Hoạt động tranh tụng tại phiên tòa xét xử sơ thẩm vụ án hình sự
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài
Quyền tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng nói chung là một trong những quyền năng quan trọng của các chủ thể, đƣợc luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện. Việc thực hiện quyền năng này là một trong những phƣơng thức quan trọng bậc nhất đểmột chủ thể xác lập quan hệ với chủ thể khác, nhằm đáp ứng các nhu cầu thiết yếu đến nâng cao cũng nhƣđảm bảo hoạt độngsản xuất, kinh doanh có hiệu quả. Tuy nhiên, quá trình giao kết hợp đồng thƣờng là một quá trình phức tạp, vàtrong nhiều trƣờng hợp, để cóthể đạt đƣợc sự thống nhất về ý chí, nhằm đi đến kýkết hợp đồng, các bên phải bỏ ra rất nhiều chi phí không cần thiết. Điều này không chỉgây ảnh hƣởng đến quá trình giao kết hợp đồng của các bên mà trong nhiều
trƣờng hợp nó còn gây ảnh hƣởng đến hoạt động sản xuất, kinh doanh của các chủthể. Từ những sự bất cập của thực tiễn giao kết và thực hiện hợp đồng đòi hỏi phải có một phƣơng thức giao kết hợp đồng phù hợp áp dụng trong một số lĩnh vực cụthể, vừa bảo đảm thuận lợi cho việc giao kết, vừa bảo đảm tuân thủ các nguyên tắc mà luậtđã đặt ra. Trƣớc đòihỏinày, nhà làm luậtđã xây dựng quyđịnhvềhợp đồng theo mẫu.
Việc cho phép các bên chủ thể giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu không chỉ giúp các bêngiảm bớt đƣợc cácchi phí không đáng có trong quá trình giao kết hợp đồng, mà còn bảo đảm sự thống nhất trong việc giao kết và thực hiện hợp đồng giữa một chủ thể với nhiều chủ thể khác nhau. Nhìn rộng hơn thì nó giúp cho quátrình sản xuất, kinh doanh diễn ra thuận lợi, góp phần tăng năng suất lao động vàphát triển kinh tế – xã hội của đất nƣớc.
Trên thực tiễn, không thểphủnhận những giá trịmà việc giao kết, thực hiện hợp đồng theo mẫu mang lại cho các bên chủ thể cũng nhƣ cho nền kinh tế. Song, thông qua nghiên cứu thực tiễn thực hiện pháp luật cũng cho thấy quá trình công khai, giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu trên thực tế vẫn bộc lộ nhiều vấn đềbất cập, gây ảnh hƣởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên giao kết hợp
đồng nhƣ: (i) Việc giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu trên thực tếthƣờng không bảo đảm nguyên tắc tựdo giao kết hợp đồngkhi một bên chủthểgiao kết luôn bị hạn chế quyền lựa chọn đối tác, lựa chọn nội dung, lựa chọn hình thức xác lập hợp đồng; (ii) Thực tiễn thực hiện pháp luật vềhợp đồng theo mẫu thƣờng không tuân thủnguyên tắc bình đẳng trong giao kết và thực hiện bởi vì một bên giao kết không có cơhội để thể hiện ý chítrong việc xácđịnhcác điều khoản của hợp đồngcũng nhƣ tiếp cận các thông tin có liên quan đến hợp đồng, hoặc thƣờng là bên yếu thế trong năng lực pháp lý cũng nhƣ khả năng tài chính trong việc thực hiện hợp đồng; (iii) Những biến tƣớng trong việc soạn thảo, giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu trong nhiều lĩnh vực xảy ra thƣờng xuyên, nhất là lĩnh vực xây dựng và kinh doanh nhà ở. Trong khi đó, việc kiểm soát và xử lý vi phạm pháp luật về hợp đồng theo mẫu còn chƣa thực sự hiệu quả. Điều này gây ảnh hƣởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên yếu thế trong hợp đồng, và ảnh hƣởng đến hiệu quả áp dụng pháp luật vào thực tiễn; …
Những bất cập, hạn chế cũng nhƣ những biến tƣớng trong quá trình giao kết, thực hiện và giải quyết tranh chấp vềhợp đồng theo mẫu xảyra do nhiều nguyên nhân khác nhau. Một trong sốđó là những mâu thuẫn, bất cập, chồng chéo trong quyđịnhcủa pháp luật. Nhiều quyđịnh của pháp luật vềgiao kết, thực hiện, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng còn chƣa thực sự cụ thể, khiến cho bên soạn thảo có thể lợi dụng để thực hiện việc biến tƣớng quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng, gây ảnh
hƣởng đến lợi ích củabên kia. Ngoài ra, sựkiểm soát của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền đếnquá trình công khai, giao kết, thực hiện hợp đồng theo mẫucòn
chƣa thực sựcó hiệu quả. Thực tiễn nàyđòihỏi phải có những nghiên cứu nhằm đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng theo mẫu, nhằm đƣa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trên thực tiễn.
Cho đến thời điểm hiện nay, đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu ở các góc độ khác nhau liên quan đến hợp đồng theo mẫu. Tuy nhiên, các công trình này mới chỉtiếp cận ởgóc độhẹp vềhợp đồng theo mẫu mà chƣa có công trình nào
nghiên cứu một cách toàn diện các quyđịnhpháp luật và thực tiễn áp dụng. Điều này cho thấy việc tiếp tục nghiên cứu thực trạng pháp luật, thực tiễn thực hiện pháp luật một cách toàn diện nhằm đƣa ra giải pháp hoàn thiện một cách hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu là đòi hỏi bức thiết hiện nay.
Từ những lập luận trên cho thấy việc nghiêncứu đề tài “Hợp đồngtheo mẫu theo quy định của pháp luật d n sự Việt Nam” là cần thiết và sẽ mang lại những giátrị lý luận và thực tiễn sâu sắc.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
3. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích của đề tài là nghiên cứu làm rõ những vấn đề có liên quan đến cơ sởlý luận của hợp đồng theo mẫu nhƣ khái niệm, đặc điểm bản chất và các quan điểm lập pháp trên thế giới về hợp đồng theo mẫu. Đề tài nghiên cứu cũng tập trung phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật Việt Nam và thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng theo mẫu. Quađó đƣa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật và giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng theo mẫu.
3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Đểđạt đƣợc mục đích trên, đềtài hƣớng tới giải quyết các nhiệmvụnghiên cứu sau đây:
Thứ nhất, phân tích những vấn đề lý luận nền tảng về hợp đồng theo mẫu;
Thứhai, nghiên cứuthực trạng pháp luật vềhợp đồng theo mẫuvà thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu ở Việt Nam;
Thứ ba, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu ở Việt Nam;
Thứtư, xây dựng hệthống các kiến nghị hoàn thiện pháp luật và kiến nghịnâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu ở Việt Nam.
4. Đối tƣợng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu của đề tài 4.1. Đối tượng nghiên cứu
Căncứvàomụctiêu, nhiệmvụnêu trên,đốitƣợngnghiêncứucủaluận án lànhững vấn đề lý luận, pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
– Về nội dung nghiên cứu: Luận án tập trung nghiên cứu các vấn đề về hợp đồng theo mẫu theo quy định của BLDS năm 2015 và các văn bản pháp luật có liên quan;
– Về không gian: Luận án tập trung nghiên cứu pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật vềhợpđồngtheo mẫu trên lãnh thổViệt Nam. Trong quá trình nghiên cứu, luận án cũng liên hệ pháp luật của một số quốc gia theo góc độ đối chiếu với pháp luật Việt Nam để có cơ sở trong việc hoàn thiện pháp luật;
– Về thời gian: Trong bối cảnh BLDS 2015 đang có hiệu lực thi hành nên các các nghiên cứu của Luận án tập trung phân tích, tìm hiểu các quy định về hợp đồng theo mẫutrong Bộluật này cũng nhƣ một luật chuyên ngành quan trọng đó làLBVQLNTD 2010. Ngoài ra, khi phân tích các nội dung cụ thẻ thì Luận án cũng sẽđề cập đến một số quy định về hợp đồng theo mẫu trong các văn bản pháp luật đãhết hiệu lực của Việt Nam cũng nhƣ một sốquyđịnh trong pháp luật của một sốquốc gia khác trên thếgiới đểtiến hành so sánh, đối chiếu với các quyđịnh của pháp luật Việt Nam hiện hành.
5. Phƣơng pháp luận và các phƣơng pháp nghiên cứu 5.1. Phương pháp luận:
Việc phân tích các nội dung của luận án dựa trên nền tảng phƣơng pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Luận án sử dụng lý luận chủnghĩa Mác – Lênin, tƣ tƣởng Hồ Chí Minh và quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam làm phƣơng pháp luận trong quá trình nghiên cứu.
5.2. Phương pháp nghiên cứu:
Trên cơ sởnền tảng lý luận của chủnghĩa Mác – Lênin và tƣ tƣởng HồChí Minh, việc nghiên cứu luận án đƣơc thực hiện theo những phƣơng pháp nghiên cứu cụ thể nhƣ sau:
Phương pháp ph n tích:
Đâylà phƣơng phápđƣợcsửdụngđểphân tích, bình luận, đánh giá các quanđiểm của các tác giả liên quan đến các nội dung của luận án và các quy định của pháp luật có liên quan đến hợp đồng theo mẫu. Đây là phƣơng pháp cơ bản,đƣợc sử dụng trong suốt quá trình nghiêncứuluận án,từnghiêncứutổng quan tình hình nghiên cứu đề tài đến nghiên cứu các chuyên đề chuyên sâu và các chƣơng của luận án.
Phương pháp tổng hợp:
Đây là phƣơng pháp quan trọng, đƣợc sử dụng để nghiên cứu hệ thống các tài liệu, các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bốcó liên quan đếnđềtài luận án. Thông quan việc sử dụng phƣơng pháp này, NCS có cái nhìn bao quát về thực trạng việc nghiên cứu liên quan đến đềtài luận án. Qua đó có thểnhận định, đánh giá
đƣợc các kết quảnghiên cứu của các tác giả và đƣa ra những kiến nghị, giải pháp mới cho vấn đề nghiên cứu.
Phương pháp so sánh luật học:
Phƣơng pháp này đƣợc sử dụng khi phân tích, đánh giá các quy định của pháp luật Việt Nam về hợp đồng theo mẫu trong mối tƣơng quan với quy định pháp luật một sốquốc gia nhằm làm sáng tỏnhững điểm chung, sựkhác biệt trong các quyđịnh hiện hành của pháp luật Việt Nam về hợp đồng theo mẫu.
Phương pháp ph n tích tính logic của các quy phạm pháp luật:
Phƣơng pháp này đƣợc sử dụng khi đánh giá thực trạng pháp luật, xem xét tính thống nhất, tính đồng bộ nhằm phát hiện mâu thuẫn trong nội dung quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu, qua đó đề xuất kiến nghị giải pháp hoàn thiện.
6. Những điểm mới của đề tài
Thứnhất, luận án là công trình nghiên cứu toàn diệnvềcác vấnđềlý luận, pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hợp đồng theo mẫu.
Thứhai, luận án nghiên cứu, phân tích đểxác địnhđƣợcbản chất của hợp đồng theo mẫu.
Thứ ba, luận án nghiên cứu hệ thống các quan điểm lập pháp trên thế giới vềhợp đồng theo mẫu, từ đó xác định học thuyết chủ đạo cho việc nghiên cứu các nội dung của luận án.
Thứ tư, luận án đƣa ra đƣợc hệ thống các đánh giá điểm bất cập, hạn chế của quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu trên cơ sở nghiên cứu toàn diện các quyđịnh pháp luật về hợp đồng theo mẫu.
Thứnăm, luận án nghiên cứu toàn diện thực tiễn thực hiện pháp luật vềhợp đồng theo mẫu, từviệc soạn thảo, đăng ký, thực hiện và giải quyết tranh chấp vềhợp đồng theo mẫu.
Thứ sáu, luận án xây dựng đƣợc hệ thống giải pháp toàn diện nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về hợp đồng theo mẫu.
7. Kết cấu của luận án
Ngoài phần mởđầu, tổng quan tình hình nghiên cứu đềtài, kếtluận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận án đƣợc thiết kế thành 3 chƣơng nhƣ sau:
Chương 1. Cơ sở lý luận về hợp đồng theo mẫu Chương 2. Thực trạng pháp luật về hợp đồng theo mẫu
Chương 3. Thực tiễn thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu tại Việt Nam và một số kiến nghị hoàn thiện
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI1
1. Các công trình nghiên cứu đã công bố liên quan đến đề tài luận án 1.1. Một số công trình khoa học trong nước
1.1.1. Luận án, luận văn
1.1.2. Bài đăng tạp chí
1.1.3. Sách chuyên khảo
1.2. Các công trình nghiên cứu khoa học nước ngoài
2. Đánh giá kết quả nghiên cứu vấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án 2.1. Về mặt lý luận
– Lịch sử hình thành của hợp đồng theo mẫu
Các công trình nghiên cứu đã đƣợc công bốchƣa đề cập đến vấn đề này. – Khái niệm, bản chất củahợp đồngtheo mẫu
Hầu hết các công trình nghiên cứu đã đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu,
nhƣng cho đến nay chƣa có công trình nào đƣa ra một khái niệm toàn diện và hoàn chỉnh về nội dung này. Có những công trình mới chỉ nhìn nhận kháiniệm ở góc độ bảo vệ ngƣời tiêu dùng và cũng có những công trình khácmớichỉ nhìn nhận đƣợc một hoặc một vài đặc trƣng cơ bản của hợp đồng theo mẫu và bên cạnh đó, việc sửdụng chính xác, hợp lý các thuật ngữtrong khái niệm cũng là một hạn chế của những công trình này.
– Đặc điểm của hợp đồng theo mẫu
Các tác giả trong nhiều tài liệu và các công trình nghiên cứu khi đƣa ra các đặcđiểm về hợp đồng theo mẫu đã có khá nhiều điểm tƣơng đồng với nhau, xuất phát từbản chất của loại hợp đồng này. Bên cạnh đó, có những tác giả đƣa ra thêm một số những đặc điểm khác về hợpđồngtheo mẫu. Tuy vậy các công trình chƣa có sựtổng hợp những đặc điểmquan trọng nhất của hợp đồng theo mẫu.
– Các học thuyết pháp lý về hợp đồng theo mẫu
Cả hai tác giả Đỗ Giang Nam và Nguyễn Thị Hằng Nga, trong các công trình của mình đều đƣa ra hai học thuyết tƣơng đồng với nhau, một học thuyết tiếp cận ởgóc độ nội dung và học thuyết còn lại tiếp cận ở góc nhìn thủ tục.
– So sánh hợp đồng theo mẫu với một số thuật ngữ khác
Có thể thấy rằng ở các công trình đã nghiên cứu tồn tại tƣơng đối nhiều những thuật ngữ khác nhau, từ hợp đồng theo mẫu, hợp đồng gia nhập, điều kiện thƣơng mại chung, điều kiện giao dịch chung, điều khoản mẫu hay thậm chí là mẫu hợpđồng. Các thuật ngữnày, theo quan điểmcủa các tác giả, có những điểmtƣơng đồng nhƣng cũng có những khác biệt nhất định hoặc ngay cả về cùng một thuật ngữthì vẫn còn tồn tại đó những quan điểm trái chiều.
– Khái lược quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu của một số quốc gia và khu vực trên thế giới
Khá nhiều các công trình khác nhau cả trong và ngoài nƣớc nghiên cứu về quyđịnh của các quốc gia trên thế giới về hợp đồng theo mẫu ở nhiều khía cạnh.
2.2. Về thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu – Giao kết, thực hiện hợp đồng theo mẫu
Một số công trình có đề cập đến việc giao kết hợp đồng theo mẫu hầu hết tập trung vào hai khía cạnh chínhđó là chủthểgiao kết và nguyên tắc tự do ý chí trong giao kết. Tuy nhiên, các công trình dƣờng nhƣ đã bỏ qua một nguyên tắc cũng cực kỳ quan trọng bịhạnchế trong giaokếthợpđồng theo mẫu, đó là nguyên tắc bình đẳng. Một số công trình có phân tích khái quát liên quan đến nguyên tắc này khi nói về sựchênh lệch vị thế giữa các bên chủ thể nhƣng chƣa có sự chi tiết trong những phân tíchđó.Bên cạnhđó, một sốcông trình vẫn có xu hƣớng khẳng định chủ thể
đƣợc đề nghị giao kếtlà ngƣời tiêu dùng, tuy nhiên công trình củatác giả Phạm Văn Quyết nêu trên đã bổ sung thêm là chủ thể đƣợc đề nghị có thể là các tổ chức kinh doanh.
– Kiểm soát hợp đồng theo mẫu
Kiểm soát hợpđồng theo mẫu là một trong những nội dung trọng tâm khi đề cập đến chế định hợp đồng theo mẫu và đƣợc khá nhiều các tác giả quan tâm vàdành thời gian nghiên cứu. Đây là một nội dung khá rộng và bao gồm rất nhiều các hoạt động khác nhau để tạo nên một cơ chế kiểm soát có hiệu quả và bảo đảm quyền lợi cho ngƣời tiêu dùng. Không chỉ có các công trình trong nƣớc mà ngay cảnhững công trìnhnƣớcngoài cũng coi trọng nội dung này,đặc biệt liên quan đến các điều khoản mẫu bất công bằng.
– Xử lý vi phạm pháp luật về hợp đồng theo mẫu
Hiện nay các công trình chƣa tập trung nghiên cứu về nội dung này. 2.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Các kiến nghị và giải pháp của nhiều tác giả trong các bài viết dƣờng nhƣchỉtập trung vào một hoặc một số nội dung liên quan đến hợp đồng theo mẫu và điều này là không thể tránh khỏi do phạm vi hẹp của các bài viết đó. Còn các đề xuất
trong các luận án, luận văn thì thƣờng có xu hƣớng rộng và bao quát, toàn diện hơn, tuy nhiên lại chƣa cósựhệ thống hóa phù hợp mà thƣờng ở dạng liệt kê, sắp xếp các kiến nghị cònlộnxộn, nhiều kiến nghị còn chung chung mà chƣa đƣa ra giải pháp cụ thể.
3. Hệ thống các vấn đề thuộc nội dung nghiên cứu của luận án 3.1. Cơ sở lý luận về hợp đồng theo mẫu
– Về khái niệm và bản chất hợp đồng theomẫu: Luận án sẽ không chỉ đứng ở góc độ pháp luật dân sự hay pháp luật bảo vệ quyền lợi ngƣời tiêu dùng, mà quan trọng nhất là phải nêu bật đƣợc những đặctrƣng tạo thành bảnchất của loạihợpđồng này. Đây sẽ là hƣớng đi trong việc xây dựng khái niệm về hợp đồng theo mẫu của NCS, sau khi tham khảo và tổng hợp các khái niệm của nhiều tác giả đã đƣa ra.
– Về đặc điểm của hợp đồng theo mẫu: Luận án sẽ đƣa ra các đặc điểm của hợpđồng theo mẫu dƣới góc nhìn là những gì khác biệt nhất, giúp phân biệt hợp đồng theo mẫu so với các loại hợp đồng thông thƣờng. Đồng thời các đặc điểm này nên
đƣợc tổng hợp và hệ thống một cách hợp lý, tránh trƣờng hợp có tác giả nêu một vàiđặc điểm nhƣng nhữngđặc điểm đó cóthểđƣợc gom lại và phân tích theomộtđặcđiểm duy nhất mà thôi. Điều này sẽ giúp làm nổi bật lên những đặc trƣng rõ rệt nhất của hợp đồng theo mẫu và bảo đảm tính logic, cô đọng và xúc tích cho công trình.
– Về các học thuyết pháp lý liên quan đến hợp đồng theo mẫu: Luận án sẽ phân tích hai học thuyết quan trọng đƣợc khá nhiều các tác giả nhắc đến trong các công trình của mình, đó là học thuyết về công bằng thủ tục dựa trên nguyên tắc về chi phígiao dịch và học thuyết về công bằng địa vị dựa trên nguyên tắc về bảo vệ bên yếu thế trong hợp đồng. Bên cạnh đó, NCSsẽ mở rộng và tìm hiểu thêmvề các học thuyết pháp lý khác liên quan đến hợp đồng nói chung và đánh giá tính áp dụng của những học thuyết đó đối với hợp đồng theo mẫu.
– Về so sánh thuật ngữ hợp đồng theo mẫu với một số thuật ngữ khác: Luận án sẽ tiến hành so sánh và làm rõ tất cả các thuậtngữnày, từ đó làm cơ sở đánh giá vềtính áp dụng của các thuật ngữ xem trong trƣờng hợp nào thì sử dụng thuật ngữ nào, liệu có những thuật ngữ nào có thể thay thế cho nhau đƣợc hay không cũng nhƣ cơchế pháp lý sử dụng cho các thuật ngữ đó.
– Về khái lược quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu của một số quốc gia và khu vực trên thế giới: Luận án sẽ tham khảo các công trình nghiên cứu đi trƣớc và trình bày những vấn đề tiêu biểu nhất của các quốc gia có hệ thống pháp luật tiên tiến nhất về hợp đồng theo mẫu.
3.2. Thực trạng quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu
-Về giao kết, thực hiện hợp đồng theo mẫu: Giao kết là một nội dung trọng tâm vì đây cũng là góc nhìn của BLDS 2015 để xây dựng các quy định về hợp đồng theo mẫu. Luận án sẽ tập trung phân tích ba khía cạnh về giao kết bao gồm chủ thể, nguyên tắc giao kết và trình tự giao kết hợp đồng theo mẫu. Ngoài ra, luận án cũng sẽ đề cập đến các quy định về việc thực hiện hợp đồng theo mẫu và có những nhậnđịnh chi tiết hơn.
– Về kiểm soát hợp đồng theo mẫu: Luận án sẽ tập trung nghiên cứu hoạt động kiểm soáthợpđồngtheo mẫu từ hai góc độ là kiểm soát về hình thức và kiểm soát về nội dung.
– Về xử lý vi phạm pháp luật về hợp đồng theo mẫu: Luận án sẽ chia nhómđối với các hành vi vi phạm pháp luật về hợp đồng theo mẫu bao gồm nhóm hành vi vi phạm về nội dung hợp đồng và nhóm hành vi vi phạm về thực hiện các thủ tục trong hợp đồng. Từng hành vi vi phạm sẽ tiếp tục đƣợc đánh giá về tính hợp lý của chế tài (cả về dân sựvà hành chính), đồng thời NCS sẽ đƣa ra nhận định đối với những hậu quả pháp lý phát sinh sau khi áp dụng chế tài.
3.3. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Dựa trên việc phân tích, bình luận các quyđịnh pháp luật về hợp đồng theo mẫu của luận án, NCS rút ra nhữngđiểm hạn chế, bất cập củapháp luật, thông quađó đƣa ra những kiến nghị khoa học phù hợp. Theo đó, luận án sẽ đề xuất các kiến nghị để sửa đổi các quy định trong BLDS 2015, LBVQLNTD 2010 và một số văn bản khác về hợp đồngtheo mẫuđể bảođảm sựnhất quán, tránh tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật. Đồng thời, bên cạnh các kiến nghị liên quan đến quyđịnh pháp luật, luận án cũng đồng thời đƣa ra các giải pháp để việc thực hiện pháp luật về hợp đồng theo mẫu trong thực tế diễn ra một cách phù hợp với cácchủthể thực hiện, từđóbảođảm quyền và lợi ích hợp pháp cho cácchủthểtrong các giao dịch.
CHƢƠNG 1
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THEO MẪU
1.1. Lịch sử hình thành của hợp đồng theo mẫu
Hợp đồng theo mẫu không phải là một chếđịnh mới ra đời tronghệthống pháp luật. Trái lại, những nội dung liên quan đến hợpđồng theo mẫu đã có mầm mống từcách đâycảgần 1000 năm ngaytừthời kỳTrung cổ, xuất phát từnhững chuyến đi vận chuyển những ngƣời hành hƣơng về Miền đất Thánh trong các cuộc Thập tựchinh, trong đó các điều kiện đểđƣa những ngƣời hành hƣơng từArles (Pháp) đến Marseilles rồi Palestine thực sựvƣợt quátƣởngtƣợng bởi độkhắc nghiệt của chúng, ví dụ nhƣ các điều kiện liên quan đến không gian. Tuy nhiên, bản thân các hợp đồng này đến giờ gần nhƣ không còn tồn tại mà chỉ có thể đƣợc suyđoán khi đọc các bản Quy chế của Arles (thế kỷ 12) và Marseilles (thế kỷ 13)2. Các hợp đồng theo mẫu cũng có thểđƣợc tìm thấy tồn tạitrong nhiều thời kỳcổxƣa,
nhƣ việc giao kết hợp đồng, chuyển giao tài sản hoặc xác lập các quyền về tài sản
thƣờng là các hành vi mang tính chất linh thiêng và yêu cầu phải có sựhiện diện của một linh mục. Trong nhiều năm, các linhmục đãthu thập những lời nói, từ ngữcó ý nghĩa linh thiêng đƣợc sử dụng cho những dịp này, sau đó mang ra chứng nhận
trƣớc các công chứng viên3.
Tuy nhiên, thời kỳphát triển quan trọng của hợp đồng theo mẫu bắt đầu vào thế kỷ 16 và thế kỷ 17 khi tại Anh và một số quốc gia Châu Âu, những dạng sơ khai của các hợp đồng hàng loạt xuất hiện trong các lĩnh vực nhƣ bảo hiểm hàng hải, vận chuyển và ngành công nghiệp mua bán hàng hóa. Đặc biệt lĩnh vực bảo hiểm trong thế kỷ 16 là một mảng hoàn toàn mới khi trƣớc đó chƣa từng đƣợc ghi nhận bởi các quyđịnh của pháp luật La Mã và chƣa nằmtrong phạm vi tiếp cận của nhiều
phƣờng hội. Số lƣợng các hợp đồng bảo hiểm tăng lên nhanh chóng bắt đầu thu hút sự cần thiết phải ghi nhận những nội dung mà bình thƣờng hiếm khi đƣợc quan tâm
2 Otto Prausnitz (1937), The Standardization of Commercial Contracts in English and Continental Law, Sweet & Maxwell Limited, tr.17
3 E.H.Hondius (1970), Standard contracts and adhesion contracts according to Dutch Law, Leyden University, tr. 102
trong các chính sách, cụ thể là các điều khoản mẫu. Tuy nhiên, đặc biệt tại các quốc gia có truyền thống với các hoạt động về hàng hải nhƣ Ý, Tây Ban Nha hay Hà Lan, ngành công nghiệp bảo hiểm thậm chí đã tồn tại từ trƣớc rất lâu ở những dạng điều khoản đƣợc soạn trƣớc trong những chính sách của họ. Những hợp đồng thuê tàu chở hàng, các dạng vận đơn, bằng các hình thức thông thƣờng và đƣợc dịch ra nhiều ngôn ngữ khác nhau, trong đó đã hàm chứa những điều khoản mẫu đƣợc viết ra từthời kỳTrung Cổ4. Việc sửdụng các điều khoản mẫu nàytrởnên phổbiến nhanh chóng khi các hoạt động kinh doanh bùng nổ với việc giao kết các hợp đồng có nội dung giống hệt nhau với nhiều khách hàng.
Giai đoạn phát triển tiếp theo diễn ra vào khoảng cuối thế kỷ 18 và đầu thế kỷ19. Với sựsuy tàn của các phƣờng hội và tổchức đô thị, luật lao động gần nhƣkhông còn đƣợc áp dụng. Trong giai đoạn này, hoặc là nhà nƣớc can thiệp vào, nhƣtại Pháp, hoặc là chính các nhà sản xuất sẽ tự điền vào chỗ trống bằng cách đƣa ra các “Quy chế kỷ luật trong nhàmáy”. Khi công đoàn không đƣợc phép hoạt động,
những bộ Quy chế này mang tính chất áp đặt một chiều và thƣờng chứa đựng những điều khoản vô cùng nặng nề, bất công. Việc có áp dụng những điều khoản này với những ngƣời lao độnghay không hoàn toàn phụthuộc vào ý chí của các nhà sản xuất. Hệ thống này phát triển đến mức nó đã đƣợc mở rộng để áp dụng cho các lĩnh vực khác khi một bên có địa vị vƣợt trội về mặt kinh tế nhƣ bán hàng hóa cho ngƣời tiêu dùng, giao thông đƣờng sắt, mua bán điện, nƣớc, gas và nhiều dịch vụ khác.
Tại Hoa Kỳ, các tập đoàn vàothế kỷ18 và 19 đã sử dụng những điều khoản mẫu trong các giao dịch hàng loạt. Những điều khoản nàyđƣợc đƣa ra trong các bản in trƣớc của vé xe lửa, vận đơn, mẫu đơn điện báo và các catalog đặt hàng bƣuđiện. Những tập đoàn này kinh doanh với công chúng trong phạm vi các bang cũng
nhƣ trên toàn quốc và chủ động thiết lập các điều khoản mua bán theo tiêu chuẩn. Các tập đoàn vềvận chuyển và điện báo thuê các hãng vận tải trung cấp đểvận chuyển hành khách, hàng hóa hoặc thông tin đến các địa điểmkhác nhau. Những
ngƣời mua ở xa sẽ thanh toán giá trị hàng hóa, dịch vụ bằng cách gửi tiền thông qua
4 John JA Burke (2003), Reinventing Contract, KIMEP University, tr. 4, xem tại
https://www.researchgate.net/publication/256582428_Reinventing_Contract, truy cập ngày 24/10/2021
bƣu điện. Bên bán và bên mua do đó, không hề thực sự gặp mặt trực tiếp mà chỉ có những ngƣời đại diện của bên bán làm việc với ngƣời mua, trong khi họ không có thẩm quyền thayđổi các điều khoản. Các thƣơng vụmua bán thƣờng đƣợc thực hiện thông qua việc đặt hàng, thanh toán bằng bƣu điện và vận chuyển thông qua các công cụ vận chuyển. Hệ thống cơ sở hạ tầng hỗ trợ cho các hoạt động thƣơng mại này bao gồm đƣờng sắt, tàu hơi nƣớc, hệ thống bƣu điện liên bang và các ngân hàng địa phƣơng. Một vài ví dụ về các loại điều khoản mẫu đƣa ra trong thời kỳ này có thể kể đến nhƣ sau:
– Năm 1755, Công ty Đông Ấn, một trong những công ty lớn mạnh nhất toàn cầu về hàng hải tại thời đó, đã đƣa ra tập quán kinh doanh của mình, theo đó loại trừtrách nhiệm bồi thƣờng thiệt hại đối với các tàu. Các điều khoản mẫu đƣợc soạn thảo bởi các luật sƣ của công ty và không đƣợc phép thay đổi trong các thỏa thuận dân sự5.
– Năm 1860, Công ty Tàu hơi nƣớc Bắc Mỹcó in ra mẫu vé cung cấp hành trình đi từ San Francisco đến New York. Nội dung ghi trên vé bao gồm những vấn đềnhƣ sau: “Sựnguy hiểm của Biển, Hồ, Sông và Cảng, sựhạn chếcủa Chính quyền, va chạm, giam cầm, thiếu tiện nghi và ốm đau bệnh tật nảy sinh từ đó, Lửa và các Tai nạn đối với Máy móc, Nồi hơi, Bình lớn, dưới các hình thức, được LOẠI TRỪ.”Các hành khách đƣợc quyền di chuyển trên tàu mang tên S.S. Nebraska từSan Francisco đến thành phố Panama, sau đó đi từ Panama bằng xe lửa đến Aspinwall, sau đó đến New York trên một chiếc tàu hơi nƣớc khác.
– Năm 1878, Công ty Đƣờng sắt Trung Thái Bình Dƣơng xuất vé hành khách hạng nhất có chứa cácđiều khoản cố định:“Công ty này không chịu các rủi ro về
hành lý – trừ trường hợp các trang phục mặc trên người – và giới hạn trách nhiệm bồi thường là một trăm đô la, trừtrường hợp quy định bởi hợp đồng đặc biệt. Vénày không có hiệu lực trừ khi được đóng dấu và ghi ngày hợp pháp và các dấu hiệu kiểm soát đối với tấm vé này sẽ không có hiệu lực nếu bị tách rời ra”.
5 Otto Prausnitz, tlđd, tr 17 – 18
Các ví dụ trên cho thấy một số đặc điểm của cách thức mua bán sản phẩm trong thế kỷ18 và 19 nhƣ sau: Thứ nhất, hàng hóa, dịch vụ đƣợc mua bán hàng loạt dựa trên cácmẫuintrƣớccốđịnhđƣarabởinhàsảnxuất.Thứhai, phƣơng thức tiêu chuẩn của việc mua bán các sản phẩm, dịch vụ thƣờng không bao gồm giai đoạn tiền hợp đồng,trong đó bên bán và bên mua thỏa thuận các điều khoản trong giao dịch. Trong các ví dụ nêu trên, Công ty Tàu hơi nƣớc Bắc Mỹ và Công ty Đƣờng sắt Trung Thái Bình Dƣơng đã đƣa ra các điều khoản mà các khách hàng phải tuân theo khisửdụng dịch vụ của các công ty đó. Các điều khoản đã đƣợc in sẵn trên các tấm vé màhoàn toàn không có sự trao đổi với khách hàng trƣớc khi tiến hành bán vé. Điều này cũng có thể thấy trong hoạt động vận chuyển ngày nay với cách thức thực hiện tƣơng tự khi các nhà cung cấp dịch vụ hoàn toàn áp đặt các điều khoản đó. Thứ ba, các giao dịch đƣợc gọi là “trả tiền trước, điều khoản sau” thậm chí đã trở thành các tập quán kinh doanh trong thế kỷ 19. Bên mua vé nắm rõ thông tin về điểm đến, trả tiền vé vàsau đó nhận lấy tấm vé có chứa các trƣờng hợp giới hạn về trách nhiệm. Thứ tư, bên mua không cần phải ký các giấy tờ để minh chứng cho sự chấp nhận các điều khoản. Thay vào đó, bên mua thể hiện sự chấp thuận các điều khoản thông qua hành vi của mình, ví dụ nhƣ thanh toán hoặc sử dụng dịch vụ6.
Ở giai đoạn này, các công ty hay tập đoàn đã coi những điều kiện đƣợc in ra
trƣớc là các hợp đồng có hiệu lực giữa bên mua và bên bán. Điều này đƣợc áp dụng ngay cả khi những điều khoản này bị đơn phƣơng áp đặt và không đƣợc thỏa thuận, không giống nhƣ các hợp đồng thông thƣờng là quá trình trao đổi, đàm phán. Ví dụ, vé của Công ty Tàu hơi nƣớc Bắc Mỹ có ghi “Với các giá trị nhận được cùng cácđiều khoản liệt kê tại đ y, cả hai bên đồng ý rằng Hợp đồng của Công ty Tàu hơi nước Bắc Mỹ cung cấp cho M (khu vực để ghi tên hành khách), đồng ý chấp nhận hợp đồng này cùng các giới hạn đi kèm”. Tấm vé không có bất kỳ dòng nào để bên mua ký tên, nhƣng lại có chỗ trống để ngƣời đại diện của Công ty tàu thủy điền vào vé bằng cách ghi tên của bên mua. Hành vi của bên mua thông qua việc trả tiền và sửdụng dịch vụ, báo hiệu sựchấp thuận của bên mua đối với cácđiều khoản đã
6 John JA Burke, tlđd, tr. 5
đƣợc “hai bên thống nhất”. Việc chấp thuận cácđiều khoản thông qua việc thanh
toán hàng hóa, dịch vụ đã tạo ra sự khác biệt với mô hình chấp nhận truyền thống –bằng chữ ký của các bên.
Nhƣ vậy, thông qua việc nghiên cứu lịch sử hình thành của chế định hợp đồng theo mẫu, có thể thấy rằng chế định này đƣợc ghi nhận một cách khách quan, là hệquảtất yếu của sựphát triển bủng nổcủa các ngành sản xuất, dịchvụmang tính chất độc quyền khi cuộc chơi chỉ đƣợc điều khiển bởi một vài các công ty lớn trong các lĩnh vực đó, trong khi số lƣợng ngƣời sử dụng các hàng hóa, dịch vụ thì vô cùng lớn, dẫn đến sự chênh lệch về vị thế giữa các bên và từ đó, khả năng áp đặt ý chí,
đƣa ra các nội dung trong hợp đồng theo mẫu cũng thuộc về bên có vị thế cao hơn, dẫn tới sự áp dụng chế định này trong thời đại hiện nay.
1.2. Khái niệm, bản chất và đặc điểm của hợp đồng theo mẫu 1.2.1. Khái niệm hợp đồng theo mẫu
Có thể thấy rằng việc sử dụng rộng rãi các hợp đồng theomẫu đãphản ánhsựphát triển kinh tế mạnh mẽ, hợp đồng theo mẫu chính là hệ quả của hoạt động sản xuất kinh doanh hàng hóa, dịch vụ với quy mô lớn và đóng vai trò quan trọng trong việc bảo đảmcho sựphát triển này. Nói chung, sản xuất kinh doanh trên quy mô
lớn đƣợc đặc trƣng bởi sựchuyên môn hóa cao, phân chia lao động và tạora các hàng hóa, sản phẩm theo những tiêu chuẩn nhất địnhvới giá cảhợp lý. Từđó, sựchuyên môn hóa tậptrung đểphụcvụcho các hoạt độngnày yêu cầu việc hình thành nên những hợp đồng theo mẫu chi tiết điều chỉnh các vấn đề phát sinh liên tục hàng ngày. Cụ thể, các hợp đồng này sẽ cung cấp thông tin về giao dịch, ghi nhận quyền và nghĩa vụ các bên thông qua các điều khoản trong hợp đồng để bảo đảm sựan toàn về mặt pháp lý cho các chủ thể. Tuy nhiên, các hợp đồng này cũng phải cótính chất hàng loạt để giúp giảm thiểu các chi phí giao dịch, tƣơng tự nhƣ cách mà các hàng hóa, dịch vụ đƣợc sản xuất với số lƣợng lớn.
Do vậy, việcmộthợpđồngthuộc dạng nàyđƣợc soạn thảođểphù hợpvới từng chủ thể còn lại là điều gần nhƣ không khả thi. Bên cung cấp hàng hóa, dịchvụsẽ phải bỏ thêm các chi phí phát sinh cho hoạt động đàm phán, traođổi về các nội
dung trong hợp đồng với từng khách hàng trƣớc khi hợp đồng có thể đƣợc giao kết. Những loại chi phí phát sinh này từ đó sẽ tác động làm tăng giá cả hàng hóa, dịch vụ và hạn chế cơ hội của các chủ thể đƣợc tham gia vào những giao dịch này. Đây cũng chính là những nội dung quan trọng đƣợc ghi nhận trong Họcthuyết chi phígiao dịchđƣợc đƣa ra lần đầu tiên trong bài báo tiêu đề“Bản chất củadoanh nghiệp” vào năm 1937 bởi nhà kinh tế học Ronald Coase và sau này đƣợc phát triển bởi giáo sƣ Oliver Williamson của Đại học California vào năm 1975. Cụ thể, tác giảCoase cho rằng một doanh nghiệp đƣợc hình thành là do nó mang lại các lợi ích cho các cá nhân khi giúp giảm thiểu các chi phí giao dịch nhƣ chi phí xác định giá, chi phí thƣơng lƣợng, giao kết hợp đồng cũng nhƣ các chi phí tiền giao dịch và hậu giao dịch khác. Các lợi ích này đặc biệt lớn khi các hoạt động sản xuất càng trở nên mở rộng, yêu cầu nhiều hoạt động, thao tác cũng nhƣ các bộ phận khác nhau. Một doanh nghiệp haytổchức kinhtếsẽđƣợcxem là hoạtđộnghiệuquảnếucóthểgiảm thiểu đƣợc các chi phí vận hành trong hệ thống kinh tế, bản chất chính là các chi phí giao dịch7.
Vì thế, các hợp đồngtheo mẫuđƣợcsoạn thảo sẵntừtrƣớc sẽbảođảmhiệu quả cho việc sản xuất, kinh doanh trên quy mô lớn trong nền kinh tế cũng nhƣ mang
lại các lợi ích cho khách hàng hoặc ngƣời tiêu dùng. Thêm vào đó những hợp đồng này cũng tạo ra sự đồng nhất cũng nhƣ chất lƣợng của giao dịch khi các điều khoản trong hợp đồng đƣợc chuẩn bị và nghiên cứu một cách kỹ lƣỡng, phù hợp với nhu cầu của từngchủthể, đồng thời hạn chếtrƣờng hợp các nhân viên bán hàng hay khách hàng can thiệp để đƣa ra các điều khoản riêng.
Tuy vậy, bên cạnh những ƣu điểm, việc sử dụng hợp đồng theo mẫu cũng cóthể dẫn đến nhữngbất lợi cho các chủ thể giao kết. Trong đó, các điều khoản trong hợp đồng thƣờng có xu hƣớng chỉ mang lại lợi ích cho bên đƣa ra đề nghị giao kết, hay cũng chính là các doanh nghiệp cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Bên này, với tƣcách là một tổ chức cùng lợi thế về tài chính, nhân sự, kinh nghiệm, kỹ năng trong lĩnh vực hoạt động của mình sẽ tạo ra ƣu thế vƣợt trội so với bên còn lại và tận dụng
7 Ronald Coase (1937), The Nature of the Firm, Economica, New Series, Vol.4, No.16, xem thêm tại https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/j.1468-0335.1937.tb00002.x
điều này để đƣa nhữngđiều khoản có lợi cho bản thân và bất lợi cho những ngƣời sửdụng hàng hóa, dịch vụđó. Những ngƣời này thậm chí hiếm khi đọc các điều khoản hợp đồng, một phần đến từ những vấn đề từ hình thức hợp đồng nhƣcỡ chữ
nhỏ, ngôn ngữphức tạp, khóhiểu… và dođó bảnthânhọcũng không nhận biết
đƣợc nhữngsự thiếu công bằng tồn tại trong những điều khoản của hợp đồng. Hơn nữa những vấn đề này không chỉ diễn ra ở góc độ một hoặc một vài bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ mà có thể nói hầu hết các hợp đồng theo mẫu đều có tình trạng này, tức là mang tính chất hệ thống. Do đó, ngƣời tiêu dùng hay khách hàng không có quá nhiều lựa chọn để có đƣợc giải pháp tốt nhất.
Nói chung, dựa trên những phân tích ởtrên có thểthấy rằng hợp đồng theo mẫu đóng vai trò vô cùng quan trọng và không thể thiếu đƣợc trong nền kinh tế hiện đại. Tuy nhiên, việc bảo vệ quyền lợi của các chủ thể là bên yếu thế trong hợp đồng cũng là vô cùng cần thiết và không thể bỏ qua. Vì thế một nhiệm vụ quan trọng của các quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng theo mẫu đó chính là phải hiểu bản chất, để từ đó cân bằng đƣợc các ƣu điểm cũng nhƣ nhƣợc điểm của hợp đồng này.
Dưới góc độ ngôn ngữ, “mẫu”có thể đƣợc hiểu là “cái theo đó có thể tạo ra hàng loạt những cái khác cùng một kiểu”8. Nhƣ vậy, nếu nhìn ởkhía cạnh ngôn ngữ học thì chúng ta thấy rằng khi gọi tên một hợp đồng là “hợp đồng theomẫu”,
dƣờng nhƣ có thểhiểu rằng đâylà loại hợpđồng đƣợc áp dụng hàng loạt với số
lƣợng lớn và có cùng một nội dung giống hệt nhau.
Dưới góc độ nghiên cứu khoa học pháp lý, đã có không ít các tác giả trong vàngoài nƣớc đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu trong các công trình, tài liệu của mình. NCS có đƣa ra quan điểm của các nhà khoa học và đánh giá về những quanđiểm này nhƣ sau:
– Tại trang 36 củaLuận án tiếnsỹcủatác giảNguyễn Công Đại(2017)về“Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng trong các giao dịch có sử dụng hợp đồng theo mẫu tại Việt Nam hiện nay”, tác giả có đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu,cụthể“hợp đồng theo mẫu là hợp đồng do thương nh n đơn phương soạn thảo để
8 Viện Ngôn ngữ học (2003),Từ điển tiếngViệt, Nxb Hồng Đức, tr.624
giao dịch với nhiều người mua hàng là người tiêu dùng”. Có thểthấy rằng khái niệm của tác giả Nguyễn Công Đại nêu ra cómột số vấn đề nhƣsau: Thứ nhất, tác giảđứng ởgóc độluật bảo vệquyền lợi ngƣời tiêu dùng nên cho rằng đâylà loại hợp đồng đƣợc giao kết giữa hai chủthểlà thƣơng nhân và ngƣờitiêu dùng. Tuy nhiên, cần biết rằng hợp đồng theo mẫu là chế định đƣợc ghi nhận không chỉ trong pháp luậtbảovệquyền lợi ngƣời tiêu dùng dƣới gócđộlà luật chuyên ngành màcòn đƣợc quy định trong pháp luật dân sự dƣới góc độ là luật chung. Do đó, trong quá trình xây dựng khái niệm, điều quan trọng là chúng ta phải đƣa ra đƣợc khái niệm mang tính chất bao quátđểáp dụng đƣợc chocảluật chung và luật chuyên ngành chứ không chỉ nhìn ở góc độ hẹp của luật chuyên ngành. Rõ ràng hai chủ thểmà tác giảnhắc tới trong khái niệm bao gồmthƣơng nhân và ngƣời tiêu dùng là
chƣa đủ, mà có thểcó những chủthểkhác tham gia giao kết hợp đồng theo mẫu. Thứ hai, tác giả đƣa rađƣợc một tính chất duy nhất của hợp đồng theo mẫu trong khái niệm, đó là tính “đơn phƣơng soạn thảo”. Tuy nhiên, nếu chỉ có tính chất này thì sẽ còn rất nhiều câu hỏi phải đặt ra đối với hợp đồng theo mẫu từ góc nhìn của tác giả. Liệu sự đơn phƣơng soạn thảo trong trƣờng hợp này có phải là do các bên thỏa thuận thống nhất với nhau về việc thƣơng nhân soạn thảo rồi ngƣời tiêu dùng xem xét nội dung sau hay không?
Xét ởgóc độcác giao dịch trong thực tếthì điều này rất phổbiến, do ngƣời tiêu dùng đôikhi không có nhiều kiến thứcvềmặt pháp lý nên không muốn soạn thảo hợp đồng hoặc họ cho rằng đó là trách nhiệm của thƣơng nhân do thƣơng nhân có nhiều thông tin về sản phẩm nên soạn thảo hợp đồng sẽ thuận tiện hơn, còn mình chỉviệc ngồi đọc và đánh giá vềnộidung rồi trao đổi, đàm phán các điều khoản sau. Hoặc sự đơn phƣơng soạn thảo này có thể đến từ việc thƣơng nhân ápđặt nội dung hợp đồng lên ngƣời tiêu dùng và buộc họ phải chấp nhận các điều khoản đó? Nói chung có hai khả năng khác nhau có thể xảy ra nếu chỉ nói về“sự đơn phương soạn thảo”của một bên và dẫn đến bản chất hợp đồng trong hai trƣờng hợp đócũng khác nhau, từ đó cho thấy sự hạn chế khi đƣa ra khái niệm của tác giả. Thứ ba, tác giả có nói đến trong khái niệm rằng “người mua hàng là người tiêu dùng”. Việc
sửdụng thuật ngữ“người mua hàng”của tác giảtrong trƣờng hợp này là không chính xác, vì sẽ dẫn đến cách hiểu rằng hợp đồng theo mẫu chỉ áp dụng cho các hợp đồng mua bán, trong khi thực tế phạm vihợp đồngtheo mẫu là rất rộng, ngoài hợp đồng mua bán thì có thể áp dụng cho các hợp đồng thuê, hợp đồng vay, hợp đồng vận chuyển hoặc các hợp đồng cung cấp dịch vụ khác.
– Trang 11củaLuận văn thạcsỹcủatácgiảPhạmHảiYến(2017)về“Hợp đồng theo mẫuvàđiềukiện giao dịch chung trong pháp luật dân sựViệt Nam”
đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu, đó là “nhữnghợp đồng được giao kết giữa các bên mà trong đó các điều khoản của hợp đồng do một bên đưa ra và bên kia chỉcó thể đồngý hoặc không đồng ý nội dung hợp đồng mà không có khả năng thương lượng, sửa đổi nội dunghợp đồng”. Khái niệm này, về cơ bản, có tính khái quát cao khi khôngbịgiới hạntrong các giao dịchvớingƣờitiêu dùng mà cóthểáp dụng
đƣợc cho tất cả các loại giao dịch dân sự nói chung, đồng thời tác giả khi đƣa ra khái niệm đã nhìn từ gócđộ của hoạt độnggiaokết hợp đồngđể xây dựng và có đƣa ra một nội dung quan trọng của hợp đồng theo mẫu, đó là dựa trên nguyên tắc “take it,
or leaveit”– chấp nhận toàn bộ hoặc từ chối giao kết hợp đồng. Tuy nhiên ở đây tác giả chỉ nói là “không đồng ý nội dung hợp đồng”, điều này chƣa làmnổi bật lên đƣợc hậuquảpháp lýsẽlà gì? Đồngthời ởkhái niệm này, tácgiảmớinhìnởmộtkhía cạnh duy nhất về giao kết hợp đồng mà chƣa quan tâm đến tính chất “theo mẫu”, hay nói cách khác là tính chất áp dụng hàng loạt của loại hợp đồng này.
– Trang 10 của Luận văn thạcsỹcủa tácgiảPhạm Văn Quyết (2019)về“Hợp đồng gia nhập theo pháp luật Việt Nam” có nêu ra khái niệm hợp đồng theo mẫu “làvăn bản chứa những điều khoản được soạn sẵn, thể hiện ý chí đơn phương của bên đề nghị giao kết. Bên chấp nhận giao kết có một khoảng thời gian hợp lý đểđọc và tìm hiểu những nội dung của hợp đồng và chỉ được quyền “chấp nhận” hoặc “từ bỏ” những điều khoản mẫu ấy”. Khái niệm này tác giả còn sử dụng tƣơng đối lộn xộn các thuật ngữpháp lý, cụthểnhƣ“bên chấp nhận giao kết”. Ởgiai đoạn này một bên mới nhận đƣợc đề nghị của bên kia mà chƣa đƣa ra quyết định có chấp nhận giao kết hay không, do vậysửdụng thuật ngữ“bênchấp nhận giao kết”là
không hợp lý. Ngoài ra tác giả còn nói “từ bỏ” những điều khoản mẫu ấy. Đây làthuật ngữ gây khó hiểu cho ngƣời đọc, vì không rõ “từ bỏ” là bên đƣợc đề nghị sẽloại bỏ những điều khoản đó ra khỏi đề nghị giao kết hợp đồng hay là từ chối giao kết hợp đồng?Hơn nữa, tác giả đang đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu nhƣng trong khái niệm lại đƣa ra thuật ngữ“điều khoản mẫu”. Điều này góp phần làm phức tạp hóa cho nội dung của khái niệm, khiến cho khái niệm trở nên không logic. Cuối cùng, tác giả cũng chƣa nêu ra đƣợc tính chất áp dụng hàng loạt với số lƣợng lớn của hợp đồng theo mẫu trong khái niệm của mình.
– Tác giảDoãn Hồng Nhung, Hoàng Anh Dũng trong Tạpchí luật học số9/2017 về“Bảo vệquyền lợi ngườitiêu dùng trong giao kết và thực hiện hợp đồng theo mẫu khi mua bán căn hộ chung cư tại Việt Nam” tại trang 83 có nêu ra khái niệm hợp đồng theo mẫu “là hợp đồng mà các điều khoản chỉ do một bên soạn thảo từ trước, bên còn lại chỉ có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận toànbộ nội dung hợp đồngvà hợp đồng được bênsoạn thảo sử dụng để giao kết với nhiều đối tác khác nhau”.Vềtổng thểthì khái niệm này tƣơng đối toàn diện, nêu rađƣợc rằng hợp đồng đƣa ra bởi một bên, bên còn lại chấp nhận hoặc từ chối giao kết hợp đồng và tính chất sử dụng nhiều lần của hợp đồng theo mẫu. Tuy nhiên, theo quanđiểmcủa NCS thì tác giảkhông nên dùng thuật ngữ“bên soạn thảo”vì bên soạn thảo chƣa chắc đã là bên đƣa ra đề nghị giao kết mà bên soạn thảo có thể là bên thứba đƣợc bên đề nghị giao kết thuê để thực hiện công việc soạn thảo hợp đồng. Do vậyviệcsửdụng thuậtngữ“bên soạn thảo” có thểgây ra nhầm lẫn trongmộtsố
trƣờng hợp.
Dưới góc độquy địnhpháp luật, nhƣđã phân tích ởtrên thì hợp đồng theo mẫu cũng là chếđịnh đã xuất hiện từrất lâu đời tại nhiều quốc gia. Do vậy, các quốc gia này đã có những sự nghiên cứu lâu năm và đƣa ra khái niệm hợp đồng theo mẫu ở trong các văn bản pháp luật của mình từ nhiều khía cạnh khác nhau.
Ở Hoa Kỳ, thuật ngữ hợp đồng theo mẫu còn đƣợc gọi bằng cái tên khác đó là hợp đồng gia nhập (adhesion contract). Tại bang California, khái niệm hợp đồng gia nhập đƣợc đƣa ra bởi Tòa Phúc thẩm California trong án lệ của vụ án giữa Neal v.
State Farm Ins. Cos năm 1961 và vẫn còn đƣợc sử dụng đến ngày nay, cụ thể nhƣsau: “Thuật ngữhợp đồng gia nhập được hiểu là mộthợp đồng được tiêu chuẩn hóa mà theo đó, áp đặt và được soạn thảo bởi bên có vị thế thương lượng lớn hơn, chỉ trao cho bên còn lại cơhội chấp nhận hợp đồng hoặc từ chối hợp đồng”9. Khái niệm này nhìn chung vẫn đi từ góc độ của hoạt động giao kết hợp đồng để xây dựng nên. Tuy nhiên, một điểmkhác biệt hoàn toàn của khái niệm này với nhiều khái niệm mà NCS đã phân tích ở trên, đó là việc thẳng thắn đƣa ra sự vƣợt trội về vị thếcủa một bên chủ thể so với các bên khác. Đây là điều mà cả quy định pháp luật Việt Nam hiện hành cũng nhƣ các nghiên cứu hiện nay về khái niệm hợp đồng theo mẫu
chƣa đề cập trực tiếp mà dƣờng nhƣ chỉ mới đƣợc ngầm hiểu thông qua việc mô tảhành vi của các bên trong quá trình giao kết hợp đồng tại khái niệm. Đồng thời, tính chất “tiêu chuẩn hóa” cũng có thể đƣợc hiểu tƣơng tự nhƣ tính chất “theo mẫu”đểkhẳng định về việc sử dụng hàng loạt loại hợp đồng này trong các giao dịch.
Điều 2 Chƣơng 1 của Luật hợp đồng theo mẫu Israel 1982 cũng đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu, theo đó “tất cả hoặc một phần các điều khoản đã được chuẩn bịmột cách cốđịnh trước bởi bên đưa cung cấp hàng hóa, dịch vụhoặc người đại diện của họ nhằm mục đíchcấu thành nên các điều khoản của nhiều hợp đồng được giao kết giữa bên đó và các chủ thể khác không xác định danh tính”10. Khái niệm của Luật Israel không đƣợc xây dựng từ khía cạnh giao kết hợp đồng màcó vẻ nhấn mạnh hơn vào tính chất giao kết với hàng loạt chủ thể khác nhau. Sự áp đặt của bên đƣa ra hợp đồng không đƣợc đề cập trực tiếp mà chỉ nói chung chung là“các điều khoản đã được chuẩn bịmột cách cốđịnh trước”, tức là thiên vềtính chất đơn phƣơng nhiều hơn. Đồng thời khái niệm này đƣợc đƣa ra có phạm vi rộng hơn khi các điều khoản đƣợc chuẩn bịtrƣớccó thểlà một phần hoặc toàn bộhợp đồng, trong khi các nghiên cứu của các học giả Việt Nam đều nhấn mạnh rằng toàn bộ nội dung hợp đồng đƣợc chuẩn bị trƣớc. Ngoài ra, khái niệm cũng cho rằng các
9 Sierra David Sterkin (2004), Challenging Adhesion Contracts in California: A Consumer’s Guide, 34 Golden Gate U. L. Rev, tr 289, http://digitalcommons.law.ggu.edu/ggulrev/vol34/iss2/3, ngày truy cập 26/10/2021
10 Xem thêm tại https://www.nevo.co.il/law_html/law150/laws%20of%20the%20state%20of%20israel- 37.pdf, ngày truy cập 27/10/2021
chủ thể còn lại không đƣợc xác định danh tính, điều đó cho thấy số lƣợng các chủthểcòn lại là rất lớn và không thểđịnh nghĩa chính xác đƣợc mà chỉcó thểhiểu chung chung là ngƣời sử dụng các hàng hóa, dịch vụ.
Hàn Quốc làmộttrong số ít các quốc gia trên thế giới ban hànhmột Đạo luật riêng về Hợp đồng gia nhập vào năm 1986 với nhiều lần sửa đổi và sau có tên là Đạo luật về điều kiện và điều khoản 2013. Điều 2 (1) của Đạo luật này đƣa ra khái niệm hợp đồnggia nhập nhƣ sau:“Thuật ngữ “hợp đồng gia nhập” được hiểu làcácđiều kiện và điều khoản chung của một hợp đồng, không quan trọng tên, loại hoặc phạm vihợpđồng;đượcchuẩnbịtrước bởi mộtbên theo mẫu nhất địnhnhằm mụcđích giao kết hợp đồng với số lượng lớn các chủ thể khác”11. Khái niệm này của pháp luật Hàn Quốc khá tƣơng đồng với quy định của pháp luật Israel, khi đều tập trung nhấn mạnh vào yếu tố giao kết với số lƣợng lớn các chủ thể. Còn lại yếu tố áp đặt ý chí của mộtbên không đƣợcđềcậprõrệttrong khái niệm mà chỉnêu ra tính chấtđơn
phƣơng trong việc soạn thảo hợp đồng của một bên đối với bên còn lại.
Đối với quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam, khái niệm hợp đồng theo mẫu khôngchỉđƣợc quyđịnh trong một văn bản duy nhất mà hai văn bản khác nhau, cụ thể:
– Khoản 1 Điều 405 BLDS 2015 quy định: “Hợp đồng theo mẫu làhợp đồng gồm những điều khoản do một bên đưa ra theo mẫuđểbên kiatrảlời trong một thời gian hợp lý; nếu bên được đề nghị trả lời chấp nhận thì coi như đã chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng theo mẫu mà bên đề nghị đã đưa ra”.
– Khoản 5 Điều 3 LBVQLNTD 2010 quy định: “Hợp đồng theo mẫu là hợp đồng do tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ soạn thảo để giao dịch với người tiêu dùng”.
Xét về mức độ tƣơng thích của hai khái niệm đƣa ra bởi hai văn bản này thì cóthểdễdàng nhận ra rằng quyđịnh của mỗivăn bản dƣờng nhƣ đi theo hƣớng “mạnh ai nấy làm” chứ không đi sâu vào phân tích đƣợc bản chất của hợp đồng theo mẫu. Quy định của LBVQLNTD hoàn toàn không đƣa ra đƣợc bất kỳ một đặc điểm
11 Xem thêm tại https://elaw.klri.re.kr/kor_service/lawView.do?hseq=49402&lang=ENG, ngày truy cập 28/11/2021
nào của hợp đồng theo mẫu mà chỉ nêu ra việc đây là hợp đồng đƣợc giao kết giữa hai chủ thể là nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ và ngƣời tiêu dùng. Tuy nhiên, phải hiểu rằng không phải hợp đồng nào giữa hai chủ thể này cũng đƣợc coi là hợp đồng theo mẫu nếu không thỏa mãn các điều kiệnđặc thù riêng biệt của loại hợp đồng này. Do vậy, việc quy định vô cùng sơ sài nhƣ tại Điều 3 LBVQLNTD là khó chấp nhận và còn khiến cho các quy định bị chồng chéo và gây khó hiểu khi nhiều ngƣời
tƣởng rằng hợp đồng theo mẫu chỉ áp dụng giữa hai loại chủ thể này. Hơn nữa, việc
đƣa ra khái niệm nhƣ này cũng vô tình loại bỏcác trƣờng hợp vềhợp đồng theo
mẫu đƣợc ký kết theo hình thức B2B – giữa các doanh nghiệp với nhau, theo đó các doanh nghiệp này có thể không đóng vai trò là những ngƣời tiêu dùng, mà tham gia
vào các quan hệ thƣơng mại với vai trò là trung gian nhƣđại lý, nhƣợng quyền… đểtừđó mới mang sản phẩmđến tay ngƣời tiêu dùng sau. Còn khái niệm hợp đồng theo mẫu theo quyđịnh của pháp luật dân sựViệt Nam, cũng tƣơng tựnhƣ quanđiểm nghiên cứu của các học giả Việt Nam, đều xuất phát từ góc nhìn của hoạt động giao kết hợp đồng. Nhƣng cũng chính vì lý do này mà khái niệmđƣợc đƣa ra dễkhiến chúng ta nhầm lẫn với khái niệm về việc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng
tại Điều 393 BLDS 2015: “Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự trả lời của bên được đềnghịvềviệc chấp nhận toàn bộnội dung của đềnghị”. Quyđịnh tại Điều 393 nói về giao kết hợp đồng thông thƣờng, tức là vẫn luôn đầy đủ 2 giai đoạn hình thành nên một hợp đồng, đó là: (1) Một bên đƣa ra đề nghị giao kết hợp đồng và (2) Bên kia chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng thông qua việc chấp nhận toàn bộ nội dung đƣợc đề nghị (nếu chƣa chấp nhận toàn bộ mà có đàm phán, trao đổi, sửa đổi, bổ sung về nội dung thì sẽ đƣợc xem là quay lại giai đoạn (1) và vai trò của hai bên sẽ liên tục đƣợc hoán đổi cho nhau trong quá trình này). Trong khi đó đặc
trƣng của hợp đồngtheo mẫu là không có sựđàmphánvềnộidung hợpđồng, không có sự trao đổi về vai trò của các bên nhƣ trong việc giao kết hợp đồng thông
thƣờng mà bên đề nghị sẽ luôn luôn và chỉ là một bên duy nhất mà thôi. Bên đƣợc đề nghị sẽ chỉ có lựa chọn là chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc từ chối giao kết hợp đồng. Nhƣ vậy, khái niệm đƣa ra bởi Điều 405 nêu trên chƣa làm rõ đƣợc các nội
dung quan trọng của hợp đồng theo mẫu. Tóm lại, cả hai quy định về khái niệm hợp đồng theo mẫu đang tồn tại trong văn bản chung là BLDS 2015 và văn bản chuyên ngành là LBVQLNTD 2010 đều cho thấy những hạn chế, thiếu sót lớn và không thểhiện đƣợc sựkhác biệt vềmặt bản chất của hợp đồng theo mẫu so với những loại hợp đồng khác.
Từ những phân tích cụ thể ở trên và tham khảo góc nhìn, quan điểm của nhiều nhà khoa học khác nhau cũng nhƣ quy định pháp luật của một số quốc gia trên thếgiới, NCS cho rằng một khái niệm hoàn chỉnh về hợp đồng theo mẫu cần phải chứa đựng những nội dung sau đây: Một là yếu tố về các chủ thể tham gia giao kết có sựchênh lệch trong vị thế thƣơng lƣợng do một bên thƣờng là các doanh nghiệp cung cấp hàng hóa dịch vụ, bên còn lại thƣờng là ngƣời tiêu dùng; Hai làyếu tố về nội dung của hợp đồng, trong đó các điều khoản đã đƣợc soạn thảo từ trƣớc; Ba là yếu tốsửdụng nhiều lầnđểáp dụng trên phạm vi quy mô lớn với nhiều khách hàng; Bốn là yếu tố về hậu quả pháp lý của việc giao kết hợp đồng theo mẫu, đó là chấp nhận toàn bộ nội dung hoặc từ chối giao kết hợp đồng.
Tổng kết lại, NCS đƣa ra khái niệm về hợp đồng theo mẫu nhƣ sau:
“Hợp đồng theo mẫu làhợp đồngđược sử dụng nhiều lần, trong đó các điều khoản được đưa ra bởi một bên chiếm ưu thếtrong thương lượng(thường là bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ)đểgiao kết với bên còn lại (thường là người tiêu dùng); bên được đề nghị chỉ có thể chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng hoặc từchối giao kết hợp đồng”.
1.2.2. Bản chất của hợp đồng theo mẫu
Hợp đồng theo mẫu là một hợp đồng hết sức đặc biệt và do vậy, dƣới góc độkhoa học pháp lý thì vẫn tồn tại một vài quan điểm khác nhau về bản chất của hợp đồng theo mẫu. Vì thế, NCS sẽ đƣa ra những quan điểm này cùng những phân tíchđể đánh giá và nêu ra góc nhìn của bản thân,từ đó làm nổi bật đƣợc bản chất thực sự của hợp đồng theo mẫu là gì.
Thứ nhất, hợp đồng theo mẫu có phải là một loại hợp đồng cụ thể? Trƣớc hết, chúng ta cần phải hiểu xem từ góc nhìn khoa học pháp lý cũng nhƣ luật thực định
thì thế nào đƣợc coi là một loại hợp đồng? Nhìn vào kết cấu của BLDS 2015 thì có thể thấy rằng chế định hợp đồng theo mẫu đƣợc ghi nhận tại Chƣơng 15: Quy định chung, cụthểhơntạiMục 7:Hợpđồng,trong khi các loại hợp đồng cụthểđƣợc quyđịnh tại Chƣơng 16: Một sốhợp đồng thông dụng. Nhƣ vậy, từphía nhà làm luật thì hợp đồng theo mẫu đã đƣợc tiếp cận dƣới góc độ là một vấn đề thuộc quyđịnh nói chungvềhợp đồng chứkhông phải là mộtloạihợpđồngriêng biệt với những đặc trƣng riêng. Dƣới góc độkhoa học pháp lý, các giáo trình luật dân sựhiện hành cũng đều đƣa ra cách tiếp cận khá tƣơng đồng với kết cấu của BLDS, tức là từ các quy định chung của hợp đồng rồi sang đến các loại hợp đồng cụ thể, trongđó hợp đồng theo mẫu đƣợc phân tích ở phần các quy định chung.
Hơn nữa, cần phải nhìn nhận rằng các hợp đồng cụ thể là hợp đồngđƣợc đƣa ra dựa trên tiêu chí vềđối tƣợng, bao gồm tài sản và công việc. Những hợp đồng này hoàn toàn khác biệt vềmặt bản chất, hƣớng đến những mục tiêu điều chỉnh khác nhau khi luật quy định nhƣ vậy. Trong đó, hợp đồng theo mẫu có thể là bất kỳloại hợp đồng cụ thể nào nhƣ hợp đồng mua bán tài sản (hợp đồng mua bán chung
cƣ, hợp đồng mua bán ô tô…), hợp đồng vay tài sản (các loại hợp đồng tín dụng với ngân hàng), hợp đồngdịch vụ(hợp đồng cung cấp dịchvụviễn thông), hợp đồng
vận chuyển… Nhƣ vậy, hợp đồng theo mẫu không hề có bất kỳ một hình dáng cụthểnào cảmà đơn giản chỉhàm chứa nhữngđặc điểmcó thểrơi vào bất kỳhợp đồng nào. Việc đƣa ra quy định về hợp đồng theo mẫu không hề tạo ra một loại hợp đồng mớimà chỉxuất phát từmục đích củahợp đồngtheo mẫu nhằm giảm thiểu các chi phí giao dịch, phù hợp với hoạt động sản xuất, kinh doanh trên quy mô lớn.
Thứ hai, hợp đồng theo mẫu có phải là một hình thức của hợp đồng? Hình thức của hợp đồng, nhƣ chúng ta đã biết, là sự thể hiện ra bên ngoài của một nội dung. Theo quy định tại khoản 1 Điều 119 BLDS 2015, giao dịch dân sự có thể đƣợc xác lập thông qua hình thức bằng miệng, bằng văn bản hoặc thông qua hành vi cụ thể. Tuy nhiên, cần phải hiểu tính chất của hợp đồng theo mẫu ở đâykhông phải là một cách thức để thểhiện nội dung hợp đồng ra bên ngoài, mà là sử dụng cùng một nội dung đó lặp đi lặp lại với nhiều chủ thể khác nhau. Nhƣ vậy, cần phải khẳng định rằng hợp đồng theo mẫu không phải là một dạng hình thức của hợp đồng nói chung.
Thứba, hợp đồng theo mẫu có phải là hợp đồng được giao kết theo phương thức đặc biệt? Theo quyđịnh của BLDS 2015, Điều 405 vềhợp đồng theo mẫu
đƣợc ghi nhận trong Mục 7, tiểu mục 1 về giao kết hợp đồng. Không chỉ liên quanđến cấu trúc quy định, bản thân cách tiếp cận trong Điều 405 cũng là cách tiếp cận xuất phát từ hoạt động giao kết hợp đồng, cụ thể thông qua việc mô tả quá trình đềnghị giao kếthợp đồng và trảlời đềnghị giao kếthợpđồngcũng nhƣ cách thức chấp nhận đềnghị giao kết hợp đồng phải nhƣ thế nào.Đâycũng là cách tiếp cận phổ biến nhất của nhiều quốc gia trên thế giới hiện nay, so với cách tiếp cận từ việc sử dụng nhiều lần của hợp đồng hoặc từ góc độ chủ thể tham gia hợp đồng. Vốn dĩviệc nhìn nhận về yếu tố chủ thể thƣờng đƣợc đƣa ra từ khía cạnh bảo vệ quyền lợi
ngƣời tiêu dùng nhiều hơn, do chỉ có các hợp đồng liên quan đến ngƣời tiêu dùng mới có những đặc thù về chủ thể, còn góc nhìn của luật dân sự phải mang tính chất tổng quát nhiều hơn. Còn yếu tố sử dụng lặp đi lặp lại của hợp đồng với nhiều chủthể, mặc dù cũng là một đặc trƣng, nhƣng thực ra đó chƣa phải yếu tố nổi bật nhất để cấu thành nên bản chất của hợp đồng theo mẫu.
Chỉ có xuất phát từ việc giaokết hợp đồngthì hợp đồng theomẫu mới bộc lộsựkhác biệt so với những hợp đồng thông thƣờng khi cách thức giao kết của hợp đồng theo mẫu là rất đặc biệt, nó loại bỏhoàn toàn một hoạt độngquan trọng
thƣờng xuất hiện trong các hợp đồng,đó làđàmphán, trao đổi các nội dung hợp đồng. Tuy nhiên, với hợp đồng theo mẫu thì hoạt động này đã đƣợc loại bỏ mà lúc này bên đƣợc đề nghị giao kết sẽ chấp nhận toàn bộ nội dung hoặc không giao kết hợp đồng. Điều này chính là yếu tố gốc rễ để từ đó tính chất sử dụng nhiều lần với cùngmộtnội dung của hợp đồng trởnên khảthi và cuối cùng đạt đƣợc mục đích của hợp đồng theo mẫulà tối ƣu hóa nguồn lực phục vụcho sản xuất kinh doanh trên phạm vi rộng củanhững lĩnh vực nhất định thay vì dành thời gian đểthƣơng
lƣợng, đàm phán hợp đồng. Nói cách khác, bản chất của hợp đồngtheo mẫu đƣợc thểhiện thông qua hoạt động giao kết hợp đồnghay hợp đồng theo mẫu chính là hợp đồngđƣợc giao kết thông qua một phƣơng thức đặc biệt.
1.2.3. Đặc điểm của hợp đồng theo mẫu
Vềcơ bản, hợp đồng theo mẫu có thểlà bất kỳloại hợp đồng dân sựcụthểnào, do đó nó cũng mang những đặc điểm chung của hợp đồng nhƣ sau:
Thứ nhất, phải có sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các bên.
Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự cụ thể. Trong đó các giao dịch dân sựcó thể đƣợc chia thành giao dịch dân sự đơn phƣơng và giao dịch dân sự đa phƣơng. Giao dịch dân sự đơn phƣơng hay hành vi pháp lý đơn phƣơng là loại giao dịch chỉcó sựthểhiện ý chí của mộtbên và thông qua ý chí đơn phƣơng nàysẽlàm phát sinh các hậu quả pháp lý nhất định. Các ví dụ về hành vi pháp lý đơn phƣơng cóthểkể đến nhƣhứa thƣởng, thi có giải hay lập di chúc. Còn giao dịch đa phƣơng hoặc hợp đồng là loại giao dịch phải có sự thỏa thuận và thống nhất ý chí của nhiều bên. Sựthỏa thuận ởđâyđƣợc hiểu là việc các bên phải có sựtrao đổi, bàn bạc, đàm phán với nhau về những nội dung nhất định trong hợp đồng.Đồngthời phải có sựthống nhất ý chí tức là mặc dù mỗi bên có quyền thể hiện ý chí riêng biệt với nhau
nhƣng để tạo thành hợp đồng thì những ý chí đó phải gặp nhau, đồng ý với nhau ởmột điểm nào đó. Các bên có mong muốn giao kết hợp đồng với những nội dung đãthỏa thuận và đồng thời, mong muốn đó đƣợc thểhiện ra bên ngoài bằng những cách thức nhất định nhƣ ký vào hợp đồng nếu hợp đồng bằng văn bản hoặc thực hiện những hành vi nào đó nếu hợp đồng có hình thức bằng hành vi.
Thứ hai, hậu quả pháp lý là làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự.
Việc các bên có thỏa thuận, thống nhất ý chí với nhau không có nghĩa mặc nhiên tạo nên sự hình thành của hợp đồng, mà phải tạo ra các hậu quả pháp lý nhất định đó là tạo lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ theo pháp luật dân sự. Có những thỏa thuận hay cam kết chỉ nhắm đến những nghĩa vụ thông thƣờng không mang tính chất pháp lý, ví dụ các thỏa thuận mang tính chất xã giao, những lời hứa sẽ thực hiện một hành vi nào đó hoặc cam đoan… Trong những trƣờng hợp này nếu nhƣ các bên có không thực hiện theo đúng cam kết, thỏa thuận của mình đi chăng nữa thì pháp luật cũng không thể ép buộc, cƣỡng chế họ phải thực hiện các
nghĩa vụđó mặc dù họcó thểbịlên án, chỉtrích vềmặt đạo đức,lƣơng tâm của mình. Do vậy, chỉ khi nào các bên chủ thể thỏa thuận và mong muốn chịu sự ràng buộc bởi các quy định của pháp luật thông qua các hậu quả pháp lý sẽ phát sinh thìlúc này hợp đồng mới đƣợc hình thành.
Ngoài nhữngđặc điểm chung của hợp đồng dân sựthì hợpđồng theo mẫu cũng có những đặc điểm riêng biệt nhƣ sau:
Thứ nhất, hợp đồng theo mẫu thể hiện rõ tính chất chủ động của một bên chủthể khi họ là bên đưa ra hợp đồng trong khi bên còn lại chỉ có thể chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng được đề nghị hoặc từ chối giao kết hợp đồng.
Đối với các hợp đồng thông thƣờng, việc bên nào đƣa nội dung hợp đồng hoàn toàn phụthuộc vào thỏa thuận của các bên. Theo thói quen phổbiến khi giao kết các hợp đồng trong thực tiễn thì bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ thƣờng là bên chủđộng đƣa ra nội dung hợp đồng trƣớc do họ có nhiều thông tin, hiểu biết hơn về các hàng hóa, dịch vụ mình cung cấp nên quá trình soạn thảo hợp đồng sẽ diễn ra thuận lợi và nhanh gọn hơn. Hơn nữa, bên sử dụng hàng hóa, dịch vụ thƣờng chỉ quan tâm đến một số điều khoản chủ yếu trong hợp đồng nhƣ đối tƣợng hợp đồng, giá cả, thời gian và địa điểm giao hàng, số lƣợng, chất lƣợng, phƣơng thức thanh toán, bảo hành chứ ít khi quan tâm đến các điều khoản khác trong hợp đồng. Do vậy, bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ hầu hết trong các trƣờng hợp sẽ là bên chủ động soạn thảo các nội dung trong hợp đồng, bên còn lại sẽxem xét, cân nhắc các nội dung đó và đƣa ra các phản hồi đểtraođổi, đàmphán với bên đƣa ra đềnghị. Quá trình nàycứthếdiễn ra liên tục cho đến khi một bên thấy hoàn toàn đồng ý với các nội dung bên kia
đƣa ra và chấp nhận việc giao kết hợp đồng.
Nói chung, trong các hợp đồng thông thƣờng thì mặc dù có thể có sự chủ động hơn từ một bên trong quá trình hình thành hợp đồng nhƣng không thể nói rằng có sựáp đặt vềýchí hay đơn phƣơng đƣa ra nội dung từmột phía, nếu có thì các hợp đồng đócó thểbịtuyên vô hiệu do vi phạm điều kiệnvềsựtựnguyện trong hợp đồng. Tuy nhiên, một điểm khác biệt của hợp đồng theo mẫu so với các hợp đồng khác đó là việc đƣa ra các điều khoản trong hợp đồng chỉdo một bên đƣa ra, bên
còn lại không có quyền đàm phán hay trao đổi các nội dung hợp đồng mà chỉ có thểchấp nhận toàn bộ nội dung hoặc từ chối giao kết hợp đồng. Lý giải cho tính chất này, chúng ta có thể thấy rằng các lĩnh vực mà hợp đồng theo mẫu áp dụng là các lĩnh vực có số lƣợng ngƣời tham gia vô cùng lớn. Từ thế kỷ 18, 19, các quốc gia tại Châu Âu và Hoa kỳ đã áp dụng mầm mống của hợp đồng theo mẫu trong các lĩnh vực nhƣ vận chuyển đƣờng sắt,đƣờngbiển, gửi hàng bƣu điện, bảo hiểm… Tại Việt Nam hiện nay thì hợpđồng theo mẫu cũng đƣợc sửdụng trong các lĩnh vực nhƣviễn thông, mua bán điện, nƣớc, truyền hình cáp, ngân hàng, bảo hiểm hoặc mua bán nhà chung cƣ. Số lƣợng ngƣời giao kết hợp đồng trong từng lĩnh vực có thể lên đến hàng triệu ngƣời, hàng chục triệu ngƣời do rất nhiều lĩnh vực đó là các lĩnh vực thiết yếu, phải sửdụng thƣờng xuyên liên tục trong cuộc sống hàng ngày. Do đónếu với từng khách hàng trong những lĩnh vực này mà chúng ta vẫn sử dụng cơ chếđàm phán, thỏa thuận, trao đổi qua lại nhƣ những hợp đồng thông thƣờng thì sẽ vô cùng tốn kém về chi phí, nhân lực và thời gian cũng nhƣảnh hƣởng đến hoạt động cung cấp và sử dụng hàng hóa, dịch vụ cho tất cả các bên.
Hoạt động trao đổi, đàm phán giữa các bên trong hợp đồng chỉ là giải pháp khảthi nếu áp dụng cho các hàng hóa, dịch vụ với số lƣợng chủ thể tham gia giao kết hợp đồng không quá lớn, từđó các bên mớicó đủthời gian và nhân lực cho các hoạt động phục vụ cho việc hình thành nên hợp đồng. Tuy nhiên, việc một bên đƣa ra hợp đồngcho bên còn lại nhƣvậylại làm nảysinh một vấn đềrằng nó có làm mất đi sự tự do ý chí của các bên trong hợp đồng hay không, trong khi đây là một trong những nguyên tắc cơ bản và quan trọng bậc nhất khi đề cập đến các nguyên tắc về hợp đồng. Mặc dù hợp đồng là kết quả của sự tự do lựa chọn và tự do ý chí
nhƣng đối với hợp đồng theo mẫu phải thừa nhận rằng không hoàn toàn có sự tự do. Bên đƣợc đềnghị giao kết trong hợp đồng phải đối mặt với áp lực vềviệc chấp nhận toàn bộhoặc từchối giao kết hợp đồng, trong khi hợp đồngtheo mẫu lại
thƣờng đƣợc sử dụng trong những lĩnh vực mà ngƣời tiêu dùng không có quá nhiều sựlựa chọn vềđối tác. Đó là vấn đềmấu chốt và là thách thức đốivới việc nhìn nhận liệu có sự đồng ý đích thực với nội dung của hợp đồng giữa các chủ thể hay
không. Chính vì sựtựdo trong hợp đồng theo mẫu không đƣợc thểhiện trọn vẹn nên sựcan thiệp của nhà nƣớc vào nội dung hợp đồngthông qua các quyđịnh vềkiểm soát hợp đồng theo mẫu là điều cần thiết để bù đắp cho việc mất đi sự tự do đó. Việc sinh ra các quy định của pháp luật về hợp đồng theo mẫu không chỉ bởi vìnội dung của hợpđồng theo mẫucó thểvi phạmsựcông bằng haytựdo, mà còn bởi hợp đồng theo mẫu có thể can thiệp vào cán cân giữa lợi ích cá nhân và lợi ích xã hội. Bất kỳ một chế định dân sự nào cũng phải dựa trên sự cân bằng về lợi ích cá nhân và lợi ích xã hội, nếu lợi ích cá nhân đƣợc mở rộng và tạo nên sự đe dọa đối với sự cân bằng này, các quy định pháp luật sẽ đóng vai trò sửa chữa và phục hồi lại lợi ích bị đe dọa. Việc áp dụng số lƣợng lớn các hợp đồng theo mẫu khiến cho bên
đƣợc đề nghị bị “ép buộc” trong việc tự nguyện chấp nhận các điều khoản đƣợc đƣa ra, tạo nên những mâu thuẫn và đối lập vềlợi ích, phá vỡcán cân giữa lợi ích cá nhân và lợi ích xã hội và do đó, việc các nhà lập pháp đƣa ra các quy định phù hợp để kiểm soát hợp đồng theo mẫu chính là hoạt động bảo đảm cho sự cân bằng này.
Thứ hai, hợp đồng theo mẫu có sự bất bình đẳng về vị thế thương lượng giữa các chủ thể.
Sự hình thành nên hợp đồng theo mẫu luôn cho thấy rằng chúng không đƣợc dựa trên sựbình đẳng vềvịthếthƣơng lƣợng giữa các bên. Theo tác giảAzimon Abdul Aziz và Sakina Shaik Ahmad Yusoff12, thực tế hợp đồng theo mẫu ngày nay không tƣơng thích với lý thuyết về thị trƣờng cạnh tranh hoàn hảo. Trong thị trƣờng cạnh tranh hoàn hảo, cả bên mua và bên bán đều có sự cân bằng về khả năng thƣơng
lƣợng, do đó các quyết định mua bán của họ đƣợc đƣa ra một cách tự do mà không có sựép buộc hoặc lợi thếmột cách thái quá. “Có quá nhiều những sựmất cân bằng giữa bên mua và bên bán, cả về thông tin và khả năng đưa ra lựa chọn và mua hàng. Bên mua cóthểgặp bấtlợi theo hai cách, đólà không cókhảnăngđưara
lựa chọn một cách tựnguyện hoặc không cókhảnăng mua hàng theo đúng mong
12 Azimon Abdul Aziz, Sakina Shaik Ahmad Yusoff (2010), “Regulating standard form of Consumer contracts: The legal treatment of selected Asian jurisdictions”, Universiti Kebangsaan Malaysia, tr. 109, xem
thêm tại https://www.researchgate.net/publication/304234738_Regulating_Standard_Form_of_Consumer_Contracts_ The_Legal_Treatment_of_Selected_Asian_Jurisdictions, ngày truy cập 28/9/2021
muốn của mình”13. Có thể thấy rằng trong hầu hết các trƣờng hợp, hợp đồng theo mẫu phản ánh lợi thếvềthông tin của bên cung cấp hàng hóa, dịch vụso với bên còn lại. Bất kỳbên nào nếu không có hiểu biết và nhận thức về các đặc trƣng của sản phẩm, dịch vụ có thể gặp các bất lợi rất lớn trong quá trình thực hiện giao dịch. Chừng nào còn tồntạivềsựbất cân xứng trong vịthếthƣơng lƣợng của các bên, chừng đó vấn đề này sẽ còn đƣợc sử dụng nhƣ là công cụ gây áp lực về mặt kinh tếkhi các điều khoản sẽ đƣợc cân đo đong đếm theo hƣớng có lợi hơn cho bên có vịthếmạnh hơn. Từđó liên hệvới nguyên tắc tựdo hợp đồng, chúng ta có thểthấy rằng nguyên tắc này đƣợc xây dựng dựa trên nền tảng là các bên trong quan hệ đàm phán trao đổi với nhau dựa trên vịthếcông bằng khi mỗi bên đều có quyền tựdo chấp nhận hoặc loại bỏ bất kỳ điều khoản nào áp đặt lên họ trong hợp đồng. Trong khi đó, nguyên tắc này không phù hợp để áp dụng khi sự công bằng đích thực trong khả năng thƣơng lƣợng hiếm khi tồn tại với hợp đồng theo mẫu.
Thứba, hợp đồng theo mẫu được áp dụng nhiều lần với cùng một nội dung giống nhau.
Hợp đồng theo mẫu là cách để các doanh nghiệp kinh doanh hàng hóa, dịchvụgiaokếtvớicác khách hàng theomộtcách thống nhất, chuẩn mực. Trong nhiều
trƣờng hợp, khisốlƣợngkhách hàng lênđến consốkhổnglồthì rõ ràng việc đàm phán, thƣơng lƣợng với từng khách hàng về nội dung hợp đồng sẽ là phi thực tế cả vềchi phí và thời gian bỏ ra. Khôngcó hợp đồngtheo mẫu, các doanh nghiệp sẽ buộc phải chuẩn bị hợp đồng cho từng giao dịch mà doanh nghiệp đó tham gia vào. Gánh nặng về mặt tài chính của việc traođổi từnghợp đồng của từngkhách hàng sẽ khiến cho hoạt động này trở nên bất khả thi. Do vậy, một hợp đồng theo mẫu khi đƣợc soạn thảo và áp dụng cho vô số các giao dịch với tất cả mọi khách hàng sẽ là cách bảo đảm tối đa lợi ích về mặt kinh tế cho doanh nghiệp cũng nhƣ giúp cho hoạt động cung cấp hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp không bị chậm trễ do sự rắc rối liên quan đến thủ
tục hợp đồng. Đồng thời, việc soạn thảo hợp đồng một lần và áp dụng nhiều lần còn
13 W.K. Mariner (1998), Standards of Care and Standard Form Contracts, Journal of Contemporary Health
Law and Policy, tr. 15, xem thêm tại
https://scholarship.law.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1310&context=jchlp, ngày truy cập 30/10/2021
giúp tạo ra sự thống nhất cũng nhƣ chất lƣợng của các điều khoản do bản thân khách hàng và nhữngngƣờibán hàng cho doanh nghiệp không có quyền điềuchỉnh nội dung các điều khoản đó. Khách hàng, nhờ vậy, không phân biệt giới tính, địa vị, nghềnghiệp, chủng tộc… cũng sẽ đƣợc đối xử nhƣ nhau với cùng một nội dung hợp đồng khi sử dụng hàng hóa, dịch vụ do doanh nghiệp đó cung cấp.
Thứtư, hợpđồngtheo mẫu thường được giao kết giữa hai bên chủthểlà doanh nghiệp cung cấp hàng hóa, dịch vụ và người tiêu dùng.
Có thể khẳngđịnhrằng ngƣời tiêu dùng là chủ thể phổ biến nhất trong các hợp đồng theo mẫu, đặc biệt trong các giao dịch liên quan đến các dịch vụ cần thiết và thiết yếu phục vụ cho cuộc sống hàng ngày mà gần nhƣ bất kỳ ai cũng phải sử dụng thì ai cũng sẽ trở thành ngƣời tiêu dùng trong những lĩnh vực đó. Do vậy, số lƣợng
ngƣời tiêu dùng thực hiện giao dịch là vô cùng lớn và chiếm gần nhƣ toàn bộcác giao dịch liên quan đến hợp đồng theo mẫu. Đó là lý do tại sao trong hệ thống pháp luật Việt Nam, bên cạnh việc hợp đồng theo mẫu đƣợc quyđịnh trong BLDS thìcòn đƣợc quy định trong LBVQLNTD. Thậm chí các quy định của pháp luật bảo vệ
ngƣời tiêu dùng còn vô cùng chi tiết, còn quy định pháp luật dân sự chỉ mang tính chất khái quát. Quy định pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới cũng khá tƣơng
tự khi bên cạnh quy định chung thì các quy định cụ thể về hợp đồng theo mẫu cũng
đƣợc ghi nhận tƣơng đối chi tiết trong các văn bản về bảo vệ ngƣời tiêu dùng. Bên cạnh đó, ngoài các giao dịch giữa các doanh nghiệp với ngƣời tiêu dùng thì cókhông ít các trƣờng hợp các doanh nghiệp trong quá trình giao kết với nhau có sửdụng hợp đồng theo mẫu. Lúc này doanh nghiệp tiếp nhận hàng hóa, dịch vụ không phải là ngƣời tiêu dùng vì họ không sử dụng các hàng hóa, dịch vụ đó vào mục đích sinh hoạt, tiêu dùng mà họ có thể là những đơn vị trung gian, là cánh tay nối dài của nhà sản xuất để cung cấp hàng hóa, dịchvụtới tay ngƣời tiêu dùng thông qua vai trò là đại lý, nhà phân phối, bên nhận nhƣợng quyền… Do đó, điều này đặt ra vấn đềcho các nhà lập pháp cần xây dựng các quyđịnhvềhợp đồngtheo mẫuđểđiều chỉnh không những giữa quan hệ của doanh nghiệp đối với ngƣời tiêu dùng mà còn giữa các doanh nghiệp với nhau trong quá trình phân phối hàng hóa, dịchvụđến
ngƣời tiêu dùng.
Thứ năm, hợp đồng theo mẫu chỉ có thể được giao kết bằng hình thức văn bản. Từtrƣớc đến nay chúng ta biết rằng hình thức bằng văn bản là hình thức an
toàn nhất về mặt pháp lý. Lý do là vì các bên trong hợp đồng phải xác nhận vào văn bản đó về việc đã chấp nhận các điều khoản của hợp đồng bằng cách ký, điểm chỉhoặc đóng dấu vào hợp đồng. Đây sẽ là căn cứ để giải quyết tranh chấp trong trƣờng hợp có tranh chấp phát sinh liên quan đến nội dung hợp đồng và do vậy, nó bảo đảm an toàn tƣơng đối cho các chủ thể. Nhƣ ở trên đã phân tích, bên đƣa ra đề nghịtrong hợp đồng theo mẫu là các doanh nghiệp cung cấp hàng hóa, dịch vụ nhất định. Hơn nữa, các doanh nghiệp này thƣờng là những doanh nghiệp lớn, thậm chícó vịtrí độc quyền trong một số lĩnh vực nhƣ mua bán điện nƣớc, giao thông đƣờng sắt… Các doanh nghiệp càng lớn, càng có vịthếcao thì yếu tốan toàn vềmặt pháp lýcàng phải đặt lên hàng đầu, hơn nữa để có thể giao dịch với số lƣợng vô cùng lớn các khách hàng là ngƣời tiêu dùng theo cùng một nội dung giống hệt nhau thì không gì bảo đảm vàthuận tiện hơn là giao dịch bằng hình thức văn bản chứ không thể chỉgiao kết bằng miệng với nhauđƣợc.Ngoài ra, với hình thức bằng hành vi thì hình thức này cũng không khảthi đểáp dụng cho hợp đồng theo mẫu đƣợc. Nguyên nhân là vì hình thức bằng hành vi đƣợchiểu là khi một chủthểthực hiện những hành vi nhất định thì coi nhƣ đã chấp nhận những điều kiện và điều khoản mà bên còn lại đƣa ra. Tuy nhiên vớihợpđồngtheo mẫu thì phảibảođảm sựthống nhất
nhƣ nhau trong mọi trƣờng hợp với các chủ thể, trong khi rõ ràng mỗi chủ thể lại cóthểthực hiện những hành vi khác nhau nên không thểtạo ra sựlặp lại đồng bộgiống nhƣ bằng văn bản. Tóm lại, chúng ta thấy rằng hợp đồng theo mẫu chỉ có thể
đƣợc giao kết bằng văn bản chứkhông thểbằng bất kỳhình thức nào khác do những tính chất đặc thù của nó.
1.3. Các học thuyết pháp lý liên quan đến hợp đồng theo mẫu
Trong quá trình nghiên cứu, NCS nhận thấy rằng cho đến nay chƣa có một học thuyết pháp lý nào trên thế giới nghiên cứu trực tiếp về hợp đồng theo mẫu. Các học thuyết đa phần có nội hàm tƣơng đối rộng và áp dụng cho nhiều vấn đềliên quan đến hợp đồng nói chung chứ ít khi tập trung vào một loại hợp đồng cụ thể nhƣhợp
đồng theo mẫu. Bản thân hợp đồng theo mẫu cũng là sự tổng hợp của rất nhiều các nội dung, các đặc trƣng khác nhau tạo thành, mỗi khía cạnh đó sẽđƣợc từng học thuyết pháp lý có liên quan đềcập đến và đƣa ra những phân tích khác nhau. Do vậy, sau khi tìm hiểu và đánh giá, NCS xin đƣa ra một sốhọc thuyết pháp lý sau đây có liên quan đến hợp đồng theo mẫu:
Thứ nhất, học thuyết về sự bất công bằng (Doctrine of unconscionability). Đây là một học thuyết sử dụng để mô tả hay đánh giá những thuật ngữ nhất định trong hợp đồng hoặc rộng hơn là một hợp đồng cósựbất công bằng thái quá hay mang tính chất một chiều, chỉ có lợi cho một bên trong hợp đồng hay không. Nguồn gốc của học thuyết này bắt nguồn từ Anh quốc khi đƣợc áp dụng kể từ thế kỷ 15. Trong hệthống pháp luật Common law, nhiều học giảcho rằng án lệxuất phát từvụán James v. Morgan tại Anh vào năm 1663 đã dẫn đến sự ra đời của học thuyết. Bị đơn trong vụán trƣớc đó đồng ý mua một con ngựa từnguyên đơn và thanh toán một hạt lúa mạch đối với một chiếc đinh, gấp đôi giá nếu chiếc đinh này đã đƣợc đóng vào móng ngựa. Tổng cộng đã có 32 chiếc đinh và thẩm phán tính toán ra giá bằng 500 góc phần tƣ lúa mạch, tƣơngđƣơnghơn 100 bảng, trong khi giá trịcon ngựa chỉlà 8 bảng. Bồi thẩm đoàn cuối cùng quyết định chỉtính giá trịcủa con ngựa. Mặc dù không nhắc gì đến thuật ngữ“bất công bằng”, vụviệc đãthƣờng xuyên
đƣợc trích dẫn nhƣ là bằng chứng của việc ghi nhận sựbất công bằng trong hệthống Common law. Sau này, học thuyết có mặt trong Luật hợp đồng của Hoa Kỳkhi tiếp thu hệ thống pháp luật của Anh trong quá trình làm thuộc địa và đƣợc ghi
nhận trong Bộluật thƣơng mại thống nhất Hoa Kỳ(UCC) tại Phần 2 –302. Tuy nhiên, cho đến nay thì thuật ngữ “bất công bằng” không hề đƣợc định nghĩacụ thểtrong UCC mà chỉ đƣợc mô tả khá lòng vòng nhƣ là một hợp đồng hoặc một điều khoản có sự bất công. Nhiều học giả sau khi nghiên cứu đã cho rằng việc thiếu vắng khái niệm của thuật ngữ ám chỉ rằng học thuyết này không thể đƣợc giải thích đơn giản chỉ bằng cách quy định soạn thảo hợp đồng phải theo một cách nhất định hoặc sử dụng những từ ngữ riêng biệt mà cuối cùng phải dựa vào cácán lệ để hiểu đƣợc
chi tiết ý nghĩa của sự bất công bằng14. Theo quy định chính thức tại UCC, Phần 2 –
14 Per Gustafsson (2010), The Unconscionability Doctrine in U.S.Contract Law, Master thesis, Facluty of
Law – Lund University, tr. 11, xem thêm tại
302, nguyên tắc nàyđƣợc xem là một trong những “cách thức đểphòng tránh sựkhông công bằng vềmặt nội dung và thủtục”(the prevention of oppression and unfair surprise). Cho đến nay, vẫn còn nhiều quan điểmkhác nhau vềviệc liệu sựbất công bằng cả về nội dung và thủ tục có là điều kiện để xác định sự bất công hay chỉ cần một trong hai điều kiện là đủ.
Trƣớc hết liên quan đến sự bất công bằng vềmặt thủtục, các Tòa án sẽ xem xét các yếu tốcó liên quan đếnviệchợpđồng đƣợc hình thành nhƣthếnào.Đầu tiên, Tòa án sẽ nghiên cứu các nội dung nhƣ địa vị của các bên, đặc biệt liên quanđến nền tảng giáo dục, kinh nghiệm và các yếu tố khác. Việc một bên không có nền tảng giáo dục tốt, không biết đọc chữ hoặc không có khả năng hiểu đƣợc ngôn ngữcủa hợp đồngcũnglà các vấn đề đƣợc cânnhắc. Hay việc một bên quá nghèo khổcũng là một nội dung đƣa ra xem xét vì nói chung rất khó để một ngƣời nghèo khổ
(thiếu nền tảng giáo dục và kinh nghiệm) có thể đàm phánvà hiểu đƣợc hợp đồng. Bên cạnh các yếu tốvềđịa vịcủacác chủthể, Tòa án sẽnhìn vào quá trình đàm phán, thƣơng lƣợng để hình thành nên hợp đồng. Trong đó, các hợp đồng theo mẫu hay hợp đồng gia nhập là đối tƣợng đƣợc quan tâm đặc biệt, lý do là vì những hợp đồng này đƣợc chuẩn bị bởi một bên và đƣa ra cho bên kia theo nguyên tắc bên kia phải chấp nhận toàn bộnội dung hoặc từchối giao kết hợp đồng, tức là tính chất đơn phƣơng, một chiều là rấtlớn. Do vậy, mặcdù khôngthểkhẳng địnhcác hợp đồng theo mẫu có sự bất công bằng nhƣng thƣờng loại hợp đồng này hay đi theo xu
hƣớng bất công bằng, đặc biệt nếu nội dung của chúng thể hiện ra nhƣ vậy. Thêm vào đó, hình thức và ngôn ngữcủa hợp đồng cũng đóng vai trò quan trọng trong việc xác định có sựbất công bằng vềthủtục hay không. Nhiều hợp đồng có xu
hƣớng gây khó khăn cho việc đọc và hiểu chúng thông qua những bản in hợp đồng nhỏ, sử dụng ngôn ngữ phức tạp, gây khó hiểu, tiêu đề ít liên quan…15
Đối với sự bất công bằng về mặt nội dung, điều này đƣợc xem xét thông qua nghiên cứu hợp đồng vềcác vấn đềđộc lập, tách biệt khỏi hoàn cảnh xung quanh
https://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=1761847&fileOId=1764250, ngày truy cập 25/10/2021
15 Per Gustafsson, tlđd, tr. 14 – 17
(thuộc vềthủtục). Trong đó, việc cân nhắc tính chất một chiều có thểthông quađánh giá tổng thể hợp đồng hoặc một điều khoản nhất định. Các điều khoản thƣờng có sựvi phạmvềnội dung thƣờng là các điều khoản vềgiá, hạn chếbồi thƣờng thiệt hại, từ bỏ trách nhiệm bảo hành, điều khoản về trọng tài hoặc thẩm quyền giải quyết tranh chấp hoặc một số điều khoản từ bỏ hoặc loại trừ trách nhiệm khác…16
Thứhai, học thuyết vềcông bằng thủtục trong tựdo hợp đồng. Đâylà học thuyết đƣợc đƣa ra bởi học giả ngƣời Đức Werner Flume danh tiếng trong lĩnh vực luật tƣ. Theo học thuyết này, cách hiểu về công bằng không thể ápdụng đối với nội dung của hợp đồng mà thông qua các thủ tục về hợp đồng. Cho dù kết quả của một hợp đồngcó sựcông bằng vềthủtục là gì đi chăng nữa thì theo học thuyết này, chúng ta cũng không thể đánh giá hợp đồng dựa trên sự công bằng về nội dung của các điều khoản trong đó. Sựcông bằng vềthủtục trong quá trình hình thành hợp đồng sẽ tạo nên sự tự do hợp đồng, bao gồm quyền tự do lựa chọn chủ thể giao kết,
lựa chọn nội dung, sự tự nguyện tham gia giao kết của các chủ thể cũng nhƣ sự cân bằng về khả năng thƣơng lƣợng của các chủ thể đó17.
Thứba, học thuyết vềcông bằng nội dung trong tựdo hợp đồng. Đâylà học thuyết đƣa ra bởi học giả ngƣời Đức Karl Larenz cũng là một học giả nổi tiếng vềluật tƣ và về sau đƣợc phát triển thêm bởi học giả Stephen A Smith, cụ thể là một hợp đồngkhông công bằng về nội dung nếu có những vấn đề nhất định xảy ra,dù ởmức độ tối thiểu, đối với các điều khoản của hợp đồng. “Việc liên hệ với các điều khoản của hợp đồng phân biệt giữa công bằng vềnội dung với công bằng vềthủ
tục. Nếu như công bằng về thủ tục hợp đồng tập trung vào các vấn đề như lừa dối và cưỡng ép, nói chung là về quá trình giao kết hợp đồng. Trong khi đó, công bằng vềnội dung đềcập đến sựcông bằng vềkết quảcủa quá trình này”18. Nói cách khác, tựdo hợp đồng đƣợc hiểu là đạt đƣợc sựcông bằng vềnội dung các điều
16 Per Gustafsson, tlđd, tr. 18 – 20
17 Florian Rodl (2013), Contractual freedom, contractual justice and contract law (theory), 76 Law and Contemporary Problems 57-70, tr. 61, 62, xem thêm tại
https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol76/iss2/5/, ngày truy cập 20/10/2021
18 Stephen A Smith (1996), In defence of substantive fairness, Faculty of Law, McGill University, tr. 4, xem thêm tại https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2691439, ngày truy cập 20/10/2021
khoản trong quá trình trao đổi vềhợp đồng. Học thuyết này cũng cho rằng công bằng nội dung bao gồm cả sự cân bằng về vị thế thƣơng lƣợng của các bên trong đó. Tuy nhiên, một điểm đặc biệt của học thuyết này là sự kết nối với các thủ tục của hợp đồng, đó là trong trƣờng hợp mà các điều kiện vềcông bằng thủtục của hợp đồng đãđƣợc đáp ứngthì luật cũng không can thiệp vào nội dung của hợp đồng, cho dù chúng có không công bằng đi chăng nữa19.
Thứtư, học thuyết chống lại bên soạn thảo hợp đồng (Doctrine of Contra –Proferentem). Đây là một học thuyết truyền thống của hệ thống Common Law trong quá trình xây dựng hợp đồng nhằmbổsung cho “nguyên tắc ngôn ngữrõ ràng” (plain meaning rule). Theo nguyên tắc này, ngôn ngữtrong hợp đồng phải đƣợc hiểu theo nghĩa thông thƣờng và rõ ràng của các từ ngữ. Nguyên tắc này vẫn thƣờng
đƣợc trích dẫn bởi các tòa án, tuy nhiên đã có nhiều quan điểm cho rằng các từ ngữ
không bao giờ có một nghĩa “chính xác”20. Do vậy, học thuyết Contra –Proferentem đƣa ra rằng nếu ngôn ngữ trong hợp đồng đƣợc đƣa ra bởi một bên có thể đƣợc giải thích theo các trƣờng hợp khác nhau một cách hợp lý, việc giải thích sẽđƣợc đƣa ra theo hƣớng bất lợi cho bên soạn thảo hoặc bên đƣa ra các điều khoản, nội dung có chứa đựng ngôn ngữ đó. Điều này là vô cùng quan trọng khi áp dụng vào trong hợp đồng theo mẫu, vì chúng ta biết rằng loại hợp đồng này không
tồn tại sự cân bằng về khả năng thƣơng lƣợng giữa các bên. Bên đƣa ra hợp đồng
thƣờng ở vị thế cao hơn và họ có thể lợi dụng điều này để đƣa ra những điều khoản với nội dung tối nghĩa, khó hiểu nhằm trục lợi từ đó. Do vậy, để bảo vệ bên còn lại khỏi những hậu quả bất lợi từ những điều khoản có thể đƣợc giải thích theo nhiều cách này, việc giải thích sẽ đƣợc áp dụng có lợi cho bên không soạn thảo những nội dung đó trong hợp đồng.
Nghiên cứu các học thuyết này NCS nhận thấy rằng mặc dù không đề cập trực tiếpđếnhợp đồngtheo mẫu, song nhữngnềntảng lý luận trong các học thuyết này vẫn có giá trị định hƣớng cho việc hoàn thiện pháp luật. Mặc dù vậy, rất khó có thể
19 Florian Rodl, tlđd, tr. 62
20 Eric Mills Holmes & Dagmar Thurmann (1987), A new and old theory for adjudicating standardized contracts, tr. 365, xem thêm tại https://digitalcommons.law.uga.edu/gjicl/vol17/iss3/1/, ngày truy cập 15/10/2021
lựa chọn một trong các học thuyết này làm học thuyết chủ đạo cho quá trình nghiên cứu luận án. Do đó, trong quá trình nghiên cứu các nội dung của luận án, NCS sẽ sửdung tổng hợp nền tảng lý thuyết trong các học thuyết này một cách phù hợp. Cụ thể; (i) lý thuyết trong học thuyết về sự bất công bằng (Doctrine of unconscionability) sẽ
đƣợcsửdụngnềntảng chung trong việc nghiêncứuvềvấnđềkiểm soáthợpđồng theo mẫu; (ii) lý thuyết trong học thuyết về công bằng thủ tục trong tự do hợp đồng sẽlàm nền tảng cho việc nghiên cứu vấn đề kiểm soát về mặt hình thức của hợp đồng theo mẫu; (iii) lý thuyết trong học thuyết về công bằng nội dung trong tự do hợp đồng sẽ làm nền tảng cho việc nghiêncứu vấnđềkiểm soátnộidung của hợp đồng theo mẫu; (iv) lý thuyết trong học thuyết chống lại bên soạn thảo hợp đồng (Doctrine of
Contra – Proferentem) sẽ đƣợc sử dụng làm nền tảng cho việc nghiên cứu vấn đề giải thích hợp đồng và bảo vệ bên yếu thế tronghợp đồng.
1.4. So sánh thuật ngữ hợp đồng theo mẫu với một số thuật ngữ khác
Hiện nay liên quan đến hợp đồng theo mẫu, chúng ta có thể thấy còn tồn tại rất nhiều các thuật ngữ khác nhau trong các công trình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc cũng nhƣ thực tiễn các quy định pháp luật trên thế giới. Tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga21 trong công trình luận án tiến sỹcủa mình có sửdụng thuật ngữ“điều kiện
thƣơng mại chung” làm nội dung chủđạo và từđó có so sánh với hợp đồng theo mẫu. TácgiảPhạm Văn Quyết22 trong công trình luận văn thạcsỹcó dùng thuật ngữ “hợp đồnggia nhập” cũng nhƣ tiến hành so sánh một số thuật ngữ có nội hàm
tƣơng tự. Ngoài ra, thuật ngữ “mẫu hợp đồng” cũng là một thuật ngữ đƣợc sử dụng
tƣơng đối phổbiến trong các hoạt động thực tếgiao kết hợp đồng giữa các bên. Trong khi đó, quyđịnh hiện tại của BLDS 2015 đang tồn tại hai thuật ngữkhác nhau về “hợp đồng theo mẫu” tại Điều 405 và “điều kiện giao dịch chung” tại Điều 406. Trên phạm vi quốc tế, BLDSĐức (sửa đổi năm2002) thì đƣa ra khái niệm vềđiều khoản kinh doanh mẫu (standard business term) tại Điều 305 khoản 123. Còn
21 Nguyễn Thị Hằng Nga (2016), Pháp luật về điều kiện thương mại chung – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận án tiến sỹ luật học, Trƣờng Đại học luật Hà Nội.
22 Phạm Văn Quyết (2019), Hợp đồng gia nhập theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sỹ luật học, Khoa luật Đại học Quốc gia Hà Nội.
23 Xem thêm tại https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, ngày truy cập 21/9/2021
quy định tại Điều 1110 của BLDS Pháp sửa đổi năm 2016 thì nêu ra thuật ngữ hợp đồng theomẫu24. Hàn Quốc thậm chí còn ban hành một Đạo luật riêng chỉ để điều chỉnh về hợp đồng gia nhập từ năm 1986, sau đƣợc sửa đổi thành Đạo luật điều kiện và điều khoản 2013.
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng hiện tại đang còn rất nhiều thuật ngữ đƣợc sử dụng mang tính chất tƣơng đồng và thay thế cho hợp đồng theo mẫu. Việc hiểu đƣợc bản chất của từng thuật ngữvà phạm vi áp dụng của chúng là vô cùng cần thiết đểsửdụng cho đúng hoàn cảnh và thống nhất trong bối cảnh lập pháp của Việt Nam. Theo quan điểm của NCS, hiện nay có bốn thuật ngữ cần đƣợc phân tích và so sánh với hợp đồng theo mẫu bao gồm: mẫu hợp đồng, điều kiện giao dịch chung, hợp đồng gia nhập và điềukhoản mẫucủa hợp đồng. Một sốthuật ngữkhác đƣợc các tác giả đƣa ra có thể đƣợc tích hợp và phân tích dƣới dạng một trong bốn thuật ngữnày khi chúng sở hữu các nội dung tƣơng đồng với nhau.
1.4.1. Hợp đồng theo mẫu và mẫu hợp đồng
Đâylà hai thuật ngữthƣờng xuyên bịnhầm lẫn với nhau do sựtƣơng đồng trong việc sửdụng từ“mẫu” cũng nhƣ phạm vi của chúng đềuáp dụng ởgóc độ“hợp đồng”. Tuy nhiên, xét về mặt bản chất thì hai thuật ngữ này tồn tại khá nhiều sự khác nhau.
Thứ nhất, về đối tƣợngsoạn thảo hợp đồng: Có thể thấy rằng mẫu hợp đồng làthuật ngữ chỉ những văn bản thƣờng đƣợc soạn thảo bởi các bên thứ ba, ví dụ nhƣluật sƣ, công chứng viên, các công ti luật…, những văn bản này thƣờng mang tính chất hƣớng dẫn là chính và không có tính chất bắt buộc áp dụng. Trong khi đó hợp đồng theo mẫu thƣờng do một bên của hợp đồng soạn thảo sẵn, bên còn lại nếu muốn giao kết hợp đồng thì bắt buộc phải chấp nhận nội dung hợp đồng. Tất nhiên vẫn tồn tại những trƣờng hợp mà một bên của hợp đồng theo mẫu thuê bên thứ ba soạn thảo hợp đồng nhƣng không phổ biến vì bên đƣa ra hợp đồng theo mẫu thƣờng là những doanh nghiệp lớn, thậm chí nhiều doanh nghiêp có vị thế độc quyền trong việc cung cấp một sốdịch vụ, hàng hoá. Ởnhững doanh nghiệp nhƣvậycác bộ
24 Xem thêm tại http://translex.uni-koeln.de/601101/_/french-civil-code-2016/, ngày truy cập 21/9/2021
phận đƣợc tổ chức một cách chuyên nghiệp, bài bản và thƣờng có phòng pháp chếriêng. Hoạt động soạn thảo các hợp đồng nói chung và hợp đồng theo mẫu nói riêng sẽ do phòng pháp chế thực hiện và là cơ sở cho việc áp dụng với các bên khác. Vìvậy,đối với hợp đồngtheo mẫu, việc soạn thảo thƣờng do một bên của hợp đồng tiến hành.
Thứhai, vềsựthểhiện ý chí của các chủthể: Mẫu hợp đồng là một sốnội dung nhất định thuộc về hợp đồng mà một bên đƣa ra cho bên còn lại, tức mới chỉđang nằm ở giai đoạn đề nghị giao kết hợp đồng chứ chƣa hình thành nên hợp đồng. Mẫu này mới chỉmang tính chất tham khảo của một bên đƣa ra và không có tính chất áp đặt đối với bên còn lại, do vậy các bên hoàn toàn có thể bàn bạc, thoả thuận, trao đổi hay đàm phán về các nội dung trong mẫu, đồng thời có thể bổ sung, loại bỏmột số nội dung trong đó. Tóm lại mẫu hợp đồng hoàn toàn bảo đảm những nguyên
tắc cơ bản trong quá trình giao kết hợp đồng thông thƣờng. Trong khi đó, hợp đồng theo mẫu là loại hợp đồng đặc biệt khi một bên đƣa ra hợp đồng, bên còn lại không
đƣợc quyền đàm phán các nội dung trong đó mà chỉ có thể chấp nhận toàn bộ nội dung hợp đồng hoặc không giao kết hợp đồng. Nhƣ vậy, tính chất chủ động của một bên đƣợc thể hiện rất rõ trong loại hợp đồng này, từ đó loại bỏ hoàn toàn quá trìnhđàm phán giữa các bênmà một hợp đồngthông thƣờng phải có. Điều này cũng dẫn đến việc hai trong số những nguyên tắc cơ bản của giao kết hợp đồng bị ảnh hƣởng, đó là nguyên tắc bình đẳng và nguyên tắc tự do.
Thứ ba, về nội dung, theo quan điểm của NCS, mẫu hợp đồng cóthể tồn tại ởkhá nhiều dạng khác nhau. Trong đó, có những loại mẫu hợp đồngchỉchú trọng đến cấutrúc chung của hợpđồng,nói cách khác chỉlà một dạng đềcƣơng, dàn ýnêu ra những gì sơ khai nhất tồn tại trong hợp đồng chứkhông đi vào các điều khoản cụ thể, không phải là phiên bản để các bên kí kết. Các mẫu hợp đồng này nói chung có xu hƣớng bắt chƣớc các quy định về hợp đồng trong các văn bản pháp luật
nhƣ Bộ luật Dân sự hoặc một số văn bản pháp luật chuyên ngành trong các lĩnh vực chứkhông đƣa ra đƣợc những nội dung quan trọng, thực tếphù hợp với các bên. Các mẫu này chỉ mang tính chất trợ giúp ban đầu cho các bên để cácbên nắm đƣợc
những thông tin cơ bản đểtừđó tiếp tục soạn thảo và bổsung các thông tin cần thiết. Bên cạnh đó, cũng tồn tại những loại mẫu hợp đồng có độchi tiết cao hơn, nêu tƣơng đối rõ nội dung các điều khoản để phù hợp với từng chủ thể. Điều này cóthểthấy ởtrong lĩnh vực mua bán điện, với mẫu hợp đồng mua bán điện phục vụsinh hoạt ban hành bởi BộCông thƣơng theo Thông tƣsố19/2014/TT-BCT ngày 18/6/201425 hoặc trong lĩnh vực viễn thông với Quyếtđịnh số671/QĐ-BTTT ban hành mẫu hợp đồng nhà đăng ký tên miền “.vn”26. Trong khi đó, nội dung của hợp đồng theo mẫu bao gồm những điều khoản chi tiết, toàn diện, áp dụng cho từng loại đối tƣợng với từng loại chủthểcụthể. Có nghĩa là khi soạn thảo hợp đồng theo mẫu, bên đƣa ra hợp đồng đã phải nghiên cứu về chủ thể còn lại của hợp đồng là ai, có những đặc điểm gì hay đối tƣợng hợp đồng là gì để từ đó soạn thảo hợp đồng cho phù hợp với từng loại đối tƣợng, chủ thể đó. Cũng vì vậy,hợp đồngtheo mẫu mang tính chất riêng biệt và thực tếcao khi bên đƣa ra hợp đồng phải dành nhiều tâm huyết và tìm hiểu mới đƣa ra đƣợc loại hợp đồng hoàn chỉnh này để bảo vệ quyền lợi củamình. Đồng thời, khi bênđƣợc đề nghị chấp nhận thìcác bên sẽtiến hành ngay việc kí kết hợp đồng.
Liên quan đến công trình luận án tiến sỹ của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga27, tác giả cho rằng “Với hợp đồng mẫu, khách hàng có thể đồng ý hay không đồng ývới nội dung của các điều khoản được soạn sẵn, tuy nhiên nếu muốn tiến tới giao dịch với phía bên kia, hai bên có thể tiến hành thương lượng, đàm phán để cùng điđến thống nhất hình thành một bản hợp đồngmới”, “hợp đồng mẫu chỉ vẫn mang tính tham khảo nhiều hơn”. Xét về mặt từ ngữ, NCS cho rằng khi sử dụng thuật ngữ“mẫu hợp đồng” tức là muốn nhấn mạnh vào tính chất “mẫu”, có nghĩa là do một bên đƣa ra và đâymới là nội dung chính. Việc có hình thành nên hợp đồng hay không còn phụ thuộc nhiều yếu tố về đàm phán, trao đổi giữa các bên nên sử dụng thuật ngữ “mẫu hợp đồng” là phù hợp với việc đánhgiá tính chất “mẫu” quan trọng
25 http://www.erav.vn/userfile/User/trungnla/files/2020/10/TT_19_2014_TT_BCT.pdf, truy cập ngày 29/11/2021
26 https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Cong-nghe-thong-tin/Quyet-dinh-671-QD-BTTTT-mau-hop-dong-nha- dang-ky-ten-mien-vn-2016-310387.aspx, truy cập ngày 29/11/2021
27 Nguyễn Thị Hằng Nga (2016), tlđd, tr. 35, 37
hơn và là tính chất chủyếu. Còn khi sửdụng thuật ngữ“hợp đồng theo mẫu” lànhấn mạnh vào tính chất toàn diện,hợp đồngnày đƣợc soạn thảo theo mẫu của một bên. Trong trƣờng hợp này, yếu tố về “hợp đồng” mới là chính, còn “mẫu” là yếu tốbổ sung. Hiện còn hai cách hiểu khác nhau về thuật ngữ “hợp đồng mẫu”. Cách hiểu thứnhất cho rằnghợpđồng mẫu cũng là hợp đồng theo mẫu, mặcdù “hợp đồng mẫu” không phải là thuật ngữ pháp lí nhƣng đây là một hợp đồng điển hình, có thểdùng để kí với nhiều chủ thể khác nhau. Cách hiểu thứ hai cho rằngthuật ngữ “hợp đồng mẫu” có nghĩa tƣơng đồng với thuật ngữ “mẫu hợp đồng”, nhƣtác giả Nguyễn Thị Hằng Nga đã phân tích.
1.4.2. Hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung
Hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung hiện nay đang là hai thuật ngữđƣợc quyđịnh trong BLDS 2015 lần lƣợt tại Điều405 và 406. Hai thuật ngữnày cùng cóđiểm chung đólà nội dung củachúngđềuđƣợc tiêu chuẩn hóa khi mang tính chất ápđặttừmột phía, cụthểlà bên đƣa ra hợp đồng hoặc điều kiện giao dịch và bên còn lại không đƣợc quyền yêu cầu thayđổi bất kỳcác nội dung nào trong đó và chỉ đƣợc quyền chấp nhận các nội dung này hoặc từ chối giao kết chúng. Sựđàmphán, thƣơng lƣợng không tồn tại trong quá trình hình thành hợp đồng theo mẫu và điềukiện giao dịch chung. Còn sựkhác nhau của hai thuật ngữnày đƣợc thể hiện qua các yếu tố sau:
Về bản chất, hợp đồng theo mẫu là một hợp đồng trọn vẹn, toàn bộ nội dung cũng nhƣ các điều khoản trong hợp đồng theo mẫu sẽđƣợc ghi nhận trong chính hợp đồng đƣợc các bênký kết. Còn điều kiện giao dịch chung có thể tồn tại ở nhiều dạng khác nhau, có thểnằm ởtrong văn bảnriêng biệt hoặc trong hợp đồng đƣợc giao kết giữa các bên. Tuy nhiên có thể thấy rằng thƣờng thì các điều kiện giao dịch chung sẽkhông nằm trong hợp đồng chính mà nằm ởcác văn bảnkhác dođâylà các quy định, quy tắc bán hàng, cung ứng dịch vụ do một bên đƣa ra. Các quy định, quy tắc này thƣờng khá dài dòng nên ít khi đƣa vào trong hợp đồng để tránh trƣờng hợp hợp đồng trở nên rối rắm, phức tạp mà thay vào đó sẽ ở dƣới dạng các phụ lục hợp đồng hoặc các văn bản khác, đƣợc dẫn chiếu từ các điều khoản trong hợp đồng.
Về thời điểm có hiệu lực, hợp đồng theo mẫu là một loại hợp đồng cụ thể nên sẽphải tuân thủtheo thời điểmcó hiệu lực chung của hợp đồng. Theo đó, vì hợp đồng theo mẫu chủ yếu có hình thức bằng văn bản nên thời điểm có hiệu lực sẽ làthời điểm các bên xác nhận vào văn bản đó thông qua việc ký, điểm chỉ hoặc đóng dấu vào hợp đồng đó. Ngoài ra nếu trong trƣờng hợp hợp đồng theo mẫu có công chứng hoặc theo quy định của pháp luật bắt buộc phải đăng ký thì thời điểmhoàn
tất thủ tục công chứng hoặc hoàn thành việc đăng ký sẽ là thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng theo mẫu. Còn đối với điều kiện giao dịch chung, do có thể không nằm trong hợp đồng nên thời điểm có hiệu lực là khi bên đƣa ra các điều kiện giao dịch chung đãtiến hành thông báo, niêm yết công khai cho bên còn lại biết hoặc phải biết về các điều kiện này. Điều này nhằm mục đích là để bên đƣợc đề nghị biết và hiểu đƣợc sự tồn tại của các điều kiện giao dịch chung, từ đó ra quyết định cân nhắc có chấp nhận các điều kiện đó hay không.
Vềviệc thayđổinộidung, chúng ta thấy rằnghợpđồngtheomẫulà việc giao kết giữa hai bênchủ thể đƣợc xác định một cách cụ thể, đồngthời hợp đồngnày còn
đƣợc sử dụng cho nhiều chủ thể khác với nội dung các điều khoản giống hệt nhau. Do vậy, việc thay đổi nội dung của hợp đồng theo mẫu chỉ có thể đƣợc thực hiện trong
trƣờnghợpcácchủthểchƣa kýhợpđồngvới nhau vì lý donếuthayđổinộidung hợp đồngtheo mẫu với một chủ thể cũngđồngnghĩa với việc phải thay đổi toàn bộnội dunghợp đồng đóvới tất cả các chủ thể khác. Điểm đặc biệt của hợp đồng theo mẫu là tất cả các chủ thể ký hợp đồng đều đƣợc đối xử nhƣ nhau với cùng một nội dung. Do vậy việc thay đổi nội dung trong hợp đồng theo mẫu là điều không thể sau khi đã kýhợp đồng,nếu không, bên đƣa ra hợp đồng chỉ còn cách là ký lại toànbộhợp đồng mới đã đƣợc điều chỉnh nội dung với tất cả các chủ thể. Còn đối với điều kiện giao dịch chung, bản chất những điều kiện này chỉ do một mình bên đề nghị đƣa ra, chúng lại thƣờng nằm ởmột văn bản độc lập chứ hiếm khi nằm trong hợp đồng nên khi muốn thay đổi nội dung thì bên đề nghị không cần phải trao đổi với từng chủthể mà chỉ cần tự thay đổi những nội dung đó, và sau tiến hành thông báo, niêm yết công khai những điều kiện mới thì đã đƣợc xem là có hiệu lực.
Về hình thức, hợp đồng theo mẫu chủ yếu có hình thức bằng văn bản. Để hợp đồng có hiệu lực thì các bên bắt buộc phải xác nhận vào văn bản đó thông qua chữký, điểm chỉ hoặc con dấu. Hình thức vănbản đối với hợp đồngchính là hình thức an toànvềmặt pháp lý khi dễdàng chứng minh đƣợcsựđồng ýcủa các bên vào trong nội dung hợp đồng. Trong khi đó với các điều kiện giao dịch chung thì do chỉlà các điều kiện đƣợc công bốđơn phƣơng bởi một bên, không cần sựxác nhận đồng ý với các điều kiện đó mà chỉ cần bảo đảm là có sự thông báo công khai với bên còn lại. Do vậy, hình thức với các điều kiện giao dịch chung có thể thông qua hợp đồng bằng văn bản nhƣng cũng có thểthông qua một hành vi nhất định nhƣđăng các điều kiện giao dịch chung lên trang web, lên mạng xã hội hoặc các phƣơng tiện thông tin đại chúng.
1.4.3. Hợp đồng theo mẫu và hợp đồng gia nhập
Hợp đồng gia nhập là một chế định không đƣợc quy định trong pháp luật Việt Nam. Trên thế giới, thuật ngữ hợp đồng gia nhập có nguồn gốc từ BLDS Pháp, sauđó bắt đầu đƣợc hệthống pháp luật Hoa Kỳtiếp thu và sửdụng phổbiến sau khi Tòa án tối cao California tiến hành phân tích về hợp đồng gia nhập kể từ năm 1962. Nhìn chung giữa hợp đồng gia nhập và hợp đồng theo mẫu là hai thuật ngữ đƣợc sửdụng vô cùng phổ biến để nói về cùng một loại hợp đồng khi cùng có tính chất làmột bên áp đặt đơn phƣơng cho bên còn lại, đồng thời không tồn tại sự thỏa thuận, trao đổi, đàm phán về nội dung mà bên đề nghị đƣa ra.
Điểm khác nhau duy nhất giữa hợp đồng theo mẫu và hợp đồng gia nhập màchúng ta có thể thấy đó là cách sử dụng thuật ngữ cũng nhƣ cách nhấn mạnh yếu tốnổi trội trong đó, cụ thể nếu nhƣ hợp đồng theo mẫu nhấn mạnh vào tính chất “theo mẫu”, tính chất đƣợc tiêu chuẩn hóa, ápđặt của bênđề nghị giaokết hợp đồngkhi bên này soạn sẵn nội dung hợp đồng đểgửicho bên còn lại. Nhƣ vậy, khi đƣa ra thuật ngữ hợp đồng theo mẫu thì thƣờng ngƣời đƣa ra thuật ngữ đó sẽ nhìn nhận ởgóc độcủa hoạt động giao kết hợp đồng. Trong khi đó, hợp đồng gia nhập lại tập trung nhấn mạnhvào yếu tố đólà xác lập với nhiều ngƣời tiêu dùng, nói cách khác là thể hiện tính đại chúng của loại hợp đồng này. Do đó, khi đƣa ra thuật ngữ hợp đồng gia nhập thì chúng ta sẽ nhìn nhận ở góc độ chủ thể nhiều hơn, cụ thể ở đây là việc số lƣợng lớn ngƣời tiêu dùng tham gia giao kết hợp đồng.
1.4.4. Hợp đồng theo mẫu và điều khoản mẫu của hợp đồng
Bên cạnh hợp đồng theo mẫu, thuật ngữ điều khoản mẫu của hợp đồng cũng làthuật ngữ nhận đƣợc tƣơng đối nhiều sự quan tâm đến từ các nhà nghiên cứu cũng
nhƣ các nhà lập pháp ở nhiều quốc gia. Theo tác giả Đỗ Giang Nam, “điều khoản mẫu được hiểu là những điều khoản do một bên soạn sẵn đểsử dụng, bên còn lại không có khảnăng đàm phán thay đổi nội dung mà chỉcó khảnăng chấp thuận hoặc từ chối điều khoản (take it or leave it)”28. Trong khi đó tại Điều 305 (1) của BLDS Đức (sửa đổi năm 2002), “điều khoản kinh doanh mẫu là tất cả những điều khoản hợp đồng được công thức hóa để sử dụng cho nhiều hơn hai hợp đồng, được chuẩn bị bởi một bên cho bên còn lại để giao kết hợp đồng”29. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng thuật ngữ điều khoản mẫu về cơ bản có cùng bản chất với hợp đồng theo mẫu, khi đều là những nội dung đƣợc chuẩn bị trƣớc bởi một bên và áp đặt cho bên còn
lại buộc chấp nhận những nội dung đó hoặc từ chối giao kết chúng.
Điểmkhác biệt cơ bảngiữa điều khoản mẫu và hợp đồng theo mẫu đó là vềquy mô áp dụng. Trong hợp đồng theo mẫu, toàn bộ tất cả nội dung hợp đồng đều là những nội dung đã đƣợc tiêu chuẩn hóa, đều do bên kia đƣa ra và bên còn lại không
đƣợc đàm phán, thỏa thuận. Còn đối với các điều khoản mẫu của hợp đồng, cóthểthấy rằng các điều khoản nàysẽkhông cấu thành nên toàn bộnội dung hợp đồng mà chỉlà một phần hợp đồng, có nghĩa là trong hợp đồng đó sẽcó những phần không đƣợc phép trao đổi, thƣơng lƣợng là phần vềcác điều khoản mẫu và phần còn lại sẽ là những nội dung hai bên có thể đàm phán để điều chỉnh những nội dungđó. Nhƣ vậy, ở góc độ khác thì có thể nói rằng nếu các điều khoản mẫu cấu thành nên toàn bộ nội dung hợp đồng thì lúc này hình thành hợp đồng theo mẫu, còn nếu chỉ là một phần của hợp đồng thì chúng ta chỉ gọi là điều khoản mẫu mà thôi.
1.4.5. Đánh giá chung về các thuật ngữ
Nhƣ vậy, sau khi tiến hành so sánh giữa hợp đồng theo mẫu với lần lƣợt bốn thuật ngữ là mẫu hợp đồng, điều kiện giao dịch chung, hợp đồng gia nhập và điều khoản mẫu của hợp đồng, NCS rút ra đánh giá nhƣ sau:
28 Đỗ Giang Nam, “Bình luận về các quy định liên quan đến hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung trong Dự thảo BLDS(sửa đổi)”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 5/2015, tr.31
29 Xem thêm tại https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, truy cập ngày 20/8/2021
Thuật ngữ mẫu hợp đồng là thuật ngữ có nội hàm hoàn toàn khác biệt so với các thuật ngữ còn lại khi chỉ là một dạng văn bản đƣợc đề nghị bởi một bên cho bên còn lại, tuy nhiên đề nghị này chỉ mang tính chất tham khảo chứ không áp đặt, bên
đƣợc đề nghị hoàn toàn có thể điều chỉnh lại nội dung và các bên tiếp tục quá trình trao đổi, thƣơng lƣợng để hƣớng tới việc giao kết hợp đồng. Trong khi đó, bốn thuật ngữkhác bao gồmhợp đồngtheo mẫu,điềukiện giao dịch chung, hợp đồnggia nhập và điều khoản mẫu của hợp đồng lại có chung bản chất và đều hƣớng đến một vấn đề, đó làsựápđặt của bên đƣa rađềnghịvềnhững nộidung mà bên nàyđã chuẩn bịvà bên còn lại không có cơ hộiđàm phán, thƣơng thảo vềviệc thayđổi những nội dung này. Bên đƣợc đề nghị sẽ chỉ có quyền chấp nhận giao kết hoặc từchối giao kết những nội dung đó. Do vậy, về cơ bản chúng ta có thể áp dụng chung một cơ chế pháp lý đối với bốn thuật ngữ này.
Đặc biệt, hai thuật ngữ hợp đồng theo mẫu và hợp đồng gia nhập chúng ta cóthể coi là một khi tất cả các đặc trƣng của hai thuật ngữ này hoàn toàn trùng khớp với nhau, chỉ khác biệt ở việc nhấn mạnh đặc trƣng gì mà thôi. Còn lại hai thuật ngữđiều kiện giao dịch chung, điều khoản mẫu trong hợp đồng so với hợp đồng theo mẫu thì chúng thực ra chỉ khác biệt về mặt quy mô và hình thức thể hiện ra ngoài mà thôi. Hợp đồng theo mẫu thì phạm vi áp dụng là toàn bộ hợp đồng, còn hai thuật ngữ kia phạm vi áp dụng chỉ là một phần của hợp đồng, phần này có thể nằm ngay trong văn bản hợp đồng hoặc nằm ở văn bản riêng biệt. Ngoài ra tác giả Nguyễn ThịHằng Nga có đƣa ra thuật ngữ“điều kiện thƣơng mạichung” trong đềtài luận án tiến sỹ của mình30, cụ thể tác giả có nêu: “Vềhình thức, ĐKTMC được thể hiện ởhai dạng cơ bản sau: i/Các điềukhoản soạn sẵn không thayđổi trong hợp đồngđược áp dụng nhiều lần và cho nhiều chủ thể khác nhau và ii/Các quy định, quy tắc,điều kiện giao dịch được dẫn chiếu, đăng ký, niêm yết (được đương nhiên coi là một bộphận của hợp đồngkhi phù hợp các quyđịnh củaphápluật)”. Nhƣ vậy, thuật ngữ “điều kiện thƣơngmại chung” có thể xem là thuật ngữ tổng hợp của hai thuật ngữ khác là điều khoản theo mẫu và điều kiện giao dịch chung. NCS cho rằng việc
30 Nguyễn Thị Hằng Nga (2016), tlđd, tr. 35
ghép hai thuật ngữvào một thuật ngữthống nhất cũng là điều hợp lý, khi cảhai thuật ngữ này có chung bản chất pháp lý và chỉ khác biệt về hình thức thể hiện. Tuy nhiên, thuật ngữ“điềukiện thƣơng mạichung” khiến cho nội hàm của thuật ngữhẹp đi khi đƣợc hiểu chỉ áp dụng cho các quan hệ thƣơng mại, trong khi các thuật ngữ còn lại thể hiện tính chất dân sự rõ rệt hơn.
1.5. Pháp luật một số quốc gia và khu vực trên thế giới về hợp đồng theo mẫu 1.5.1. Khái quát pháp luật một số quốc gia và khu vực trên thế giới
1.5.1.1. Pháp luật của Liên minh Châu Âu
Nhìn chung, trong hầu hết các lĩnh vực luật pháp thì Liên minh Châu Âu có xu
hƣớng chọn phƣơng pháp hài hòa hóa với luật của các quốc gia thành viên hơn là ápđặt một luật duy nhất của Liên minh. Cách thức hiệu quả nhất để đạt đƣợc điều này là thông qua các Chỉ thị. Các Chỉ thị là công cụ để các quốc gia thành viên đƣa vào luật của mình với những nội dung nhất địnhphù hợp với tình hình của từng quốc gia, chứ không bắt buộc về mặt hình thức và cách thức thực hiện. Liên quan đến các nội dung về hợp đồng theo mẫu, Hội đồng Liên minh Châu Âu có ban hành Chỉ thị93/13/EEC vào ngày 5/3/1993 quy định về các điều khoản bất công bằng trong hợp đồng tiêu dùng31. Chỉ thị này đƣợc xem là nền tảng để tiến hành kiểm soát một cách rộng rãi đối với các điều khoản mẫu.
Chỉthịvềcác điều khoản bấtcông bằng cung cấp các tiêu chuẩn “tối thiểu” đối với các quốc gia thành viên, theo đó Điều 8 của Chỉ thị cho phép các quốc gia thành viên đƣợc duy trì hoặc tăng cƣờng thêm các “điều khoản nghiêm khắc hơn” để bảo đảm sự bảo vệ tối đa cho ngƣời tiêu dùng.
Chỉ thị 93/13/EEC đƣợc giới hạn phạm vi áp dụng đối với hợp đồng giao kết với ngƣời tiêu dùng, nghĩa là những ngƣời mua sắm, sửdụng hàng hóa dịch vụngoài mục đích kinh doanh, thƣơng mại hoặc nghề nghiệp. Chỉthịnày không yêu cầu các quốc gia thành viên phải kiểm soát các điều khoản theo mẫu áp dụng giữa những đối tƣợng không phải là ngƣời tiêu dùng, mặc dù có luật của quốc gia thành viên vẫn quy định nhƣ vậy, ví dụ nhƣ Đức. Theo nhƣ mục đích ban đầu thì Chỉ thị
31 Xem thêm tại https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex%3A31993L0013, ngày truy cập 20/8/2021
sẽ áp dụng với tất cả các điều khoản trong mọi hợp đồng với ngƣời tiêu dùng nhƣng sau khi có nhiều chỉ trích của các quốc gia thành viên, phạm vi Chỉ thị đƣợc thu hẹp dần và cho đến nay thì Chỉthịkhông áp dụng với các điều khoản mà có sựthỏa thuận giữa các bên, tức là chỉ hƣớng đến các hợp đồng hoặc điều khoản theo mẫu cónội dung đƣợc xây dựng bởi một bên.
Chỉthị93/13/EEC không có quyđịnh cụthểvềđiều kiện đểcác điều khoản mẫu đƣợc áp dụngtrong hợp đồng. Vẫn còn tƣơng đối nhiều tranh cãi về việc liệu
yêu cầu về sự minh bạch tại Điều 5 – yêu cầu trong văn bản rằng “các điều khoản phải đƣợc soạn thảo bằng ngôn ngữrõ ràng,dễhiểu” nên đƣợc xem nhƣ là điều kiện kiểm soát vềmặtthủtục hay nội dung. Tuy nhiên, điều đó không quá quan trọng vì nguyêntắc để một điều khoản đƣợc xem làkhông có hiệu lực là rất rõ ràng
– điều khoản đó phải bất công bằng khi đƣợc kiểm soát về mặt nội dung tại Điều 3. Việc kiểm soát nội dung điều khoản có thể đƣợc xem là vấn đề quan trọng nhất của Chỉthị. Hoạt động kiểm soát bao gồm đƣa ra quyđịnh chung tại Điều 3 và danh sách các điều khoản bất công bằng cụ thể trong Phụ lục đi kèm. Điều 3 (1) quy định
rằng một điều khoản hợp đồng sẽ bị coi là bất công bằng “nếu, trái với nguyên tắc thiện chí, điều khoản đó g y ra sự mất cân bằng nghiêm trọng đến quyền và nghĩa vụ của các bên nảy sinh từ hợp đồng, gây hại cho người tiêu dùng”. Nhƣ vậy, nội dung tại Điều nàyđƣara hai tiêu chí cần đáp ứng: đó là sựmất cân bằng nghiêm trọng và hành vi trái với sựthiện chí. Ngoài ra, Điều 4 (1) quyđịnh thêm rằng sựbất công bằng của một điều khoản bao gồm cảviệc cân nhắc đến “toàn bộcác trường hợp dẫn đến việc giao kết một hợp đồng”.
Bên cạnh đó, một Phụ lục riêng quy định về 17 trƣờng hợp các điều khoản cụthể có thể đƣợc xem là bất công bằng. Tuy nhiên, danh sách này chỉ mang ý nghĩa là nghi ngờ và cần đánh giá, xem xét thêm chứ không có nghĩa mặc nhiên bị xem là bất công bằng. Do Chỉ thị này chỉ mang tính chất là cung cấp những tiêu chuẩn tối thiểu, các quốc gia thành viên có thể đƣa ra các quyđịnhcấm đối với nhữngđiều khoản trong Phụlụcnày. Tuy nhiên, có mộtvài đềxuất cho rằng Chỉthịnên xây dựng theo hƣớng bao gồmcảdanh sách những điều khoản chịu sựxem xét, nghi ngờ và danh sách những điều khoản bị cấm.
1.5.1.2. Pháp luật của Cộng hòa Liên bangĐức
Đức là một trong sốít các quốc gia trên thếgiới ban hành đạo luật riêng vềđiều khoản theo mẫu khi vào ngày 1/4/1977, Đạo luật Điều khoản mẫu bắt đầu cóhiệu lực. Đạo luật này nhanh chóng đóng vai trò quan trọng trong Luật hợp đồng của Đức. Từ năm 1977 đến năm 1999, riêng Tòa án tối cao của Đức chứ chƣa bao gồm các Tòa án cấp dƣới, đã xử lý hơn 1500 vụ việc liên quan đến Đạo luật Điều khoản mẫu32. Đạo luật này đã duy trì vai trò là một đạo luật riêng biệt cho đến khi
đƣợc tích hợp vào trong nội dung BLDSĐức (sửa đổi năm 2002). Trong suốt 25 năm vòng đời, mặc dù có chỉnh sửa một số chi tiết nhất định nhƣng gần nhƣ không có những điều chỉnh hay sửa đổi lớn và đây đƣợc xem là một đạo luật thành công khi bảo đảm tốt sự hài hòa với Chỉ thị của Liên minh Châu Âu.
Luậtvềđiều khoản mẫu của Đức hiện nayđƣợc quyđịnh trong BLDS bao gồmhai phần chính: Điều kiện đểđƣa các điều khoản mẫu vào hợp đồng từĐiều 305 đến 305 (c) và kiểm soát nội dung từ Điều 307 đến 309.
Theo quyđịnh tại Điều 305 (2), đểcó hiệu lực và cóthểđƣợc thực thi, các điều khoản mẫu phải đƣợc đƣa vào tronghợp đồng.Cụ thể hơn, điều luật này còn nêu ra ba yêu cầu đối với việc đƣa những điều khoản đó vào hợp đồng nhƣ sau: (1) Bên đưa ra những điều khoản đó phải thông báo trước cho bên còn lại về việc áp dụng những điều khoản này. Việc thông báo phải đƣợc thực hiện trong quá trình giao kết hợp đồng và có thểbằng miệng hoặc bằng văn bản. (2) Bên đưa ra điều khoản mẫu phải cho bên kia cơ hội để xem xét lại những điều khoản đó và (3) Bên còn lại phải đồng ý cho việc áp dụng những điều khoản này.
Điều 305a cũng nếu rõ những điềukhoản mẫu cụthểtrong một sốlĩnh vực
nhƣ giao thông công cộng hoặc viễn thông có thểđƣợc đƣa vào hợp đồng kểcảtrong trƣờng hợp không có thông báo hoặc chữ ký, miễn là bên còn lại đồng ý cho việc áp dụng. Cũng tạiĐiều 305, trong trƣờng hợp điều khoản mẫucó mâu thuẫn với mộtđiều khoản khác đƣợc các bên thỏa thuận trong hợpđồng thì điều khoản thỏa thuận sẽ đƣợc ƣu tiên áp dụng.
32 James R. Maxeiner (2003), Standard-terms contracting in the Global Electronic Age: European Alternatives, The Yale Journal of International Law, tr. 149, xem thêm tại
https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1150508, ngày truy cập 21/8/2021
Những nội dung quan trọng nhất của các quy định về Hợp đồng theo mẫu của Đức nằm ởviệc kiểm soát nội dung của những điều khoản mẫu, cụthể: Điều 307
đƣợc xem nhƣ quy định chung nghiêm cấm các điều khoản mẫu bất hợp lý và trái với các yêu cầu về sự thiện chí; Điều 308 liệt kê các điều khoản mẫu có thể bị cấm áp dụng tùy theo các cách thức kiểm tra sự hợp lý của những điều khoản đó và Điều 309 liệt kê các điều khoản mẫu đƣơng nhiên bịcấmáp dụng và do đó trởnên vôhiệu. Nhƣ vậy, bađiều nàysẽphải đƣợc áp dụng theo thứtựnhƣ sau: Đầu tiên, chúng ta phải kiểm tra xem liệu một điều khoản mẫu nào đó có nằmtrong “danh sách đen” của Điều 309 BLDS hay không; sau đó đến danh sách thuộc “vùng màu xám” của Điều 308 và cuối cùng liệu điều khoản mẫu đó có bất hợp lý và trái với yêu cầu về sự thiện chí hay không theo Điều 307.
-Điều 309 liệt kê danh sách 13 điềukhoản mẫu bịcấmáp dụng trong hợp đồng và đƣơng nhiên những điều khoản nàysẽmặc nhiên vô hiệu mà không cần phải xem xét nội dung từ phía Tòa án. Danh sách này bao gồm các điều khoản mẫu vềcác nộidung: Tăng giá trong khoảng thời gian thông báo ngắn; quyền từchối thực hiện nghĩa vụ; nghiêm cấm việc bù trừnghĩa vụ; thông báo và thời hạn thực hiện; yêu cầu bồi thƣờng thiệt hạitrọn gói; phạt hợp đồng; loại trừtrách nhiệm trong trƣờng hợp chết, tổn thƣơng về cơ thể và sức khỏe hoặc có lỗi; loại trừ trách nhiệm trong trƣờng hợp vi phạm nghĩa vụ; thời hạn các nghĩa vụ định kỳ; thay đổi một bên trong hợp đồng; trách nhiệm của ngƣời đại diện khi giao kết hợp đồng; nghĩa vụ chứng minh; và hình thức thông báo, tuyên bố.
– Nếu một điều khoản mẫu không rơi vào các trƣờng hợp bị cấm tại Điều 309, Điều 308 sẽ đƣợc sử dụng làm công cụ kiểm tra với một số cách thức cụ thể. Quyđịnh này không đƣa ra các trƣờng hợp đƣơng nhiên vô hiệu mà nêu ra 8 trƣờng hợp bị nghi ngờ cần xem xét. Việc này sẽ yêu cầu sự đánh giá nghiêm túc đối với điều khoản mẫu cụ thể đó, cụ thể là đánh giávề ảnh hƣởngcủa điều khoản đólên phía
Ngƣời tiêu dùng trong những trƣờng hợp riêng biệt. Điều 308 nêu ra chi tiết cácđiều khoản mẫu vềthời hạn chấp nhận hoặc thực hiện nghĩa vụ; thời hạn bổsung thực hiện nghĩa vụ; quyền hủybỏhợp đồng;quyền sửa đổi nội dung đã cam kết; tuyên bố giả tạo; tiếp nhận giả tạo; thanh lý hợp đồng và sự không tồn tại đối tƣợng cho việc thực hiện hợp đồng.
– Các điều khoản mẫu sau khi không rơi vào các trƣờng hợp quy định tại Điều 309 và 308 sẽ tiếp tục đƣợc xem xét theo quy định chung tại Điều 307. Điều 307 đặt ra các giới hạn đối với trƣờng hợp một bên trong hợp đồng, chủ yếu là thƣơng nhân, có thể lợi dụng sự tự do hợp đồng. Một điều khoản mẫu sẽ bị coi là vô hiệu nếu đặt bên còn lại của hợp đồng vào tình thế bất lợi một cách vô lý và trái ngƣợc với yêu cầu về sự thiện chí. Thông qua việc xác định một điều khoản trái với thiện chí, Tòa án sẽxác định bên soạn thảo hợp đồng có lợi dụng điều khoản đó đểmang lại lợi ích một chiều cho bên đó hay không. Bản thân Điều 307 cũng hƣớng dẫn Tòa án xác định thế nào là sựbất lợi một cách vô lý trong những trƣờng hợp cụ thể, theo hai căn cứ đó là nếu nhƣ điều khoản mẫu đó lấy đi những lợi ích vật chất đang cóhoặc làm mất đi, giới hạn những lợi ích vật chất mà nhẽra hợp đồng sẽmang lại cho bên còn lại trong hợp đồng.
Vềhậu quảpháp lý, nếu một điều khoản mẫu nằm trong danh sách những
trƣờng hợp liệt kê tại Điều 309, điều khoản đó sẽkhông có hiệu lực. Nếu không,điều khoản đó sẽ tiếp tục đƣợc xem xét theo quy định tại Điều 308 và cân nhắc tính công bằng đối với ngƣời tiêu dùng. Cuối cùng, một điều khoản mẫu sẽ vô hiệu nếu trái với yêu cầu về sự thiện chí theo Điều 307. Những hậu quả pháp lý này nảy sinh
trực tiếp trên cơ sở từ Điều 307 – 309.
Điều 306 quyđịnh thêmvềhiệu lực đối với phần còn lại của hợp đồng. Khi một điều khoản mẫu chƣa là một phần của hợp đồng theo quyđịnh tại Điều 305
hoặc không có hiệu lực theo quyđịnh từĐiều 307 –309, nội dung của hợp đồng
đƣợc xác định bởi các nguyên tắc của pháp luật. Theo đó, phần còn lại của hợp đồng sẽ tiếp tục cóhiệu lực, trừ trƣờng hợp bên còn lại phải chịu những khó khăn bất hợp lý bịràng buộc bởi điều khoản mẫu đó. Trƣờng hợp nàysẽdẫn đến hợp đồng không có hiệu lực.
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng hệ thống quy định về hợp đồng mẫu của pháp luật Cộng hòa Liên bang Đức, từ Điều 305 đến Điều 310 đã rất cụ thể, chi tiết và là cơ sở rõ ràng để các bên tham gia vào hợp đồng, đặc biệt là ngƣời tiêu dùng có thể nắm bắt vàđối chiếu với thực tế, từ đó cókhả năng tự bảo vệ quyền lợi của chính mình.
Hơn nữa, những quy định này cũng là căn cứ hƣớng dẫn cho các cơ quan có thẩm quyền, đặc biệt là Tòa án để dễ dàng giải quyết các tranh chấp phát sinh cũng nhƣxác định các hậu quả pháp lý nảy sinh khi hợp đồng theo mẫu đƣợc áp dụng.
1.5.1.3. Pháp luật của Trung Quốc
Đối với pháp luật Trung Quốc, vấn đềvềhợp đồng theo mẫu đƣợc ghi nhận trong BLDS 2020 có hiệu lực kể từ ngày 1/1/202133. Trƣớc khi BLDS 2020 ra đời, hợp đồng theo mẫu của Trung Quốc đƣợc điều chỉnh trong Luật hợp đồng 1999 chủyếudƣớigócđộvềcác điềukhoản theomẫubất công bằng. Tuy nhiên, sựra đời của BLDS 2020 cũng đồng thời dẫn đến một sựhệthống hóa toàn diện các quy định về điều khoản theo mẫu, cụ thể từ Điều 496 đến Điều 498.
Trong đó, Điều 496 đƣa ra khái niệm của điều khoản theo mẫu, đồng thời đƣa ra các vấn đề về thủ tục mà bên đƣa ra điều khoản phải thực hiện đối với bên còn lại trong quá trình giao kết. Bên đƣa ra điều khoản đƣợc yêu cầu phải xác định quyền và nghĩa vụ của các bên tuân thủ theo nguyên tắc công bằng,đồngthời có nghĩa vụkêu gọi sự chú ý hoặc giải thích các điều khoản liên quan đến quyền và lợi ích chủđạo của bên còn lạikhi có yêucầutheo một phƣơng thức phù hợp. Khi bên soạn thảo vi phạm nghĩa vụ nêu trên dẫn đến sự không chú ý hoặc không hiểu về những nội dung chủ yếu của hợp đồng, những điều khoản theo mẫu có thể không trở thành một phần của hợp đồng. Điều 497 đƣa ra các trƣờng hợp điều khoản theo mẫu vôhiệu bao gồm: (1) Vi phạm các quy định chung tại Phần 3 của Chƣơng 6 Quyển 1 và Điều 506 của Bộluật; (2) Bên đƣa ra điều khoản theo mẫu vô lý loại trừhoặc giảm nhẹ trách nhiệm của mình, áp đặt trách nhiệm nặng nề hơn hoặc giới hạn các quyền chủ yếu của bên còn lại và (3) Bên đƣa ra điều khoản theo mẫu loại trừ các quyền chủ yếu của bên còn lại. Cuối cùng, Điều 498 nêu ra nguyên tắc về giải thíchđiều khoản theo mẫu, trong đó phải giải thích theo cách hiểu thông thƣờng khi có xung đột vềcách hiểu của một điều khoản. Khi có nhiều hơn mộtcách hiểu khác nhau, điều khoản sẽ đƣợc giải thích theo hƣớng bất lợi cho bên đƣa ra điều khoản.Đồng thời, Điều 498 cũng ƣu tiên hiệu lực của điều khoản không theo mẫu so với
33 Xem thêm tại
http://www.npc.gov.cn/englishnpc/c23934/202012/f627aa3a4651475db936899d69419d1e/files/47c16489e18 6437eab3244495cb47d66.pdf, ngày truy cập 22/8/2021
điều khoản theo mẫu khi có mâu thuẫn với nhau. Nhƣ vậy, có thể thấy rằng so với Luật hợp đồng 1999, BLDS 2020 của Trung Quốc đã có sựghi nhận vô cùng chi tiết và đầyđủ, từkhái niệm cho đến cách thức kiểm soát vềthủtục cũng nhƣ nội dung đối với các điều khoản theo mẫu.
Ngoài quy định trong BLDS 2020, việc bảo vệ ngƣời tiêu dùng còn đƣợc ghi nhận trong Luật bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của ngƣời tiêu dùng 199434. Mặc dù Đạo luật này không quyđịnh vềhợp đồng theo mẫu, nó vẫn ghi nhận một sốquyền của ngƣời tiêu dùng phải có trong mọi giao dịch của ngƣời tiêu dùng trênthị
trƣờng. Cụ thể Điều 7 quy định: “Người tiêu dùng có quyền an toàn về tài sản vànhân thân khi mua hoặc sử dụng hàng hóa hoặc dịch vụ. Người tiêu dùng có quyền yêu cầu thương nh n phải cung cấp hàng hóa và dịchvụtheo đúng tiêu chuẩn an toàn về nhân thân và tài sản”. Tại Điều 10 cũng quy định về quyền đối với các giao dịch công bằng cho ngƣời tiêu dùng, cụthể: “Người tiêu dùng có quyền được hưởng các nội dung tiên quyếtđốivới giao dịch công bằng như bảo đảm chất lượng, giá thành hợp lý và các biện pháp chính xác, và từchối các giao dịch bắt buộc đến từ thương nh n”.
Có thểthấy rằng việc áp dụng các điều khoản bất công bằng trong các hợp đồng theo mẫu rõ ràngthểhiện sựvi phạm của các quyền nêu trên. Do vậy, việc xem xét các quy định trong BLDS và Luật bảo vệ ngƣời tiêu dùng tại Trung Quốc cho chúng ta nhận ra rằng mặc dù là một quốc gia đông dân nhấtthếgiới nhƣng Trung Quốc đã luôn đề cao và nhấn mạnh đến vấn đề bảo vệ quyền lợi cho ngƣời tiêu dùng thông qua các cơ chế pháp lý có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến hợp đồng theo mẫu.
1.5.1.4. Pháp luật của Nhật Bản
Kểtừnăm 1960, việc nghiên cứu các quyđịnh liên quan đếnhợp đồng theo mẫu nhằm tránh việc sử dụng hợp đồng này không phù hợp bắt đầu nổi lên tại Nhật
34 Xem thêm tại http://www.lehmanlaw.com/resource-centre/laws-and-regulations/consumer-protection/law- of-the-peoples-republic-of-china-on-protection-of-the-rights-and-interests-of-the-consumers-
1994.html#:~:text=Links-
,Law%20of%20the%20People’s%20Republic%20of%20China%20on%20Protection%20of,Interests%20of% 20the%20Consumers%20%2D%201994&text=This%20Law%20is%20formulated%20in,of%20the%20socia list%20market%20economy., ngày truy cập 21/9/2021
Bản, do đây là thời kỳ mà kinh tế Nhật Bản đang phát triển mạnh khiến cho tần suất áp dụng hợp đồng theo mẫu mởrộng,đồngthời ảnh hƣởng củaxu hƣớng từcác quốc gia bên ngoài về bảo vệ môi trƣờng và bảo vệ ngƣời tiêu dùng bắt đầu trở nên rõ ràng. Từkhoảng thập kỷ70, nhu cầu ghi nhận việc bảo vệngƣời tiêu dùng vềmặt lập pháp bắt đầu trở nên cấp bách. Đầu tiên, các nhu cầu vẫn chỉ tập trung vào an toàn và chất lƣợng của sản phẩm nhƣng dần dần, các học giả và nhà nghiên cứu nhận ra rằng hợp đồng theo mẫu là một phần quan trọng của việc bảo vệ ngƣời tiêu dùng35. Cuối cùng, sau rất nhiều năm chuẩn bị, Đạo luật Hợp đồng Ngƣời tiêu dùng
đƣợc ban hành vào năm 2000 và có hiệu lực vào năm 200136.
Đạo luật Hợp đồng Ngƣời tiêu dùng Nhật Bản 2000 bao gồm 53 điều, trong đócác điều liên quan đếnquyđịnh vềđiều khoản hợp đồng ngƣời tiêu dùng nằm ở
Phần 3 của Chƣơng 2,từĐiều 8 –10. Điều 8 nêu ra các điều khoản sẽkhông cóhiệu lực do loại trừ trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các thiệt hại xảy ra, Điều 9 nêu ra các điều khoản không có hiệu lực cho quyđịnh cụ thểmức thiệt hại phải bồi thƣờng bởi ngƣời tiêu dùng. Cả hai Điều 8 và Điều 9 đã đƣa ra cái gọi là “danh sách đen” những điều khoản không có hiệu lực toàn bộ hoặc một phần, có nghĩa làcho dù nội dung của những điều khoản này có hợp lý hay không thì chúngvẫn sẽkhông có hiệu lực nếurơi vào danh sách nêu trên. Trong khi đó, Điều 10 có quyđịnh: “Những điều khoản giới hạn quyền của người tiêu dùng hoặc mở rộng nghĩa vụcủa người tiêu dùng vượt quá theo quy định không liên quan đến trật tựcông trong Bộluật dân sự, Bộluật thương mại và các luật khác, làm giảm lợi ích của người tiêu dùng đơn phương đi ngược lại với nguyên tắc cơ bản tại đoạn 2 Điều 1 của Bộluật dân sự, sẽkhông có hiệu lực”. Nhƣ vậy, không giống nhƣĐiều 8 và Điều 9 đƣa ra danh sách cụ thể các điều khoản vô hiệu, Điều 10 lại nêu ra khái quát chung các điều khoản bất công bằng trong hợp đồng với ngƣời tiêu dùng. Do vậy, một điều khoản mặc dù có thểkhông rơi vào danh sách tại Điều 8,Điều 9 nhƣng vẫn có thể vô hiệu nếu thuộc vào trƣờng hợp quy định tại Điều 10.
35 Antonios Karaiskos (2009), Regulation of Unfair contract terms in Japan, Waseda University, tr. 17, xem thêm tại https://www.waseda.jp/folaw/icl/assets/uploads/2014/05/A02859211-00-000280013.pdf, ngày truy cập 22/9/2021
36 Xem thêm tại https://www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/CCA.pdf, ngày truy cập 22/9/2021
Nhƣ vậy, hệthống liên quan đến kiểm soát các điều khoản trong hợp đồng theo mẫu nói riêng và hợp đồng với ngƣờitiêu dùng nói chung cósựáp dụng cảgiữa cái cụ thể và cái khái quát, trong đó Điều 8 và Điều 9 liệt kê ra những trƣờng hợp cụ thể mà các điều khoản sẽ bị tuyên bố vô hiệu. Tuy nhiên vì các hợp đồng vôcùng đa dạng, đôi khi rất khó dự đoán những loại điều khoản khác có thể phát sinh trong tƣơng lai nên luôn tồn tại trƣờng hợp bỏ sót nếu chỉ đƣa ra danh sách các điều khoản cụthể. Do vậy,đểđảm bảoquyền lợi cho ngƣời tiêu dùng, việc ghi nhận thêm Điều 10 về quy định chung đối với các điều khoản bị vô hiệu là điều cần thiết.
1.5.1.5. Pháp luật của Hoa Kỳ
Nguyên tắc mà Hoa Kỳsửdụng đểxửlý các điều khoản mẫu đƣợc dựa trên
quy định tại Phần 2 – 302 của Bộ luật thƣơng mại thống nhất Hoa Kỳ (UCC)37 đƣa ra bởi học giả hàng đầu về luật thƣơng mại và đồng thời cũng là kiến trúc sƣ trƣởng
của UCC – Llewellyn. Cụ thể, Phần 2 – 302 của UCC cho phép, nhƣng không bắt buộc, Tòa án đƣợc từchối hiệu lực của mộtđiều khoản đƣợc cho rằng bất công
bằng (unconscionable). Phần 2 – 302 không chỉ giới hạn đối với việc kiểm soát cácđiều khoản mẫu, mà áp dụng cho tất cả các điều khoản trong các giao dịch giữa các
thƣơng nhân cũng nhƣ với ngƣời tiêu dùng, kể cả các điều khoản đƣợc thỏa thuận
giữa các bên. Tuy nhiên trên thực tế thì hầu hết các vụ việc liên quan đến Phần 2 –302 đều có liên quan đến các điều khoản mẫu.
Nội dung của Phần 2 –302 đƣa ra nguyên tắc chung, trong đó cho phép các Tòa án đƣợc xem xét hiệu lực của các điều khoản hợp đồng. Tuy nhiên nguyên tắc này không đƣa ra địnhhƣớng và cũng khôngđƣợc giải thích bởi bất kỳmột danh sách các điều khoản bất công bằng nào mà hoàn toàn phụthuộc vào Tòa án, dựa trên các chứng cứvềhoàn cảnh, mục đích, ảnh hƣởng vềthƣơng mại của nhữngđiều khoản đó. Việc xác định sự bất công bằng nói chung thƣờng dựa trên từng vụ
việc cụ thể. Mặc dù Phần 2 – 302 không tách biệt giữa việc đƣa ra điều kiện để điều khoản mẫu đƣợc đƣa vào hợp đồng và kiểm soát nội dung của các điều khoản, phần lớn trong thực tế và nghiên cứu đều cho rằng nguyên tắc này bao gồm việc chứng
37 Xem thêm tại https://www.law.cornell.edu/ucc/2/2-302, ngày truy cập 24/9/2021
minh về mặt thủ tục và nội dung để cho thấy sự bất công bằng. Kiểm soát về thủ tục liên quan đến việc các bên đạt đƣợc thỏa thuận nhƣ thế nào, các tài liệu liên quanđến hợp đồng có rõ ràng, dễ hiểu hay không… Còn kiểm soát về mặt nội dung đƣợc hiểu là các cam kết đƣợc thểhiện trong các điều khoản nhƣthếnào, có tạo ra sựmất cân bằng về quyền và nghĩa vụ giữa các bên hay không…
Nhìn chung, nguyên tắc chứng minh sựbất công bằng theo Phần 2–302 làmột nguyên tắc rất khó thực hiện trong thực tế khi trong vòng 10 năm chỉ có khoảng 14 vụchứng minh thành công, thậm chí tại bang Indiana chỉcó một vụduy nhất trong vòng hơn 20 năm qua38. Do vậy, liên quan đến nguyên tắc này vẫn còn tƣơng đối nhiều tranh cãi, nhiều luồng quan điểm khác nhau, đặc biệt giữa các nhóm
ngƣời tiêu dùng có xu hƣớng phản đối còn các nhóm liên quan đến doanh nghiệp thìlại ủng hộ nội dung này.
1.5.2. Nhận định chung về hệ thống pháp luật của một số quốc gia và khu vực trên thế giới
Nhìn chung, hệ thống các quyđịnh pháp luật về hợp đồng theo mẫu của một vài quốc gia trên thếgiới mà NCS đã phân tích là khá đa dạng và cho thấy nhiều cách tiếp cận khác nhau. Có quốc gia tiếp cận ở góc độ tổng quát từ BLDS nhƣng cũng có quốc gia tiếp cận từ khía cạnh ngƣời tiêu dùng với trọng tâm là các đạo luật bảo vệngƣời tiêu dùng.Cảhai góc nhìn nàyđều có ƣu nhƣợc điểmnhất định và
hƣớng đếnnhữngmụctiêu riêng phù hợp với hệthống pháp luật từng quốc gia. Thậm chí quy định của pháp luật Hoa Kỳ còn vô cùngđơngiản, gần nhƣ chỉ đƣa ra nguyên tắc chung trong một điều luật. Điều này xuất phát từ hệ thống pháp luật Hoa Kỳ là thông luật (common law), vốn đặc biệt coi trọng vai trò của án lệ hơn so với hệ thống luật thành văn.
Với hệthống pháp luật Việt Nam xuất phát từdân luật (civil law), chúng ta cần học hỏi các kinh nghiệm lập pháp về hợp đồng theo mẫu từ các quốc gia theo hệthống dân luật do sự tƣơng đồng về pháp luật. Thực tế cũng đã cho thấy rằng khánhiều nội dung về hợp đồng theo mẫu trong Luật bảo vệ quyền lợi ngƣời tiêu dùng
38 James R. Maxeiner (2003), tlđd, tr. 121
2010 đã có sựtham khảo nhất định đối với các quyđịnh trong Chỉthị93/13/EEC của Liên minh Châu Âu về các điều khoản bất công bằng trong hợp đồng tiêu dùng. Bên cạnh đó, NCS cho rằng hệ thống quy định của CHLB Đức là rất tiến bộ và ƣu việt, quyđịnh rất chi tiết và toàn diện đối với hợp đồng theo mẫungaytừtrong BLDS chứkhông chỉtrong luật vềbảo vệngƣời tiêu dùng. Đó sẽlà những kinh nghiệm lập pháp quý giá để NCS làm cơ sở, phân tích cho những nội dung tiếp theo trong luận án.
KẾT LUẬN CHƢƠNG 1
Thông qua các nội dung phân tích ởtrên, NCS nhận thấy rằng các vấn đềlýluận chung vềhợp đồng theo mẫu là các vấn đềtƣơng đối phức tạp, đòi hỏi phải nghiên cứu, phân tích từ nhiều các góc độ khác nhau cũng nhƣ tham khảo rất nhiều các tài liệu trong và ngoài nƣớc do đây là nội dung đã có bề dày nghiên cứu trênthếgiới nhƣng vẫn còn là nội dung mới tại Việt Nam. Do đó, việc lựa chọn nghiên cứu cơ sởlý luận vềhợp đồng theo mẫu là vô cùng quan trọng, giúp cho NCS có nền tảng vững chắc để từ đó hoàn thành các nội dung còn lại trong luận án. Dựa trên các nội dung đã phân tích, NCS cho rằng Chƣơng 1 về “Cơ sở lý luận về hợp đồng theo mẫu” đã đạt đƣợc một số kết quả sau:
Thứ nhất, NCS đã đƣa ra nguồn gốc lịch sử hình thànhcủa chế định hợp đồng theo mẫu, để từ đó hiểu đƣợc nguyên nhân của việc ghi nhận chế định này tronghệthống pháp luật;
Thứ hai, NCS đã xây dựng đƣợc khái niệm về hợp đồng theo mẫu, nêu ra bản chất cũng nhƣ phân tích các đặc điểm riêng biệt của loại hợp đồng này;
Thứba, NCS đã đƣa ra đƣợc một sốhọc thuyết chủđạo liên quan đến hợp đồng theo mẫu, các học thuyết này là cơ sở quan trọng để NCS đi sâu vào bản chất của hợp đồng theo mẫu, là nền tảng cho các nội dung còn lại trong luận án;
Thứtư, NCSđã so sánh thuật ngữhợp đồng theo mẫuvới một sốthuật ngữkhác có sự tƣơng đồng, để làm rõ bản chất pháp lý và cách thức áp dụng các thuật ngữ trong từng trƣờng hợp cụ thể;
Thứnăm, NCSđã đƣara kháilƣợc quyđịnhpháp luật mộtsốquốc gia tiêu biểu trên thế giới về hợp đồng theo mẫu, làm cơ sở và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam trong việc điều chỉnh các quy định hiện hành cho phù hợp.
CHƢƠNG 2
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THEO MẪU
2.1. Giao kết, thực hiện hợp đồng theo mẫu 2.1.1. Giao kết hợp đồng theo mẫu
2.1.1.1. Chủ thể giao kết hợp đồng theo mẫu
Chủthểcủahợpđồngtheo mẫukhông có tên gọicụthểtheo quyđịnhcủa BLDS 2015 mà chỉđƣợc gọi chung chung là bên đềnghị và bênđƣợc đềnghị. Trong khi đó,theoĐiều 3 khoản 5 LBVQLNTD 2010, hợp đồng theo mẫuđƣợc giao kết giữa hai chủ thể là tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ và ngƣời tiêu dùng. Các quốc gia khác nhau trênthếgiới cũng có những quan điểm khác nhau về tên gọi của chủ thể giao kết hợp đồng theo mẫu, ví dụ nhƣ BLDS Đức (sửa đổi năm 2002) tại Điều 305 (1)39 khi đƣa ra định nghĩa vềđiều khoản kinh doanh mẫu thì gọi là bên sử dụng và bên còn lại. Hay Đạo luật quy định các điều kiện vàđiều khoản Hàn Quốc 2013 tại Điều340 có sửdụng thuật ngữlà thƣơng nhân và khách hàng. Điều 1110 của BLDS Phápsửađổi năm 201641 khi đƣara khái niệm hợp đồng theo mẫu cũng chỉ nói chung chung là các bên. Do vậy, để đảm bảo tính thống nhất và khái quát, NCS sẽ sử dụng thuật ngữ là bên đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu và bên đƣợc đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu khi phân tích về chủ thểtrong phần này.
Thứ nhất, đối với bên đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu
Nhƣ chúng ta đã biết, một đặc trƣng của hợp đồng theo mẫu đó là tính áp dụng nhiều lần cho số lƣợng lớn các chủ thể khác nhau và do vậy, bên đề nghị giao kết phải là bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ một cách chuyên nghiệp. Để có thể trở thành nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ chuyên nghiệp, các chủ thể cần đáp ứng yêu cầu vềnăng lực chủ thể bao gồm hai yếu tố: Thứ nhất là yếu tố về năng lực pháp luật, tức là phải có quyền đƣợccung cấp hàng hóa, dịch vụđó, đặc biệt phải đáp ứng các
39 Xem thêm tại https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/, ngày truy cập 22/10/2021
40 Xem thêm tại https://elaw.klri.re.kr/kor_service/lawView.do?hseq=49402&lang=ENG, ngày truy cập 22/10/2021
41 Xem thêm tại http://translex.uni-koeln.de/601101/_/french-civil-code-2016/, ngày truy cập 22/10/2021
điều kiện mà pháp luật đƣa ra nếu có đối vớiviệc cung ứng hàng hóa, dịch vụđó
nhƣ phải có các chứng chỉ, bằng cấp, giấy phép, phải tiến hành đăng ký hoạt động với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền… Ví dụ nhƣ để có thể cung cấp dịch vụ khám chữa bệnh dƣới hình thức là bệnh viện đa khoa, Điều 23 Nghị định 109/2016/NĐ- CP ngày 1/7/2016 quyđịnhcấp chứng chỉhành nghềđốivới ngƣời hành nghề và cấp giấy phép hoạt động đối với cơ sởkhám bệnh, chữa bệnh có đƣa ra rất nhiều các tiêu chí để đƣợc cấp giấy phép hoạt động nhƣ về quy mô có tối thiểu 30 giƣờng bệnh, thiết kế khoa phòng theo mô hình tập trung, liên hoàn, khép kín, diện tích sàn xây dựng tối thiểu 50m2/giƣờng bệnh, bảo đảmcơ cấu tổchức các khoa, phòng cũng nhƣsốlƣợng nhân sựvô cùng khắt khe, chặt chẽvà phải đƣợc trực tiếpBộ
trƣởngBộY tếcấpphép42. Hay trong lĩnh vực bảo hiểm, điều kiện đểthành lập công ty TNHH bảo hiểm thì ngoài các điềukiện chung, các thành viên góp vốn thành lập phải là tổ chức và có tổng tài sản tối thiểu 2000 tỷ đồng vào năm liền kể
trƣớc năm nộp hồsơ đềnghị cấp giấy phép theo theo Nghịđịnh 73/2016/NĐ-CP ngày 1/7/2016 quy định chi tiết thi hành Luật kinh doanh bảo hiểm và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật kinh doanh bảo hiểm43; Thứ hai là yếu tố về năng lực hành vi, tức là khảnăng của chính chủthểđó bao gồmsựchuyên môn hóa, kinh nghiệm, kỹ năng, đội ngũ, tài chính trong việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ thƣờng xuyên, liên tục đếncho khách hàng, mang lại hiệu quảmong muốn cũng nhƣ hạn chế các rủi ro có thể xảy ra.
Bên đềnghị giao kết hợp đồng theo mẫu cóthểlà cá nhân hoặc pháp nhân, miễn sao bảo đảm đƣợc yếu tố về năng lực chủ thể để cung cấp hàng hóa, dịch vụmột cách chuyên nghiệp đến cho khách hàng. Bản thân quy định của LBVQLNTD 2010 tại Điều 3 quyđịnh vềtổchức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụcũng nêu rõ: “Tổchức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ là tổ chức, cá nhân thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụhàng hóa hoặc cung ứng dịch vụtrên thịtrường nhằm mục đích sinh lợi,
42 Xem thêm tại https://thuvienphapluat.vn/van-ban/The-thao-Y-te/Nghi-dinh-109-2016-ND-CP-cap-chung- chi-hanh-nghe-nguoi-hanh-nghe-cap-giay-phep-hoat-dong-316127.aspx, ngày truy cập 22/10/2021
43 Xem thêm tại https://thuvienphapluat.vn/van-ban/thuong-mai/nghi-dinh-73-2016-nd-cp-huong-dan-luat- kinh-doanh-bao-hiem-sua-doi-315703.aspx, ngày truy cập 22/10/2021
bao gồm: a) Thương nh n theo quyđịnhcủa Luật thương mại; b) Cá nhân hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên, không phải đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên, một vấn đềđối với quyđịnh nêu trên vềtổchức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ đó là sự giới hạn về mặt chủ thể khi bỏ sót các pháp nhân phi thƣơng mại nhƣ các đơn vị sự nghiệp công lập hoặc các doanh nghiệp xã hội khi đây cũng là những đơn vị thƣờng xuyên cung cấp hàng hóa, dịch vụ phục vụ cho nhu cầu của xã hội. Về điểm này, LBVQLNTD có thể học hỏi quy định tại Điều 1 Bộ luật tiêu dùng Pháp sửa đổi năm 2016 về “bên chuyên nghiệp”, theo đó “Bên chuyên nghiệp:
bất kỳ cá nhân hoặc pháp nh n công hay tư thực hiện các hoạt động cho các mục đích thuộc phạm vi hoạt động thương mại, công nghiệp, nghềtựdo hoặc nông nghiệp, kểcảkhi thực hiện hoạt động nhân danh hoặc dưới danh nghĩa một bên chuyên nghiệp khác”. Ngoài ra, mặc dù bên đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu cóthể là cá nhân hoặc tổ chức, nhƣng thực tiễn cho thấy hầu hết, thậm chí là gần nhƣ 100% các chủ thể này là các tổ chức. Điều này đƣợc lý giải bởi việc các tổ chức cócơ cấu bộ máy bài bản, số lƣợng nhân sự đông đảo, hoạt động theo quy trình phối hợp giữa nhiều bên thì mới có thể tạo nên sự chuyên nghiệp, từ đó cung cấp dịch vụ
đƣợc cho rất nhiều khách hàng sử dụng hàng hóa, dịch vụ. Nếu bênđề nghị chỉ là cánhân thì rõ ràng số lƣợng khách hàng phục vụ đƣợc sẽ bị hạn chế do quy mô nhỏ, một cá nhân không thể đảm đƣơng quá nhiều công việc và phục vụ cho nhiều ngƣời cùng một lúc đƣợc.
Một điểm nổi trội của bên đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu, đó là sự vƣợt trội vềvịthếthƣơng lƣợng so với bên còn lại. Sựvƣợt trội nàyđến từmột sốnguyên nhân nhƣ sau: Thứ nhất, bên đề nghị giao kết có lợi thế về mặt thông tin khi giao kết hợp đồng. Khi phân tích với những lập luận ở trên, chúng ta đã thấy rằng bản thân bên đềnghị giao kết là các cá nhân, tổchức cung cấp hàng hóa, dịch vụchuyên nghiệp. Do đó,họcó kỹnăng, có kinh nghiệm, có sựchuyên môn sâu vềlĩnh vực hàng hóa, dịch vụ cung cấp và tất nhiên nắm bắt thông tin vƣợt trội so với bên còn lại. Đồng thời, khi sốlƣợng các giao dịch mà bên đềnghị giao kết thực hiện là rất lớn, thì chi phí bỏ ra cho từng giao dịch sẽ trở nên thấp hơn, từ đó tạo ra
điều kiện về tài chính cho bên đề nghị giao kết tiếp tục đầu tƣ vào hoạt động nghiên cứu để có thêm thông tin phục vụ cho các giao dịch đó. Thứ hai, có sự mất cân bằng giữa cung và cầu trong các giao dịch liên quan đến hàng hóa, dịch vụcó sửdụng hợp đồng theo mẫu. Nhiều lĩnh vực áp dụng hợp đồng theo mẫu là những lĩnh vực thiết yếu, cơ bản nên một sốdoanh nghiệp cung cấp hàng hóa, dịch vụtrong lĩnh vực đó có lợi thếvềsựcạnh tranh, thậm chí là độc quyền trong khi khách hàng không thể không sử dụng những hàng hóa, dịch vụ này. Có những lĩnh vực vẫn tồn tại sự cạnh tranh giữa các chủ thể cung cấp dịch vụ nhƣng các chủ thể này gần nhƣáp dụng cơ chế về hợp đồng theo mẫu cơ bản là tƣơng tự nhau đối với khách hàng. Cả hai điều này tạo ra vị thế áp đảo rõ ràng của bên đề nghị giao kết hợp đồng so với bên còn lại, từ đó là cơ sở cho việc áp đặt các nội dung của hợp đồng theo mẫu lên ý chí của họ.
Thứ hai, đối với bên được đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu
Từgóc nhìn của LBVQLNTD, chủthểđƣợcđềnghị giao kết hợp đồng theo mẫu chính là ngƣời tiêu dùng. Đây có thể đƣợc coi là chủ thể thƣờng xuyên và phổbiến nhất của hợp đồng theo mẫu do loại hợp đồng này đƣợc sinh rađể ápdụng cho số lƣợng lớn ngƣời tiêu dùng khi tham gia vào các quan hệ mua bán, sử dụng hàng hóa, dịch vụ. Theo khoản 1 Điều 3 LBVQLNTD 2010, ngƣời tiêu dùng đƣợc hiểu là “người mua, sử dụng hàng hóa, dịch vụ cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt của cánh n, gia đình, tổ chức”. Nhƣ vậy, dựa trên khái niệm ngƣời tiêu dùng đƣa ra bởi quyđịnh của LBVQLNTD 2010 thì có thểthấy rằng ngƣời tiêu dùng có thểlà cá nhân hoặc tổ chức, miễn là mục đích giao kết hợp đồng là mục đích tiêu dùng chứkhông phục vụ cho các hoạt động thƣơng mại hoặc liên quan đến nghề nghiệp. Hiện nay trên thếgiới vẫn còn nhiều những quanđiểmkhác nhau vềviệc khái niệm
ngƣời tiêu dùng nhƣng hầu hết đều không thừa nhận tổ chức là ngƣời tiêu dùng44. Điều 2 của Chỉthịsố93/13/EEC vềcác điều khoản bất công bằng của Hội đồng Châu Âu có quy định ngƣời tiêu dùng phải là con ngƣời tự nhiên. Bộ luật tiêu dùng của Pháp sửa đổi 2016 tại Điều 1 có đƣa ra khái niệm: “Người tiêu dùng là bất kỳ
44 Nguyễn Thị Vân Anh chủ biên (2014), “Giáo trình Luật bảo vệ quyền lợi người tiêudùng”, Trƣờng Đại học Luật Hà Nội, Nxb. CAND, tr. 11
cá nhân nào thực hiện các hoạt động cho các mục đích không thuộc về hoạt động thương mại, công nghiệp, thủ công, nghề tự do hoặc nông nghiệp của chính người đó”, bên cạnh đó Bộluật tiêu dùng Pháp còn đƣa ra thêm mộtkhái niệmvề“bên không chuyên nghiệp”đểghi nhận các pháp nhân giao kếthợpđồng vì mục đích tiêu dùng, bản thân các pháp nhân này cũng nhận đƣợc sựbảo vệcủa pháp luật
tƣơng tự nhƣ đối với ngƣời tiêu dùng.
Tóm lại, mặc dù còn nhiều góc nhìn khác nhau về ngƣời tiêu dùng là cá nhân hay tổ chức, nhƣng dƣới góc độ là chủ thể đƣợc đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu thì đã là ngƣời tiêu dùng, dù là cá nhân hay tổ chức, cũng sẽ đều có vị thế thƣơng
lƣợng thấp hơn so với bên đề nghị giao kết. Lý do là vì ngƣời tiêu dùng chỉ là ngƣời sử dụng hàng hóa, dịch vụ vì mục đích sinh hoạt, tiêu dùng, nên cho dù có cố gắng tìm hiểu, nghiên cứu các thông tin vềsản phẩm, dịch vụđó thì vẫn không thểso sánh với hoạt động chuyên nghiệp của bên đềnghị khi họcó kỹnăng, có đội ngũchuyên gia tham vấn, có kinh nghiệm trong ngành nghề, lĩnh vực đó trong một khoảng thời gian rấtdài, đồngthời sẵn sàng đầu tƣ nghiên cứu đểcó đƣợc những thông tin, hiểu biết vƣợt trội so với bên ngƣời tiêu dùng. Do đó,bên đƣợc đề nghịgiao kết hợp đồng theo mẫu cần đƣợc nhìn nhận về phạm vi bao gồm cả cá nhân và
tổ chức, miễn là mục đích của họ về tiêu dùng, sinh hoạt thì đều cần có sự bảo vệcủa pháp luật khi tham gia giao kết hợp đồng theo mẫu.
Bên cạnh đó, không phải mọi hợp đồng theo mẫu đều áp dụng cho quan hệgiữa cá nhân, tổ chức kinh doanh hàng hóa, dịch vụ và ngƣời tiêu dùng mà vẫn tồn tại một số loại hợp đồng theomẫu đƣợc ápdụng giữa các chủ thể ko phải là ngƣời tiêu dùng. Ví dụnhƣ hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại thì theo quyđịnh của Luật thƣơng mại 2005 cả bên nhƣợng quyền và bên nhận quyền đều là thƣơng nhân, khi tham gia vàohợpđồng nhƣợng quyền thì bên nhận quyền không tham gia vìmục đích tiêu dùng mà vì mục đích đƣợc tiến hành kinh doanh cung cấp hàng hóa, dịch vụ theo hệ thống gắn với thƣơng hiệu của bên nhƣợng quyền. Hoặc trong hợp đồng đại lý thƣơng mại thì các chủ thể cũng đều là thƣơng nhân, bên đại lý tham gia hợp đồng để nhận hàng hóa rồi từ đó tiếp tục bán hàng cho bên thứ ba chứ không
tiêu dùng những hàng hóa đó. Hoặc các khách sạn, nhà hàng với vai trò là thƣơng nhân có thể ký các hợp đồng mua dịch vụ truyền hình trả tiền để cung cấp và kiếm lời từ các khách hàng của mình. Trong những loại hợp đồng này, bên đề nghị giao kết có thể là những doanh nghiệp lớn, có tiếng tăm trên thị trƣờng, có tiềm lực tài chính lớn và đƣợc quyền cung cấp độc quyền các loại hàng hóa, dịch vụ nhất định. Tuy nhiên, không phải lúc nào hàng hóa, dịch vụ cũng đến trực tiếp đến tay ngƣời tiêu dùng ngay lập tức mà thƣờng phải qua nhiều khâu trung gian khác nhau thông qua các hoạt động thƣơng mại. Do vậy, các thƣơng nhân khi tham gia vào quá trình phân phối thƣơng mại này vẫn có thểphải giao kết các hợp đồng theo mẫu, đƣợc
đƣa ra bởi các doanh nghiệp lớn và không có quyền đàm phán, thƣơng lƣợng cũng
nhƣ vị thế vẫn sẽ thấp hơn bên đề nghị giao kết.
Nhƣ vậy, chúng ta thấy rằng hợp đồng theo mẫu vẫn có thể phát sinh giữa các chủ thể không phải là ngƣời tiêu dùng, ko có mục đích tham gia giao kết hợp đồngđểtiêu dùng mà tham gia với mục đích thƣơng mại, kiếm lời từnhững hoạt động này. Hiện nay Luật ngƣời tiêu dùng Úc 2010, sau khi sửa đổi vào năm 2016, đã mởrộng các quyđịnh nhằm bảo vệcảcác doanh nghiệp nhỏ(dƣới 20 lao động, bao
gồmcảlao động tạmthời) đểtránh trƣờng hợp áp dụng các điều khoản hợp đồng bất công bằng với các doanh nghiệp này45 hoặc Điều 310 (1) của BLDSĐức (sửa đổi năm 2002) cũng có quy định về việc giao kết các điều khoản theo mẫu giữa các chủ thể là doanh nghiệp với nhau46.
Tổng kết lại, bên đƣợc đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu phần lớn là ngƣời tiêu dùng khi số lƣợng các hợp đồng tiêu dùng đối với các hàng hóa, dịch vụ là vô cùng lớn. Tuy nhiên, ngoài ngƣời tiêu dùng thì hiện nay hợp đồng theo mẫu cũng cóthểđƣợc áp dụng giữa các chủthểlà thƣơng nhân với nhau, dù không nhiều. Các chủthểnày khi tham gia giao kết hợp đồng theo mẫu vẫn phải bảođảmcác điều kiện chung theo quy định của pháp luật dân sự về năng lực chủ thể nói chung, bao gồm năng lực hành vi dân sự, phụ thuộc vào độ tuổi và khả năng nhận thức làmchủ
45 Xem thêm tại https://www.accc.gov.au/business/business-rights-protections/unfair-contract-terms, ngày truy cập 23/10/2021
46 Xem thêm tại https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0915, ngày truy cập 23/10/2021
hành vi và năng lực pháp luật dân sự, tức là họcó quyền đƣợc tham gia vào hợp đồng đó hay không. Tùy từng lĩnh vực giao dịch cụ thể mà pháp luật chuyên ngành có quy định cụ thể hơn về năng lực chủ thể của bên đƣợc đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu thì các chủthểnày cũng sẽphải tuân theo các quyđịnhriêng của luật chuyên ngành đó.
2.1.1.2. Nguyên tắc giao kết hợp đồng theo mẫu
BLDS 2015 không có quy định riêng về nguyên tắc giao kết hợp đồng mà việc giao kết hợp đồng theo mẫu nói riêng và giao kết hợp đồng nói chung sẽ phải tuân thủtheo các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sựtại Điều 3 bao gồm: Nguyên
tắc bình đẳng; nguyên tắc tựdo, tựnguyện cam kết, thỏa thuận; nguyên tắc thiện chí, trung thực; nguyên tắc tôn trọng lợi ích nhà nƣớc, lợi ích công cộng, quyền và
lợi ích hợp pháp của ngƣời khác; nguyên tắctựchịu trách nhiệm. Tuy nhiên, hợp đồng theo mẫu là một loại hợp đồngđƣợc giao kết theo phƣơng thứcđặc biệt với những đặc trƣng riêng và trong sốnhững nguyên tắc cơ bản nêu trên thì có hai nguyên tắc bị hạn chế khi giaokết hợp đồngtheo mẫu, đó là nguyên tắc bình đẳng và nguyên tắc tự do.
Với nguyên tắc tự do, hai khía cạnh liên quan đến tự do thỏa thuận về nội dung và tự do lựa chọn hìnhthức của hợp đồng đều không đƣợc bảo đảm. Trƣớc hết vềmặt nội dung, hợp đồng theo mẫu chỉ do một bên chuẩn bị là bên đề nghị giao kết,
đƣa ra cho bên còn lại và bên còn lại không đƣợc thỏa thuận mà chỉcó thểchấp nhận giao kết hoặc từchối giao kết. Điều này xuất phát từlý do sốlƣợng ngƣời tham gia hợp đồng theo mẫu là vô cùng lớn, nên các nhà sản xuất, nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụkhông có đủnhân lực, chi phí, thời gian đểđàm phán, thƣơng
lƣợng với từng khách hàng đơn lẻ. Vì thế, nội dung hợp đồng đƣợc tiêu chuẩn hóa theo mẫu đểgiao kết với nhiều khách hàng trên cùng một nội dung giống nhau.Đồng thời, việc giao kết hợp đồng theo mẫu cũng không cho phép tựdo lựa chọn hình thức của hợp đồng để đảm bảo bên đề nghị giao kết không lợi dụng hình thức để gây khó khăn cho việc giao kết hợp đồng của bên còn lại.
Về nguyên tắc bình đẳng, có thể nhận thấy rằng giữa các bên chủ thể của hợp đồng theo mẫu cũng tồn tại sự không bình đẳng về tài chính, về việc soạn thảo nội dung hợp đồng vàđặcbiệt, trong việc tiếp cận các thông tin có liên quan tới hợp đồng. Điều này xuất phát từviệc bản thân bên đềnghị giao kết thƣờng là những doanh nghiệp lớn, những doanh nghiệp này đƣợc cơ cấu, tổ chức vô cùng chặt chẽ, mỗi bộphận đều có những chức năng riêng biệt, đƣợc chuyên môn hóa đểcuối cùng bảo đảmđƣợc hoạt động là cung cấp hàng hóa, dịch vụđếntay ngƣời tiêu dùng. Hơn nữa, lợi thế từ việc dàn trải chi phí cũng là động lực để các doanh nghiệp nàyđầu tƣhơn nữa vào việc nghiên cứu, tìm kiếm các thông tin, nói cách khác làđầu tƣmột lần nhƣng có thể sử dụng đƣợc vô số lần với lợi ích của các thông tin đónên tạo ra sự chênh lệch lớn về mặt thông tin giữa các bên.
Nhƣ vậy, hai nguyên tắc bình đẳng và nguyên tắc tự do đã bị hạn chế ở những khía cạnh nhất định khi giao kết hợp đồng theo mẫu. Điều này chắc chắn sẽảnh
hƣởng đến quyền lợi của bên đƣợc đềnghị giao kết và do vậy, nhiệmvụcủa các quyđịnh pháp luật vềhợp đồng theo mẫu đó là phải tìm cách khôi phục lạihai nguyên tắc này nhằm bảo đảm sự cân bằng giữa hai bên chủ thể. Hiện nay, các quyđịnh này đƣợc xây dựng theo hƣớng có sự can thiệp ở mức độ cao hơn của các cơquan nhà nƣớc có thẩm quyền so với những hợp đồng thông thƣờng, mục đích là không để cho bên đƣa ra hợp đồng, vốn là bên mạnh thế, gây ra những bất lợi nhất định về quyền và lợi ích cho bên còn lại, vốn là bên yếu thế. Cụ thể, các quy định pháp luật về hợp đồng theo mẫu đƣợc điều chỉnh để kiểm soát các vấn đề bao gồm:
Thứnhất, hình thức của hợp đồng. Theo đó, cảĐiều 14 của LBVQLNTD 2010 và Điều 7 của Nghịđịnh 99/2011/NĐ-CP ngày 27/10/2011 quyđịnh chi tiết và hƣớng dẫn thi hành một sốđiều của LBVQLNTDđều ghi nhậncụthểvềhình thức, ngôn ngữ, văn phong, cỡ chữ, màu mực cũng nhƣ nền giấy của hợp đồng. Nhƣvậy, điều này góp phần hạn chế các trƣờng hợp bên đƣa ra hợp đồng theo mẫu lợi dụng việc mình có toàn quyền soạn thảo mà sửdụng những hình thức không phùhợp, ngôn ngữrắcrối, phức tạp, cỡchữnhỏ, khó nhìn đểlàm giảm khảnăngđọc hiểu và nhận thức vềcác nộidung tronghợpđồngcủa bên đƣợc đềnghị giao kết hợp đồng.
Thứ hai, nội dung của hợp đồng. Các quy định liên quan đến kiểm soát về nội dung hợp đồng cũng khá đa dạng, nhƣng tập trung vào các quy định về những nội dung phải có trong hợp đồng cũng nhƣ các nội dung bị cấm trong hợp đồng. Trongđó, các nội dung bắt buộc phải có trong hợp đồng thƣờng hƣớng đến việc cung cấp đầyđủthông tin vềnhững vấn đềcơ bảnvà quan trọng nhất trong hợp đồng, còn các nội dung bị cấm là để tránh trƣờng hợp bên đƣa ra hợp đồng soạn thảo những nội dung không phù hợp và xâm phạm đến quyền lợi của bên còn lại.
Hơn nữa, với một số loại hợp đồng trong những lĩnh vực nhất định nhƣđiện,
nƣớc, viễn thông, mua bán chung cƣ… thì pháp luật còn quy định việc đăng ký bắt buộc hợp đồng theo mẫu với cơ quan có thẩm quyền để thẩm định và xem xét trƣớc khi cho phép các chủ thể đƣợc áp dụng những hợp đồng đó. Tất cả những khía cạnh nàyđều gópphần giảm thiểu sự hạn chế của nguyên tắc tự do và nguyên tắc bìnhđẳng trong hợp đồng theo mẫu, bảo đảm sự cân bằngnhất địnhvề lợi ích giữa các bên trong quan hệ hợp đồng.
2.1.1.3. Trình tự giao kết hợp đồng theo mẫu
Quá trình giao kết hợpđồng nói chung và hợp đồng theo mẫu nói riêng luôn luôn phải bao gồm hai giai đoạn, đó là đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đềnghị giao kết hợp đồng. Hai giai đoạnnàysẽđƣợc NCS phân tích và đánh giá cụthể trong nội dung dƣới đây.
Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu.
Quá trình giao kết hợp đồng nói chung bao giờ cũng đƣợc bắt đầu bởi một bên khi bên này đƣa ra đềnghị giao kết hợp đồng đểthểhiện ýchí của mình vềviệc mong muốn giao kết hợp đồng cùng bên còn lại với những nội dung cụthể. Nội dung của một đề nghị giao kết hợp đồng bao giờ cũng phải đƣợc xác định rõ ràng, cụthể“vềcác nội dung tối thiểu, thểhiệnđược bản chất vàchủđích củahợp đồng”47. Tức là đềnghị giao kết đó phải thểhiện đƣợc mong muốn, chủđích của hợp đồngvà sự thiện chí, nghiêm túc của bên đề nghị giao kết chứ không nhất thiết phải chứa đựng đầy đủ các nội dung cơ bản của hợp đồng tƣơng lai. Đối với đề nghị
47 Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam Dân luật – lược khảo, Quyển II “Nghĩavụ vàkhế ước”,Phần thứ nhất:
Nguồn gốc của nghĩavụ, Nxb. Bộ QGGD, Sài Gòn, tr. 58
giao kết hợp đồng theo mẫu, một điểm đặc biệt có thể thấy đó là nội dung đề nghịgiao kết chính là nội dung của một hợp đồnggần nhƣ hoàn chỉnh với đầyđủcácđiều khoản chứ không chỉ là những nội dung tối thiểu thể hiện ý định giao kết hợp đồng nhƣ các đề nghị giao kết hợp đồng thông thƣờng. Sở dĩ có điều đặc biệt này là do đề nghị giao kết hợp đồng nói chung không phải là phiên bản để các bên ký kết, mà chỉlà nền tảng bƣớc đầu đểlàm cơ sởcho các bên tiếp tục đàmphán, thƣơng
lƣợng, sửa đổi bổsung các nội dung giao kết. Còn đối với hợp đồng theo mẫu thìkhông tồn tại quá trình thƣơng thảo giữa các bên, mà nội dung đềnghị giao kết cũng gần nhƣ là phiên bản cuối cùng để bên còn lại, nếu chấp nhận giao kết, sẽ tiến hành kýkếthợpđồngluôn. Các điều khoảnhợpđồngđãđƣợc soạn thảosẵnbởi bên đề nghị giao kết, bên đƣợc đề nghị không thể thay đổi hoặc bổ sung, trừ việc cụthểhóamộtsốđiềukhoản liên quan đến các thông tin cá nhân của bên đƣợc đềnghị. Do vậy, nội dung đềnghị giao kết hợp đồng theo mẫu luôn bảo đảmsựrõ ràng, đầy đủ các chi tiết nhƣng lại có nhƣợc điểm đó là quá dài dòng, phức tạp, sửdụng nhiều thuật ngữ chuyên môn trong khi đề nghị giao kết hợp đồng bình thƣờng chỉ nóiđến những yếu tố cơbản thuộc về bản chất để bênđƣợc đề nghị nắm đƣợc những ý chính và những nội dung cần thiết nhất.
Nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu hay nội dung của hợp đồng theo mẫu sẽphải đƣợc công khai, thông báo cho bên đƣợc đềnghị trƣớc khi giao kết hợpđồng. Điều nàyđƣợc quyđịnh chung đối với hợpđồngtạikhoản 1 Điều 387 BLDS 2015 khi “trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết”, quy định cụ thể tại khoản 1 Điều 405 BLDS 2015 khi “hợp đồng theo mẫu phải được công khai đểbênđược đềnghị biết hoặc phải biết vềnhững nội dung của hợp đồng” cũng nhƣ tại khoản 6 Điều 12 LBVQLNTD 2010 trong đó yêu cầu tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ “thông báo chính xác, đầy đủ cho người tiêu dùng vềhợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung trước khi giao dịch”. Hay Thông tƣsố 39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nƣớc Việt Nam quy định về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài đối với khách hàng,
tại Điều 23 khoản 4 cũng ghi nhận: “Trường hợp sử dụng hợp đồng theo mẫu hoặc điều kiện giao dịch chung trong giao kết thỏa thuận cho vay, tổ chức tín dụng phải thực hiện: a) Niêm yết công khai hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung vềcho vay tại trụsởvà đăng tải trên trang thông tin điện tửcủa tổchức tín dụng; b) Cung cấp đầy đủ thông tin về hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung cho khách hàng biết trước khi ký kết thỏa thuận cho vay và có xác nhận của khách hàng về việc đã được tổ chức tín dụng cung cấp đầy đủ thông tin”.
Việc công khai các nội dung của hợp đồng theo mẫu cho bên còn lại là vô cùng quan trọng và cần thiết đểbên đƣợc đềnghị giao kết có cơ sởnắmbắt các thông tin trong hợp đồng đó,từ đócân nhắc việc có chấp nhận giao kết hợp đồng haytừchối giao kết hợp đồng. Đồng thời, cảBLDS 2015 lẫn LBVQLNTD 2010 đều có quy định thêm về việc phải dành thời gian hợp lý để bên còn lại nghiên cứu về hợp đồngtrƣớc khi đƣa ra quyết định về giao kết hợp đồng theo mẫu. Khoản 2 Điều 8 Thông tƣ 39/2016/TT-BTTTcủa Bộtrƣởng Bộ thông tin truyền thông quyđịnh về hợp đồng theo mẫu và điều kiện giao dịch chung trong lĩnh vực viễn thông cũng đƣa ra yêu cầu doanh nghiệp viễn thông phải “đảm bảo việc người sửdụng dịch vụ viễn thông đọc và hiểu rõ các nội dung trong hợp đồng theo mẫu, điều kiện giao dịch chung về cung cấp và sử dụng dịch vụ viễn thông trước khi sử dụng dịch vụ”. Đây là một quy định phù hợp vì nhƣ đã phân tích ở trên, ngƣời tiêu dùng hay bên đƣợc đề nghị giao kết luôn ở vị thế bất bình đẳng so với bên đề nghị về các hiểu biết cũng nhƣ tiếp cận thông tin liên quan đến hợp đồng. Do vậy, bên đƣợc đề nghịcần phải có thời gian đểđọc, hiểu và nghiên cứu vềcác nội dung hợp đồng, cân nhắc các điều khoản về quyền và nghĩa vụ của các bênvà từ đómới trả lời bên đềnghị về quyết định của mình. Liên quan đến vấn đề này, luật của một số nƣớc trên thế giới có những quy định tƣơng đối khắt khe và chi tiết đối với bên đề nghị giao kết. Pháp luật Hàn Quốc trong Đạo luật về điều kiện và điều khoản 2013 tại Điều 3
(1)48 có yêu cầu thƣơng nhân phải chỉ ra các chi tiết quan trọng của các điều khoản mẫu thông qua các dấu hiệu, màu sắc, in đậm, chữ in lớn… để khách hàng dễ dàng
48 Xem thêm tại https://elaw.klri.re.kr/kor_service/lawView.do?hseq=49402&lang=ENG, ngày truy cập 27/10/2021
nhận ra đƣợc các chi tiết đó. Ngoài ra, Điều 3 (3) cũng yêu cầu thƣơng nhân phải giải thích các điều khoản quan trọng trong hợp đồng để khách hàng hiểu đƣợc nội dung, trừ trƣờng hợp do bản chất của hợp đồng dẫn đến trƣờng hợp quá khó để cóthểgiải thích đƣợc. Còn với BLDSĐức (sửa đổi năm 2002), Điều305 (2) đƣa ra quy định bên sử dụng điều khoản mẫu phải kêu gọi sự chú ý của bên còn lại đối với hợp đồng tùy theo cách hợp đồng đƣợc giao kết, nếugặp khó khăn thì phải đăng công khai những nội dung đáng chú ý tại địa điểm giao kết hợp đồng, cũng nhƣ phải
cho bên còn lại cơ hội hợp lýđể nhận thức đƣợc các điều khoản49. Điều 11 – 1 của Đạo luật bảo vệ ngƣời tiêu dùng Đài Loan sửa đổi năm 201550 yêu cầu thƣơng nhân phải cung cấp một khoảng thời gian phù hợp, tối đa là 30 ngày để ngƣời tiêu dùng xem xét tất cả các nội dung hợp đồng trƣớc khi giao kết. Đồng thời Điều 13 cũng quy định về nghĩa vụ giải thích toàn bộ điều khoản hợp đồng của thƣơng nhân, nếu trong trƣờng hợp không đápứng đƣợc thìphải sử dụng các biện pháp gây chúý đểthông báo công khai các điều khoản đó. Đạoluật bảo vệngƣời tiêu dùng sửa đổi 2020 của bang Quebec, Canada tại Điều 27 cũng nêu rằng thƣơng nhân phải ký vào hợp đồng bằng văn bản, đƣa cho ngƣời tiêu dùng và cho họ một khoảng thời gian đểnhận thức đƣợc nội dung và phạm vi các điều khoản trƣớc khi giao kết51.
Nhƣ vậy, có thể thấy rằng rất nhiều văn bản pháp luật liên quan đến hợp đồng theo mẫucủa các quốc gia phát triển trênthếgiới đều quyđịnh vềnghĩa vụgiải thích hợp đồng cũng nhƣ nhấn mạnh vào những nội dung hợp đồng quan trọng của bên đềnghị giao kết. Trong đó, nghĩa vụgiải thích nội dung hợp đồng chƣa đƣợc ghi nhận trong hệ thống pháp luật Việt Nam mà chúng ta mới chỉ ghi nhận việc giải thích hợp đồng của cơ quan có thẩm quyền khi xảyra tranh chấp mà thôi. Theođánh giá của NCS, đâycó thểcoi là nội dung quan trọng bậc nhất trong quá trình giao kết hợp đồng vì có sự giải thích cặn kẽ các điều khoản thì ngƣời tiêu dùng hay bên đƣợc đề nghị giao kết mới có thể hiểu đƣợc ý nghĩa và mục đích của các điều
49 Xem thêm tại https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html#p0915, ngày truy cập 27/10/2021
50 Xem thêm tại https://law.moj.gov.tw/ENG/LawClass/LawAll.aspx?pcode=J0170001, ngày truy cập 27/10/2021
51 Xem thêm tại http://legisquebec.gouv.qc.ca/en/document/cs/p-40.1, ngày truy cập 27/10/2021
khoản đó, từ đó cân nhắc về quyền lợi của mình trong hợp đồng. Việc hiểu đƣợc nội dung hợp đồng sẽkhông thểchỉđến từmột phía ngƣời tiêu dùng tựtìm hiểu, màphải đến từ cả bên cung cấp hàng hóa, dịch vụ do bên này đã có quyền lợi là đƣợc đơn phƣơng soạn thảo nội dung hợp đồng, nên đi kèm với đó cũng là trách nhiệm phải làm rõ những nội dung đó cho bên còn lại. Bản thânhoạt độnggiải thích này cũng bao gồm luôn cả nghĩa vụ công khai nội dung hợp đồng cho bên còn lại biết, chỉ trừ các trƣờng hợp bản chất hợp đồng quá khó để giải thích hoặc các hợp đồng thực hiện bằng hành vi thì lúc này mới cần nhấn mạnh hơn vào yếu tố công khai các nội dung của hợp đồng. Ngoài ra, hầu hết quy định của các nƣớc đều yêu cầu phải cho ngƣời tiêu dùng một khoảng thời gian hợp lý đểxem xét các nội dung hợp đồng. Khoảng thời gian này sẽ không thể đƣợc cụ thể hóa bằng một con số vì còn tùy vào đặc thù của từng lĩnh vực, mức độ quan trọng của hợp đồng theo mẫu, độphức tạp của các điều khoản đểtính toán xem một ngƣời tiêu dùng thông thƣờng cần bao lâu để có khả năng xem xét và hiểu hết nội dung một hợp đồng theo mẫu áp dụng trong lĩnh vực đó.
Thứ hai, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng theo mẫu
Quá trình giao kết hợp đồng theo mẫu kết thúc khi bên đƣợc đề nghị trả lời đềnghị giao kết hợp đồng của bên đề nghị. Việc trả lời này có thể dẫn đến một trong hai hậu quả: Chấp nhận đề nghị giao kết hoặc từ chối đề nghị giao kết.
Khi bên đƣợc đề nghị từ chối đề nghị giao kết, lúc này hợp đồng không đƣợc hình thành do ý chí của các bên không gặp nhau, không thống nhất với nhau về các nội dung của hợp đồng.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\Hợp đồng theo mẫu theo quy định của pháp Luật Dân sự Việt Nam
