơn so với các doanh nghiệp thống lĩnh.

Cụthể,Điều 1Mục46củaCCA nghiêmcấmcác công ty cósứcmạnhthịtrường đáng kể lạm dụng sức mạnh thị trường đó trên thị trường liên quan hoặc bất kỳ thị trường nào khác với một trong các mục đích sau (có thể được xác định bằng suy luận):

(i) Loại bỏ hoặc làm tổn hại nghiêm trọng đối thủ cạnh tranh;

(ii) Ngăn chặn việc gia nhập thịtrường liên quan hoặcbấtkỳthịtrường nào khác; hoặc là

(iii) Ngăn chặn hoặc cản trởhoạtđộng cạnh tranh trênthịtrường liên quan hoặc bất kỳ thị trường nào khác.

Mục 46 (1AA) cấm các doanh nghiệp có mức thị phần đáng kể trên thị trườngđịnh giá dưới giá thành trong một khoảng thời gian liên tục.

Mục46Acấmcác doanh nghiệp có sứcmạnh thịtrường đáng kểlạmdụng quyền lực thị trường ở các thị trường xuyên Đại Tây Dương.

Như vậy, có thểquy định theo những cách khác nhau, nhưng quan điểmvềhành vilạmdụng VTTLTTvềcơ bản là tương đồng.Theo đó,hành vilạmdụng VTTLTT là hành vicủadoanh nghiệp thống lĩnh thịtrường vàđồng thời đáp ứng các điều kiện:

– Phản ánh việc thực thi quyền lực thị trường của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh

– Duy trì, củng cố quyền lực của doanh nghiệp đó, tạo ra tác hại kinh tế cho các nhà cung cấp, khách hàng hoặc đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh đó, và

– Những tác hại như vậy sẽ không thể được tạo ra nếu hành viđược thực hiện bởi các doanh nghiệp không có VTTLTT.

Do đó, có thể rút ra định nghĩa chung về hành vi lạm dụng VTTLTT như sau:

Lạmdụng vịtrí thống lĩnhthịtrường là hành vicủadoanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thị trường, khai thác quyền lực thị trường mà nó có để duy trì, tăng cường vị trícủa doanh nghiệp trênthịtrường, gây cản trởcạnh tranh,tổnhạicho cácđốithủvà khách hàng của doanh nghiệp.

Cạnh tranh là hiện tượng riêng có của nền kinh tế thị trường khi mà các doanh nghiệp có quyền tự do kinh doanh và lợi nhuận là yếu tố trung tâm, là động lực thúc

đẩy sự phát triển của sản xuất, kinh doanh. Lạm dụng VTTLTT thực chất là hành vi cạnh tranh củacác doanh nghiệp có VTTLTT trái pháp luật,đạo đứcvà văn hóa kinh doanh,vượtqua ranh giớicủaquyền tựdo kinh doanh. Dovâỵ,cóthểnói, hành vilạmdụng VTTLTT, cũng như cạnh tranh, làmộthiện tượng đặcthù của kinh tế thị trường.

1.1.1.3. Đặc điểm của hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Dù có những khác biệt nhất định trong các quyđịnh vềhành vi lạm dụng, song pháp luật của các nước đều thống nhất rằng nhóm hành vi này có bađặc trưng sau đây:

a.Chủthểthực hiện hành vi là doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp có vịtríthống lĩnh hoặc doanh nghiệp có vị trí độc quyền trên thị trường liên quan

Đặc điểm này thể hiện tính đặc thù về chủ thể của hành vi lạm dụng VTTLTT. Cơsởđểmộtdoanh nghiệp cóthểthực hiệnđượchành vi lạm dụng chính là dựa vào VTTLTT mà nó có, do đó, nếu hành vi không được thực hiện bởi doanh nghiệp có VTTLTT thìsẽkhông bịcoi là hành vi lạm dụng VTTLTT, cho dù hành viđó được mô tả trong luật. Vì vậy, dấu hiệu đầu tiên cần phải chứng minh khi xác định có tồn tại một hành vi lạm dụng VTTLTT trên thực tế là chủ thể thực hiện hành vi là doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có VTTLTT.

Đương nhiên mộtdoanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp)nắmgiữVTTLTT không có nghĩa là doanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp)đó vi phạm luật cạnh tranh, nếu việc có được VTTLTT là hợp pháp. Vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền có thể được hình thành từ sự tích tụ trong quá trình cạnh tranh, từ những điều kiện tựnhiên của thị trường như: yêu cầu về quy mô hiệu quả tối thiểu,sự biến dị của sản phẩm, sự tồn tại của các rào cản gia nhập thị trường; hoặc sự bảo hộ của quyền lực

Nhànước….[22, tr. 12]. Vị trí thống lĩnh đem lại cho doanh nghiệp quyền lực thịtrường và khả năng chi phối các quan hệ trên thị trường,đặc biệt làthể hiện ở khảnăng kiểm soát các yếu tốcủa thịtrường (giá cả, chất lượng, sản lượng, nguồn

nguyên liệu…) đối với loại hàng hoá hoặc dịch vụ mà họ bán hoặc mua. Thực tế làcùng mộthành vi nhưngđược thực hiện bởidoanh nghiệp có VTTLTTsẽcóthểgây ra những tác động mang tính chi phối đến thị trường nhưng nếu được thực hiện bởinhững doanh nghiệp thông thường lạikhông có khảnăng đó.Bởi vậy,chỉkhi doanh nghiệp thống lĩnh thị trường tận dụng khả năng chi phối thị trường mà nó có(nhờ vào việc nắm giữ sức mạnh thị trường hay VTTLTT) để thực hiện những hành vi gây tác động tiêu cực đến cạnh tranh, cản trở cạnh tranh hiệu quả, công bằng thì

Luật cạnh tranh mới cần can thiệp. Lúc này, sự can thiệp của luật cạnh tranh không có nghĩa là phủ nhận sự tồn tại hợp pháp của các doanh nghiệp có VTTLTT màchỉlà chống lạinhững hành vi lạm dụng bất hợppháp củachúng bởinhững hậu quảtiêu cực mà hành vi gây ra cho sự cạnh tranh.

b. Doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh đã hoặc đang thực hiện hành vi lạm dụng gây tác động tiêu cực cho sự cạnh tranh trên thị trường

Hành vi lạm dụng,vềbản chất là việc doanh nghiệp khai thác lợi thếmàquyền lực thịtrường đemlạiđểhạn chế, bóp méo cạnh tranh nhằm trục lợihoặc loại bỏđối thủcạnh tranh. Nhưđãphân tích ởtrên, những hành vi này chỉcó thểthực hiện và gây tácđộngchothịtrường khichủthểtiến hành là doanh nghiệp có VTTLTT. Tương ứng với lợi thế của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường chính là sựyếu thếcủa đối thủ, củakhách hàng. Do đó,trong mốiquan hệvớidoanh nghiệp thống lĩnh thịtrường, cácchủthểnày hoàn toàn ởthếbịđộng,không có quyền tựdo lựa chọn mà buộc phải chấp nhận sựchi phối hay những điều kiện do doanh nghiệp có VTTLTTđưara. Do đó,các quy định vềhành vi lạm dụng thực chất chính là vạch ra giới hạn cho các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường khi cạnh tranh trên thị trường. Dưới góc độ pháp lý, các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh có nghĩa vụđặcthù là “khôngđượclàm giảm mức độcạnh tranh hiện có trên thịtrường” thông qua việc tận dụng những lợi thế mà nó có do sức mạnh thị trường đem lại.

Quan điểm vềnghĩavụđặcthùcủadoanh nghiệp có VTTLTTđược ECJthểhiện rõ ràng vụ Michelin [51] khi cho rằng:

Doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường bản thân nó không phải làmột sựvi phạm màchỉcó nghĩa là, với bất kểlý do nào mà nó có được vịtríđó,doanh nghiệp có nghĩavụđặcbiệt không cho phép hành vicủamình làm giảm hay suy yếu sự cạnh tranh trên thị trường chung.

Khi doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện những hành vi lạm dụng,tứclà vi phạm nghĩavụđặcthùcủanó thì môi trường cạnh tranh sẽkhông vận hành theo đúng quy luật hoặc bị cản trở, bị triệt tiêu nên pháp luật cần can thiệp để tái thiết lập cácđiều kiện thuận lợicho cạnh tranh hoạt động trởlại. Bằng những phương thức khác nhau, Luật cạnh tranh các nước đều cố gắng chỉ ra một ranh giới rõ ràng cho việc xác định đâu là hành vi lạm dụng. Chỉ khi nào các doanh nghiệp có VTTLTT vượt qua giới hạn đó, thực hiện những hành vi bị coi là lạm dụng và bị cấm thì mới bị xử lý.

Một số nước (trong đó có Việt Nam) liệt kê những hành vi nhất định bị coi làlạm dụng trong Luật cạnh tranh và doanh nghiệp thống lĩnh thị trường chỉ bị coi là

thực hiện hành vi lạm dụng VTTLTT khi thực hiện những hành viđãđược liệt kêđó.Nhiều nướccó cách tiếp cận rộng hơn khi vừa liệt kê những hành vicụthểbịcoi là lạm dụng vừa trao quyền cho CQCT trong việc xác định những hành vi khôngđược liệt kênhưng vẫn có thể bị coi là lạm dụng thông qua việc đánh giá bản chất và tác động phản cạnh tranh của hành vi. Các hành vi được pháp luật các nước coi là lạm dụng được xác định dựa trên tác động hạn chế, bóp méo cạnh tranh, khả năng giúp doanh nghiệp thống lĩnh duy trì, củng cố quyền lực thị trường, loại bỏ đối thủvà trục lợi từ khách hàng, người tiêu dùng. Do đó, pháp luật các nước thường phân chia hành vi lạm dụng thành hành vi lạm dụng mang tính loại bỏvà hành vi lạm dụng mang tính trục lợi hoặc phân chia thành hành vi lạm dụng liên quan đến giá vàhành vi lạm dụng không liên quan đến giá.

Cùng nằm trong nhóm hành vi HCCT, là hành vi gây ra tác động tiêu cực cho cạnh tranh, làm cản trở, triệt tiêu, bóp méo cạnh tranh nhưng hành vi lạm dụng VTTLTT phân biệt với các hành vi HCCT khác ở phương thức thực hiện. Nếu nhưhành vi thỏa thuận HCCTđược thực hiện bằng phương thức phối hợp hànhđộng của các doanh nghiệp thì lạm dụng vị trí thống lĩnh hay quyền lực thị trường lại làhành vi HCCT mang tính đơn phương của doanh nghiệp thống lĩnh.

c. Hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnhthịtrường là hành vi mang tính đơnphương của doanh nghiệp.

Hành vi lạm dụng củadoanh nghiệp có VTTLTT là hành vi luôn mang tínhđơn phương, không có sựthỏa thuận hay thống nhất hànhđộngvới bất cứdoanh nghiệp nào khác.Kểcảtrườnghợpnhóm doanh nghiệp thống lĩnhthịtrường thực hiện hành vi lạm dụng quyền lực thị trường thì giữa họ cũng không có sự thỏa thuận hay thống nhất hành động nào, mà bản chất vẫn là hành vi riêng rẽ, đơn phương của từng doanh nghiệp nhưng tổng hợp sức mạnhcủacác doanh nghiệp này sẽgây ra khảnăng tácđộng hạn chếcạnh tranh mà cần có sựkiểm soát. Trong trường hợp các doanh nghiệp này thực hiện hành vi trên cơsởsựthỏa thuận, thống nhất thìhành vi được thực hiện bởi nhóm doanh nghiệp như vậy phải được xác định là hành vi thỏa thuận hạn chếcạnh tranh vàbịđiều chỉnh bởiquy địnhvềkiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chứ không phải là quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

Đặcđiểmnày giúp phân biệt hành vi lạm dụng VTTLTTvớihành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế (luôn được thực hiện bởi từ 2 doanh nghiệp trở lên).

d. Hậu quả của hành vi lạm dụng là làm biến dạng cấu trúc thị trường, cản trở hay thủ tiêu sự cạnh tranh trên một thị trường xácđịnh.

Lạm dụng quyền lực thịtrường luôn gắn với một thịtrườngcụthể, có ranh giới xác định. Doanh nghiệp chỉ có thể có quyền lực trên một vùng thị trường nhất định và nóchỉcóthểlạm dụng quyền lựctrong phạm vicủavùng thịtrường đó. Khiđó,tác động củahành vi HCCT nói chung và hành vi lạm dụng VTTLTT nói riêng làđến toàn thểthịtrường vớiranh giớiđược xác định chứkhông phải chỉriêng đối thủ cạnh tranh nào trong vùng thị trường đó.

Dù có những khác biệt nhất định,songmụctiêu chung của Luật cạnh tranh cácnước đều là bảo vệcạnh tranh hiệu qủatrên thịtrường. Luật cạnh tranh cấm hành vi lạm dụng VTTLTT không phải bởi vìnó được thực hiện bởi doanh nghiệp có VTTLTT hay bởi vì những hành vi ấy mang bản chất khai thác lợi thế mà doanh nghiệp thống lĩnh thị trường có mà chính là bởi những hành vi lạm dụng mà doanh nghiệp thực hiện sẽgây ra tácđộng tiêucựccho cạnh tranh. Cũng giống như các hành vi HCCT khác, lạm dụng VTTLTT có tính chất và mức độ nguy hại cao hơn so với những hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Chúng phá vỡ cấu trúcvận động củabình thường của thịtrường, cóthểmangđến nguy cơ làm biến dạng hay thủtiêu sựcạnh tranh trong nền kinhtế,hay như cách nhìn nhận của Luật cạnh tranh Việt Nam là chúng “làm giảm, làm sai lệch, làm cản trở cạnh tranh trên thị trường”.

Thực tế,việc thực hiện các hành vi lạm dụng VTTLTT có thểgây ra những hậu quảkhác nhau, tácđộng đến những đối tượng khác nhau.Đó có thểlà những thiệt hại vềlợiích mà các doanh nghiệp khác, hoặc khách hàng phải gánh chịu, quyền tự do lựa chọn của khách hàng bị hạn chế, cơ hội cạnh tranh của các đối thủ

bịtướcđoạt,….song nghiêm trọng nhất là làm suy giảm, cản trởtình trạng cạnh tranh của thịtrường. Vì vậy, pháp luật củacácnước đềubuộc cơ quan có thẩm quyền phải chứng minh hành vi lạm dụng đã, đang hoặc có thể sẽ gây hậu quả ngăn cản hay HCCT đáng kể trên thị trường.

OECD cũng đưa ra khuyến nghị về việc xác định hành vi lạm dụng, trong đó họ cảnh báo rằng chỉ có thể chống lại có kết quả sự lạm dụng quyền lực thị trường, khi pháp luật và người thi hành nó xác định được “những hành vicụ thể cóthể gây hạicho cạnh tranh và đánh giáđượcnhững tácđộng toàn diện củachúng trênthịtrường có liên quan [76, tr.160].

Pháp luật một sốnướccoichỉcoi hậu quảcủahành vi lạm dụng là dấu hiệu cấu thành của hành vi nhưng không phải là điều kiện cần phải chứng minhđể xử lýhành vi. Điều này thể hiện rất rõ trong quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam 2004

khi dấu hiệu hậu quả của hành vi lạm dụng được quy định rất chung chung và hầu như không đặtra yêu cầu chứng minh trên thực tế.Trong khiđó,pháp luật của nhiều nước đặtra yêu cầu chứng minh hậu quảcủahành vi lạm dụng như là dấu hiệu cấu thành, đồng thời là điều kiện xử lý doanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện hành vi lạm dụng như luật cạnh tranh của Canada, luật cạnh tranh của Pháp.

1.1.2. Khái niệm,đặcđiểmvà mụcđíchcủakiểm soát hành vilạmdụng vịtríthống lĩnh thị trường

1.1.2.1. Khái niệm kiẻm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Sự tồn tại của các chủ thể có VTTLTT trong nền kinh tế là một tất yếu khách quan. Các doanh nghiệp tham gia vào thị trường luôn mong muốn vànỗ lực để đạt được VTTLTT, chính mục tiêu nắm giữ VTTLTT mà các doanh nghiệp hướng đến là yếu tố, động lực thúc đẩy các doanh nghiệp phát triển, thúcđẩy nền kinh tế phát triển. Cáchệthống pháp luật đềukhẳng định bản thân việc nắmgiữVTTLTT của doanh nghiệp không phải là sai trái. Tuy nhiên, khiởvào VTTLTT, các doanh nghiệp lạicó xu hướng thực hiện các hành vi lạm dụng VTTLTT gây ra các tácđộng tiêu cực cho thị trường, cho nền kinh tế và do đó, hành vi này trái luật, bị lênán. Hành vi lạm dụng VTTLTT là hành vi của doanh nghiệp có VTTLTT khai thác quyền lực thị trường mà nó có để gây hạn chế cạnh tranh, bóp méo thị trường, xâm hại đến lợi ích của các chủ thể kinh doanh khác và người tiêu dùng. Do đó, các hệthống pháp luật đều đặtra nhu cầu kiểm soát đối vớihành vi lạm dụng củadoanh nghiệp có VTTLTT.

Theo Từđiển tiếng Việt [21, tr. 54], kiểm soát là xem xétđểphát hiện, ngăn chặn những gì sai trái. Đây là quan niệm chung vềkiểm soát, theo đó,việc kiểm soát gồm có cácnộidung là (i) xem xét,tứclà theo dõi, kiểm tra, (ii)từviệc xem xét, kiểm tra, thực hiện hoạt động đánh giá, nhận diện, tức là phát hiện những hành vi, những việc có nguy cơ, có dấu hiệu sai trái và (ii) thực hiện việc điều chỉnh, uốn nắn, ngăn ngừa những hành vi và những việcđãđược xác địnhlà códấuhiệu sai trái. Từ điển Luật học [31, tr. 264] cũng có quan điểm tương tự, theo đó, kiểm sát làviệc “ xem xét để phát hiện, ngăn ngừa kịp thời việc làm trái với thỏa thuận, với quy định”. Như vậy,kiểm soát là hành vi pháp lý mang tính chủ động của chủ thể kiểm soát thực hiện việc theo dõi, giám sát, kiểm tra để phát hiện những hành vi có dấu hiệu vi phạm pháp luật của các chủ thể là đối tượng bị kiểm soát, từ đó có hành vi ngăn ngừa,xửlý, loại bỏnhững hành vi trái pháp luật. Kiểm soát là hoạt động cóphạm vi rộng, bao trùm cả hành vi giám sát, kiểm tra, thanh tra. Giám sát, kiểm tra, thanh trađều là những hành viđểchỉviệc theo dõi, quan sát có tính chủđộng,

thường xuyên của chủthểcó thẩm quyền, quađó phát hiện các vi phạm và thực hiện các biện pháp tácđộng cầnthiết đểcác hoạt động đượcđưavềđúng chuẩn mực, quỹ đạo,đảm bảo sự tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định của pháp luật. Trong khiđó,hoạt động kiểm soát đòi hỏi chủ thể phải thực hiện cả việc xây dựng các tiêu chí, nguyên tắc để đối chiếu, nhận diện trước khi thực hiện việc giám sát, kiểm tra. Không chỉdừng ởviệc thực hiện các biện pháp tácđộnghay đưara các khuyến nghị như giám sát, kiểm soát cònđòihỏi chủ thể phải có các biện pháp ngăn chặn, loại bỏvàxửlý các hành vi sai trái. Như vậy, có thểthấy, hoạt độngkiểm soátsẽmang lại hiệu quả cao trong quản lý hơn so với việc giám sát, kiểm tra đơn thuần.

Hoạt động kiểm soátđược thực hiện bởinhiều chủthểkhác nhau,vớinhững phương pháp, mục đích khác nhau ở cả khu vực tư và khu vực công. Có thể là hoạt động kiểm soát nội bộcủacác doanh nghiệp,tổchức hay hoạt động kiểm soát

quyền lực nhà nước, kiểm soát hoạt động của các cơ quan nhànước….

Kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là hoạt động kiểm soát màđối tượng bịkiểm soát là các doanh nghiệp có VTTLTT với mục đích là giám sát, phát hiện vàngăn ngừa hành vilạmdụng VTTLTT. Hoạt động này cóthểđược tiến hành bởi Nhànước,bởi chính các doanh nghiệp tham gia thị trường, hay có thể là hoạt động kiểm soát nội bộ bởi chính các doanh nghiệp. Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của luận án này, hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT được giới hạn làhành vi kiểm soát của Nhà nước đối với đối tượng bị kiểm soát là các doanh nghiệp có VTTLTTđểxem xét, phát hiện nhằm ngăn ngừa vàxửlý các doanh nghiệp có VTTLTT thực hiện hành vi lạm dụng gây hạn chế, cản trở cạnh tranh. Với nội dung như vậy, hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là hoạt động củaNhànước được tiến hànhđối vớicác doanh nghiệp trênthịtrường nhằm đảm bảomôi trường tự do cạnh tranh, bảo vệ lợi ích của Nhà nước và người tiêu dùng. Kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT chính là một nộidung củaviệc thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với thị trường, đối với doanh nghiệp.

Có thể hiểu, kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường là hành vi củacơ quan nhànướcvà cácchủthểcó thẩm quyền thực hiện chức năng quản lýcủaNhànước,tác độngđến các doanh nghiệp thông qua các biện pháp, cách thức khác nhau đểtheo dõi, phát hiện, ngăn chặn vàxửlý các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường nhằm bảo vệ, duy trì trật tự cạnh tranh,đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của Nhànước,các chủ thể kinh doanh khác vàngười tiêu dùng.

Như vậy, chủ thể thực hiện quyền kiểm soát là cơ quan nhà nước có thẩm vàcác chủ thể được trao quyền (các đối thủ cạnh tranh, người tiêu dùng); đối tượngbịkiểm soát là các doanh nghiệp có VTTLTT;nộidung kiểm soát là việc theo dõi, giám sát, phát hiện, khiếu nạihành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường, ngăn chặn và áp dụng các biện pháp chế tài để loại bỏ, xử lý các hành vi vi phạm.

1.1.2.2. Đặc điểm của kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

– Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nhằm tạo lập, duy trìvà bảo vệmôi trường cạnh tranh lành mạnh và công bằng.VớiVTTLTT, doanh nghiệp luôn có xu hướng thực hiện các hành vi thao túng, chi phối thịtrường đểcủng cố và duy trì quyền lực trên thị trường của mình. Một mặt doanh nghiệp thống lĩnh thị trường sẽ tạo ra các rào cản để ngăn cản các doanh nghiệp khác gia nhập thịtrường, ngăn cản các đối thủ mở rộng và phát triển kinh doanh, hạn chế, thậm chítriệt tiêu khảnăng cạnh tranhcủacác doanh nghiệp khác.Mặtkhác, doanh nghiệp có VTTLTT sẽ tận dụng lợi thế, vị trí và quyền lực thị trường mà nó có để tăng giáthành, hạn chếthịtrường, trục lợi từkhách hàng,ngườitiêu dùng, tôi đa hóa lợi nhuận. Hành vi lạm dụng VTTLTT là sai trái, gây hậu quả tiêu cực cho môi trường cạnh tranh lành mạnh, công bằng. Do đó, việc kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là cần thiết với mụcđích là tạo lập, duy trì và bảo vệmôi trường cạnh tranh lành mạnh và công bằng. Có thể nói, hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chính là thể hiện vai trò điều tiết của Nhànước đối với thị trường.

– Đối tượng của kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường là các doanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh thịtrường. Nhưởtrên đãphân tích, lạm dụng VTTLTT là hành vicủadoanh nghiệp đểtácđộng đến cấu trúcthịtrường, kiểm soát các yếu tố cơ bản, phá vỡ các quy luật của thị trường, áp đặt các điều kiện giao dịch bất bình đẳng nhằm duy trì, tăng cường vị trí của doanh nghiệp trên thị trường, gây cản trởcạnh tranh, tổn hạicho cácđối thủvà khách hàngcủadoanh nghiệp. Mộtdoanh nghiệp thông thường, khôngnắmgiữsức mạnh thịtrường đáng kểkhông có khả năng thực hiện được các hành vi gây ra những tác động kể trên. Nói một cách khác, để thực hiện được các hành vi lạm dụng gây hậu quả tiêu cực cho thịtrường, doanh nghiệp phải có sức mạnh thị trường đáng kể, có khả năng dẫn dắt, chi phối thịtrường hay nói cách khác phải là doanh nghiệp có VTTLTT. Do đó,đối tượng bịkiểm soát phải là doanh nghiệp có VTTLTT. Cùng làmộthành vi nếu được thực hiện bởidoanh nghiệp có VTTLTT thì cần phải kiểm soát nhưng nếu được thực hiện bởicác doanh nghiệp khác không có VTTLTT thì không cầnphải kiểm soát.

– Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường nằm trong giới hạn của quyền tựdo kinh doanh của doanh nghiệp. Quyền tựdo kinh doanh là một quyền Hiến định, có tính chất quan trọng, cốt lõi trong việc vận hành nền kinhtế thịtrường. Quyền tự do kinh doanh cho phép doanh nghiệp được chủ độngquyết định cách thức, lĩnh vực kinh doanh, quyết định các vấn đề liên quan đến kinh doanh đểtìm kiếm lợinhuận. Tuy nhiên,tựdo kinh doanh làmộtquyền pháp lý, do đó, không thểcó tựdo kinh doanh tuyệt đốimà phải có giới hạn đặttrong khuôn khổcủapháp luật. Bản thân doanh nghiệp có VTTLTT có quyền tựdo kinh doanh, nhưng việc thực hiện quyền tựdo kinh doanh củadoanh nghiệp thống lĩnh thịtrường không được xâm phạm quyền tự do của chủ thể khác, xâm phạm trật tự cạnh tranh, xâm phạm cáclợiích đượcNhànước bảo vệbao gồm lợiích chung của xãhội, lợi ích của người tiêu dùng. Kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là phát hiện và ngăn cản doanh nghiệp thực hiện các hành vi lạm dụng xâm phạm đến trật tựcạnh tranh,lợiích của nền kinh tế, xã hội vàngườitiêu dùng. Bởi vậy, hoạt động kiếm soát hành vi lạm dụng VTTLTT cùng với các hình thức, cơchếkiểm soát khác đối với doanh nghiệp chính là tạo ra ranh giới của quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp,

– Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trườngdẫn đến hạn chế cácđặcquyền kinh tếcủa doanh nghiệp cóvịtrí thống lĩnhthịtrường. Bảnthân các doanh nghiệp khi thực hiện các hành vi lạm dụng VTTLTT chính là khai thác các lợi thếmà quyền lực thịtrường mang lại, thực hiện các hành vi mang tính áp đặt,

tác động đến cấu trúc thị trường, tước đoạt quyền lựa chọn của các chủ thể khác trên thị trường. Những hành vi lạm dụng mà doanh nghiệp có VTTLTT thực hiện có khảnăng gây táchạichothịtrường chính là nó được thực hiện bởidoanh nghiệp cóquyền lực thị trường. Nếu đặt trong điều kiện không có VTTLTT, những hành viđókhông thể gây tác hại cho thị trường. Có thể hiểu, việc thực hiện được các hành vi

lạm dụng VTTLTT lànhờvào những đặcquyền kinh tếmà doanh nghiệp có VTTLTT có được.Do đó,kiểm soát VTTLTT chính là ngăn cản doanh nghiệp có VTTLTT thực hiện các hành vi mang tính đặc quyền của nó gây tác hại đến trật tựcạnh tranh, xâm phạm lợi ích của xã hội, chủ thể khác và người tiêu dùng.

– Kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trườngbị hạn chế nhất định về phạm vi do ràng buộc của nguyên tắc tự do kinh doanh. Như đã phân tích, quyền tự do kinh doanh là quyền quan trọng của doanh nghiệp, đảm bảo sự vận hành của nền kinh tế thị trường. Do đó, trong hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT từphía Nhànước đối vớidoanh nghiệp,mặcdù làchủthểmang quyền

lực nhưng Nhà nước cũng bị hạn chế nhất định về phạm vi kiểm soát, không được can thiệp quá sâu vào quyền tựdo kinh doanh, quyền tựquyết củadoanh nghiệp trong hoạt độngkinh doanh. Chính điềunàyđòihỏihoạt độngkiểm soát hành vi

lạm dụng VTTLTT phảiđược thực hiện với nộidung, phương pháp và quy trình riêng. Việc kiểm sát hành vi lạm dụng VTTLTT phải đảm bảo vừangăn cản được các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện các hành vi sai trái, lại vừa không được can thiệp quá sâu xâm phạm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp. Tức làđảm bảo yêu cầu hài hòa giữa lợi ích của doanh nghiệp, lợi ích chung của nền kinh tế, lợi ích người tiêu dùng.

1.1.2.3. Mục đích của kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Nhưđãphân tíchởtrên, kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT cóthểđược tiến hành bởinhiều chủthểkhác nhau, dođó sẽcó nhữngnộidung, cách thức vàmụcđích kiểm soát khác nhau.Vớiphạm vi nghiên cứu của Luận án là tập trung vào hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT màchủthểkiểm soát là Nhànướcthì hoạt động kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT nhằmhướngtới những mục đích sau đây:

–Thứnhất, kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là đểbảo vệtrật tựcạnh tranh, bảo vệđộng lực của nền kinh tế. Hành vi lạm dụng VTTLTTsẽgây ra các tácđộng hạn chếcạnh tranh. Khiởvàovịtrí thống lĩnh thịtrường, các doanh nghiệp có quyền lực thịtrường sẽkhai thác sức mạnh củamình đểgiải tỏaáp lực cạnh tranh từphía cácđối thủ, tiếp tục củngcốvịthếthống lĩnhthịtrường của mình. Quy luật cạnh tranh bịbóp méo, mất khảnăng điều chỉnh thịtrường. Cạnh tranh là “linh hồn sống của thị trường”, là động lực phát triển của nền kinh tế. Lạm dụng quyền lực thịtrường sẽdẫn đến bóp méo, triệt tiêu cạnh tranh, khiến thịtrường mất dần sức sống, gây ra những tổn thất rất nghiêm trọng về lâu dài cho nền kinh tế.Hành vi lạm dụngvịtrí thống lĩnh cóthểgây ra những tácđộngkhác ảnh hưởng đến trật tự, sự ổn định của môitrường kinh doanh, kéo theo những hậu quảtiêu cực về mặt xã hội như tình trạng bất bìnhđẳngtrong kinh doanh, sự phát triển kỹthuật công nghệbịcản trở, suy giảm chất lượng đời sống,ảnhhưởng đếncông bằng xã hội. Lạm dụng quyền lực thịtrường cũng tạo ra một ảnhhưởng không tốt đến văn hóa kinh doanh. Hoặc khai thácsựnhẹdạcủangườitiêu dùng, hoặc khai thác sự lệ thuộc của họ, các doanh nghiệp lạm dụng quyền lực thị trường đã ứng xửmột cách “khôngnhân bản”[21, tr. 23]. Nó cũng cổ xúy cho kiểu kinh doanh cá lớn nuốt cá bé, một thứ ứng xử mang tính cướp đoạt hoặc áp đặt trong quan hệ giữa các doanh nghiệp. Do đó,Nhànước vớiviệc phát hiện, ngăn chặn và loại bỏhành vi

lạm dụng VTTLTT là để bảo vệ trật tự cạnh tranh,sự ổn định của môitrường kinh doanh, đảm bảo sự tăng trưởng của nền kinh tế.

–Thứhai, kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là đểbảo vệphúclợixã hội, bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng. Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trườngsẽgây tổn thất về phúc lợi xã hội, tước đoạt lợi ích của người tiêu dùng. Doanh nghiệp thống lĩnh lạm dụng vị trí của mìnhđể đạt mục tiêu tối đa hóa lợi nhuận sẽ dẫn tới sự phân bổ nguồn lực kém hiệu quả, phá hỏng mục tiêu tối đa hóa thặng dư xã hội. Nền kinh tếhoạt động kém hiệu quả, chất lượng sản phẩm giảm sút trong khi giáthành sản phẩm lạigia tăng. Ngườitiêu dùng mấtquyền lựa chọn khi phải chấp nhận mứcgiá cao hơn với chất lượngsảnphẩm kém hơn vàsựđối xửthiếu công bằng từ doanh nghiệp thống lĩnh thị trường. Rõ ràng xã hội sẽ phải gánh chịu những

tổn thất kinh tế nghiêm trọng do mức giá cao và sản lượng dưới mức tiềm năng gây ra. Do đó, việc kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là để ngăn chặn doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện những hành vi khiến cho sản xuất xã hội kém hiệu quả, gây ra những tổn thất về phúc lợi xã hội.

Nói tóm , lạm dụng quyền lực thịtrường cần phảiđượckiểm soátđểbảo vệcạnh tranh như một động lựcphát triển của nền kinh tế, bảovệphúc lợi xãhộivàbảo vệ người tiêu dùng.

1.1.3. Các công cụ kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Vớinhững tácđộng tiêu cực củahành vi lạm dụng VTTLTTđãđượcphân tích ở trên, Nhànước,với tư cách là người quản lý, điều hành nền kinhtế sẽ phải sửcác công cụ, biện pháp khác nhau để kiểm soát nhằm hạn chế, khắc phục những tiêu cựcmà hành vi lạm dụng VTTLTTcủacác doanh nghiệp mang lại. Các côngcụthường được các quốc gia sử dụng bao gồm:

Chính sách thuế

Lợi nhuận luôn là mục tiêu cao nhất của các doanh nghiệp. Do đó, các doanh nghiệp thống lĩnh thịtrường, hay cao nhất làđộcquyền thịtrườngnắmgiữsức mạnh thịtrường luôn có xu hướng lạm dụng vịtrí mà nó có đểkhống chếthịtrường, tăng giá bán nhằm thu được lợi nhuận tối đa. Bằng việc đánh thuế thật nặng vào các doanh nghiệp thống lĩnh, độc quyền thị trường để điều tiết thu nhập của các doanh nghiệp này, Nhànướcmuốn hạn chếhậu quảmà hành vi lạm dụng của các doanh nghiệp này gây ra. Tuy nhiên, biện pháp này cũng có hạn chế, khi mức thuếtăng lên thì các nhà độc quyền sẽ nâng giá bán và có xu hướng giảm sản lượng.

Kiểm soát giá cả

Kiểm soát giá là một biện pháp kiểm soát mang tính trực tiếp đối với hành vi

của các chủthểtham giathịtrường. Các quốc gia thường sửdụng công cụkiểm soát giá để giới hạn lợi nhuận của một ngành kinh tế nhất định, có mức độ tập trung cao.Ởnhững thịtrường có mức độtập trung cao, tồn tạinhững doanh nghiệp cóVTTLTT. Với mụctiêu cuối cùng và cao nhất làtốiđa hóalợinhuận, các doanh nghiệp có VTTLTT thường sử dụng quyền lực thị trường để áp đặt mức giá bất hợp lý. Việc kiểm soát giá cả, trong chừng mực nhất định sẽ kiềm chế lạm phát, giữ giáổn định,ngăn cản đượcviệc lạm dụng VTTLTTcủadoanh nghiệp đểthực hiện hành vi lạm dụng về giá. Tuy nhiên, theo kinh nghiệm thực tế của một số nước, khi sửdụng biện pháp nàycầncân nhắc thận trọng, bởi lẽnếu áp dụng máy móc,đặt toàn bộ hoạt động của nền kinh tế dới sự kiểm soát giá cả chỉ nhằm hạn chế một số

tổ chức độc quyền sẽ dẫn đến hậu quả xấu không lường hết được.

Điều chỉnh độc quyền

Thống lĩnh hayđộcquyền thịtrường đềulà những hiện tượngtồn tạikhách quan trong nền kinh tế thị trường. Nhà nước không thể sử dụng quyền lực để ngăn cản hay loại bỏ tuyệt đối sự hình thành và tồn tại của các doanh nghiệp thống lĩnh,độc quyền thị trường nhưng Nhà nước cần thiết phải sử dụng những biện pháp phùhợp để kiểm soát nhằm ngăn chặn việc thực hiện các hành vi lạm dụng quá mức sức mạnh thịtrường củadoanh nghiệp thống lĩnh,độcquyền do những tácđộng tiêu cực mà hành vi gây ra cho thị trường, nền kinh tế và người tiêu dùng. Nhànước sửdụng một số biện pháp để để điều chỉnh,hạn chế việc lạm dụng quá mức sức mạnh thị trường của doanh nghiệp. Nhà nước quy định về công khai tất cả các yếu tố liên quanđến độcquyền, như là công khai hóa hoạt động,chi phí,lợinhuận của các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền từ đó thiết lập chế độ giám sát của Nhànước,của xã hội và người tiêu dùng [14 tr. 60]; Nhà nước cũng có thể quy định vềhoạt động sản xuất kinh doanh vàlợiích củacác doanh nghiệp có VTTLTT, quy định rõ các danh mục vàsố lượngsản phẩm được phép sản xuất và lưu thông; quy định điều kiện để khống chế đầu ra, đầu vào, tiêu chuẩn, giá cả hàng hóa, dịch vụ.

Quốc hữu hoá

Chính phủ quốc hữu hóa và nắm độc quyền sở hữu đối với các doanh nghiệp độc quyền ở một số lĩnh vực trong nền kinh tế. Về hiệu quả kinh tế, hiện nay người ta chưa khẳng định được tính hơn hẳn của biện pháp này so với các biện pháp điều tiết độc quyền khác. Song, thông thường, giải pháp quốc hữu hoáđược áp dụngđối vớicác doanh nghiệp độcquyền tựnhiên nhằm bảo đảmcung ứng các loại hàng hoávà dịch vụcông cộng cho xã hội mộtcách bình thường. Trong loại biện pháp này cũng không loại trừ khả năng mà Nhà nước thực hiện việc quốc hữu hóa (theo

nghĩa thông thường) với mục tiêu là để sau đó tiến hành tư nhân hóa, hoặc chia nhỏnhà độc quyền thành nhiều doanh nghiệp cạnh tranh với nhau.

Ban hành pháp luật cạnh tranh

Hiện nay hầu hếtcác quốc gia cónềnkinh tếthịtrường đềuđãcó pháp luật cạnh tranh. Các biện pháp pháp lýđượcáp dụng đểchống cạnh tranh không lành mạnh và chống độc quyền thường được áp dụng bao gồm các biện pháp hành chính, biện pháp xử lý về dân sự và hình sự như tuyên bố vô hiệu các hợp đồng, thoả thuận cấu kết các cạnh tranh, tạo thếđộcquyền bất hợp pháp,bắtbuộc khai báo, công khai năng lực cạnh tranh theo quy định của pháp luật, buộc chấm dứt hành vi cạnh tranh không lành mạnh hoặc độc quyền bất hợp pháp và bồi thường thiệt hại đã gây ra, thu hồi giấy phép kinh doanh, buộc đình chỉ hoạt động kinh doanh, phạt tiền đối với các hành vi vi phạm pháp luật, tịch thu các khoản lợi đã hưởng bất chính thậm chí là phạt tù giam có thời hạn đối với người vi phạm.

Vớinhững yêu cầu kểtrên, cùng vớicác thuộc tính củapháp luật, ban hành pháp luật luôn được xem là công cụ hữu hiệu nhất trong tay Nhà nước để can thiệp,điều tiết cạnh tranhmộtcách có hiệu quả. Pháp luật cạnh tranhđượccoi làtrụcột của pháp luật kinh tế công; là “Hiến pháp” của kinh tế thị trường.

Để kiểm soát các hành vi lạm dụng quyền lực thị trường, Nhà nước có thể áp

dụng nhiều biện pháp khác nhau, từ sử dụng các biện pháp hành chính – kinh tế nhưchính sách thuế, quốc hữu hoá, kiểm soát giácả,điều chỉnh độcquyền… cho đến ban hành pháp luật cạnh tranh. Trong số các biện pháp Nhà nước có thể can thiệp đểkiểm soát hành vi lạm dụng quyền lực thị trường thì biện pháp ban hành pháp luật mang ýnghĩa hiệu quảnhất xuất phát từchính các thuộc tính củapháp luật. Pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng quyền lực thịtrường chỉlà một bộphậnnhỏcủa pháp luật cạnh tranh nói chung. Nó là bộ phận ra đời muộn hơn so với bộ phận pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh vì lý do phải có quá trình các doanh nghiệp mới tập trung được sức mạnh kinh tế, trên cơsởđódoanh nghiệp mới thực hiện được hành vi lạm dụng và lúc này pháp luật cần được ban hành để điều chỉnh. Các

biện pháp mang tính hành chính –kinh tếđãlý giải vì sao có những trường hợp ngoại lệ trong việc xử lý vấn đề lạm dụng quyền lực thị trường bằng biện pháp pháp luật, bởi vì dù ít nhiều thì mỗi biện pháp đều có những ưu thế nhất định mà không có biện pháp nào có thể thay thế được. Do đó, nó được lựa chọn áp dụng trong một số những trường hợp cụ thể

1.2. Pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

1.2.1. Khái niệm pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Như đã phân tích ở trên, việc kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thịtrườngcủadoanh nghiệp là cần thiết nhằm bảo vệlợiích chung củanền kinh tế,đảmbảo sựphân bổcác nguồn lựcmộtcách hiệu quả, bảo vệlợiích củangười tiêu dùng. Thị trường có cơ chế tự điều chỉnh nhưng trong bối cảnh xuất hiện các doanh nghiệp thống lĩnhthịtrường thì cơ chế tựđiều chỉnh của thị trường bịcản trở bởi sự lạm dụng quyền lực thị trường của những doanh nghiệp này, do đó, Nhànước,vớitư cách làmộtchủthểcủaquyền lựccông, bằng bàn tay hữu hỉnh cần can thiệp đúng lúc và ở mức độphù hợp đểđảm bảo sự vận hành tích cực của thịtrường.Sựcan thiệpcủanhànướcđốivớihoạtđộngcủacác doanh nghiệp cóVTTLTT chỉ khi những doanh nghiệp này thực hiện những hành vi mang tính lạm dụng, hay nói cách khác Nhànướcthực hiện việc kiểm soátđốivớihành vi lạm dụng VTTLTT của các doanh nghiệp chứ không ngăn cấm, cản trở hoạt động của các doanh nghiệp này. Pháp luật cạnh tranh chỉ xuất hiện trong cơ chế thị trường, nơi có hiện diện củatựdo kinh doanh,tựdokhếướcvàtựdo lập hội, vào đúng thời điểm mà hành vi cạnh tranh đi vượt quá biên giới của quyền tự do kinh doanh

[20, tr. 57].

Nhànướcthực hiện việc kiểm soát hành vilạmdụng vịtrí thống lĩnhthịtrường của các doanh nghiệp chính là thực hiện chức năng quản lý nhànước đối với thịtrường,nềnkinh tế.Bằng các cách thức, công cụkhác nhau, Nhànướcsẽphát hiện, nhận diện các doanh nghiệp có VTTLTT, từ đó giám sát và thực hiện các biện pháp tácđộngmộtcách trực tiếp hoặc gián tiếp đếnhành vicủacác doanh nghiệp có VTTLTT theo hướngngăn cản họthực hiện những hành vilạmdụng gây tácđộngtiêu cựccho thịtrường, xâm phạmđến lợiích chung củanền kinhtế,Nhànước vàngười tiêu dùng. Trong số các công cụ mà nhànước sử dụng đểkiểm soát hành vi lạm dụng vi trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp thì công cụ pháp luậtđược coi là hiệu quả và quan trọng nhất. Bởi chỉ có pháp luật mới quy định cụ thểtrách nhiệm, nghĩavụ,những hành vi mà doanh nghiệp có VTTLTT không được làm và có những biện pháp chế tài mang tính cưỡng chế thi hành.

Pháp luậtvềkiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT của doanh nghiệp là tổng thểcác quy phạm pháp luật do Nhà nướcban hành nhằm phát hiện, ngăn ngừa, loại bỏ và xử lý các hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp có

VTTLTT gây tác động hạn chế cạnh tranh.

Pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là một bộ phận quan trọng củapháp luật cạnh tranh. Nguồn cơbảncủapháp luậtvềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT chính làđạoluật cạnh tranhcủacác quốc gia. Ngoài ra, tùy thuộc vào đặcđiểmriêng củamỗihệthống pháp luật mà nguồn củapháp luậtvềkiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT còn là các văn bản pháp luật quốc gia khác liên quan (chẳng hạn như các luật chuyên ngành), thực tiễn xét xử (án lệ), các học thuyết

pháp lý….

Nguồn cơ bản của pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam là Luật cạnh tranh (Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018) và các văn bản hướng dẫn thi hành. Ngoài ra, hành vilạmdụng VTTLTTcủacác doanh nghiệp ở Việt Nam cũng được điều chỉnh bởi quy định của một số luật quy địnhvềhoạtđộng kinh doanh trong các lĩnh vựcđặcthù (Luậtđiện lực, Luật viễn thông, Luật đấu thầu, Luật sở hữu trí tuệ…).

Có nhiều cơ chế kiểm soát bằng pháp luật khác nhau. Chẳng hạn pháp luật đặt ra các quy định đểnhận diện các hành vi (nhận diện chủthể, nhận diện cách thức thực hiện hành vi) vàđặtra quyđịnh ngăncấmcácchủthểkhông đượcthực hiện các hành viđó,trong trường hợp các chủ thể vẫn thực hiện các hành viđã bị cấm thìbị xử lý vàphải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất định. Pháp luật cũng có thểkiểm soát theo cách thứcmềmmỏng hơn là vẫn cho phép cácchủthểđượctiến hành những hành vi nhấtđịnh,tuy nhiên, việc thực hiện hành vi phảiđặtdướisựgiám sát và tuân theo các điều kiện chặt chẽ để đảm bảo không gây ra các tác động tiêu cực. Đối với cơ chế kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT, các quốc gia thường lựachọn theo phương thứcthứnhất,tứclà pháp luật nhận diện và ngăncấmcác doanh nghiệp có VTTLTT thực hiện các hành vibịcoi làlạmdụng. Do đó,đặc trưng cơ bản của pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT là cách tiếp cận từmặt trái.Tứclà pháp luật quy định vềnhững hành vi mà doanh nghiệp cóVTTLTT bị cấm thực hiện chứ không quy định về quyền và nghĩa vụ, tức là hướng dẫn các doanh nghiệp có VTTLTT được làm gì hay phải làm gì.

1.2.2. Mục tiêu kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường của pháp luật cạnh tranh

Vớivai trò làmộtbộphận không tách rờicủachính sách và pháp luật cạnh tranh, pháp luậtvềkiểm soát hành vilạmdụng vịtrí thống lĩnh/độc quyền cũng hướng đến những mục tiêu chung của chính sách và pháp luật cạnh tranh.

Ở Mỹ, sự ra đời của chính sách chống độc quyền (antitrust policy) là sự phảnứng trướcsựhình thành các tập đoàn tư bản lũng đoạn (Trust) làm tập trung sức mạnh kinh tế, đe dọa sự tồn tại của các doanh nghiệp nhỏ. Chính các doanh nghiệp, nông dân, hộ buôn bán nhỏ đã vận động (lobbied), yêu cầu Chính phủ Mỹ phải cóhành động bảo vệhọ,cũng như bảo vệmụctiêu tốiđa hóalợiích cho ngườitiêu dùng [37, tr 18]. Một số học giả giải thích ý định của các nhà lập pháp HoaKỳ với mục tiêu duy nhất của luật chống độc quyền là phúc lợi của người tiêu dùng,với ýnghĩa là hiệu quảkinh tế[84, tr. 16], mộtsốkháclạicho rằng nâng cao hiệuquảkinh tếkhông phải làmụctiêu duy nhất của Luật chống độcquyền, thậm chí tăng cường hiệu quảkinh tếcòn không phải làmụctiêu chủyếu củaluật chống độc quyền mà mục tiêu chính của luật chống độc quyền Hoa Kỳ là ngăn cản các doanh nghiệp đạt được vàsử dụng quyền lực hay sức mạnh thị trường (market power) đểbuộcngườitiêu dùng phảitrảgiá cao hơn cho hàng hóa và dịch vụcủahọ.Các công ty đã sử dụng quyền lực thị trường một cách không ngay thẳng để tận thu lợi nhuận từ người tiêu dùng, hành vi này cần bị loại bỏ [85, tr. 58].

TạiLiên minh Châu Âu, nhiều quanđiểmcho rằng,sựrađờicủaLuật cạnh tranh EU chủ yếu là vì mục đích chính trị. Chính sách cạnh tranh EU là một công cụđểđạt được các mục tiêu của Cộng đồng chung, cơ bản là, việc tạo ra một khu vực thịtrường chung vớimứcsống cao cho tấtcảnhững ngườidân sống trong đó.Do đó,trong chính sách cạnh tranh củaEC, hai mục tiêu ban đầu đượcđặtra là:đảm bảo hộinhập thịtrường chung và nâng cao hiệu quảkinh tế.Phân tích sâu hơn, nhiều học giả đã chỉ ra, 102 TFEU không chỉ quy định vể vấn đề kiểm soát hành vi

lạmdụng củadoanh nghiệp có VTTLTT mà nó còn hướng tớiviệc thực thi các chính sách trên mộtphạm vi rộng hơn bao gồmchính sách công nghiệp, xã hội, chính trị. Trong nhiều vụ việc, các quy định được vận dụng để bảo vệ hoặc dành ưu ái cho doanh nghiệp nhỏ vàvừa, giữ thị trường mở, bảo vệ đối thủ cạnhtranh, bảo vệngườitiêu dùng hoặc cho phép việc liên kếtdoanh nghiệp đểkhai tháclợithếcông nghệ [80, tr. 27]. Tuy nhiên, từ gócđộthực tiễn, các mục tiêu này có thể mâu thuẫn, chẳng hạn, hội nhập thị trường, đơn giản như là sự cấm phân biệt giá cả giữa các quốc gia, có thểlàm triệt tiêu hiệu quảkinh tế.Từthực tiễn giải quyết cácvụviệc, có thể thấy mục tiêu của chính sách và pháp luật cạnh tranh nói chung và mục tiêu củapháp luậtvềkiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT nói riêng ởEU không chỉlà bảo vệquá trình cạnh tranh (chống lại các hành vi HCCT,đảmbảosựcạnh tranh công bằng) mà còn bảo vệ kết quả của cạnh tranh (chống lại các hành vi gây

thiệt hại cho người tiêu dùng, làm tổn thất phúc lợi xã hội) [80, tr.4]. Rõ ràngđiều 102 TFEU quy định cấmcác hành vilạmdụng mang tính trụclợi(exploitative abuses – những hành vi gây tổn thất cho cácđốitác thương mại, khách hàng của doanh nghiệp thống lĩnh, thậm chí người tiêu dùng) cũng như các hành vi lạm dụng

mang tính loại bỏ (exclusionary abuses – những hành vi lạm dụng gây thiệt hại đến vị trí cạnh tranh của các đối thủ của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường).

Điểm qua luật cạnh tranh của một số nước khác có thể thấy mục tiêu của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT khá đa dạng. Gắn với việc bảo vệ lợi ích công, các quốc gia đặt ra các mục tiêu: (i) Duy trì cạnh tranh, (ii) Duy trì tự do kinh tế, (iii) Hiệu quả kinh tế, (iv) Đạt được sự hội nhập thị trường, (v)Tốiđa hóa tổng phúc lợi, (vi) Tối đa hóa thặng dư tiêu dùng. Bên cạnh đó các mục tiêu khác như: xóa bỏ quyền lực kinh tế, đảm bảo sự gia nhập thị trường dễ dàng, bảo vệphúc lợi của các doanh nghiệp nhỏ cũng được đề cập.

Có thể thấy, mặc dù có nhiều điểm khác nhau giữa các quốc gia, nhưng điểm thống nhất cơ bản giữa các quốc gia về mục tiêu của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát hành vi lạm dụng của doanh nghiệp có VTTLTT là không chỉ bảo vệ quá trình mà còn bảo vệ cả kết quả của cạnh tranh. Trong đó, theo quan điểm cá nhân tác giả, bảo vệ (quá trình) cạnh tranh nên là mục tiêu trước hết và không thể bỏ sót, cho dù mục tiêu cuối cùng của pháp luật cạnh tranh về kiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT là gì. Cho dù mục tiêu cuối cùng là tăng cường phúc lợi xã hội hay thặng dư tiêu dùng thì pháp luậttrướchếtvẫn phải bảo vệcạnh tranh, dù cho đó mớilàcạnh tranh tiềm năng. Luật cạnh tranh không phải là công cụ chính sách, pháp luật duy nhất để đạt được các mục tiêu mong muốn khác nhau của xã hội. Đặc thù của luật cạnh tranh chính là các quy định liên quan đến hành vi HCCT, hay là các hành vi mang tính phản cạnh tranh. Dođó,khi xácđịnh cácmụctiêu còn lạicủaluật cạnh tranh cần cân nhắc và tính đến sự liên hệ giữa mục tiêu đó với mục tiêu bảo vệcạnh tranh (chống lại các hành vi phản cạnh tranh). Chẳng hạn về mục tiêu bảo vệphúc lợi của người tiêu dùng thì công cụ pháp lý đầu tiên phải là luật bảo vệ người tiêu dùng. Luật bảo vệngườitiêu dùng cóthểtấncông bấtcứhành vi nàochỉcần nó gây thiệthạicho lợiích củangườitiêu dùng,bởivìmụctiêu củaluật bảo vệngườitiêu dùng là bảo vệngườitiêu dùng. Luật cạnh tranh phải khác luậtbảovệngười tiêu dùng. Do đó, luật cạnh tranh không thể và không nên tấn công tất cả các hành vi có hại cho người tiêu dùng, trừ khi hành vi đó có tính HCCT và gây hại cho cạnh tranh.Ngượclại, việc bảo vệquá trình cạnh tranh chỉcó ýnghĩa khi mà nó

dẫn đến việc đạt được những kết quả mong đợi từ cạnh tranh. Nói cách khác, (quátrình) cạnh tranh không nên được bảo vệ chỉ vì lợi ích tự thân của chính nó, bởi vìnhư vậy sẽđồng nghĩavớibảovệđốithủcạnh tranh cho những lợiích riêng của chúng. Những phân tích này lý giải vì sao bảo vệ cạnh tranh phải bao gồm cả bảo vệquá trình cạnh tranh và bảo vệ các kết quả mà cạnh tranh mang lại. Luật cạnh tranh nên nhằm vào các hành vi bóp méo, cản trở cạnh tranh và do đó, chúng gây hại cho người tiêu dùng, hay tổng phúc lợi xã hội hay bất kỳ mục tiêu cuối cùng nào được vạch ra bởi chính sách của nhànước.

Suy cho cùng, Luật cạnh tranh là công cụ đểbảo vệ vàđem lại lợi ích cho nền kinh tế,xãhộivàngườitiêu dùng, thông qua việcđảmbảo cạnh tranh trên thịtrường bằng cách ngăn cản các hành vi hạn chế, cản trở, bóp méo cạnh tranh.

Mụctiêu củaluật cạnh tranh trong việc kiểm soát các hành vicủadoanh nghiệp có VTTLTT là ngăn chặn các doanh nghiệp này thực hiện các hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường đểhạn chế, loại bỏ cạnh tranh và do đó gây tổn thất cho phúclợixã hội, thiệthạichongườitiêu dùng. Nói cách khác, việc áp dụng pháp luật kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT không nhằm xoá bỏ vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp màchỉloạibỏhành vilạmdụng VTTLTT đểtrụclợihoặcđểbóp méo cạnh tranh, tiêu diệt đối thủ cạnh tranh.

1.2.3. Các cách tiếp cận về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Ngày nay, việc sử dụng các phân tích, các công cụ kinh tế trong việc áp dụng luật cạnh tranh là một khuynh hướng chung và thật khó có thể tưởng tượngđược bất cứphân tích nào vềluật cạnh tranhlạitách rờivớithực tiễn củanềnkinh tế. Xu hướng này được các nhà kinh tế học và các nhà luật học gọi là “cách tiếp cận kinh tế”(economic – based approach) hoặc “cách tiếp cận dựatrên tácđộng củahành vi”

(effects – based approach). Tuy nhiên, cách tiếp cận ban đầu trong việc áp dụng luật cạnh tranh nói chung và các quy định về lạm dụng VTTLTT nói riêng lại là formed

–based approach. Cách tiếp cậnnày dẫnđếnviệc áp dụng nguyên tắcper se rule trong các quyđịnh vềlạmdụng VTTLTT cũng như các quyđịnhvềthỏa thuận HCCT trong pháp luật các nước. Trong hơn một thập niên trở lại đây, các quyđịnh cấm tuyệt đối của luật cạnh tranh các nước đối với các hành vi nhất định của doanh nghiệp bịcoi làlạmdụng (nguyên tắcper se rule), tuy chậm chạp, nhưng đãdần dần được thay thế bằng các quy định dựa trên nguyên tắc được gọi là rule of reason.

Tiếp cận dựa trên hình thức hành vi (formed based approach) và nguyên tắc vi phạmmặcnhiên (per se rules): Theo cách tiếp cận formed based approach, việc

đánh giámộthành vicủadoanh nghiệp thống lĩnh liệu có phải làlạmdụng hay không chủ yếu dựa trên việc xem xét hình thức (biểu hiện) của hành vi có phù hợp vớimô tảtrong quy địnhpháp luậtvềcác hành vilạmdụng VTTLTT hay không. Khi hành vi bị xem xét có cấu thành pháp lý phù hợp với hành vi bị coi là lạm dụng đượcmôtảtrong luật thì hành viđómặcnhiên bịcoi làlạmdụng VTTLTT màkhông cần phải xem xét hành vi đó có thực sự gây ra những tác động tiêu cực hay không (per se rules).

Nguyên tắcper se ruleđượcphát triển bởicáchọcgiảthuộc trường phái Harvard, bắt nguồn từ nghiên cứu của E.S. Mason và sinh viên của ông là J.S. Bain. Nhómđãthực hiện nghiên cứu thực nghiệm về các ngành công nghiệp củaMỹvà

rút ra được mô hình “S – C – P” (Structure – Conduct – Performance), theo đó, cấu trúc thị trường (Structure) sẽ xác định hành vi của doanh nghiệp (Conduct), và hành viđó sẽ quyết định hiệu quảthị trường (Performance) [33, tr. 22]. Nguyên tắc nàyđượcxây dựng dựatrên quan điểmlàthịtrường luôn vận hành theo cách thức không hoàn hảo, do đó, luật cạnh tranh nên đặt mục tiêu là bảo vệ các doanh nghiệp nhỏ và vừa trước các doanh nghiệp lớn và các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường.

Mô hình S – C – P cho rằng cấu trúc của một ngành công nghiệp cụ thể sẽ dẫn đến các dạng hành vi cụ thể của doanh nghiệp. Cách mà họ hành động sẽ dẫn đến những hậu quả kinh tế nhất định có tác động trực tiếp đến thị trường. Theo logic này, các học giả của trường phái Harvard cho rằng, các thị trường có sự tập trung cao tạo rađộng lực mạnh mẽ cho các nhà độc quyền hoặc các doanh nghiệp chiphối đểthực hiện những hành vilạmdụng như là phương thứcđểcủng cố,mởrộng quyền lực thịtrường.Điều này đương nhiên sẽdẫn đến những biểu hiện tiêu cựccủathịtrường như sự phân biệt đối xử, giảm phúc lợi xã hội, hay tạo ra rào cản gia nhập thị

trường…Do đó,cần áp dụng per se ruleđểcấm tuyệt đối các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp thống lĩnh thịtrường bởichúng là những công cụHCCT mạnh mẽ, mà không cần thiết phải chứng minh là liệu tácđộng HCCT có thựcsựxuất hiện hay không.

Việc vận dụng nguyên tắc tiếp cận dựa trên hình thức hành vi và nguyên tắc vi phạm mặc nhiên trong việc đánh giá các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường về cơ bản sẽ tăng cường sự đảm bảo pháp lý đồng thời giảm chi phíthực thi. Tuy nhiên, việc vận dụng này chỉ có ý nghĩa khi hành viđược đềcập chỉcó tác động một chiều, nói một cách khác nó gần như là luôn luôn hoặc ngược lại, hầu như không bao giờ gây ra các tác động tiêu cực đến kết quả của cạnh tranh như

gây thiệt hại cho người tiêu dùng hay làm giảm phúc lợi xã hội. Thực tế, hầu hết các loại hành vi được quy định trong luật cạnh tranh về lạm dụng vị trí thống lĩnh có thểcó cả tác động chống cạnh tranh và thúc đẩy cạnh tranh và do đó không nên coi làchúng đương nhiên vi phạm. Rõ ràng, chúng ta nên thận trọng khi can thiệp vào chức năng củathịtrườngtrừkhi có bằng chứng rõ ràng rằngthịtrườngđãkhông thực hiện tốt chức năng của nó.

Tiếp cận dựa trên tácđộng củahành vi (effects based approach) và nguyên tắc lập luận hợp lý (rule of reason)

Việc vận dụng nguyên tắc per se rule trong luật cạnh tranh lần đầu tiên bị chỉtrích bởicác nhà kinh tếhọccủađạihọcChicago vào những năm 1970. Các nhàkinh tế học của Đại học Chicago, mà dẫn đầu là G. Stigler, H. Demsetz, R. Bork, R. Posner và Y. Brozen đã đề xuất học thuyết mới. Mô hình của họ về chính sách cạnh tranh dựatrên quan điểmlà“sứmệnh củapháp luật cạnh tranh làđểduy trì, tăng cường và củng cốcácthểchếkinh tếvững mạnh đểbuộc các doanh nghiệp kinh doanh phải đáp ứng người tiêu dùng” [84, tr. 90]. Mục tiêu chính của mô hìnhđượcđềxuất là phúc lợi người tiêu dùng, đạt được thông qua việc thúc đẩy hiệu quả kinh tế.Nó đượcthực hiện đầy đủkhi các nguồn lựckinh tếcủaxãhộiđượcphân bổtheo cách có thể đáp ứng nhu cầu của hầu hết người tiêu dùng. Với xuất phát điểm như vậy, các học giả thuộc trường phái Chicago đã chỉ trích cách tiếp cận trước đây vềhành vilạmdụng VTTLTT.Họđãchứng minh rằng mộtsốhành vilạmdụng nhưng vẫn có tính thúc đẩy cạnh tranh, góp phần nâng cao hiệu quả kinh tế trên thịtrường cụ thể. Chẳng hạn như hành vi bán kèm hay bán hàng theo góithường được các doanh nghiệp sử dụng để giảm chi phí sản xuất và phân phối, cũng như cải thiện chấtlượngsản phẩm. Dođó,việckếtluậnmộthành vi nàođócủadoanh nghiệp thống lĩnh là lạm dụng và vi phạm luật cạnh tranh cần phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể, dựa trên những phân tích về tác động của hành viđối với quátrình cạnh tranh và kết quả của cạnh tranh. Nguyên tắc này được gọi là “rule of reason”. Tuy nhiên, quan điểmcủatrường phái Chicagovềrule of reason không ngay lập tức nhận được sự thừa nhận rộng rãi của các nhà kinh tế. Trường phái hậu Chicago (the

post–Chicago) cho rằng, trong mọitrường hợp, các hành vilạmdụng củadoanh nghiệp thống lĩnh vẫn là công cụ để chúng củng cố, tăng cường và mở rộng quyền lực thị trường, và vẫn phải được thừa nhận là một công cụ HCCT [37, tr. 400]. Qua nhiều tranh luận, các học giả đều thừa nhận rằng, bản thân một hành vilạm dụng cụ

thểcủadoanh nghiệp có VTTLTT có khảnăng tạo racảtácđộng tích cựcvà tácđộng tiêu cực. Vì vậy, đánh giá cuối cùng về hành vi phải phụ thuộc vào từng hoàn cảnh cụthể.Sựmởrộng ảnh hưởng củanguyên tắcrule of reason đồng thời với việc thừa nhận các mục tiêu mới của luật cạnh tranh là phúc lợi người tiêu dùng vàthúcđẩy hiệu quảkinh tếcàng tăng lên.Điều này đòihỏicáchệthống pháp luật phải xem xétlạicác phương pháp và tiêu chuẩn cạnh tranh dựatrên cácmụctiêu mới này. Hai sự thay đổi này cùng nhau tạo ra cách tiếp cận mới của luật cạnh tranh

được gọi là “cách tiếp cận dựa trên tính kinh tế” (economic – based approach) hoặc

“tiếp cận dựa trên tác động hànhvi”(effects – based approach). Phân tích dựa trên hiệu quả kinh tế đòi hỏi một cuộc điều tra sâu về kinh tế trong từng trườnghợp đểđánh giá tácđộng củahành vicủacác doanh nghiệp thống lĩnh trên thịtrường cụthể. Bằng việc tập trung vào hiệu quả của hành vi hơn là hình thức của hành vi, thìcác hành vi kinh doanh đa dạng của các doanh nghiệp thống lĩnh nhằm HCCT sẽ ít có khả năng bị coi là vi phạm luật cạnh tranh hơn. Cách tiếp cận mới này cũng đảm bảo rằng một số hành vi mang tính HCCT dựa trên cách tiếp cận hình thức (formed

– based approach) sẽ được đánh giá một cách khách quan. Bởi thực tiễn kinh doanh cho thấy, các hành vi kinh doanh cóthểcó những tácđộng khác nhau trong các hoàn cảnh khác nhau: chúng có thểthúcđẩy đổimới,cảitiến sảnphẩm trong một sốtrường hợp trong khilạicó thểbóp méo cạnh tranh trong các trường hợpkhác. Do đó,phương pháp tiếp cận dựatrên tácđộng củahành vi có thểphân tích các trường hợp này vớitrọng tâm vào tácđộng thựcsựcủachúng đốivớiphúc lợi ngườitiêu dùng và tăng hiệu quảkinh tếvềtổng thể, do đó có thểcung cấp các phân tích khách quan và chính xác nhất [82, tr. 14].

1.2.4. Cấu trúc pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Pháp luật cạnh tranhvềkiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT,độcquyền các nước tập trung vào 4 vấn đề chính: (1) nhận diện doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có VTTLTT; (2) xácđịnh hành vilạmdụng VTTLTT; (3) quy định hậu quảpháp lý mà doanh nghiệp có VTTLTT phải gánh chịu khi thực hiện hành vi

lạm dụng bị pháp luật cấm; (4) trình tự, thủ tục xử lý đối với doanh nghiệp thực hiện hành vi lạm dụng VTTLTT.

1.2.4.1. Nhận diện doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Như trên đãphân tích, doanh nghiệp có VTTLTT là doanh nghiệp nắmgiữsứcmạnh thịtrường đáng kểcó khảnăng gây hạn chếcạnh tranh trên thịtrường

liên quan và hành xử một cách độc lập với đối thủ cạnh tranh, khách hàng và người tiêu dùng. Do đó,đểnhận diện doanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có VTTLTT cần xácđịnh đượcthịtrường liên quan và xácđịnh đượcsứcmạnhthịtrường màdoanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp đó nắm giữ.

a) Thị trường liên quan

Xác định thị trường liên quan được xem là bước đầu tiên, có vai trò quan trọng, mang tính quyếtđịnhđốivớimộtvụviệc HCCT nói chung vàvụviệclạmdụng VTTLTT nói riêng. Như trênđãphân tích, cáchệthống pháp luậtđềughi nhận, doanh nghiệp bị coi là có VTTLTT phải trên một thị trường liên quan xác định.

Trong vụ Volkswagen AG, Tòa án Châu Âu cho rằng:

“Định nghĩa đúngđắn của thị trườngliên quan là điều kiện tiên quyết cần thiết cho mọi phán đoán về hành vi được cho là HCCT, vì trước khi hành vilạm dụng vịtrí thống lĩnh đượcxác nhận, cần thiết phải thiết lập sựtồn tạicủadoanh nghiệp thống lĩnh trên mộtthịtrường nhấtđịnh,mà giảđịnh rằngmộtthịtrường nhưvậyđã được xác định”. [52, đoạn 230],

Quan điểm này cũng được ghi nhận trong các phán quyết của các Tòa án Hoa Kỳliên quan đến cácvụviệcvềchống độcquyền. Trong vụWalker Process Equipments Inc, Tòa án cho rằng

“Không cóđịnhnghĩavềthịtrường liên quan, không có cách nào đểđo lường khảnăng củadoanh nghiệp bịcáo buộc làm giảm hạn chếhay phá hủy cạnh tranh” [99, đoạn 174].

Từquan điểmkinhtế,việc xácđịnh thịtrường liên quan,vềcơ bản cóthểgiúp đánh giá tácđộng cạnh tranh củacác hành vi kinh doanh cũng như các giao dịch kinh tế mà doanh nghiệp có VTTLTT thực hiện, bao gồm cả xác định các đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp. Từ gócđộpháp lý, thị trường liên quan có ý nghĩa trong việc đánh giá được sức mạnh thị trường mà doanh nghiệp có được, thông qua việc tính toán mứcthịphần củadoanh nghiệp. Hiển nhiên là,thịtrường liên quanđược xác định càng hẹp thì thị phần của doanh nghiệp đang được xem xét càng cao và do đó doanh nghiệp càng dễ bị xác định là thống lĩnh thị trường, bởi thị phần làmột yếu tố rất quan trọng trong việc xác định quyền lực thị trường và tác động gây HCCT đáng kể.

Thực chất, thị trường liên quan bao gồmviệc mô tảmộtloạt các sản phẩm và không gian địalý trong đó quyền lựcthịtrường có thểđượcthực hiện. Nói cách khác, xácđịnh thịtrường liên quan là xácđịnh phạm vi các sản phẩm thay thếgầncho mộtsản phẩmcụthểvà phạm vi không gian địalý trongđóngười

tiêu dùng sẽ dễ dàng chuyển sang các nhà cung cấp sản phẩm thay thế khác. Nhưvậy, khái niệm thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thịtrường địa lý liên quan.

Khái niệmthịtrường sản phẩm liên quan trong luật cạnh tranh cácnướccó điểmchung làthịtrường sản phẩmđượcxác định bởikhảnăng thay thếcho nhau của hàng hóa từ quan điểm của người mua. Nói cách khác, hàng hóa mà người mua coi là thay thế được cho nhau thường được coi là nằm trong cùng một thị trường sản phẩm liên quan, ngược lại, hàng hóa mà người mua không coi là hàng thay thế được cho nhau thường là ở các thị trường sản phẩm riêng biệt.

OECD đãđịnh nghĩathịtrường liên quan là“mộtsản phẩm hoặcmộtnhóm sản phẩm và một khu vực địa lý trong đó nó được bán sao cho, với giả định, công ty tối đa hóađược lợi nhuận,là người bán duy nhất các sản phẩm đó trong khu vực đócó thể tăng giá với một lượng nhỏ nhưng đáng kể và không nhất thời trên mức phổbiến hiện tại [75, mục 125, tr. 54- 55].

Thị trường sản phẩm liên quan đều được hiểu là một phần của thị trường liên quan áp dụng cho một sản phẩm cụ thể của doanh nghiệp bằng cách xác định tất cảcác sản phẩm thaythếhợplý cho sản phẩm và bằng cách xácđịnh xem các sản phẩm thay thếnày có giới hạn khảnăng tácđộng đến giá sản phẩmcủadoanh nghiệp hay không. Luật cạnh tranh các nước quy định các cách thứccụthểđểxácđịnh thịtrường sản phẩm liên quan.Mộtsốphương pháp xácđịnh thịtrường sản phẩm liên quan được quy định trong luật cạnh tranh của nhiều nước, gồm: Phân tích khả năng thay thế về cầu của sản phẩm dẫn đến hình thành một nhóm các sản phẩm mà theo đánh giá của người tiêu dùng đó là các sản phẩm có khả năng thay thế cho nhau; Phân tích khảnăng thay thếvềcung trong trường hợp ảnh hưởngcủakhảnăng thay thế về cung tương đương với khả năng thay thế về cầu liên quan đến tính hiệu quảvà kịp thời;sửdụng phép thửSSNIP hay còn gọilà phép thửnhàđộc quyền giả định.

Trong khiđó,thị trường địa lý liên quan được xem là một thị trường bao gồm khu vực trong đó các điều kiện cung cấp hàng hóa và cung ứng dịch vụ là đồng nhất rõ ràng và có thểđượcphân biệtvớicácđiều kiện cạnh tranh phổbiến trong các khu vực địa lý lân cận. Việc xác định thị trường địa lý liên quan tương tự như xácđịnh thị trường sản phẩm liên quan. Thị trường địa lý liên quan được xác định theo quan điểm của người mua về tính thay thế hoặc khả năng thay thế của các sản phẩmđược sản xuất hoặc bán tại các địa điểm khác nhau. Cụ thể, nếu người mua mua sản

phẩmđượcbán ởmộtđịađiểmchuyển sang mua sản phẩmđượcbán tạimộtđịađiểm khác đểđáp ứngvới mức tăng nhỏ nhưng đáng kể và không nhất thời về giáthì hai địa điểm đó được xác định là nằm trong cùng một thị trường địa lý liên quan đốivớisản phẩmđó.Tuy nhiên,nếuhọkhông coi sản phẩmđượcbán ởmộtđịađiểm khác là sản phẩm thay thế cho một sản phẩm được bán ở địa điểm kia, thì haiđịa điểm đó nằm ở các thị trường địa lý khác nhau đối với sản phẩm đó. Luật cạnh tranh các nước xác định giới hạn của thị trường địa lý liên quan dựa trên các yếu tốnhư chi phívậnchuyển, thuế quan, các rào cản thương mạikhác vàkểcảcác quy

định hành chính (như quy định về y tế và an toàn, các loại giấy phép…).

b) Xácđịnh sức mạnhthị trường của doanh nghiệp, nhóm doạnh nghiệp

Sau khi thị trường liên quan đã được xác định thì công việc khó khăn tiếp theo chính là xácđịnh liệu mộtdoanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có nắmgiữVTTLTT, tức là có sức mạnh thịtrường đáng kểhay không. Trong cáchệthống pháp luật khác nhau, mức thị phần cao thường được coi là dấu hiệu cần nhưng chưađủđểkết luận vềVTTLTT của mộtdoanh nghiệp.Thịphầnđượchiểu là phần thịtrường mà doanh nghiệp chiếm lĩnh. Do đó,thịphần cao giúp doanh nghiệp tăng doanh thu, tăng lợi nhuận nhưng cũng đồng thời là một dấu hiệu cực kỳ quan trọng để cho thấy lợi thế cạnh tranh, khả năng tác động đến thị trường của doanh nghiệp. Khi doanh nghiệp nắm được thị phần cao trong thời gian dài trên thị trường, không cần nhiều chứng cứ cũng có thể giả định rằng doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh. Ngược lại,vớidoanh nghiệp có thịphần thấp, CQCT cần thu thập thêm nhiều chứng cứ để có thể kết luận chắc chắn về vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Thay vì đưa ra mức thị phần cao cố định để khẳng định chắc chắn về sự tồn tại của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường. Một số hệ thống pháp luật mà điển hình là EU thiết lập mức thị phần chuẩn mà cao hơn hay thấp hơn mức thị phần theo luật định sẽ cho giảđịnh về việc tồn tại hay không sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, vấn đề phương pháp xác định thị phần của doanh nghiệp cũng không hoàn toàn thống nhất giữa các hệthống pháp luật.Thịphần có thểđượcđo lườngbằng doanh sốhiện tại, doanh sốtrên cảquá trình trong quákhứcủadoanh nghiệp hay thậm chí là khả năng chiếm lĩnh thị trường trong tương lai của doanh nghiệp.

Ngoài thịphần được coi yếu tốquan trọng cầncó, các yếu tốquan trọng khác thường được quy định trong luật cạnh tranh cácnước nhằm xácđịnh liệu mộtdoanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh trênthịtrường liên quan hay không, bao gồm các yếu tố như:

-Số lượng vàthị phần của các đối thủ cạnh tranh – Đặc thù của sản phẩm liên quan

-Sứcmạnh đốikháng củacácchủthểtham giathịtrường khác (chẳng hạn như sức mạnh của người mua)

– Các đặc điểm của thị trường như môi trường pháp lý, tốc độ thay thế về công nghệ, sự tồn tại của các đối thủ tiềm năng

– Và quan trọng nhất là các rào cản gia nhập và mở rộng thị trường

Trong các thị trường có rào cản gia nhập và mở rộng thấp, bất kỳ nỗ lực nào củadoanh nghiệp thống lĩnh (thậm chí làmộtdoanh nghiệp độcquyền)đểthực hiện quyền lực thị trường mà nó có được, về mặt lý thuyết, sẽ bị đe dọa bởi sự gia nhập hay mở rộng thị trường của các đối thủ tiềm năng đangbị hấp dẫn bởi mức giá cao,lợinhuận mà doanh nghiệp thống lĩnh đạt được.Sựgia nhập của các đối thủcạnh tranh có thểsẽthu hút khách hàngđến mứclàm cho việc tăng giá của doanh nghiệp thống lĩnh trên cơsởthực hiện quyền lực thịtrường mà nó không mang lại lợi nhuận. Các rào cản gia nhập và mở rộng thị trường thường được xem xét bao gồm đặc thù của sản phẩm, các đặc điểm của thị trường như khả năng xâm nhập vào mạng lướiphân phối, các rào cản pháp lý,sựbảo hộphát minh, sáng chế, chi phí chìm và các hành vi mang tính chiến lược của chính các công ty đang

thống lĩnh thị trường…

Các hệ thống pháp luật khôngchỉquan tâm, kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của mộtdoanh nghiệp mà việc thực hiện hành vi lạm dụng của mộtnhóm doanh nghiệp nắm giữ sức mạnh thị trường đáng kể cũng được đánh giá là sẽ gây nên tácđộng tiêu cực đến cạnh tranh trênthịtrường. Điều 102 của TFEU quy định cấm không chỉ hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh của một doanh nghiệp đơn lẻ, mà còn bao gồm cả hành vi lạm dụng VTTLTT của một nhóm doanh nghiệp: “Bất kỳ hành vi lạm

dụng vị trí thống lĩnh thị trường gây ra bởi một hay nhiều doanh nghiệp (…)”.

Theo luật pháp Châu Âu, nhóm có vịtrí thống lĩnh bao gồmhai hoặc nhiều doanh nghiệp có thể hành động giống nhau một cách riêng lẻ hoặc cùng hành động như một thực thểliên kếttrên một thịtrường liên quan cụthể[42,đoạn 36]. Trên quan điểmkinh tếhọc,sẽlàđầy đủchứng cứkhi các doanh nghiệp áp dụng cùng một chính sách chung trên thị trường và hành động độc lập đáng kể trên thị trường với các đối thủ cạnh tranh, khách hàng và người tiêu dùng.

Luật cạnh tranh cácnước đều không ngăn cản các doanh nghiệp đạtđược VTTLTT. Mục tiêucủahoạt độngkinh doanh làlợinhuận. Việc nỗlựcthu hút

khách hàng, chiếm lĩnh thịphần ngày càng lớn đểgia tănglợinhuật là mơướcvàđộng lực kinh doanh chính đáng của mọi doanh nghiệp. Hơn nữa sự tồn tại của các doanh nghiệp thống lĩnh cũng có những tácđộng tích cựcchonềnkinh tếxã hội như tạo ra nhiều việc làm cho người lao động,tạora những sản phẩm với chất lượng tốt, công nghệ cao hơn cho xã hội, góp phần vào việc chuyển dịch cơ cấu

kinh tế hợp lý…

1.2.4.2. Xác định các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Qua khảo cứu có thể thấy luật cạnh tranh nhiều nước không đưa ra khái niệm hành vi lạm dụng VTTLTT, tuy nhiên, có liệt kê các hành vinhất định mà nếu được thực hiện bởi doanh nghiệp có VTTLTT thị sẽ bị coi là lạm dụng VTTLTT. Chẳng hạn trong Luật Canh tranh EU, Điều 82 EC (nay là điều 102 TFEU) liệt kê các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bao gồm:

– Áp đặt một cách trực tiếp hoặc gián tiếp giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụbất hợp lý hoặc các điều kiện thương mại bất hợp lý khác;

– Giới hạn sản xuất,thịtrường hoặc sựphát triển kỹthuật mang lại lợiích cho người tiêu dùng

– Áp dụng cácđiều kiện khác nhau cho các giao dịch tương tựvớicác bên giao dịch khác nhau để đặt chúng vào vị trí cạnh tranh bất lợi;

– Giao kết hợp đồng trongđóbuộc các bên khác chấp nhận các nghĩavụbổsung mà xét về bản chất giao dịch hay tập quán thương mại đều không có liên quanđến đối tượng của hợp đồng.

Đạo luật Cạnh tranhcủaVương quốc Anh cũng đưara các hành vi tươngtựnhư trong Luật EU mà nếu các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường thực hiện sẽ dẫn đến lạm dụng VTTLTT [89, mục 18].

Tại mục 4(2) Luật Cạnh tranh Ấn Độ 2002 liệt kê các hành vi:

– Trực tiếp hoặc gián tiếp áp đặt mộtcách bất hợp lý hoặc phân biệt đối xửcác điều kiện mua bán hàng hóa, dịch vụ hoặc giá mua bán hàng hóa, dịch vụ;

– Hạn chếhoặc cản trởsản xuất hàng hóa, cung ứng dịch vụhoặc sựphát triển khoa học kỹ thuật mang lại lợi ích cho người tiêu dùng;

– Thực hiện một hoặc một số hành vi dẫn đến cản trở việc gia nhập thị trường;

– Giao kết hợp đồng trongđóbuộc các bên khác chấp nhận các nghĩavụbổsung mà xét về bản chất giao dịch hay tập quán thương mại đều không có liên quanđến đối tượng của hợp đồng;

– Sử dụng vị trí thống lĩnh trên một thị trường liên quan để gia nhập, bảo vệ,

mở rộng vị trí trên thị trường liên quan khác.

Trong khiđó,pháp luật Australia lại không đềcập đến bất kỳhành vi nàobịcấm một cách rõ ràng mà chỉ đề cập đến các mục đích mà một công ty không được tận dụng sức mạnhthịtrường đáng kểmà nó có trongthịtrường liên quanđểđạt được.Mục 4 Đạo luật cạnh tranh và tiêu dùng 2010 [28] nêu rõ “hành vi lạm dụng quyền lực thị trường bị cấm là lợi dụng sức mạnh thị trường đáng kể trong một thịtrường cụthểchomộthoặc nhiều mụcđíchbịcấm: cụthểlàđểloại bỏhoặc gây thiệt hạicho đối thủcạnh tranh thực tếhoặc tiềm năng,đểngăn chặn mộtngười tham gia vào thị trường, đe dọa hoặc ngăn chặn một người tham gia thực hiện hành vi cạnh tranh”.

Có thể thấy mặc dù có thể có những điểm khác biệt nhất định nhưng pháp luật cạnh tranh các nước đều quy định những hành vi bị cấm là những hành vi mang tính chất lạm dụng vị trí thống lĩnh, sức mạnh thị trường để gây ra tác độ loại bỏ, ngăn cản đối thủcạnh tranh, HCCT và gây thiệt hạicho doanh nghiệp khác trênthịtrường. Các hành vi lạm dụng bị cấm theo pháp luật các nước có thể được phân loại theo nhiều cách khác nhau. Tuy nhiên, cách phân loại xuất pháttừpháp luật Châu Âu chủ yếu dựa trên các tác động do hành vi gây ra được thừa nhận rộng rãi. Theo cách phân loại này, các hành vi lạm dụngvịtrí thống lĩnh/độcquyền cóthểđược chia thành hai nhóm hành vi chính như sau:

(i) “Hành vi lạm dụng mang tính loại bỏ đối thủ” là hành vi có tác động ngăn cản cạnh tranh hiệu quả trên thị trường liên quan bằng cách loại bỏ hoặc cản trở các đối thủ cạnh tranh hiện tại và/hoặc tăng các rào cản gia nhập thị trường đối với cácđối thủ tiềm năng. Hành vi mang tính loại bỏ trước hết về mặt bản chất phải có khảnăng phong tỏa các đối thủcạnh tranh ra khỏi thịtrường và trong bối cạnh thịtrường cụthể, còn cókhảnăng phát sinh tác động phong tỏa, bóp méo thịtrường. Việc phong tỏa thị trường có thể là ngăn cản việc gia nhập hoặc mở rộng sản xuất kinh doanh của các đối thủ hoặc thúcđẩy họ rútlui khỏi thị trường. Sự phong tỏa bịcoi là bóp méothịtrường nếu nó có khảnăng cản trởviệc duy trì mức độcạnh tranh hiện có hoặc ngăn chặn sự phát triển cạnh tranh trên thị trường và do đó cókhà năng tác động khiến giá cả tăng lên hoặc duy trì trên mức giá cạnh tranh.

(ii) “Hành vi lạm dụng mang tính trục lợi/bóclột”là hành viđối xửkhông công bằng hoặc bất hợp lý đối với những bên bị phụ thuộc vào doanh nghiệp thống lĩnh trong việc cung cấp hàng hóa hoặc dịch vụtrên thịtrường liên quan. Hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh có thể được coi là hành vi mang tính bóc lột khi hành

vi này là không công bằng và bất hợp lýđối vớinhững đối tượng phụthuộc vào doanh nghiệp thống lĩnh. Những đối tượng này có thể là các khách hàng (khi doanh nghiệp thống lĩnh định giá quá cao) hoặc các nhà cung cấp của doanh nghiệp thống lĩnh (khi nó trả một mức giá quá thấp).

Trong hai nhóm hành vi nêu trên, hành vi lạm dụng mang tính loại bỏđược coi là nghiêm trọng hơn và phản ánh mức độ tác động kinh tế lớn hơn của hành vi

lạm dụng. Tuy nhiên, bảo vệ người tiêu dùng cuối cùng là mục tiêu quan trọng của pháp luật cạnh tranh và do đó rất cần thiết phải xem xét, đánh giá liệu một hành vi mang tính loại bỏ trên thực tế có gây thiệt hại cho người tiêu dùng cuối cùng hoặc có dẫn đến việc tăng giá hoặc hạn chếsản lượng, hạn chếsựlựa chọn hay không. Bởi vậy, không có sự phân biệt một cách tuyệt đối giữa hai loại hành vi trên và một số hành vi lạm dụng khác, chẳng hạn như việc áp dụng điều khoản bán kèm có thểvừa mang tính bóc lột, vừa mang tính loại bỏ.

1.2.4.3. Thẩm quyền, trình tự, thủtục xửlý hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thị trường

Về thẩm quyền kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Trong quan hệpháp luật vềkiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường thì cơ quan quản lý cạnh tranh làchủthểthực hiện quyền kiểm soát vàdoanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp có VTTLTT là chủ thể bị kiểm soát. Tuy môhình cơ quan quản lý cạnh tranh ởcácnước vẫn có những khác biệt nhất định nhưng đều thống nhất ở quan điểm cơ quan quản lý cạnh tranh phải là cơ quan độc lập, chuyên trách, đặc biệt, phần lớn các nước đều vận dụngmô hình quản lý hành chính vềthực thi pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, các cơ quan cạnh tranh của các nước đều mang tính“lưỡng tính”hay bản chất là “hành chính bán tư pháp”. Chính cơ quan quản lý cạnh tranh lại là cơ quan điều tra, ra phán quyết xử lý vi phạm, còn tòa án thực hiện chức năng phúc thẩm các vụ việc do cơ quan cạnh tranh tuyên.

Thực tế ở một số nước như Ý, Hung – ga – ry cơ quan cạnh tranh thường trực thuộc quốc hội, độc lập với tư pháp và chính phủ. Một số nước khác lại quy định cơquan cạnh tranh trực thuộc chính phủ, có vị trí như một cơ quan Bộ hay ngang Bộ. Chẳng hạn như mô hình cơ quan cạnh tranh ở Nhật Bản, nhiệm vụ quản lý và thực thi quyền kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTTcủadoanh nghiệp đượcgiao cho một cơ quan duy nhất là Ủy ban thương mại công bằng Nhật Bản (JFTC). JFTC có vị trí của một cơ quan cấp bộ trực thuộc Chính phủ, được tổ chức theo mô hình hội đồng.Các thành viên của JFTC là các chuyên gia luật vàkinh tế được Thủ tướng bổnhiệm. JFTC thực hiện nhiệm vụ một cách độc lập mà không chịu sự giám sát hay

chỉ đạo,can thiệp của bất kỳ ai. Các nước có mô hình tương tự như Nhật Bản có thểkể đến Úc, Liên Bang Nga, Đức…

Trong khiđó ởHoa Kỳ, cảỦy ban thương mạiLiên bang (USFTC) và Cục Chống độcquyền thuộc BộTư pháp (USDOJ)đều có thẩm quyền trong việc thực thi pháp luật chống độcquyền. USFTC là mộtcơ quan độc lập, báo cáo trực tiếp trướcNghị viện. Cục Cạnh tranh trực thuộc USFTC có nhiệm vụgiám sát, phát hiện vàđiều tra các hoạt độnggây hạnchếcạnh tranh nói chung và lạm dụng VTTLTT nói riêng trong các lĩnh vực có tác động trực tiếp ở mức độ cao, trên phạm

rộng tớiquyền lợi củangườitiêu dùng như năng lượng, y –dược,thực phẩm, các ngành công nghệ cao… Cục Cạnh tranh có trách nhiệm trình Ủy ban xem xét xử lýcác hành vi vi phạm. Khi Ủy ban có quyết định xử lý, cục sẽ thực thi các quyết định này thông qua cơchếgiải quyết tranh chấp củaTòa án liên bang hoặc theo các quyết định hành chính. Các lĩnh vực còn lại thuộc thẩm quyền giám sát, điều tra của USDOJ. Để tránh chồng chéó, hai cơ quan này thường thông tin, tham khảo ý kiến của nhau trước khi tiến hành điều tra, xử lý bất kỳ vụ việc nào.

Qua nghiên cứu, có thểthấy đểthực hiện chức năng kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT, các cơ quan cạnh tranh củacácnước đều đượcquy định thẩm quyền bao gồm:

– Giám sátthịtrường đểnhận diện cácthịtrường có mức độtậptrung cao, nhận diện các doanh nghiệp có VTTLTT và giám sát hoạt động cạnhtranh của các doanh nghiệp trên các thị trường đó;

– Tiếp nhận thông tin từcông chúng,chủđộng thu thập thông tintừthịtrường để phát hiện, điều tra hành vi có dấu hiệu lạm dụng VTTLTT;

– Đưa ra phán quyết, áp dụng các hình thức trách nhiệm để xử lý các hành vi lạm dụng VTTLTT.

Pháp luật các nước đều quy định các quyền hạn cụ thể cho cơ quan cạnh tranh trong quá trình thực hiện các thẩm quyền nêu trên. Chẳng hạnquyềnđược lấy lời khai, quyền yêu cầucungcấpthông tin, chứng cứ. Thậm chí, pháp luật cạnh tranh Nhật Bản và Hoa Kỳ đều cho phép cơ quan cạnh tranh được thực hiện quyền khám xét và thu giữtangvậtcó liên quanđến các doanh nghiệp làđối tượngđiều travềhành vi lạm dụng VTTLTT.

Về trình tự, thủ tục xử lý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Nằm trong nội dung pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, bên cạnh các quy định nội dung về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thịtrường bịcấm, pháp luật cạnh tranh cácnướccòn có các quyđịnh pháp luật hình

thức vềtrình tựvàthủtục tốtụng cạnh tranh nói chung và trình tự, thủtục xửlýhành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường nói riêng. Pháp luật củađa phần các nước đều thống nhất quan điểm tốtụng cạnh tranh làtốtụng hành chính. Do pháp luật cácnướctrao thẩm quyền kiểm soát hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường, cũng là thẩm quyền quản lý cạnh tranh cho các cơ quan khác nhau do đó, trình tự, thủ tục xử lý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường cũng có nhữngđiểmkhác biệt nhất định.Mặcdù vậy, những điểmchung có thểnhận thấy trong thủtục xửlýđối vớihành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường trong luật cạnh tranh các nước là:

– Pháp luật các nước đều quy định thủ tục xử lý hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bao gồm các giai đoạn: Giai đoạn điều tra, giai đoạn xử lý, giai đoạn giải quyết khiếu nại quyết đinh xử lý và thực thi quyết định giải quyết xử lý hành vi

lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường.

– Các căncứđểcơ quan nhànước có thẩm quyền tiến hànhđiều tra hành vi

lạm dụng VTTLTT bao gồm:đơnkhiếu nại vềhành vi vi phạm củadoanh nghiệp có VTTLTT; từ phát hiện của chính cơ quan quản lý cạnh tranh qua quá trình thực hiện giám sát thị trường.

Đối với vấn đềmiễn trừthì mỗinướccó quan điểmkhác nhau vềván đềmiễn trừ. HoaKỳ,Liên minh châu Âu hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường củacác doanh nghiệp đượcáp dụng điều kiện miễn trừtrách nhiệm khi thỏa mãn điều kiện:

– Hành vicủadoanh nghiệp làkếtquảcủaviệc áp dụng, thực thi chính sách hay quy định pháp luật; hoặc

– Nhằm mục đích hỗ trợ phát triển kinh tế hoặc đảm bảo việc làm.

Tuy vậy, nhiều nước lạikhông có quy định vềmiễn trừđối vớihành vi lạm dụng VTTLTT (trong đó có Việt Nam). Các nước này quy định hành vi lạm dụng VTTLTT luôn là hành vi bị cấm, không được hưởng miễn trừ.

1.2.4.4. Hậu quảpháp lý của việc thực hiện hành vi lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường

Một điểm chung của hầu hết các CQCT trên thế giới là việc xem phạt tiền nhưmộthình thức răn đe hơn là biện phápbồithường.Cụthể, phạt tiền không chỉđểtrừng phạt hành vi vi phạm mà còn dùngđểngăn chặn việc thực hiện hành động phạm pháp tương tự trong tương lai của không chỉ chính chủ thể thực hiện hành vi mà còn răn đe những đối tượng tiềm tàng có khả năng thực hiện hành vi phản cạnh tranh khác.

Một biện pháp ngăn cản hữu hiệu khác là tịch thu khoản lợi nhuận thuđược từhành vi phạm pháp. Trên thực tế rất khó đưa ra mức phạt dạng này vì khôngdễ đểxácđịnh và chứng minh mộtkhoản lợinhuận nhất địnhdoanh nghiệp thu được làdo hành vi phạm pháp mà có.

Bên cạnh đó, việc xử phạt tiền cũng có nhiều điểm không thuận tiện. Ví dụ, áp dụng mứcphạt quá cao cóthểgây rakếtquảkhông mong muốn như phásảnvàchính vì thế tác động xấu đến cạnh tranh và thậm chí là nghiêm trọng hơn thế.

Mặcdù pháp luật mỗiquốc gia quy địnhkhác nhau vềmứcphạt tiền đối với doanh nghiệp vi phạm, tuy nhiên các CQCTđều phải xem xét một sốyếu tốnhất định đểtính toánmứcphạt cuối cùng. Trongđó,hầu hết CQCTđều nhận ra rằng tổng số tiền phạt phụ thuộc vào mức độ vi phạm. Tuy nhiên, một số yêu tố khác cóthểđược xem xét (chủ yếu liên quan đến mức độnghiêm trọng củahành vi vi phạm), như: mức độ chủ định vi phạm, liệu hành vi vi phạm có được tiến hành một cách nghiêm túc hay không,đặc điểm của thị trường,khoảng thời gian vi phạm, lợi

nhuận có được từ việc vi phạm v.v… Ngoài ra, các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ có thể được xem xét khi điều chỉnh mức phạt cơ bản, như: khoảng thời gian của hành vi, tái phạm, vai trò chủđạo củadoanh nghiệp trong vụviệc,từchối hợp tác, cản

trở điều tra v.v… (tình tiết tăng nặng); hợp tác hiệu quả, chấm dứt ngay hành vi vi

phạm, vai trò thứyếu hoặc bịlôi kéo thực hiện hành vi vi phạm v.v… (tình tiết giảm nhẹ).

Bên cạnh những hình thức phạt truyền thống, cũng cần lưu ý tới các cách thức khác để có thể ngăn chặn hành vi vi phạm. Ví dụ, nghĩa vụ phải công khai các hình phạt bởi vì thiệt hại gây ra cho uy tín của doanh nghiệp có thể là một hình thức ngăn chặn rất hữu hiệu. Các giámđốcdoanh nghiệp có thểbịtạm dừng chức năng hoạt động trong một thời gian đưa ra. Thậm chí hình thức phạt như yêu cầu bồi thường, dịch vụ cộng đồng, lệnh không được phép rời khỏi đất nước và giám sát có thể được áp dụng.

1.3. Mô hình kiểm soát hành vilạmdụng vịtrí thống lĩnh trường theo pháp luật cạnh tranh cácnước

1.3.1. Kinh nghiệm của EU

Sự hình thành và phát triển của pháp luật về lạm dụng VTTLTT của liên minh châu Âu đượcphản ánh qua các quy định củaHiệp ướcEC, Công ướcTFEU vàthực tiễn qua hoạtđộngcủaECJ vàỦy ban Châu Âu. Chịu ảnhhưởng đángkểtừcách tiếp cận về canh tranh của trường phái Havard, pháp luật về kiểm soát hành vi

lạmdụng VTTLTTcủaEUdựatrên quanđiểmđềcaosựcan thiệp củaNhànướcđối với thị trường. Nguyên tắc per se rule với quan điểm việc đánh giá một hành vi củadoanh nghiệp thống lĩnh liệu có phải làlạmdụng hay không chủyếu dựatrên việc xem xét hình thức (biểu hiện) của hành vi có phù hợp với mô tả trong quy định pháp luật về các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường hay không được phảnảnh qua thực tiễn giải quyết các vụ việc. Khi hành vi bị xem xét có cấu thành pháp lý phù hợp với hành vi bị coi là lạm dụng được mô tả trong luật thì hành viđó mặc nhiên bịcoi làlạmdụng vịtrí thống lĩnhthịtrường mà không cầnphải xem xét hành vi đó có thực sự gây ra những tác động tiêu cực hay không. Thời gian gần đây, có sựthay đổinhấtđịnh trong quan điểm,lý luận vềkiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT ở EU, đặt ra đòi hỏi việc đánh giá các hành vi lạm dụng VTTLTT cần dựa vào nhiều hơn các phân tích kinh tế để hạn chế sự cứng nhắc của các quy định pháp luật. Thực tiễn cho thấy các phán quyết của ECJ mặc dù đã dựa trên các phân tích kinh tế nhiều hơn nhưng vẫn cho thấy xu hướng tiếp cận theo hướng doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện các hành vi thỏa mãn các dấu hiệu trong luật thìbịcoi là vi phạm. Pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường của EUđặtra trách nhiệmđặcbiệt cho các công ty trong việc phải kiềmchếnhững hànhđộng có thểcó tácđộngchống cạnh tranh trong khi những hành động đó có thểđượckhuyến khích cho các công ty nhỏ. Quan niệm này đãđượclàm rõ trong Vụkiện AKZO, trong đó Ủyban quyđịnh rằng công ty có ưu thếnày có quyền cạnh tranh với các công ty nhỏ khác trên thị trường và có thể loại trừ vìmức độhiệu quảcao hơn chứ không phải bằng hành động chống cạnh tranh [49, đoạn 76]. Có nghĩa là công ty chi phối có một trách nhiệm đặc biệt và không hoàn toàn tự do trong các quyếtđịnh chiến lượccủamình đốivớicác công ty nhỏkhác hoạtđộng trên thịtrường.Điều 102 TFEU cấmbấtkỳhành vilạmdụng nào củamộthoặc nhiều doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh trong thị trường chung hoặc trong một phần đáng kểcủanó “vìbịcoi là không tương thích vớithịtrường chung và nó có thểảnh hưởng đến thương mạigiữa các quốc gia thành viên”. Các hành vilạmdụng VTTLTTđượcliệt kê trong điềuluậtchỉlà những trường hợpđiểnhình, thực tiễn thực thi, đặc biệt là hoạt động xét xử của ECJ luôn có ý nghĩa quan trọng, góp phần giải thích và hoàn thiện các quy định của Luật cạnh tranh EU về lạm dụng VTTLTT. Mô hình kiểm soát của liên minh châu Âu về hành vi lạm dụng VTTLTT chủ yếu dựa trên nguyên tắc per se illegalvới

Về xác định thị trường liên quan

Trong rất nhiều vụ việc, ECJ thể hiện quan điểm việc xác định thị trường liên quan là bước đầu tiên, quan trọng trong các vụ việc HCCT và nó phải được xác định cả từ gócđộthị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Trong vụviệc Volkswagen AG [52], Tòa án nhận định:

“…định nghĩa đúng đắn củathịtrường liên quan làđiều kiện tiên quyết cần thiết cho mọiphán đoán vềhành viđượccho là HCCT, vìtrướckhi hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường được xác định, cần phải thiết lập sự tồn tại của vị tríthống lĩnh trong một thị trường nhất định,với giả định rằngmột thị trường như vậy đã được xác định”.

Đểxácđịnh thịtrường liên quan,Ủy ban châu Âu đãđưara Lưu ývềĐịnh nghĩa thị trường liên quan cho các mục đích Luật Cạnh tranh chung [43]. Trong đónêu ra nguyêntắcphân tích dựatrên cách tiếp cận kinhtếđểhiểu sâu hơnvềphương pháp luận trong định nghĩa thị trường liên quan. Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm, dịch vụ có thể thay thế được cho nhau từ quanđiểm của người tiêu dùng, dựa trên đặc điểm của sản phẩm, giá cả vàmục đích sửdụng của chúng. Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các khu vực mà các doanh nghiệp có liên quan đến việc cung vàcầucác sản phẩm liên quan, trong đócó điều kiện cạnh tranhđủđồngnhất và có thể phân biệt được với các khu vực lân cận vìđiềukiện cạnh tranh khác biệt đángkểgiữa những khuvựcnày. Phương pháp xácđịnh thịtrường liên quan chủyếu dựatrên sựthay thếvềcầu, bằng việc xác định tính thay thế hợp lý cho nhau vàdựa trên độco giãn chéo về cầu.

Về doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường

Quan điểm của EU về vị trí thống lĩnh là vị trí của doanh nghiệp “có khả năng ngăn ngừa sự cạnh tranh có hiệu quả trên thị trường liên quan và có thể hành xử độc lập với đối thủ cạnh tranh, khách hàng và người tiêu dùng” [46, đoạn 276]. Để xác

định vịtrícủamộtdoanh nghiệp, Luật cạnh tranh EU căn cứhai yếu tố:thịphần của doanh nghiệp và các yếu tố khác nhằm đảm bảo cho việc củng cố sự thống lĩnh củanó. Trongđó phân tích thịphần là trọng tâmcủaviệc xácđịnh sứcmạnh thịtrường. Tòa án tư pháp châu Âu cho rằng nắm giữ 40-45% thị phần trên trường liên quan làdấuhiệu cho thấy doanh nghiệp cókhảnăng tựdo hànhđộng,làdấuhiệu quna trọng nhất trong việc xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Tuy nhiên, ngay cảkhi doanh nghiệp có thịphần đángkểthì các yếu tốkhác như rào cản gia nhập, tính kinh tế của quy mô và tích hợp theo chiều dọc cũng được phân tích. Tuy nhiên, bất chấp các gợi ý của các lý thuyết kinh tế mới, sự tồn tại của thị phần cao làyếu tố quan trọng nhất trong phân tích VTTLTT trong luật cạnh tranh của EU.

Về các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Điều 102 TFEU cung cấp một danh sách các hành vi có thể coi là hành vi lạm dụng nhưng danh sách này là không bao quát vàbấtkỳhành vi nào kháccủacác doanh nghiệp thống lĩnh đượcchứng minh là HCCTđều có thểphải chịu trách nhiệm theo Điều 102. Mục đích của Điều này không phải để quy định về thị trườngđộcquyền mà là hành vilạmdụng thống lĩnh,độcquyền. Các hành vilạmdụng đượcđịnh nghĩabởiluật cạnh tranh củaEU có thểđượcphân loại theo hai nhóm chính: các hành vi mang tính bóc lột,lạmdụng có liên quan đến thịtrường độc quyền và hành vi han chế cạnh tranh mang tính loại bỏ, ngăn cản đối thủ.

1.3.2. Kinh nghiệm của Hoa Kỳ

Hoa Kỳ điều chỉnh các hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh theo Mục 2 Đạo luật Sherman, theođó hành vi“độcquyền hoá,nỗlựcđộcquyền hoá,kếthợp, thông đồng vớicác bên khácđểđộcquyền hoáđốivớibấtkỳlĩnh vựcnào trong hoạt động kinh doanh hoặc thương mại giữa các bang hoặc với nước ngoài” đều bịcoi là bất hợp pháp.

Có những sự khác biệt đáng kể trong triết lý nền tảng của Luật pháp HoaKỳvà Luật pháp Châu Âu về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT.

Mô hình kiểm soát hành vilạmdụng VTTLTT(đượcgọilàđộcquyền theo Luật chống độcquyền HoaKỳ)coi nguyên tắclập luậnhợplý“rule of reason” làtrung tâm. Ảnh hưởng từ quan điểm của trường phái Chicago, pháp luật HoaKỳ vềkiểm soát độc quyền hướng tới mục tiêu duy trì cơ chế thị trường, đảm bảo sự phân bổ hiệu quả các nguồn lực kinh tế, bảo vệ tối đa phúc lợi người tiêu dùng. Các luật gia HoaKỳcho rằng việcnỗlựcđểcó đượcvịtríđộcquyền trong ngành công nghiệp của mình là mục tiêu chính đáng của bất kỳ nhà kinh doanh nào. Quan điểm này thể hiện rất rõ trong thực tiễn xét xử của Tòa án Hoa Kỳ. Chẳng hạn như trong vụUnited States v Grinnel Corp [96], Tòa án phân biệtrấtrõ sựđộcquyền một cách cố ý do việc sáp nhập, mua lại là đáng bị lên án, trong khi độc quyền là kết quảcủa hoạt động kinh doanh thương mại hiệu quả thì có thể thoát khỏi sự áp dụng củađạo luật.

Về xác định thị trường liên quan

Thịtrường liên quanđượcxácđịnh theo hai khía cạnh: sản phẩm vàđịalý. Toà án Hoa Kỳ xác định thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm có khảnăng thay thếcho nhau đốivớingườitiêu dùng vềcác thuộc tính: chất lượng,mụcđích sửdụng và giácả.Còn thịtrường địalý liên quanđượcxácđịnh bao gồmcác khu vựcthịtrường, nơingườibán hoạtđộng kinh doanh và trongđó

một người mua có thể chuyển sang mua từ một người bán khác.

Phép thử độc quyền giả định sẽ được áp dụng đểxác định thị trường liên quan. Nội dung của phép thử là xác định liệu một nhà độc quyền giả định đối với một sản phẩm trong một khu vực địa lý nhất định có thể tăng giá mà vẫn có lợi nhuận bằng cách giả định mức “tăng giá nhỏ nhưng đáng kể và lâu dài” (SSNIP), thông thường 5% trên mức giá cạnh tranh mà không mất đi quá nhiều sản lượng bán cho các sản phẩm khác hoặc các đối thủ cạnh tranh hoạt động trong cùng khu vực.

Xác định vị trí thống lĩnh thị trường

Sau khi xác định thị trường liên quan, bước tiếp theo là xác định liệu có tồn tại hay không doanh nghiệp độc quyền thị trường, tức là nắm giữ sức mạnh độc quyền hay quyền lực thị trường. Quyền lực thị trường hay sức mạnh độc quyền được định nghĩa làsứcmạnhđểkiểm soát giá hoặc loạibỏcạnh tranh. Việc xácđịnh quyền lựcthịtrường thườngđượcdựatrên 3 căn cứ:Thịphần,sựthaythếvềcầu vàsựthay thế về cung [64, tr. 236]. Sức mạnh độc quyền có thể được tạo ra từ sự chiếm giữ thị phần thống lĩnh của một doanh nghiệp trên thị trường liên quan vàđược bảo vệ bởi các rào cản gia nhập thị trường.

Sức mạnh độc quyền được định nghĩa là sức mạnh đểkiểm soát giá hoặc loại bỏcạnh tranh.Sứcmạnh độcquyền có thểđượctạo ratừsựchiếmgiữthịphần thống lĩnh củamộtdoanh nghiệp trên thịtrường liên quan vàđượcbảovệbởicác rào cản gia nhập thị trường.

Mặcdù không có ranh giớithịphần chính xác,sứcmạnh độcquyền thường đượcgiảđịnh nếu thịphần củamộtdoanh nghiệp chiếm trên 70%. Tuy nhiên, doanh nghiệp cóthểbácbỏgiảđịnhsứcmạnh độcquyền bằng cách chứng minh không có bấtkỳrào cản gia nhập thịtrường đáng kểnào.Mặtkhác, nhiều tòa án liên bang đãđưara ngưỡngthịphần 50% làmộtđiều kiện tiên quyếtđểxácđịnh dấu hiệu độc quyền.

Về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Một doanh nghiệp đạt được sức mạnh độc quyền một cách hợp pháp không vi phạmmục2 Đạo luật Sherman khi tận dụng sứcmạnh đó vàđịnh giáđộcquyền. Chỉ có hành vi cố tình đạt được hoặc duy trì quyền lực độc quyền thông qua hành viđịnh giá huỷ diệt hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh mới bị cấm.

1.3.3. Kinh nghiệm của Nhật Bản

Hai khái niệmvề“độcquyền tưnhân”và“hoạtđộng cạnh tranh không lành mạnh”là những căn cứ pháp lý cơ bản của hệ thống pháp luật Nhật Bản điều chỉnh hành vi của các doanh nghiệp thống lĩnh.

Thứnhất,độcquyền tư nhân bịcấmtheo Điều 3 củaĐạo LuậtvềCấmđộc quyền tư nhân và duy trì cạnh tranh lành mạnh (Đạo luật), trong đóquy định rằng “không doanh nghiệp nào được thưc hiện các hành vi độc quyền hoá tư nhân hoặc hạn chế thương mại bất hợp lý”.

Độcquyền hoá tư nhânđượcxácđịnh theoĐiều 2-5 củaĐạoLuật, theo đó,độc quyền hoá tư nhân là “hành vi kinh doanh được bất kỳ doanh nghiệp nào thực hiện mộtcáchđộclậphoặckếthợp, thông đồng vớicác doanh nghiệp khác hoặc dướibấtkỳhình thức nào nhằm loạibỏhoặc kiểm soát hoạtđộng kinh doanh của doanh nghiệp khác, dẫn đến kết quả trái với lợi ích công cộng hoặc HCCT đáng kểtrong một lĩnh vực thương mại nhất định”.

Thứhai,Điều19 củaĐạo luật này cũng cấm các doanh nghiệp tham gia vào hành vi đơn phương của một doanh nghiệp khác nhằm hoạt động kinh doanh không lành mạnh. Các hành vi đó bao gồm định giá huỷ diệt, thương mại độc quyền, bán kèm, từ chối thương mại hoặc phân biệt đối xử. Quy định cấm đối với hành vi hoạtđộng kinh doanh không lành mạnh cũng đề cập đến một loạt các dạng hành vi bao gồmcác phương thức cạnh tranh không lành mạnh bịcấmmà không cần chứng minh vị trí thị trường của doanh nghiệp.

Mốiquan hệgiữađộcquyền tư nhân và hoạtđộng thươngmạikhông công bằng không phải lúc nào cũng rõ ràng, và ít nhất về đặc điểm của hành vi bị cấm, có nhiều chồng chéo giữa hai loại hình trên. Nói chung,độcquyền hoá tư nhân được sửdụng đểđiều chỉnh các vi phạmvớitácđộng HCCTmộtcách nghiêm trọng, thường đượcthực hiện bởimộtdoanh nghiệp có thịphần từ50 %trởlên trên thịtrường liên quan.

Hành vi mang tính trụclợivà loạibỏđềuđượcđềcậpđến trong khái niệm “độc quyền hoátư nhân”, miễn là hành vi được thực hiện nhằm “loại trừ hoặc kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác”. “Loại trừ” tương ứng trực tiếp với hành vi mang tính loại bỏ và“kiểm soát”đềcập đến cả hai nhóm hành vi trục

lợi và loại bỏ.

Nếu một vụ việc có tác động tiêu cực trên thị trường không đủlớn đểquy vàođộc quyền tư nhân, thì quyđịnh về “các hànhvi kinh doanh không lành mạnh”đượcáp dụng, bao gồm cả hành vi mang tính trục lợi và loại bỏ.

Về xác định thị trường liên quan

Đối với độc quyền tư nhân,Hướngdẫn cung cấp các phương pháp xác định thịtrường liên quan (mục 3: “hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể”). Phương pháp tiếp cận cơbảnnhìn chung là tươngtựnhư kiểm soát sáp nhập, baogồmxácđịnh sản

phẩm hoặc dịch vụ (xem xét mục đích sử dụng của hàng hóa, dịch vụ, xu hướng giácả vàkhối lượng cung cấp, nhận thức và phản ứng của khách hàng) và xác định khu vực địa lý (khu vực địa lý nơi diễn ra hoạt động kinh doanh của nhà cung cấp cũng như thói quen muasắmcủakhách hàng,đặcđiểmcủahàng hóa, dịchvụ,phương pháp và chi phí vận chuyển), mặc dù các hướng dẫn không mô tả phép thử SSNIP như trong hướng dẫn về sáp nhập.

Về xác định vị trí thống lĩnh thị trường

Luật Chống độcquyền NhậtBảnkhông địnhnghĩa trực tiếpvềvịtrí thống lĩnh của doanh nghiệp.

Tuy nhiên,đốivớiđộcquyền tư nhân mang tính loạibỏ,Hướng dẫn đãgián tiếp quy định tiêu chí thị phần 50%, mặc dù tiêu chí này không được quy định trong bối cảnh xác định vị trí thống lĩnh do vị trí thống lĩnh không phải là yêu cầu đối vớiđộcquyền tư nhân mang tính loạibỏ.Hướngdẫn chỉra ưu tiên thực thicủaJFTCđối với vụ việc mà thị phần của doanh nghiệp đối với sản phẩm liên quan vượt quá50% sau khi bắt đầu thực hiện hành vi bị cáo buộc vàdẫn đến có tác động lớn đối với đời sốngcủa người dân”.

Luật Chống độc quyền Nhật bản không quy định ngưỡng thị phần đểgiả định doanh nghiệp có vịtrí thống lĩnh.Thịphần chỉlàmộttrongmộtloạt cácyếutốđược xem xét đểxác định hành vi độc quyền tư nhân. Tuy nhiên, trên thực tế, ngoại trừ những trường hợp đặc biệt, chẳng hạn như việc gia nhập thị trường dễ dàng, thìmột doanh nghiệp thường được coi là thống lĩnh nếu có thị phần từ 50% trở lên.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

1. Luật cạnh tranh củacácnước đều không ngăn cản các doanh nghiệp đạt được VTTLTT bởi đó là mong muốn chính đáng của bất kỳ doanh nghiệp khi tham giathịtrường. KhiđãnắmgiữVTTLTT thì việc khai thác lợi thếmà mình nắm giữlà xu hướng mang tính khách quan của các doanh nghiệp thống lĩnhthịtrường. Tuy nhiên, việc sửdụng quyền lực thịtrường này phải dừnglại ởgiới hạn hợp lý, không gây tác động tiêu cực đến cạnh tranh. Pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT chính là có vai trò vạch ra ranh giới đểxácđịnh hành vi của doanh nghiệp có VTTLTT khi nào bị coi là lạm dụng vàbị xử lý.

2.Để cócơ sở đánh giá các nội dung pháp lý liên quan đến pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT, Chương 1 của luận án đã phân tích các vấn đề lýluận vềlạm dụng VTTLTT như khái niệm thống lĩnh thịtrường, khái niệm vàđặc điểm củahành vi lạm dụng VTTLTT. Chương 1 của luận án cũngđềcập tới nội dung điều chỉnh của pháp luật về lạm dụng VTTLTT. Các vấn đề về mục tiêu kiểm soát, các học thuyết về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT và nội dung cơ bản vềkiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT theo pháp luật cạnh tranh đã được phân tích.

3. Việt Nam ban hành Luật Cạnh tranh tương đối muộn so với các nước, do đóviệc học tập kinh nghiệm lập pháp của các quốc gia phát triển trong việc xây dựng pháp luật vềcạnh tranh nói chung, pháp luật kiểm soát các hành vi lạm dụng VTTLTT nói riêng là một vấn đề cần thiết và có ý nghĩa. Luận án đã dành một phần trong Chương 1 để giới thiệu về kinh nghiệm kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của một số nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU. Đây là những nội dung quan trọng có ý nghĩa tham chiếu và hoàn thiện pháp luật về kiểm soát hành vi lạm dụng VTTLTT của Việt Nam.

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM DỤNG VỊTRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH TẠI VIỆT

NAM

2.1. Thực trạng pháp luật Việt Namvềkiểm soát hành vilạmdụng trí thống lĩnh thị trường

2.1.1. Quy định về nhận diện doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường 2.1.1.1. Xácđịnhthị trường liên quan

Cũng như quy định của luật cạnh tranh nhiều nước trên thế giới, việc xác định doanh nghiệp có VTTLTT theo luật cạnh tranh Việt Nam trước hếtphải bắt đầu bằng việc xácđịnh thịtrường liên quan mà doanh nghiệp đó đang tiến hành hoạt động kinh doanh. Theo Khoản 7,Điều 3 Luật cạnh tranh 2018, thịtrường liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả trong khu vực địa lý cụ thể có các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận. Như vậy, thịtrường liên quan là tập hợp những hàng hóa, dịch vụ có thể thay thế cho nhau nằm trong một khu vực địa lý cụ thể. Sự thay thế cho nhau của hàng hóa, dịchvụđược xác định qua đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả. Trong khi đó, khu vực địa lý cụ thể nơi có những hàng hóa, dịch vụ có thểthay thế cho nhau được xác định bằng điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận. Có thể thấy, quy định về thị trường liên quan của Luật cạnh tranh 2018 tương tự như quy định về thị trường liên quan theo quy định của Luật cạnh tranh 2004. Theo đó, thị trường liên quan được xác định theo hai khía cạnh là thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Tức là xác định phạm vi những sản phẩm có thểthay thếcho nhau đểđáp ứng nhu cầu của ngườitiêu dùng (thịtrường sản phẩm liên quan) và xácđịnh khu vực địalý riêng biệt nơi diễn rasựcạnh tranh giữa các doanh nghiệp cùng kinh doanh các sản phẩm liên quan đó (thịtrường địa lý liên quan).

Việc kếthừa quy định vềthịtrường liên quan của Luật Cạnh tranh 2018 từLuật Cạnh tranh 2004 là hợp lý bởi các quy định này mang tính bao quát, phản ánh đúng bản chất chung, tương đồng với quan điểm về thị trường liên quan theo Luật cạnh tranh củacácnướctrên Thếgiới, phù với định nghĩavềthịtrường liên quan trong Luật mẫu về cạnh tranh của UNCTAD [92] được quy định tại Điểm (d), Mục

I, Chương II, Phần I như sau:

Thị trường liên quan đề cập đến những điều kiện chung trong đó người bán vàngườimua trao đổi hàng hóa, nó chỉra ranh giới xácđịnh vềnhómngườibán vànhóm người mua của hàng hóa mà trong đó cạnh tranh có khả năng bị hạn chế. Nóđòihỏi sự phân định về dòng sản phẩm và không gian địa lý mà trong đó, nhóm sản phẩm cụ thể, nhóm người bán, người mua tương tác để thiết lập giá cả và sản lượng của hàng hóa. Nó nên bao gồm tất cả các hàng hóa và dịch vụ có thể thay thế một cách hợp lý và tất cả những đối thủ cạnh tranh gần mà người tiêu dùng có thể tạm thời chuyển sang khi cósựtăng giá mang tính lạm dụng hoặc hạn chếvới một lượng không đáng kể.

a) Xác định thị trường sản phẩm liên quan

Đểxác định thịtrường sản phẩm liên quan cần xácđịnh phạm vi những sản phẩm có thể thay thế được cho nhau nhìn từ quan điểm cầu. Trên thực tế, các nước thường áp dụng đồng thời hai phương pháp có liên quan chặt chẽvàbổsung cho nhau trong việc xác định thị trường sản phẩm liên quan là khả năng thay thế hợp lýtrong việc sửdụng (the reasonable interchangeability of use) vàđộđàn hồichéo của cầu(the cross elasticity of demand). Như đã phân tích ở trên, quan điểm về thịtrường sản phẩm liên quan là“thịtrường của những hàng hóa, dịchvụcó thểthay thếcho nhau vềđặctính,mụcđích sửdụng và giácả”đượcgiữnguyên từLuật cạnh tranh 2004 đến Luật canh tranh 2018 cho thấy Việt Nam đã và đang áp dụng hai phương pháp này. Việc căn cứ vào: (i) đặc tính của sản phẩm (ii) mục đích sửdụng và (iii) giácảcủa sảnphẩmđểxácđịnh thuộc tính cóthểthaythếcho nhau của hàng hóa, dịch vụ tức là dựa trên việc đánh giá khả năng thay thế về cầu, tức lànhìn nhận từ góc độ nhu cầu của người tiêu dùng. Trong đó, xem xét tính thay thếcho nhau về mục đích sử dụng và đặc tính của sản phẩm chính là xem xét khả năng thay thế hợp lý trong việc sử dụng và khả năng thay thế về giá của sản phẩm chính là xác định độ đàn hồi chéo của cầu. Như vậy, để xác định thị trường sản phẩm liên quan vấn đềquan trọng chính là xácđịnh đượcphạm vi những sản phẩm đáp ứng đượcthuộc tính cóthểthaythếcho nhauvềđặctính,mụcđíchsửdụng và giá cả. Việc xác định đặctính,mụcđíchsửdụng và giácảcủa sảnphẩm cũng như thuộc tính có thể thay thế cho nhau của sản phẩm dựa trên những yếu tố này khôngđược Luật cạnh tranh 2018 quy định cụ thể. Theo Khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh 2018, Chính Phủ có trách nhiệm quy định chi tiết nội dung này. Quy định như vậy là hợp lý, bởi lẽ, phương pháp xác định thị trường liên quan là vấn đề kỹ thuật chuyên sâu,đòihỏinhiều đánh giá chi tiết theo lý thuyết kinh tếnên cần đượcChính Phủquy

địnhchi tiết vàhướngdẫn thi hànhtạiNghịđịnh.Trong tương lai, việc xây dựng các quy định cụthểvềvấn đềnày cần lưu ýkhắc phục những hạn chếcủa Luật cạnh tranh 2004, đó là:

Đối với các tiêu chí dùng để xem xét thuộc tính có thể thay thế cho nhau vềđặc tính cần xây dựng quy định để đảm bảo xem xét khả năng thay thế cho nhau về đặc tính của sản phẩm dùng được cho cả hàng hóa và dịch vụ chứ không nhưcác quy định của Luật cạnh tranh 2004 chỉ có thể xem xét được đối với hàng hóa vì được dựatrên một số (nhiều) tính chất vềvậtlý, hóa học, tính năng kỹthuật, tác dụng phụ đối với người sử dụng và khả năng hấp thụ giống nhau [5, Khoản 2,Điều4]. Đặc biệt khi mà bối cảnh thịtrườngởViệt Nam hiện nay cho thấy xu hướng HCCT diễn raphổbiến hơn ởcác ngành dịchvụkhi mà¾vụviệc lạm dụng vịtrí thống lĩnh, độc quyền bị điều tra,xửlýđều diễn ra trong ngành dịch vụ (vụ việc Vinapco, vụ việc Megastar, vụ việc AB tours).

Đối với thuộc tính có thể thay thế cho nhau về giá cả, Luật cạnh tranh 2004đãứng dụng thử nghiệm SSNIP (thử nghiệm mức tăng giá nhỏ nhưng đáng kể hay thửnghiệm doanh nghiệp độc quyền giả định) một cách không đầy đủ. Về yếu tố mức tăng giágiảđịnh, kinh nghiệm cácnước đều quy định quyđịnhmứctăng giá phải có ngưỡng tốiđa(đểđảm bảo nhỏ) và có ngưỡng tốithiểu (đểđảm bảo đáng kể),

trong đó,phần lớn cácnước(HoaKỳ,Canada, Úc, EU, Anh, Niu DiLân…)chọn mức tăng giá giả định 5%- 10%. Kinh nghiệm thực thi của Luật cạnh tranh các nước đềuđánh giámứctăng giáđó là phù hợp để phản ứng củangườitiêu dùng có thểphản ánh chính xác sự thay đổi nhu cầu của thị trường [17, tr. 19]. Như vậy có thểthấy, quy định của Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam hiện nay về mức tăng giá giảđịnh quá 10%, tức là không khống chế ngưỡng tối đa, không đảm bảo được yếu tốnhỏlàrấtkhông hợp lý.Vềphản ứng củangườitiêu dùng, Luật cạnh tranh 2004 quy định tỷ lệ trên 50% của 1000 mẫu thống kê ngẫu nhiên từ người tiêu dùng là đủđểđạidiện cho nhu cầu của thịtrường làrấtkhó đạtđược. Vớiphép thửtăng giágiảđịnh đưara rõ ràng sẽrất dễdẫn đến kết quảlàmặcdù có trên 50%của1000 người tiêu dùng được hỏi sẽ chuyển sang mua các sản phẩm khác nhưng tỷ lệ người tiêu dùng chuyển sang mua từng sản phẩm đều không đạt trên 50% và như vậy, theo quy định của Luật cạnh tranh 2004 sẽ không thể kết luận một sản phẩm nào đó là cóthể thay thế cho sản phẩm bị điều tra. Thực tế điều tra vụ việc liên quan đến khiếu nại của công ty Tân Hiệp Phát (THP) về việc Công ty liên doanh nhà máy bia Việt Nam (VBL)đãlạm dụng vịtrí thống lĩnh trên thịtrường bia cao cấp đểngăn cản việc tham giathịtrường củanhững đối thủcạnh tranh mới (vụbia)đãcho thấy

ngưỡng trên 50% trong tổng số lượng mẫu ngẫu nhiên 1000 người tiêu dùng là quácao, cho kết quả trái ngược với kết luận của CQCT nếu dựa trên đánh giá khả năng thay thế cho nhau về đặc tính và mục đích sử dụng của sản phẩm, cũng như không phù hợp với thực tiễn thị trường [19]. Về vấn đề này, Luật cạnh tranhmột số nước, tiêu biểu như Hoa Kỳ, EU không đưa ra một ngưỡng tỷ lệ cố định để xác định phản ứng của người tiêu dùng đủ để đại diện cho nhu cầu của thị trường hay để kết luận về giới hạn của thị trường liên quan. Ứng dụng của thử nghiệm SSNIP chính là đểxác định độ co giãn của cầu. Các nước này theo quan điểm nếu kết quả thử nghiệm cho thấy số lượng người tiêu dùng có khả năng chuyển sang mua các sản phẩm thay thếtương ứng với doanh sốbịmất điđủđểlàm cho việc tăng giá không mang lại lợi nhuận cho doanh nghiệp bán hàng hóa, dịch vụ đang bị điều tra thì các hàng hóa dịch vụ thay thế sẽ được thêm vào phạm vi của thị trường liên quan [20, tr. 35]. Bên cạnh đó,quy định của Luật cạnh tranh 2004 vềkhảo sát phản ứng củangườitiêu dùng để xác định thị trường sản phẩm liên quan việc khảo sát sẽ được tiến hành với 1000 người theo mẫu thống kê ngẫu nhiên từ người tiêu dùng thực tế tại khu vực địa lý liên quan [5, Khoản 5, Điều 4 ] cho thấy việc xác định thị trường địa lý liên quan sẽ phải được thực hiện trước khi xác định thị trường sản phẩm liên quan. Điều này là ngược lại với cách xác định thị trường liên quan được áp dụng phổ biến trên Thếgiới là việc xácđịnh thịtrường sản phẩm liên quan được thực hiện trướckhi xácđịnh thị trường địa lý liên quan.

Các yếu tố khác được Luật cạnh tranh 2004 quy định có thể được xem xétđểxác định khả năng “có thể thay thế cho nhau” của hàng hóa, dịch vụ. bao gồm (i) tỷ

lệ thay đổi của cầu đối với một hàng hóa, dịch vụ khi có sự thay đổi về giá của một hàng hóa, dịch vụ khác; (ii) thời gian cung ứng hàng hóa, dịch vụ ra thị trường khi có sự gia tăng đột biến về cầu; (iii) thời gian sử dụng của hàng hóa, dịch vụ và (iv) khảnăng thay thếvềcung. Ngoài ra, trong trường hợp cần thiết có thểxácđịnh thêm nhóm người tiêu dùng sinh sống tại khu vực địa lý liên quan không thể chuyển sang mua hàng hóa, dịch vụ khác có đặc tính, mục đích sử dụng giống với hàng hóa, dịch vụ mà họ đangsử dụnghoặc cóý địnhsử dụng trong trường hợp giá của hàng hóa, dịch vụ đó tăng lên quá 10% và được duy trì trong 06 tháng liên tiếp. Các yếu tốkểtrênđượcquyđịnh quá chung chung, không thểhiện đượccác căn cứ,cách thức xác định,ýnghĩa và ngưỡng của từng yếu tốđểkết luận vềthuộc tính cóthểthay thế cho nhau của hàng hóa, dịch vụ. Do đó, quy định về các yếu tố này rõ ràng là không khả thi.

Một hạn chế nữa của Luật Cạnh tranh 2004 về thị trường sản phẩm liên quan

là quy định khảnăng thay thếcho nhau củahàng hóa, dịch vụphảiđược xem xét “cảvềđặctính,mụcđích sửdụng và giácả”.Việc đánh giácảba tiêu chíđối với bất cứsản phẩm, dịchvụnào dẫn đến kết luận vềkhảnăng thaythếcho nhau của các sản phẩm, dịch vụkhông phản ánh đúng thực tếcạnh tranh trên thịtrường. Thực tiễn cho thấy nhiều trường hợp các sản phẩm có mục đích sử dụng, giá cả có thể thay thế cho nhau nhưng về đặc tính lại không thể thay thế cho nhau vẫn có thểđượcngườitiêu dùng lựa chọn thay thếcho nhau và thực tếlà chúng là hai sản phẩm cạnh tranh với nhau.

b) Xác định thị trường địa lý liên quan

Xác định thịtrường địalý liên quan suy cho cùng là việc đi tìm kiếm những căn cứđểđánh giá tâm lýcủangườitiêu dùng có sẵn sàng chuyển thói quen mua sản phẩm ở một địa điểm nào đó sang mua sản phẩm tương tự ở địa điểm khác hay không [25, tr. 34]. Do đó, nguyên tắc xác định thị trường địa lý liên quan tươngtựnhưđối với thịtrường sản phẩm liên quan. Tức là,thịtrường địalý cần được xácđịnh bởi quan điểm của người mua về khả năng thay thế cho nhau của các sản phẩm được sản xuất hoặc bán tại cácđịađiểmkhác nhau.Cụthể, nếungườimua sản phẩmđượcbán ởmột địađiểm,đểđáp ứng với mứctăng nhỏnhưng đáng kểvàkhông nhất thời về giá, chuyển sang mua sản phẩm được bán tại một địa điểm khác, thì hai địa điểm đó được xác định là nằm trong cùng một thị trường địa lý liên quan đối với sản phẩmđó.Ngược lại, nếu họkhông coi sản phẩmđượcbán ởmột địa điểm là sản phẩm thay thếcho một sản phẩmđượcbán ởđịađiểmkia, thì haiđịa điểm đó nằm ở các thị trường địa lý khác nhau, đối với sản phẩm đó. Theo Khoản 1Điều 9 Luật Cạnh tranh 2018: “Thị trường địa lý liên quan là khu vực địa lý cụ thểtrong đó có những hàng hóa, dịch vụđượccung cấp có thểthaythếcho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lýlân cận”. Quy định này gần như được giữ nguyên so với định nghĩa thị trường địa lý liên quan được quy định tại Điều 3, Luật cạnh tranh 2004. Tương tự như việc xácđịnh thịtrường sản phẩm liên quan,cảLuật cạnh tranh 2018 và Luật cạnh tranh 2004 đều định nghĩa thị trường địa lý liên quan từ quan điểm của người muavề khảnăng thay thế cho nhau của những sản phẩm được sản xuất hoặc được cung ứng tại khu vực địa lý nhất địnhđược đặc trưng bằngđiều kiện cạnh tranh có sự khác biệt đáng kểvớicác khu vực địalý nhất định.Cũng giống như quy định vềthịtrường sản phẩm liên quan, Luật cạnh tranh 2018 chỉđưara khái niệm và giao nhiệm vụcho Chính Phủ quy định chi tiết về các căn cứ, tiêu chícụ thể để xác định thị trường địalý liên quan. Việc quy địnhchi tiết vềvấn đềnày chắc chắn sẽtrên cơsởkếthừa những yếu tốhợp lý nhưng đồng thời cũng cần khắc phục những điểmchưa

hợp lý của Luật cạnh tranh 2004 về vấn đề này.

Luật cạnh tranh 2004 xác định thị trường địa lý liên quan của sản phẩm đang xem xét trước hếtchính là Khu vực địa lý có cơsởkinh doanh củadoanh nghiệp tham gia phân phối sản phẩm liên quan,sau đó được mở rộngra Khu vực địa lý lân cận đủgần có cơsởkinh doanh của doanh nghiệp khác tham gia phân phối sản phẩm liên quan. Tínhđặc thùcủa điều kiện cạnh tranh trên khu vực địa lý liên quan và sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận được xác định khi: (i) chi phívận chuyển và thời gian vận chuyển làm giá bán lẻhàng hóa tăng không quá 10% hoặc (ii) có sựhiện diện của mộttrong các rào cản gia nhập thịtrường. Như vậy, mứcchi phí vận chuyển và thời gian vận chuyển giữa các địađiểmtrong khu vực được suy đoán là được người tiêu dùng chấp nhận nếu nó không làm giá bán lẻ sản phẩm tăng quá 10%. Rào cản gia nhập thị trường cũng là yếu tố quan trọng vạch ra ranh giới xác định cho khu vực địa lý liên quan, bao gồm: rào cản công nghệ (sáng

chế, giải pháp hữu ích, …); rào cản pháp lý (quyết định hành chính của cơ quan nhà

nước,các quy định về điều kiện kinh doanh, sử dụng hàng hóa, dịch vụ…); rào cản tài chính; Thuế nhập khẩu, hạn ngạch nhập khẩu; tập quán người tiêu dùng và một số rào cản gia nhập thị trường khác. Nếu tồn tại các rào cản lớn gây cản trở đối với việc tham gia sản xuất, phân phối củacác nhà cung cấp khác vào khu vực địa lýđang xem xét, thì khu vực địa lý này được xem là một thị trường địa lý riêng biệt, khác biệt đáng kể so với các khu vực lân cận khác và ngược lại.

Vềcơ bản quy định vềthịtrường địalý liên quan của Luật Cạnh tranh 2004 tương đối tương đồng với pháp luật của nhiều nước khi dựa trên các yếu tố như chi phí vận chuyển, thời gian vận chuyển, rào cản gia nhập thịtrường. Tuy nhiên, các yếu tốđược xem xétđểxácđịnh ranh giới của thịtrường địalý liên quan là chưađủ, từ kinh nghiệm các nước cho thấy, ngoài các yếu tố kể trên, pháp luật các nước còn xem xét chi phí, thời gian đểngườitiêu dùng mua hàng hóa, dịch vụtại địa điểm khác, đặc điểm của chính hàng hóa, dịchvụ vàkhu vực địa lý đang cung ứng hàng hóa, dịch vụ được xem xét.

Chẳng hạn, trong vụ việc Aéroports de Paris [53], CQCTđã xác định dịch vụmặt đất sân bay phải được cung ứng tại mỗi sân bay, dođó,việc giới hạn thị trường địa lý liên quan là chỉ là các cơ sở của địa phương là phù hợp.

Ngoài ra, việc xác định một ngưỡng cố định bằng mức chi phí vận chuyển vàthời gian vận chuyển giữa các địa điểm trong khu vực được suy đoán là được người tiêu dùng chấp nhận nếu nó không làm giá bán lẻ sản phẩm tăng quá 10% là không phù hợp. Liên quan đến tỷlệtốiđa chi phí vận chuyển trên giátrịsản phẩm mà

người tiêu dùng sẵn sàng chịu là bao nhiêu không thể có câu trả lời đơn giản và duy nhất chung cho mọi trường hợp vì nó liên quan đến quan điểm,cách nhìn nhận từngười tiêu dùng. Kinh nghiệm các nước vẫn sử dụng phép thử dựa trên đánhgiá độco giãn về cầu để xác định chứ không ấn định một mức tỷ lệ tối đa cố định mà suyđoán là người tiêu dùng chấp nhận như Luật Cạnh tranh Việt Nam.

Quá trình áp dụng Luật Cạnh tranh 2004 đãcó những tranh cãi xoanh quay việc xác định thịtrường liên quan trong vụviệc Bia [11]. Trong vụviệc này, CQLCTđãxácđịnh thịtrường liên quan là các sản phẩm bia trên phạm vi toàn quốc. Dẫn đến việc xác định bị đơn là Công ty Liên doanh Nhà máy Bia Việt Nam

(VBL) chỉcó thịphần nằmtrong khoảng từ18,2% – 22, 4%,nằmdướingưỡng 30%, do đó,không có VTTLTT vàmặcdù thực hiện hành vi yêu cầu khách hàng của mình không giaodịch với đối thủ cạnhtranh mới, song không thể kết luận hành vi của VBL là lạm dụng VTTLTT. Kết luận của CQLCT vềthịtrường liên quan trong vụ việc được cho là thiếu chính xác [22] và thực tế là hành vi của VBL đã có tácđộng cản trởcạnh tranh, o ép đối thủ, dẫn đến cái“chết thảm”sau quãng đời ngắn ngủi của Bia Laser [3]. Trên Thế Giới, vụ việc giấy bóng kính cellophane của Mĩ cũng thường đượcnhắc đến như là một sai lầmtrong xácđịnh thịtrường liên quan.Vụviệc liên quan đến việc công ty Du Pont de Nemours & Company độc quyền cung cấp giấy bóng kính cellophane vi phạm điều 6 của luật chống độc quyền Sherman. Tòa án tối cao Mĩ đã xác định thị trường sản phẩm liên quan trong vụ này là thị trường của các loại giấy bao gói, kể cả giấy bao kính cellophane với lý do làngười tiêu dùng có thể chọn lựa các loại giấy bao khác nhau. Tuy nhiên phán quyết này đã chịu nhiều sự chỉ trích cho rằng tòa đã xác định thị trường quá rộngdẫn đến sai lầm trong việc đánh giá đúng sức mạnh thị trường của công ty Du Pont.

2.1.1.2. Cáccăn cứ để xácđịnhvị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp

Việc xác định sựvật, hiện tượng nói chung cũng như các hiện tượngpháp lý nói riêng thường dựa vào khái niệm và các dấu hiệu nhận diện, đặc điểm riêng có của sự vật, hiện tượng đó. Tuy nhiên, đối với việc xác định VTTLTT của một doanh nghiệp (hay nhóm doanh nghiệp) theo Luật Cạnh tranh 2018 lại chỉ có thể dựa trên các dấu hiệu nhận diện (các căn cứ).Bởivì, Luật cạnh tranh 2018 của Việt Nam không đưarađịnh nghĩa màchỉnêu các căncứđểxácđịnh VTTLTTcủadoanh nghiệp. Có thểthấy,định nghĩavềVTTLTTmặcdù không đượcquy định trong Luật cạnh tranh của một sốnướcnhưng vẫnđượcxây dựng, dẫn chiếu qua hoạt động hướng dẫn,giải thích, thực thi của các CQCT. Chẳng hạn, như đã chỉ ra trong kinh nghiệm củaEU, ECJ qua hoạt độngxétxửcủamình đãxây dựng định nghĩa

VTTLTT là vị trí của doanh nghiệp “có khả năng ngăn ngừa sự cạnh tranh có hiệu quảtrên thịtrường liên quan và có thểhànhxửđộc lập với đối thủcạnh tranh, khách hàng và người tiêu dùng”. Luật mẫu về cạnh tranh là một nỗ lực của UNCTAD,tạiChương 2, mụcI (b) cũngđãđưara khái niệm vềVTTLTT. Thiếu sót về việc không có định nghĩa về VTTLTT ít nhiều ảnh hưởng đến việc xác định VTTLTT cả về mặt lý luận và trên thực tế.

Thông thường, các căn cứđểxácđịnh VTTLTTcủadoanh nghiệp là những yếu tố có khả năng đo lườngđược nănglực cạnh tranh của doanh nghiệp đặt trong tương quan vớinăng lực của các đối thủcạnh tranh trong giới hạn của một thịtrường liên quan cụthể. Có một sốcăn cứphổbiến được sửdụng đểxácđịnh VTTLTT của doanh nghiệp mà Luật Cạnh tranh các nước thường sử dụng, bao gồm thị phần, các rào cản gia nhập thị trường, quy mô của các đối thủ, năng lực tài chính

của doanh nghiệp…Trong một số hệ thống pháp luật (Đức, Úc, Ấn Độ), các căn cứxácđịnh VTTLTTđượcquy định trong luật cạnh tranh trong khi một sốhệthống khác, các căn cứlạiđược xác định thông qua các án lệ(EU, Anh, Hoa Kỳ). Luật cạnh tranh 2018 của Việt Nam căn cứ vào thị phần và sức mạnh thị trườngđáng kểđể xác định VTTLTT của doanh nghiệp.

Thị phần trên thị trường liên quan

Theo Khoản 1 Điều 10 Luật cạnh tranh 2018, thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan được xác định theo một trong bốn cách là dựa trên tỷ lệ giữa (i) doanh thu bán ra, (ii) doanh sốmua vào, (iii)sốđơnvịhàng hóa, dịch vụbán ra, hoặc (iv)sốđơnvịhàng hóa, dịch vụmua vàocủadoanh nghiệp với tất cảcác doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Trong đó, cách tính thị phần dựa trên doanh thu và doanh số được Luật cạnh tranh 2018 kế thừa từ quy định của Luật cạnh tranh 2004 còn cách tính dựa trênsốđơn vịhàng hóa, dịchvụbán ra/ mua vào đượcbổmới. Việc bổ sung căn cứ xác định thị phần như trên đã khắc phục hạn chế của Luật Cạnh tranh 2004vềxácđịnh thịphần trênthịtrường liên quan dochỉdựatrên doanh thu bán ra, doanh số mua vào của doanh nghiệp. Thực tế, một doanh nghiệp có thể kinh doanh cùng lúc nhiều loại hàng hóa, dịch vụ, tức là doanh thu, doanh sốmua vào củadoanh nghiệp có thểđượchình thành từviệc tham gia vào nhiều thịtrường liên quan khác nhaucủadoanh nghiệp đó.Dođó,cần phải thực hiện việc bóc tách các số liệu trong sổ sách kế toán để xác định doanh thu, doanh số mua vào làm căn cứ tính thị phần trên một thị trường liên quan nhất định. Điều này rõ ràng làkhông đơn giản.Đặcbiệt, trên một sốthịtrường liên quan đặc thù nhưthịtrường cho thuê phim, thị trường dịch vụ internet, thị trường truyền hình trả tiền, thị trường

sữa, thị trường vận tải hành khách… việc xác định doanh thu của doanh nghiệp đểtính thị phần là rất khó khăn, phức tạp, khó có thể thực hiện được hoặc có thể gây ra nhiều tranh cãi. Đối với những thị trường như vậy, các CQCT trên thế giới thường tính thịphần củadoanh nghiệp dựatrên các yếu tốkhácthểhiện đặctrưng của

ngành như sản lượng bán, năng lực sản xuất…

Tuy nhiên,điểmđáng chú ýlà thay vìsửdụng doanh sốđối với cảđầu ra (doanh sốbán ra) vàđầu vào (doanh sốmua vào) như Luật Cạnh tranh củanhiều nước để xác định thị phần của doanh nghiệp thì Luật Cạnh tranh 2018 của Việt Nam

lại sửdụng căncứlà doanhsốmua vào và doanh thu bán ra. Doanh thu, theo quy định tạikhoản 1 Điều10 được xácđịnh theo chuẩn mực kếtoán Việt Nam. Theo chuẩn mực số 14, trong hệ thống chuẩn mực kế toán Việt Nam thì doanh thu là tổng giá trị các lợi ích kinh tế doanh nghiệp thu được trong kỳ kế toán, phát sinh từ các hoạt động sản xuất, kinh doanh thông thường của doanh nghiệp.Nó được xácđịnh bằng giátrịhợplýcủacác khoản đãthu đượchoặc sẽthuđược(doanh sốbán ra) sau khitrừ(-) các khoản chiết khấu thương mại, chiết khấu thanh toán, giảm giáhàng bán và giátrịhàng bán bịtrảlại. Như vậy, doanh thu và doanhsốlà khác nhau. Về cơ bản, doanh số lớn hơn doanh thu, dùng để chỉ giá trị hàng hóa, dịch vụđã được bán ra, trong khi doanh thu là để chỉ gía trị kinh tế mà doanh nghiệp đã thu về được sau khi cung ứng, hàng hóa dịch vụ. Luật cạnh tranh các nước đều tính toán thị phần dựa trên lượng hàng hóa dịch vụ bán ra hoặc mua vào có thể tính theo giátrị (doanh số bán ra, mua vào) hoặc tính theo số lượng (số đơn vị bán ra, mua vào). Như vậy, quy định hiện nay của Luật Cạnh tranh 2018 vềcách xácđịnh thịphần còn chưa tương thích với các nước và có thể gây ra bối rối do sự không thống nhất về đại lượng được sử dụng chođầu vào và đầu ra của doanh nghiệp.

Bên cạnh đó,có thểthấy quy định của Luật Cạnh tranh 2018 mới chỉnêu ra nguyên tắc chung trong việc xác định thị phần của doanh nghiệp, các vấn đề chi tiết liên quan đến việc xác định thị phần được giao cho Chính phủ chịu trách nhiệm quy định chi tiết theo quy định tại Khoản 5 Điều 10 Luật Cạnh tranh 2018.

Sức mạnh thị trườngđáng kể

Vềbản chất, doanh nghiệp có VTTLTT là doanh nghiệp có sức mạnh thịtrường đáng kể. Theo Điều 26, Luật cạnh tranh 2018, sức mạnh thị trườngđáng kểđược xác định dựa vào một số yếu tố:

– Tương quan thị phần giữa các doanh nghiệp trên thị trường liên quan; – Sức mạnh tài chính, quy mô của doanh nghiệp;

– Rào cản gia nhập, mở rộng thị trường đối với doanh nghiệp khác;

– Khảnăng nắmgiữ, tiếp cận, kiểm soátthịtrường phân phối, tiêuthụhàng hóa, dịch vụ hoặc nguồn cung hàng hóa, dịch vụ;

– Lợi thế về công nghệ, hạ tầng kỹ thuật;

– Quyền sở hữu, nắm giữ, tiếp cận cơ sở hạ tầng;

– Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ;

– Khả năng chuyển sang nguồn cung hoặc cầu đối với các hàng hóa, dịch vụliên quan khác;

– Các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh.

Sức mạnh thịtrường đángkểthểhiệnkhảnăng củadoanh nghiệp có thểtácđộng đáng kể đến thị trường.Có thể thấy, Luật cạnh tranh 2018 quy định các yếu tốđểxácđịnh sức mạnh thịtrường đáng kểnêu trên là các yếu tổlàm hình thành những lợi thế đặc biệt mà doanh nghiệp có được so với cácđối thủ cạnh tranh, các yếu tố thể hiện tương quan của các doanh nghiệp trên thị trường liên quan hay các yếu tốgiúp doanh nghiệp duy trì sức mạnh thịtrường. Các tiêu chíthểhiện tính khách quan, có khả năng phản ánh đúng diễn biến cạnh tranh trên thị trường, phản ánh đúng thực lực cạnh tranh trênthịtrường củadoanh nghiệp. Các tiêu chí này nằm trong hệ thống các tiêu chí đánh giá sức mạnh thị trường được sử dụng rộng rãi bởi các CQCT các nước vàđược Mạng lưới CQCT quốc tế khuyến nghị [19]. Quyđịnh của Luật cạnh tranh 2018 đã thể hiện cách tiếp cận phù hợp với bản chất kinh

tếcủa sức mạnh thịtrường. Việc Luật cạnh tranh 2018 sửdụng tiêu chí có sức mạnh thị trường đáng kể thay khả năng gây HCCT một cách đáng kể được quy định trong Luật cạnh tranh 2004 là sự tiến bộ, thể hiện ở hai điểm:

-Thứnhất,vềbản chất, doanh nghiệp có VTTLTT là doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể và bản thân doanh nghiệp có VTTLTT không phải lúc nào cũng thực hiện hành vi nhằm gây HCCT. Sức mạnh thịtrường đáng kểlà mức độcao của sức mạnh thị trường thể hiện trước hết qua mức giá mà doanh nghiệp có thểtăng để thu lợi nhuận và khoảng thời gian mà mức giá đó có thể được duy trì. Trong bối cảnh thị trường cạnh tranh không hoàn hảo, các doanh nghiệp đều nỗ lực dị biệt hóa sản phẩm của mình để thu hút khách hàng, do đó, mỗi doanh nghiệp đều có sức mạnh thị trường nhất định để có thể tác động đến gía cả của sản phẩm của mình ởmức độ nhất định.Vì thế, chỉ những doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kểmớicó thểnắmgiữVTTLTT. Bởi vậy, việc Luật cạnh tranh 2018 sửdụng “sức mạnh thị trườngđáng kể” chứ không chỉ là“sức mạnh thị trường” thay cho tiêu chí“khả năng gây HCCT một cách đáng kể” là phù hợp.

-Thứhai, nhưđãphân tíchởtrên, các tiêu chíđược sửdụng đểxácđịnh sức mạnh thị trường đáng kể theo quy định của Luật cạnh tranh 2018 là phù hợp, vàđãđượcpháp luật cácnước sửdụng rộng rãi. Trong khiđó,Đặcbiệt, các tiêu chíđểxácđịnh sức mạnh thị trường đáng kể theo Luật Cạnh tranh 2018 là hợp lý. Trong khiđó,quy định vềkhảnăng gây HCCTmộtcách đáng kểđượccoi làđiểm hạn chếkhá lớn của của Luật cạnh tranh 2004 khiđược xác định dựatrên các tiêu chínhư: Năng lực tài chính của doanh nghiệp; Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân thành lập doanh nghiệp; Năng lực tài chính của tổ chức, cá nhân có quyền kiểm soát hoặc chi phối hoạt động của doanh nghiệp theo quy định của pháp luật hoặc điều lệ

củadoanh nghiệp; Năng lựctài chính củacông ty mẹ;Năng lựccông nghệ;…[ Những tiêu chí này phản ánh những lợi thếcủadoanh nghiệp trong quá trình kinh doanh nhưng không đồng nghĩavớiviệc chắc chắn cókếtquảkinh doanh tốt, cókhả năng gây HCCT. Các tiêu chí này cũng chỉ thể hiện yếu tố nội sinh của doanh nghiệp, do đó, nếu không đặt trong mối tương quan so sánh với các đối thủ trên thịtrường liên quan sẽkhông cóýnghĩa trong việc đánh giá là doanh nghiệp có khảnăng gây HCCT một cách đáng kể hay không.

Tuy việc sửdụng các tiêu chíđểđánh giá sức mạnh thịtrường đáng kểtheo quy định của Luật cạnh tranh 2018 như phân tích ở trên là hợp lý nhưng việc liệt kêcác tiêu chí mà không đưa ra mức định lượng cho từng tiêu chí cho thấy, trái ngược hoàn toàn với phương pháp dựa trên tiêu chí thị phần, đây là phương pháp định tính, hoàn toàn không có yếu tốđịnh lượng bổtrợ. Quy định này trao cho cơ quan có thẩm quyền trách nhiệm tựđánh giá và quyết định vềviệc doanh nghiệp có thống lĩnh thị trường hay không.

Ngoài ra, quy định thị phần và sức mạnh thị trường đáng kể là hai căn cứ riêngđểxácđịnh VTTLTT theo Luật cạnh tranh Việt Nam cóthểdẫn đếncách hiểu thịphần và sức mạnh thịtrường đáng kểlà các yêú tốđộc lập vớinhau.Điều này làkhông hợp lý vì thực chất thị phần là một trong những yếu tố phản ánh sức mạnh thịtrường của doanh nghiệp.

2.1.2.2. Cách xácđịnhvị trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp

Luật cạnh tranh 2018 kế thừa Luật cạnh tranh 2004 khi quy định VTTLTT đối với trường hợp một doanh nghiêp và nhóm doanh nghiệp. Theo Điều 24 Luật cạnh tranh 2018, một doanh nghiệp được coi là có VTTLTT nếu có sức mạnh thị trường đáng kểhoặc cóthịphần từ30%trởlên trên thịtrường liên quan. Trong khi đó, nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động gây tácđộnghạn chế cạnh tranh và có sức mạnh thị trường đángkể được xácđịnh

theo quyđịnh tại Điều 26 của Luật này hoặc có tổng thị phần thuộc một trong các trường hợp sau đây:

a) Hai doanh nghiệp có tổng thịphần từ50%trởlên trên thịtrường liên quan;

b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan; c) Bốn doanh nghiệp có tổng thịphần từ75%trởlên trên thịtrường liên

quan;

d) Năm doanh nghiệp trở lên có tổng thị phần từ 85% trở lên trên thị trường liên quan.

Như vậy, Luật cạnh tranh 2018 cũng vừa sửdụng tiêu chíđịnh tính (có sức mạnh thịtrường đángkể)và tiêu chíđịnhlượng (thị phần)đểxácđịnhVTTLTT của mộtdoanh nghiệp hay nhóm doanh nghiệp, khácvớiquy địnhcủaLuật cạnh tranh 2004 khichỉdùng tiêu chíthịphần đểxácđịnh VTTLTTcủanhóm doanh nghiệp. Bên cạnh quy định mới vềsức mạnhthịtrường đáng kểthay cho tiêu chíkhảnăng gây HCCTmộtcách đáng kể,các quy định vềxácđịnh VTTLTT của nhóm doanh nghiệp đều thể hiện sự tiến bộ đáng kể của Luật cạnh tranh 2018 so với Luật cạnh tranh 2004. Ngoài các trường hợp nhóm hai doanh nghiệp, nhóm ba doanh nghiệp, nhóm bốn doanh nghiệp đã được quy định từ Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 quyđịnh thêm trường hợp nhóm năm doanh nghiệp trởlên,

tứclà, không khống chếsốlượng doanh nghiệp tốiđa trong nhóm doanh nghiệp thống lĩnh.Đặc biệt,Luật cạnh tranh 2018 đã quy định loại trừ doanh nghiệp có thịphần ít hơn 10% trên thịtrường liên quan nằmtrong nhóm doanh nghiệp cóVTTLTT. Quyđịnh nàyhợplý, phù hợp với thực tiễn và thông lệquốc tế. Trên thực tiễn, đối với một thị trường có cấu trúc gồm 1 hoặc 2 doanh nghiệp có thị phần lớn vàrấtnhiều doanh nghiệp có thịphần nhỏthì việc các doanh nghiệp nhỏluôn phải nghiên cứu, xem xét các động thái của doanh nghiệp lớn để có biện pháp kinh doanh phù hợplàđiều rất tựnhiên và không ảnh hưởngtiêu cực đếnmôi trường cạnh tranh. Nếu coi bất kỳ một hành động nào của doanh nghiệp nhỏ tương tự nhưdoanh nghiệp lớn là hành vi cùng hành động nhằm gây HCCT làđiều bất hợplý. CQCT chỉ giám sát và xử lý đối với hành động của nhóm các doanh nghiệp đều cóthị phần lớn trên thị trường. Đây cũng là thực tiễn chung của các nước có quy định về hành vi của nhóm doanh nghiệp có VTTLTT.

Mặcdù có những tiến bộnhất địnhso với Luật cạnh tranh 2004 nhưng quy định về xác định VTTLTT của doanh nghiệp của Luật cạnh tranh 2018 vẫn còn một số điểm chưa hợp lý:

Thứ nhất, việc xác định VTTLTT của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp hoặc làchỉdựavào tiêu chíthịphần hoặc làchỉdựavào việc xem xét doanh nghiệp/ nhóm doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể mà không sử dụng kết hơp hai tiêu chí này sẽkhông phản ánh đầy đủ,toàn diện và chính xácvịtrí củadoanh nghiệp trên thị trường. Bởi lẽ, thị phần chỉ là một trong nhiều yếu tố được xem xétđểđánh giákhảnăng tácđộngđến thịtrường,thểhiện doanh nghiệp có sức mạnh thịtrường nhưng ngược lại,thịphần lại là biểu hiện rõ ràng và quan trọng nhất. Như vậy có thểthấy cách tiếp cậnhình thức chỉdựatrên thịphần đểgiảđịnh vềVTTLTT vẫn được giữ nguyên từ Luật cạnh tranh 2004 đến Luật cạnh tranh 2018. Mặcdù có nêu cảhai phương pháp địnhlượng và phương pháp định tínhđểxácđịnh VTTLTT của một doanh nghiệp, nhưng cả Luật Cạnh tranh 2004 và Luật cạnh tranh 2018 lạitách hai phương pháp này đểsửdụng riêng mà không sửdụng kết hợp. Doanh nghiệp có thị phần dưới 30% (có thể là rất nhỏ vì luật không khống chếmức tối thiểu) nhưngnếu được chứng minh là có sức mạnh thị trường đáng kể vẫn đượcxem là doanh nghiệp có VTTLTT. Ngược lại,chỉcầndoanh nghiệp có thịphần từ30%trởlên, không cần chứng minh thêm bất kỳyếu tốnào sẽbịcoi làdoanh nghiệp có VTTLTT. Ngưỡng thịphần 30%đượccoi làgiảđịnh không thểbácbỏvềthịphần (rebuttable market share presumptions) rằng mộtdoanh nghiệp có VTTLTT mà không cần thêm bất kỳ một bằng chứng kinh tế nào khác. Ngưỡng thị phần 30% được OECD đánh giá là quá thấp, không linh hoạt và hiển nhiên hầu hếtdoanh nghiệp bịvướng,kểcảnhững doanh nghiệp không có sức mạnh thịtrường [19, tr. 48]. Tuy nhiên, có quan điểmlý giải rằng, ngưỡngthịphần 30% cũng có thể chấp nhận được trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam hiện nay khi màquy mô của các ngành kinh tế còn hạn chế, phần lớn các doanh nghiệp kinh doanh đều là doanh nghiệp có quy mônhỏvà vừa. Nhưng như trường hợpđược OECD nêu ra, trong trường hợp, một thịtrường chỉcó 2 nhà cung cấp, khi doanh nghiệp mớigia nhập thịtrường nắmgiữthịphần 30% có thểvẫnlà doanh nghiệp yếuvìcòn có doanh nghiệp thứ 2 trên thị trường có thị phần lớn hơn hai lần họ. Tương tự, một nhà cung cấp một sản phẩm hoàn toàn mới có thể nắm giữ thị phần 100%, vẫn chật vậtphát triển thịtrường cho sảnphẩm củamình.Đối với vấn đểnày, kinh nghiệm các nước đều coi thị phần là tiêu chí quan trọng đầu tiên song cần thiết phải kết hợp với các yếu tốkhácđểcó thểcó được một kết luận hợp lývềvịtrí thống lĩnh củadoanh nghiệp trênthịtrường.Mộtdoanh nghiệp chiếmgiữmột thịphần lớn, trong những trường hợp nhất định, có thể không có khả năng lạm dụng quyền lực thị trường (khi rào cản gia nhập thị trường thấp hoặc không có). Ở các hệ thống

pháp luật khác, điển hình như pháp luật Hoa Kỳ hay liên minh Châu Âu, Luật cạnh tranh không đưa ra ngưỡng thị phần cố định để khẳng định chắc chắn doanh nghiệp là thống lĩnh thị trường mà chỉ sử dụng mức thị phần để đưa ra giả định về khả năng thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp, giả định đó có thể bị bác bỏ sau khi xem xét các yếu tố khác.

Thứhai,thịphần không đượcquy định xem xét trong mộtkhoảng thời gian, cũng như không được chỉ ra cụ thể là tính tại thời điểm nào, thời điểm doanh nghiệp thực hiện hành vi hay thờiđiểm tiến hành việcđiều tra. Nói cách khác,thịphần theo quy định của Luật cạnh tranh Việt Namđược xem xétởtrạng thái tĩnh.Thịphần của doanh nghiệp luôn biến động theo thời gian, nếu chỉ xem xét ở trạng thái tĩnh như hiện nay cũng không phản ánh chính xácvềsức mạnhthịtrường của doanh nghiệp.Đặcbiệt,đối vớinhững thịtrường có tính năng động,thì mức thịphần của một sốdoanh nghiệp đầu tiên gia nhập thịtrường có thểkhá cao trong khoảng thời gian đầu, nhưng chưa chắc doanh nghiệp đó đã có sức mạnh thị trường, bởi vị trí của họ dễ bị thay đổi khi có sự gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới.

2.1.2. Quy định về xác định hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường 2.1.2.1. Định nghĩa hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường

Về khái niệm lạm dụng VTTLTT, Khoản 5 Điều 3 Luật cạnh tranh 2018 quy định “Lạm dụng vịtrí thống lĩnh thịtrường, lạm dụng vịtríđộcquyền là hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khảnăng gây tácđộng hạn chếcạnh tranh”.Khoản 1 Điều27 Luật cạnh tranh 2018 liệt kê các hành vi lạm dụng VTTLTT bị cấm bao gồm 6 nhóm hành vicụ thể(quy định từ điểm a đến điểm e) và nhóm hành vi lạm dụng VTTLTT bị cấm theo quy định của luật khác. Như vậy, không phải tất cả các hành viđược thực hiện bởi doanh nghiệp có VTTLTT, gây tác động hoặc có khả năng gây tác động HCCT đều bị cấm,mà chỉ các hành vi lạm dụng được liệt kêcụ thể tại Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 và Luật khác mới bịcấm.Mặcdù quy định tạiđiểmg, Khoản 1Điều 27 về Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm theo quyđịnhcủa luật khác có vẻ như là một điều khoản quét, nhằm dự liệu, “quét” hết tất cả các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường chưa được liệt kêtrước đó,nhưng thực chất quy định này lại không thực sự là một điều khoản quét. Bởi điều khoản quét phải làđiều khoản chung nhưng phản ánh được tính chất đặc trưng nhất của hành vi là dẫn đến hoặc có thểdẫn đến loại bỏđối thủcạnh tranh, ngăn cản việc tham gia hoặc mởrộng thịtrường củadoanh nghiệp khác hoặc gây ra hoặc có khảnăng gây ra

thiệt hại cho khách hàng. Rõ ràng, quy định về hành vi lạm dụng VTTLTT của Luật cạnh tranh 2018 vẫn mang tính đóng khung như Luật cạnh tranh 2004. Điều này làkhông phù hợp với thực tiễn nền kinh tế thị trường đang phát triển rất sôiđộng của Việt Nam, các hành vi lạm dụng của doanh nghiệp sẽ rất tinh vi, đa dạng, thay đổi nhanh chóng mà quy định đóng khung sẽ bỏ sót các hành vi trên thực tế rõ ràng cótácđộng HCCT nhưng lạikhông đượcghi nhận trong luật. Xu hướng luật cạnh tranh nhiều nước trên Thế Giới cũng không đặt ra quy định đóng khung về hành vi

lạm dụng VTTLTT. Các nước đều liệt kêdanh mục các hành vi bị coi là lạm dụng VTTLTT, tuy nhiên, những danh mục này được tuyên bố là mang tính minh họa vàkhông hạn chế, tức là bất kỳ hành vi nào dù không nằm trong danh mục đó nhưng mang tính HCCT đều phải chịu trách nhiệm. Luật cạnh tranh EU cũng liệt kê danh mục các hành vi bị coi là lạm dụng VTTLTT. Tuy nhiên, qua rất nhiều vụ việc nhưvụTetrapak Interational SA [20], vụContinental Can [21], ECJđãtuyên bốrằng danh mục đó là sự liệt kê không đầy đủ.

Trong vụ Continental Can, Tòa án đã nhấn mạnh rằng:

Việc giải thích điều 82 của Hiệp ước EC nên dựa trên các giả định và mục tiêu chung củatoàn bộHiệp ước.Điều 82đặtra các hành vi khác nhau củadoanh nghiệp mà bị coi là lạm dụng. Trong khi sự thật là cụm từ ‘nói riêng’ (In particular) đã thể hiện rõ ràng danh sách này là không đầy đủ, nó chỉ mang tính ví dụ về hành vi có thểcấu thành lạm dụngvịtrí thống lĩnh, bằng cách đótiết lộýđịnh củanhà

lập pháp và ngầm chỉ ra những tình huống mà nhà lập pháp dự tính [21, p. 225] 2.1.2.2. Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường cụ thể

a) Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụdướigiá thành toàn bộdẫn đến hoặc cókhả năng dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh.

Hành vi nàyđượcquyđịnh tạiĐiểm a, Khoản 1,Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 và tương ứng với hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh được quy định tại Khoản 1, Điều 13 Luật cạnh tranh 2004. Hành vi bán hàng hóa, cung ứngdịch vụdướigiá thành toàn bộtheo quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam tương ứng vớihành viđịnhgiá hủy diệt (predatory pricing) trong pháp luật EU hay Hoa Kỳ và nằm trong nhóm các hành vi mang tính loại bỏđối thủcạnh tranh. Đạo luật chống độcquyền của Nhật Bản không có điềukhoản cụthểnàođượcthiết kếriêng cho hành viđịnhgiá hủy diệt. Tuy nhiên, hành viđịnh giá hủy diệt vẫn có thểbịcấmtheo cácđiều khoản liên quan đến hành vi phân biệt giá, bán giá thấp bất hợp lý và độc quyền tư nhân.

So vớiquy định của Luật cạnh tranh 2004, Luật cạnh tranh 2018 đãcó điều chỉnh thay dấu hiệu mục đích của hành vilà “nhằm loại bỏ đối thủ cạnhtranh”, vốn là dấu hiệu thuộc mặt chủquan,rấtkhó chứng minh bằng dấu hiệu hậu quảcủa hành vi là“dẫn đến hoặc có khảnăng dẫn đến loại bỏđối thủcạnh tranh” là dấu hiệu thuộc mặt khách quan, dễ dàng chứng minh hơn. Tuy nhiên, về cơ bản căn cứđể xácđịnh hành vi lạm dụng bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ theo Luật cạnh tranh 2018 được giữ nguyên theo Luật cạnh tranh 2004, đó là vẫn dựa trên việc so sánh giá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và giá thành (chi phí) toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ.

Vềgiá bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,đâylà yếu tốđầutiên củaphép so

sánh giá–chi phí nhằm kết luận vềhành vi. Thực tế,các doanh nghiệp khôngchỉcó một mứcgiá bán duy nhất đối vớihàng hóa, dịchvụ.Trong Luật cạnh tranh 2018 chưa nêu rõ giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ là mức giá nào, giá bán lẻhay giá bán buôn hay trong trường hợp nào thì là giá bán lẻ, trường hợp nào thì làgiá bán buôn và trong trường hợp doanh nghiệp bán với mức giá khác nhau giữa các khu vựctrong cùng một thịtrườngđịalý hoặc cósựchênh lệnh vềmứcgiá bánởnhững thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra thì xác định mức giá như thế nào để làm căn cứ so sánh với chi phí.

Vềgiá thành toàn bộcủa hàng hóa, dịch vụ(cũng là chi phí toànbộbình

quân, Avarage Total Cost–ATC),đâylàmứcchuẩn đểxácđịnhhành viđịnhgiácó phải làhủydiệt hay không đượcquy địnhtừLuật cạnh tranh 2004 và hiện vẫn đượcgiữnguyên trong Luật cạnh tranh 2018 là không hợp lý. Quy định này cho thấy quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam là doanh nghiệp bán hàng hóadưới giá thành toàn bộ hiển nhiên là phải chịu lỗ. Xét về bản chất kinh tế, quan điểm này là không chính xác. Lý thuyết kinh tế chỉ ra doanh nghiệp chịu lỗ khi giá bán thấp hơn chi phí cận biên (Marginal cost). Lý luận về hành vi định giá hủy diệt theo pháp luật cạnh tranh các nước đều thừa nhận quan điểm này. Tuy nhiên, do nhiều lý do,đặc biệt là do sự phức tạp trong việc tính toán chi phí này, luật cạnh tranh các nước đều sử dụng chi phí biến đổi bình quân (Average Variable Cost – AVC) làm ngưỡng

để thực hiện kiểm chứng giá – chi phí trong việc đánh giá hành viđịnhgiá hủy diệt.

Cóthểdễdàng tìm thấy trong cácvụviệc lạm dụng VTTLTTởEU, chi phíbiến đổi bình quân được sử dụng là ngưỡng để xác định hành vi định giá hủy diệt. Chảng hạn như trong vụ AKZO [48], với mức giá bán thấp hơn chi phí biến đổi bình quân, ECJ đã cho rằng:

Doanh nghiệp thống lĩnh thịtrường không cólợinhuận khi áp dụng mứcgiá

đó,ngoại trừ việc áp dụng là để loại bỏ đối thủ cạnh tranh để rồi sau đó cho phép nótận dụng vị trí độc quyền để tăng giá bán [48, p. 71].

Đặc biệt, thời gian gần đây, xuất hiện xu hướng ngày càng nhiều các quốc gia chuyển sang sử dụng chi phí tránh được bình quân (Avarage Avoidable Cost

– AAC) [13]. Lý luận và án lệ cả hai hệ thống pháp luật trụ cột về cạnh tranh của Thế Giới là EU và Hoa Kỳ đều sử dụng chi phí này [20]. Điều này cho thấy,đối vớihành viđịnh giá hủy diệt, pháp luật Việt Nam quy định ngưỡng kiểm soát chặt hơn và bất hợp lývớidoanh nghiệp thống lĩnh thịtrường khiến cho cùng một hành vi định giácủadoanh nghiệp thống lĩnhthịtrường nếu theo luật cạnh tranh Việt Nam sẽ là hành vi định giá hủy diệt, còn theo pháp luật cạnh tranh các nướcdoanh nghiệp chưa chắc vi phạm, vì cảhai ngưỡng chi phí AVC và ACC luôn thấp hơn ATC.

Bên cạnh đó,các văn bản hướng dẫn Luật cạnh tranh 2018 cũng cần lưu ýtránh lặp lại hạn chếđãgặp trong Luật cạnh tranh 2004,đólà quy địnhgiá thành toàn bộlà tổng của(i) các chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụhoặc giá mua hàng hoáđểbán lạivà (ii) chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụtheo quy định củapháp luật. Trong đó,chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hóa, dịch vụ bao gồm chi phí vật tư trực tiếp, chi phí nhân công trực tiếp và chi phí sản xuất chung còn chi phí lưu thông hàng hóa, cung ứng dịch vụ là toàn bộ các chi phíphát sinh trong quá trình tiêu thụhàng hoá, cung ứng dịch vụ.Như vậy cảchi phísản xuất và chi phí lưu thông đều bao gồm cảchi phícốđịnh và chi phí biến đổi. Cách phân chia chi phí như vậy là dựa trên giai đoạn của quá trình kinh doanh màkhông dựatrên tính chất của từng khoản chi phí và thực tếviệc định rõ đâulà chi phí sản xuất và đâu là chi phí lưu thông làrấtkhó trong một sốtrường hợp, việc phân chia chi phí thành chi phícố định vàchi phí biến đổi như quy định của nhiều nước hiện nay xem ra là hợp lý và rõ ràng hơn.

Hậu quảcủahành vi này, theo quy định của Luật cạnh tranh 2018 chưathểhiện rõ là yếu tốcó cần chứng minh hay không. Nếu kếthừa cách quy địnhcủa Luật cạnh tranh 2004 là cách tiếp cận dựatrên hình thức thì hậu quảcủa hành vi theo Luật cạnh tranh 2018 cũng giống nhưmụcđích củahành vi theo Luật cạnh tranh 2004 sẽ là yếu tố không cần chứng minh. Điều này khác với cách tiếp cận hiện

nay của luật cạnh tranh nhiều nước khi quy định ngoài việc thực hiện so sánh giá –chi phí thì các yếu tốkhác nhưkhảnăng bùlỗcủadoanh nghiệp thống lĩnh, tác

động, mục đích của hành vi,… cũng là một yếu tố hay yêu cầu mà CQCT phải phân

tích đểkết luận vềhành vi [65]. Bởi lẽ, địnhgiá hủy diệt có thểlàmộtchiến lược kinh doanh thành công chỉ khi thị trường đáp ứng những điều kiện nhất định. Trongđó,cấu trúcthịtrường phải tồn tạidoanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp thống lĩnh với mức thị phần cao và có sự hiện diện của rào cản gia nhập và rào cản tái gia nhập thịtrường. Ngoài ra, thực tiễn hiện nay, các doanh nghiệp thường xuyên tổchức các đợtkhuyến mại bán hàng với giá bán thấp hơn giá thành có thể để kích cầu thu hút khách hàng đơn thuần, cũng không loại trừchính làmộtchiêu trò đểbán giá thấp nhằm loại bỏđối thủcạnh tranh, những chủthểmớigia nhập thịtrường, những đối thủcó tiềm lựctài chính kém hơn. Luật cạnh tranh Việt Nam chưa có quy định rõ ràng về vấn đề này. Thực tiễn các CQCT của nhiều nước trên ThếGiới đều đãxửlý hành vi khuyến mại giảm giá như là hành viđịnh giá hủy

diệt. Ngay cả ở một quốc gia Nam Phi như Zim – Ba–Buê cũng đãghi nhận vụviệc xử lý hành vi khuyến mại giảm giá thấp hơn giá thành là hành vi định giá hủy diệt.Vụviệc liên quan đến hành vicủacông ty National Breweries, công ty bia

quốc gia của Zim – Ba – Buê, với thị phần đang nắm giữ là 90% và có mạng lưới phân phối rộng khắp cả nước đã tổ chức chiến dịch khuyến mại bia ở Chiredzi, nơi có Công ty TNHH Nesbitt Brewery (Pvt),mộtcông ty nấu bianhỏmớigia nhập thịtrường. Chiến dịch khuyến mại kéo dài từ tháng 5 năm 1999 đến tháng 4 năm 2000, với mứcgiá bán thấp hơn chi phí sàn bình thường tại thịtrấn đó. Hành vi củaNational Breweries sau đó đãđược chứng minh làđịnh giá hủy diệt theo

khoản 2 mục 2 của Đạo luật cạnh tranh 1996 của Zim – Ba – Buê [68].

b) Ápđặtgiá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụbất hợp lý hoặc ấn định giábán lại tối thiểu gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng

Nhóm hành vi này được quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018, gồm các hành viđộc lập làáp đặt giá mua, giá bán hàng hóa bất hợp lývàấn định giá bán lại tốithiểu. Đặcđiểmchungcủanhóm hành vi này là doanh nghiệp thống lĩnh thị trường lạm dụng sức mạnh thị trường để tác động đến yếu tố giá của hàng hóa, dịch vụ làm chúng trở nên méo mó, không phản ánh đúng giá trị kinhtếcủa hàng hóa, dịch vụ dẫn đến hậu quả của hành vi là gây ra hoặc khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng, tức là đối tượng chịu ảnh hưởng trực tiếp từ hành vi này làcác khách hàngcủadoanh nghiệp khi mà thiệt hại họphải gánh chịu hoặc có thểphải gánh chịu từ hành vi này sẽ được chuyển thành lợi nhuận bất chính của doanh nghiệp thống lĩnh. Quy định của Luật cạnh tranh 2018 về nhóm hành vi này về cơbản tương tự như quy định tại Khoản 2 Điều 13 Luật cạnh tranh 2004. Sự thay đổi

duy nhất trong quyđịnh của Luật cạnh tranh 2018 so với Luật cạnh tranh 2004vềnhóm hành vi này là nhà làm luật mởrộng dấu hiệu hậu quảcủahành vibịcấm không chỉ là gây ra thiệt hại cho khách hàng mà còn có thể mới chỉ là nguy cơ gây hậu quả(có khảnăng gây ra) thiệt hạicho khách hàng.Điều này cho thấy Luật cạnh tranh 2018 thểhiện sựcan thiệp sớmhơn đối vớihành vi lạm dụng,từkhi thấy hành vi có nguy cơ gây thiệt hại chứ không cần phải có hậu quả thực tế là gây thiệt hại.

Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng

Bản chất lạm dụng của hành vi này thể hiện ở chỗ, mức giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụvốn phản ánh giátrịkinh tếcủa sản phẩm và trong môi trường cạnh tranh nó đảm bảo sựhài hòalợiích giữa bên mua và bên bán thì trong điều kiện HCCT, doanh nghiệp thống lĩnh thị trường lợi dụng quyền lực thị trường mà nó có để áp đặt mức giá có lợi cho mình, xâm phạm nguyên tắc công bằng trong thương mại, thực hiện sự đối xử bất hợp lý với khách hàng, đối tác, là những bên phụ thuộc vào doanh nghiệp thống lĩnh. Vấn đề quan trọng nhất để xác định có hay không có hành vi áp đặt giá mua, giá bán bất hợp lý chính là xác định tính chất “bất hợp lý” của mứcgiá mà doanh nghiệp thống lĩnh đưara. Việc xác định tính chất “bất hợp lý” trong trường hợp doanh nghiệp thống lĩnh là người “mua hàng hóa, dịch vụ” sẽlà giá mua thấp bất hợp lý, còn trong trường hợp doanh nghiệp thống lĩnh thị trường làngười“bán hàng hóa, dịchvụ” sẽlà giá bán cao bất hợplý. Trườnghợpdoanh nghiệp thống lĩnh thị trường có giá bán hàng hóa, dịch vụ thấp bất hợp lý thì sẽ xem xét theo hành vi “Bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới gía thành toàn bộ hoặc “Bán hàng hóa với mức giá đủ để đối thủ cạnh tranh mới không thể gia nhập thị trường”.

Luật cạnh tranh 2018 không quyđịnh cụthểthếnào làmứcgiá mua, giá bán hàng hóa dịch vụ bất hợp lý hay dựa vào những căn cứ nào để chứng minh là hành viáp đặt giá của doanh nghiệp thống lĩnh gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng. Cách tiếp cận của Luật cạnh tranh 2018vềvấn đềnày trái ngược với cách quyđịnh quá chi tiết, với cấu thành pháp lý phức tạpvà bộc lộnhiều điểm không phù hợp của Luật cạnh tranh 2004. Cụ thể:

-Vềxácđịnh thếnào làmứcgiá mua bất hợp lý: Luật cạnh tranh 2004 [5 Khoản 1, Điều 27] so sánh mức giá mua với giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụđặttrong bối cảnh là hàng hóa, dịchvụkhông có sựthayđổi vềchất lượngso với trước đó vàkhông có sự xuất hiện của các điều kiện khách quan, bất thường chi phối đến giá của hàng hóa, dịch vụ. Có thể thấy mức giá chuẩn để đánh giá tính chất

bất hợp lýcủagiá mua mà doanh nghiệp thống lĩnh đưara chính là giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụ chứ không phải là mức giá cạnh tranh của hàng hóa dịch vụ được quyết địnhbởi thị trường hay giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ đó. Quy định này cho thấy pháp luật đang cố bảo vệ người bán một cách bất hợp lý vàmục đích bảo vệ này thực tế cũng là không đủ. Rõ ràng, tính hợp lý của hành vitừngười mua (đặt giá mua) lại được xem xét từ góc độ của người bán (chi phí hay giáthành sản xuất củangườibán).Ngườimuađặtgiá muasẽtheo sựtính toán của riêng họtrong bối cảnh thịtrường cụthể, đương nhiên sựtính toán đểđặt ra mức giá hợp lý đó không buộc phải biết được giá thành sản xuất của bên bán, vốn cũng là yếu tốriêng củabên bán.Mặtkhác, nếu đểthực hiện mụctiêu bảo vệbên bán (yếu thế hơn trước doanh nghiệp thống lĩnh là bên mua) thì việc quy định gián tiếp là giá mua phải đặt ra ngang hoặc cao hơn giá thành sản xuất cũng không đủ để đảm bảo người bán sẽ không bị lỗ vì giá thành sản xuất chỉ là một phần trong toàn bộ chi phí để sản xuất hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Đặc biệt, quy định này không dựa trên lý thuyết kinh tếvềcơchếhình thành giá. Bởi lẽgiá thực tếcủa sản phẩm không chỉđượchình thành dựavào chi phí sản xuất thực tếmà còn bịchi phối bởitình hình thịtrường vàmứcgiáhợplý phải làmứcgiá cạnh tranh dothịtrường quyết định.Giá là yếu tốcạnh tranh cơ bản của thị trường, làmthếnào đểgiásảnphẩm bán ra không cao hơn mứcgiá cạnh tranh của thịtrường mà vẫn có lợinhuận (bùđắp được chiphí sản xuất và có lãi) chính là áp lực mà các doanh nghiệp phải vượt qua, nhưng không phải doanh nghiệp nào cũng vượt qua thành công. Doanh nghiệp thống lĩnh đặt ramứcgiá mua có thểdướigiá thành sản xuất củangườibán này nhưng vẫn có thể là mức giá cạnh tranh của thị trường, tức là trên thị trường vẫn cónhững người bán khác sẵn sàng bán với mức giá đó mà không hề bị thiệt hại. Do đó, không thểquy kếtviệc doanh nghiệp thống lĩnh đặtra giá mua hàng hóa, dịchvụthấp hơn giá thành sản xuất là bất hợp lý và là hành vi lạm dụng. Thêm vào đó, cácđiều kiện kèm theo của so sánh cũng không rõ ràng và thiếu tính thực tế. Điều kiện (i) Chất lượng hàng hóa, dịch vụ đặt mua không kém hơn chất lượng hàng hóa, dịch vụ đã muatrước đó,sẽ được hiểu là hàng hóa, dịch vụ đã mua trước của cùng người bán đó haycủangườibán bất kỳvà (ii) Không có khủng hoảng kinh tế,thiên tai,địch họa hoặc biến động bất thường làm giá bán buôn hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan giảm tới mức dưới giá thành sản xuất trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp so với trước đó thì việc so sánh mức giảm của giá bán buôn hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ trên thị trường liên quan với giá thành sản xuất của người bán nào, bởi lẽ không thể có giá thành sản xuất chung của cả thị trường liên

quan mà mỗi người bán sẽ có gía thành sản xuất riêng.

– Về xác định mức giá bán bất hợp lý: Giá bán của hàng hóadịch vụ sẽ được xem xétđểđánh giá có bất hợp lý hay không nếu có dấu hiệu tăng giá bán [5, Khoản 2 Điều 27]. Phép so sánh sẽ được thực hiện giữa giá bán lẻ trung bình của hàng hóa, dịch vụtrong trong ít nhất 60 ngày liên tiếp vớigiá báncủahàng hóa, dịch vụtrước thờiđiểm bắt đầu tăng giá. Quy định như vậy thực chất chỉcó thểnhằm xác định việc tăng giá là bất hợp lý chứ không nhằm xác định việc ấn định giábán là cao bất hợp lý. Rõ ràng giá bán của hàng hóa, dịch vụ được cấu thành từ chi phí vàbịchi phối bởi điềukiện cạnh tranh của thịtrường nhưng khi xem xét liệu giá bán có cao bất hợp lý hay không thì pháp luật cạnh tranh Việt Nam lại khônghềxem xétđến yếu tốchi phí vàmứcgiá cạnh tranh của thịtrường. Quađó có thểkhẳng định quy định về định giá quá mức chưa bám vào đúng bản chất của hành vi. Thêm vào đó, quy định về điều kiện để thực hiện phép so sánh này là “cầu về hàng hóa, dịch vụ không tăng đột biến tới mức vượt quá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanhnghiệp”và “không có biến động bất thường làm tăng giá thành sản xuất củahàng hóa, dịch vụđó vượtquá 5% trong thời gian tốithiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt đầu tăng giá” cũng thể hiện cấu thành pháp lý phức tạp, khókhả thi và có lỗ hổng. CQCT sẽ có trong việc xác định một loạt các yếu tố gồm cầu vềhàng hóa, dịch vụ;công suất thiết kếhoặc năng lực sản xuất củadoanh nghiệp thống lĩnh và giá thành sản xuất củahàng hóa, dịch vụ; phải chứng minh tại thời điểmdoanh nghiệp tăng giá, cầu củahàng hóa, dịch vụđượcxem xét không tăngđộtbiến so với cầu củahàng hóa, dịchvụtrướcđó và không vượtquá công suất thiết kế hoặc năng lực sản xuất của doanh nghiệp, đồng thời chứng minh giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụ trong thời gian tối thiểu 60 ngày liên tiếp trước khi bắt đầu tăng giá không tăng quá 5% so với trướcđó.Các yếu tốcần xem xét vàchứng minh rõ ràng là không đơn giản và mất nhiều thời gian. Có thể nói, việc xem xét hành vi áp đặtgiá bán bấtcó hợp lý hay không theo quy định của Luật cạnh tranh Việt Nam phải đặt trong một tiến trình, với thời gian kéo dài đến 60 ngày. Tuy nhiên,ỏ một số lĩnh vực, chẳng hạn như lĩnh vực thời trang, nông sản, dịch vụ cho

thuê phòng ở các địa điểm du lịch, chiếu phim… hoạt động kinh doanh đối với mỗi sản phẩm thường được tiến hành trong khoảng thời gian ngắn vàngườitiêu dùng thường có xu hướng muốn được sửdụng ngay khi các sản phẩm vừa mới ra mắt, còn các doanh nghiệp phải tính toán sao để đảm bảo lợi nhuận cho sản phẩm trong khoảng thời gian ngắn đó.Vì vậy, phù hợp với thịhiếu, nhu cầu củangườitiêu dùng, việc các doanh nghiệp đặt ra mức giá bán hàng hóa, dịch vụ vào đầu mùa, hay

ngay khi sản vừa ra mắtcao hơn so với mứcgiá sau đó hay mứcgiá của các sản phẩm tương đương trước đó là hoàn toàn bình thường, là chiến lược kinh doanh thu lợi nhuận mà mọi doanh nghiệp đều áp dụng và được khách hàng, người tiêu dùng chấp nhận mộtcách tựnhiên. Trong khiđó,theo chiều hướng ngược lại,chỉcần một trong các điều kiện của phép so sánh không thỏa mãn hoặc mức tăng giá không quá 5% và trong thời gian dưới 60 ngày thìkhông đủ cơ sở để xácđịnh hành vi làbất hợp lý. Đây chính là lỗ hổng mà các doanh nghiệp hoàn toàn có thể dễ dàng tận dụng. Cụ thể: Trong điều kiện thị trường bình thường, doanh nghiệp thống lĩnh,độc quyền có thể thực hiện việc tăng giá bán từ từ với biên độ không quá 5 % trong thời gian chu kỳ 2 tháng mà không bị coi là vi phạm hoặc trong trường hợp cầu về hàng hóa, dịch vụtăng độtbiến tới mứcvượtquá công suất thiết kếhoặc năng lực sản xuất củadoanh nghiệp hoặc có biến động bấtthường làm tăng giá thành sản xuất của hàng hóa, dịch vụ đó vượt quá 5% thì doanh nghiệp có VTTLTT có thể tăng giáthoải mái mà không bị coi là vi phạm.

– Về dấu hiệu hậu quả của hành vi: Dấu hiệu này, theo Luật cạnh tranh 2004 là dấu hiệu mang tính chất suy đoán, không cần chứng minh. Nói cách khác, việc nhận dạng nhóm hành vi này chỉ dựa trên các dấu hiệu mô tả của hành vi mà không dựa trên đánh giá tác động thực sự của hành vi.

Rõ ràng cách tiếp cận của Luật cạnh tranh 2018 đã thể hiện sự tiến bộ so với Luật cạnh tranh 2004 trong việc khắc phục việc mô tảchi tiết, với cấuthành phức tạp, thiênvềđịnh dạng hành vi mà không bám vào bản chất và đánh giá tácđộng của hành vi. Cách quy định hiện nay của Luật cạnh tranh 2018 đồng nghĩa với việc trao quyền rất lớn cho CQCT trong việc chủđộng xem xét, đánh giá hành vi màkhông bị giới hạn bởi các quy định định dạng hành vi mang tính đóng khung. Tuy nhiên, cách tiếp cận mới này rõ ràng cũng sẽ mang lại những nguy cơ về sự tùy tiện trong xem xét, kết luận vềhành vi,đặcbiệt, không có giátrịcao trong việc cảnh báo cho các doanh nghiệp có VTTLTT về nguy cơ vi phạm pháp luật cạnh tranh.

Hành vi lạm dụngẤn địnhgiá bán lại tối thiểu gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng

Lý do của việc doanh nghiệp thống lĩnh thực hiện hành viấn địnhgiá bán lại tối thiểu là nhằm đảm bảo sự thống nhất về mặt bằng giá trong hệ thống phân phối, bán lẻsảnphẩm củadoanh nghiệp thống lĩnh. Tuy nhiên,từgócđộcạnh tranh, hành vi này của doanh nghiệp thống lĩnh một mặt can thiệp trực tiếp đến quyền tựdo quyết định mứcgiácủacác nhà phân phối, nhà bán lẻ, một mặt sẽgây ra tácđộng cản trở sự cạnhtranh về giá giữa các nhà phân phối, nhà bán lẻ cùng bán sản

phẩm của doanh nghiệp thống lĩnh.

Vềnhóm hành vi này, Luật cạnh tranh 2018 đãcó sửa đổi.Cụthể, Điểmb, Khoản 1 Điều 27 Luật cạnh tranh 2018 quy định cấmdoanh nghiệp có VTTLTT thực hiện hành vi“…Ấn định giá bán lại tối thiểu gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hạicho khách hàng”.Như vậy, luật cạnh tranh 2018 đãsửa cụm từgây thiệt hại cho khách hàng thành gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng. Với quy định của Luật cạnh tranh 2018 cho thấy hành vi lạm dụng được kiểm soát sớmhơn, ngay khi xácđịnh hành vi có khảnăng (nguy cơ) gây ra thiệt hạicho khách hàng chứkhông cần phải có hậuquảlà gây ra thiệt hạicho khách hàng thìmới bị coi là vi phạm. Quy định cho thấy ngoài dấu hiệu chung về chủ thể là doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp) thống lĩnh thị trường, cần làm rõ dấu hiệu về hành vi thế nào là ấn định giá bán lại tối thiểu và dấu hiệu về hậu quả hành vi là gây ra hoặc có khảnăng gây ra thiệt hạicho khách hàng. Việc làm rõ các dấu hiệu thuộc cấu thành của hành vi theo Luật cạnh tranh 2018 cần khắc phục những hạn chế của Luật cạnh tranh 2004,cụ thể:

-Vềdấu hiệu hành viấn định giá bán lại tốithiểu, mô tảhành vi của Luật cạnh tranh 2004 cho thấy hành vi này chỉ cấm doanh nghiệp thống lĩnh ấn định giábán lại tối thiểu đối với hàng hóa mà bỏ sót dịch vụ. Theo đó,“ấn định giá bán lại tối thiểu”, tức là “việc khống chế không cho phép các nhà phân phối, các nhà bán lẻbán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quyđịnh trước”[5, Khoản 3, Điều 27]. Thực tiễn từ vụ việc Megastar, cách thu “tối thiểu” của Megastar áp dụng cho các doanh nghiệp thuê phim thực chất chính là buộc các doanh nghiệp thuê phim không thểbán vévớigiá thấp hơn 25.000 đồng.Tuy nhiên, các doanh nghiệp thuê phim lại không thểkhiếu nạiMegastarvềhành vi này bởi Luật cạnh tranh 2004 giải thích hành vi ấn định giá bán lại tối thiểu là hành vi khống chế không cho phép các nhàphân phối, các nhà bán lẻ bán lại hàng hóa thấp hơn mức giá đã quyđịnh trước,tức là không cấm đối với dịch vụ, mà thuê phim để chiếu lại là dịchvụ.

-Vềdấu hiệu hậuquảcủahành vi là gây thiệt hạicho khách hàng theo Luật cạnh tranh 2004 là mang tính suy đoán. Việc xác định hành vi, theo Luật cạnh tranh 2004 chỉ căn cứ vào biểu hiện của hành vi mà không cần chứng minh hậu quả “gây thiệt hại cho khách hàng”. Điều này thể hiện cách tiếp cận mang nặng tính hình thức của Luật cạnh tranh 2004.

c) Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hóa, dịch vụ, giới hạn thị trường,cản trởsựphát triển kỹthuật, công nghệ gây ra hoặc cókhảnăng gây ra thiệt hạicho

khách hàng

Luật cạnh tranh 2018 quy định hành viHạn chếsản xuất, phân phối hàng hóa, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng tại Điểm c, Khoản 1 Điều 27.

Nhóm hành vi này bao gồm 3 hành vi khác nhau nhưng có đặc điểm chung làđều là hành vi của doanh nghiệp (nhóm doanh nghiệp) thống lĩnh thị trường có tính chất tự giới hạn sản xuất, phân phối hàng hóa, giới hạn thị trường, giới hạn sự phát triển kỹ thuật công nghệ và yếu tố hậu quả là gây ra hoặc có khả năng gây ra thiệt hại cho khách hàng là dấu hiệu chung cho cả 3 hành vi.

Về đặc trưng riêng của từng hành vi:

– Hành vi Hạn chếsản xuất, phân phối hàng hóa, dịchvụcó bản chất là hành vicắtgiảm hoặc giới hạn khảnăng cung ứngsản phẩm trênthịtrườngvềmặt sản

lượng, khối lượng hoặc chủng loại sản phẩm v.v… Hành vi này tạo ra sự khan hiếm giảtạo vềnguồn cung sản phẩm, tạo sựtăng giá hoặc tránhsựrớtgiá.Mụcđích cuối cùng của hành vi này là làm biến động quan hệ cung cầu theo hướng có lợi cho doanh nghiệp trong giao dịch với khách hàng, tận thu lợi nhuận từ việc tăng giá sau khi đã hạn chế khả năng cung ứng sản phẩm.

– Hành vi Giới hạn thị trường có bản chất là chỉ cung ứng, phân phối sản phẩm cho những vùng thịtrường, hay nhóm khách hàng nhất định (giới hạn thịtrường mua) hay chỉmuasảnphẩm từnhững vùng thịtrường hay nguồn cung nhất định (giới hạn thị trường bán). Hành vi này gây suy giảm cạnh tranh giữa các nhà phân phối, giá bán lại được duy trì ở mức cao nhất mà từng thị trường có thể chấp nhận, tước đoạt quyền mở rộngphạm vi kinh doanh của các nhà phân phối hoạt động hiệu quả, làm triệt tiêu quyền chọn lựa của người tiêu dùng, nhưng rộng hơn, có thể gây thiệt hạicho hoạt độngngoại thương. Hành vi lạm dụng này sẽkhiến cho những nhà phân phối hoạt động hiệu quả khó có thể hạ thấp chi phí bằng cách tăng quy môhoạt động.

– Hành vi Cản trở sự phát triển kỹ thuật, công nghệ là việc doanh nghiệp thực hiện những hành vi nhằm cản trởviệc nghiên cứu phát triển kỹthuật, công nghệhoặc ngăn cảnviệc ứng dụng tiến bộkhoahọchoặc kỹthuật vào hoạt động kinh doanh. Hành vi này chủ yếu liên quan đến lĩnh vực sở hữu trí tuệ, làm giảm động cơcủa các doanh nghiệp trong việc tăng cường cải tiến kỹ thuật, nâng cao chất lượng dịch vụ.

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\KIỂM SOÁT HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG THEO PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT NAM HIỆN NAY