Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, Việt Nam đang trên đà phát triển kinh tế và hội nhập sâu rộng. Với việc là thành viên của Tổchức thương mại thếgiới (WTO), ký kết các Hiệp định thương mại tựdo thếhệmới với mức cam kết toàn diện, Việt Nam đang cùng chung sân chơi với các nước phát triển trên toàn cầu. Vì vậy, Nhà nước ta đang nỗ
lực tạo lập một nền kinh tế năng động và hiện đại, rà soát và bổ sung hệ thống pháp luật để đảm bảo tương thích với sự phát triển và hội nhập ấy. Mà một trong số đó là việc quan tâm phát triển các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại hiện đại như Trọng tài hay hoà giải thương mại. Chủtrương thúcđẩy việc sửdụng các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án nhằm giảm tải chohệthống Toà án, cũng như nhằm đa dạng hoá các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, đã được thể hiện rõ ở Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 2/6/2005 vềChiến lược cải cách tư phápđến năm 2020: “Khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợbằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”.
Luật trọng tài thương mại (2010) là đạo luật quan trọng khẳng định vị trí của hoạt động trọng tài thương mại cũng như là nền tảng pháp lý vững chắc giúp phương thức này phát triển.Đối vớiphương thức hoà giải thương mại, mặc dù từnăm 1997, Việt Nam đã có quy định về việc ưu tiên sử dụng hoà giải để giải quyết
tranh chấp thương mại, cụ thể Điều 239 Luật thương mại (1997) đã quy định:“… Các bên tranh chấp có thể thoả thuận chọn một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hoà giải. Trong trường hợp thương lượng hoặc hoà giải khôngđạt kết quả thì tranh chấp thương mại được giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án”. Cho đến Luật thương mại (2005), Điều 317 vẫn ghi nhận:“Hoà giải giữa các bên do một cơquan,tổchức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”. Nhưng thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại cho thấy, các quy định này vẫn mang tính hình thức, chưa đáp ứng được mong đợi của các nhà đầu tư, vìthế
việc ban hành văn bản pháp lý cụ thể hoá nội dung pháp lý về hoà giải thương mại là cần thiết.
Nghị định số 22/2017/NĐ-CP của Chính phủ quy định về hoà giải thương mại là một bước nội luật hoá cam kết mởcửa dịch vụhoà giải đãký kết với WTOvềviệc cho phép hiện diện thương mại với hoạt động dịch vụ hoà giải, như với dịch vụtrọng tài. Xây dựng khung pháp lý cho hoạt động hoà giải thương mại cũng giúp hệthống pháp luật Việt Nam phù hợp với pháp luật quốc tế, cụ thể như Luật mẫu vềhoà giải thương mại quốc tế của Uỷ ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (2002, sửa đổi bổ sung năm 2018) và pháp luật một số quốc gia khác trên thếgiới. Mặc dù vậy, việc tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mạitại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay là phù hợp với nhu cầu phát triển,chủtrương hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở nước ta và xu hướng hội nhập quốc tế. Với những lý do này, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài: “Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”làm đềtài luận án tiến sĩ của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích của luận án là hệ thống hoá và làm sâu sắc thêm lý luận về hoà giải thương mại; nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại của Việt Nam; đưa ra các đóng góp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam.
Để đạt được mục đích nghiên cứu,nhiệm vụ của luận án là:
-Hệthống, nghiên cứu, đánh giá các quan điểm pháp lývềhoà giải thương mại, từ đó nêu được khái niệm, phân tích đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, xác định các yếu tố chi phối pháp luật về hoà giải thương mại gắn với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, xác định hình thức và nội dung pháp luật về hoà giải thương mại;
– Tổng hợp, phân tích, đánh giá ưuđiểm và hạn chếcác quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về hoà giải thương mại, sử dụng phương pháp so sánh luật học để bình luận các quy định hiện hành của Việt Nam với một số nội dung nổi bật
với pháp luật của các quốc gia điển hìnhvềhoà giải thươngmạinhư CHLBĐức, Singapore, Úc và quy định của Luật mẫu UNCITRAL về hoà giải thương mại quốc tế;
– Trên cơ sở các định hướng hoàn thiện pháp luật, luận án đưa ra các giải pháp
tổng thểvà giải phápcụthểđểhoàn thiện pháp luật hoà giải thương mại ởViệt Nam, các kiến nghị bám sát chủ trương chính sách của Đảng và Nhà nước, đáp ứng quy luật vận động của nền kinh tế thị trường và đòi hỏi của thực tiễn tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận án là: Các quan điểm khoa học pháp lý về hoà giải thương mại bao gồm các quan điểm của các nhà khoa học trong và ngoàinước tại các công trình khoa học đã được công bố; quy định pháp luật hiện hành về hoà giải thương mại của Việt Nam, một sốquy định vềhoà giải thương mại củaLuật mẫu của Liên hợp quốc vềhoà giải thương mại quốc tếvà một sốquốc giađiển hình trên thế giới.
Với yêu cầu về dung lượng, luận án giới hạn về phạm vi nghiên cứu như sau:
Về không gian, luận án nghiên cứu pháp luật Việt Nam. Một số quy định pháp luật quốc tế, pháp luật của các quốc gia khác chỉ mang tính tham khảo và so sánh đánh giá nhằm rút ra bài học kinh nghiệm đểhoàn thiện pháp luật Việt Nam, bao gồm Luật mẫu của Liên hợp quốc vềhoà giải thương mại quốc tế(Luật mẫu UNCITRAL), pháp luật quốc gia của CHLBĐức, Úc, Singapore và một sốquốc gia khác;
Về thời gian, luận án nghiên cứu bối cảnh kinh tế- xã hội, pháp luật Việt Nam từ sau Đại hội Đảng VI (1986) đến nay, lấy trọng tâm vào thời kỳ hội nhập quốc tế.
Về nội dung, luận án chỉ nghiên cứu hoà giải trong lĩnh vực thương mại; hoàgiải ở các lĩnh vực khác như dân sự, lao động sẽ không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án. Luận án cũng chỉ nghiên cứu hoà giải thương mại độc lập với tư cách là một hình thức giải quyết tranh chấp được điều chỉnh bởi Nghị định số22/2017/NĐ-CP.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đểđạt được mục đích nghiên cứu, luận án sửdụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu,cụ thể:
– Phương pháp thu thập thông tin từ các nghiên cứu ở các công trình khoa học liên quanđến hoà giải thương mại trong và ngoài nước. Từđó,sửdụng phương pháp so sánh,đối chiếu để xác định các vấn đề đã được giải quyết, định hướng vấn đề khoa học cần tiếp tục được nghiên cứu.
– Phương pháp luận duy vật biện chứng để tìm ra tính độc lập và sự liên quan giữa hoà giải thương mại với các phương thức giải quyết tranh chấp khác.
– Phương pháp hệthống hoá, tổng hợp, và phân tích các quan điểm pháp lýđược sử dụng để giải quyết vấn đề lý luận về hoà giải thương mại.
– Phương pháp phân tích,đối chiếu, so sánh luật học được sửdụng đểbình luận thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại.
– Phương pháp diễn giải, quy nạp,dựbáo đểđưa ra các đềxuất, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam.
Trong số các phương pháp trên, phương pháp hệ thống, phân tích và so sánh luật học được sử dụng chủ yếu và xuyên suốt hầu hết các nội dung của luận án.
5. Kết quả nghiên cứu và những đóng góp mới của Luận án
Trên cơ sở có chọn lọc kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây về hoà giải thương mại, luận án có những đóng góp mới về khoa học sau đây:
Thứ nhất, luận án sử dụng phương pháp hệ thống hoá và phân tích làm sâu sắc thêm một sốvấn đềlý luận vềhoà giải thương mại bao gồm các khái niệm,đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, khái niệm pháp luật hoà giải thương mại, quá trình hình thành, hình thức và nội dung pháp luật hoà giải thương mại ởViệt Nam.
Thứhai, luận án sửdụng phương pháp thu thập thông tin và phân tích,đối chiếu để làm rõ vai trò của hoà giải thương mại và những yếu tố chi phối pháp luật vềhoà giải thươngmạitrong bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tếvàchỉra việc hội
nhập kinh tế quốc tế hiện nay ở Việt Nam đặt ra những yêu cầu và thách thức nhưthế nào đối với hoà giải thương mại;
Thứ ba, luận án sử dụng phương pháp phân tích để đưa ra các bình luận quy định pháp luật hiện hành của Việt NamởNghịđịnh 22/2017/NĐ-CP và Chương XXXIIIBộluật tốtụng dân sự(2015) vềcác vấn đềhoà giải viên thương mại, tổchức hoà giải thương mại, giải quyết tranh chấp bằng hoà giải thương mại vàsựquản lý, hỗ trợ của Nhà nước với hoạt động hoà giải thương mại;
Thứtư, sửdụng phương pháp so sánh luật đểlàm rõ mức độhội nhập của pháp luật về hoà giải thương mại của Việt Nam so với Luật mẫu của UNCITRAL và pháp luật của một số quốc gia điển hình như CHLB Đức, Singapore, Úc;
Thư năm, luận án phân tích các định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam để đảm bảo hoà giải thương mại phải được coi là một công cụ để phục vụ cho lợi ích của chính thương nhân, từ đó luận án có đưa ra được một sốgiải pháp hoàn thiện hình thức và nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại phù hợp với bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tếởViệt Nam trong giai đoạn hiện nay.
6. Kết cấu của Luận án
Ngoài Phần mởđầu,phần tổng quan tình hình nghiên cứu đềtài, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụlục, nội dung chính của luận án được cơ cấu thành ba chương với các nội dung cụ thể sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoà giải thương mại và pháp luật về hoà giải thương mại
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1. Đánh giá các nghiên cứu trong nước và ngoài nước về các vấn đề liên quanđến đề tài
1.1. Đánh giá các nghiên cứu lý luận về hoà giải thương mại
1.2. Đánh giá các nghiên cứu về lý luận pháp luật hoà giải thương mại
1.3. Đánh giá các nghiên cứu về thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại
1.4. Đánh giá các nghiên cứu về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
Thứ nhất, các nhà khoa học cũng đã nêu quan điểm về việc cần thiết phải hoàn thiện pháp luật giải quyết tranh chấp trong nền kinh tế thị trường,thể hiện nổi bật ởcác luận án tiến sỹnhư luận án tiến sỹ“Giải quyết tranh chấp kinh tế trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam” của TS. Đào Văn Hội (Trường Đại học Luật HàNội, 2003), luận án “Xâydựng và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp thay thếđối với các quanhệthương mại trong giai đoạn hiện nay ởnước ta”của Dương Quỳnh Hoa, đề tài khoa học như Đề tài Khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện pháp luật vàthiết chếgiải quyết tranh chấp ngoàitốtụng tư pháp” do GS.TS. Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm (Viện Khoa học pháp lý, tháng 12/2010).
Thứ hai, một số nhà nghiên cứu đã đưa các quan điểm khác nhau về việc xây dựng một văn bản pháp luật vềhoà giải thương mại như: Xây dựng Luật hoà giải thương mại trong luận án “Xâydựng và hoàn thiện cơchếgiải quyết tranh chấp thay thế đối với các quan hệ thương mại trong giai đoạn hiện nay ở nước ta” của Dương Quỳnh Hoa; xây dựng Luật về thương lượng, trung gian và hoà giải trong đềtài Khoa học cấp Bộ “Hoàn thiện pháp luật và thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài
tố tụng tư pháp” do GS.TS. Lê Hồng Hạnh làm chủ nhiệm (Viện Khoa học pháp lý, tháng 12/2010) gắn với yêu cầu là tạo ra những sự tương thích cần thiết với các quy
tắc phổbiến trong pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp theo phương thức ngoài tố tụng tư pháp ở các nước và nhất là trong thực tiễn thương mại quốc tế; tạo những mối liên kết giữa những phương thức giải quyết tranh chấp được quy định
trong đó với phương thức trọng tài và phương thức tố tụng tư pháp…” [32, tr.131- 132]; xây dựng Luật về các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng điều chỉnh phương thức giải quyết tranh chấp trọng tài và hoà giải tư nhân với các nội dung về
tổchức hoà giải, hoà giải viên vàthủtục công nhận hoà giải viên, quy trình hoàgiải, các vấn đềpháp lý khác liên quan đến hoạt động hoà giải [34, tr.60] trong chuyên đề“Hoàn thiện cơchếhoà giải ởViệt Nam, bài học từkinh nghiệm các nước”của tác giảLêThịHoàng Thanh (Thông tin Khoa học pháp lý, Viện khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Số 9&10/2012); ban hành Pháp lệnh giải quyết tranh chấp kinh tế bằng thương lượng, hoà giải; thành lập các trung tâm hoà giải các tranh chấp kinh tế, định ra các tiêu chuẩn đối với hoà giải viên và tuyển chọn các hoà giải viên trong bài tạp chí“Giải quyết tranh chấp kinh tếtheo phương thức thương lượng, hoà giải”(Tạp chí Luật Học, Đại học Luật Hà Nội, Số 1/2004), PGS.TS Trần Ngọc Dũng; xây dựng một đạo luật chung về hoà giải là Luật hoà giải [52, tr.55] trong bài
tạp chí “Hoà giải tranh chấp kinh doanh, thương mại – Kinh nghiệm quốc tế và một số gợi mở đối với Việt Nam”, trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật (Số 7 (255)/2009); ban hành một đạo luật về các biện pháp giải quyết tranh chấp thay thế, trong đó quy định về các biện pháp giải quyết tranh chấp đó là thương lượng, hoà
giải và trọng tài…trước mắt là ban hành Nghị định về hoà giải thương mại của tác
giảNguyễn ThịMinh trong bài tạp chí“Hoà giải thương mại- Thực trạng hoạt động và xu hướng phát triển tại Việt Nam” trên tạp chí Dân chủvà pháp luật (BộTư pháp, Số chuyên đề pháp luật về hoà giải/ 2012).
Thứ ba, một số tác giả cũng đưa ra các kiến nghị cụ thể về xây dựng nội dung pháp luật về hoà giải thương mại như: “Cần có cơ chế hỗ trợ tư pháp đối với việc giải quyết các tranh chấp theo hướng kết quảhoà giải cóthểđược toà án có thẩm
quyền công nhận để đảm bảo khả năng thi hành trên thực tế… các bên tranh chấp có quyền yêu cầu Toà án công nhận thoả thuận hoà giải theothủtục giải quyết việc dân sự” (Bài tạp chí “Hiệu lực của thoả thuận hoà giải trong giải quyết tranh chấp thương mại”trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật (Số 8(221)/2010 của Nguyễn Bích Thảo) [52, tr.21], vấn đề thực thi điều khoản hoà giải, đảm bảo tính bảo mật của hoà giải, thực thi thoả thuận hoà giải (bài tạp chí “Hoà giải trong thương mại và phát triển phương thức hoà giải trong thương mại ở Việt Nam”, tạp chí Nghiên cứu lập pháp (Số 10 (195), tháng 5/2001 của tác giả Lưu Hương Ly) [44, tr.47]; đề xuất vềviệc không cần sự hỗ trợ hoặc can thiệp của Toà án, pháp luật không nên quy định cứng nhắc vềtrìnhtựhoà giải mà các trung tâm hoà giải sẽcó quy tắc hoà giải riêng, đề xuất thành lập một tổ chức hoà giải hạt nhân thử nghiệm như Viện hoà giải thương mại trực thuộc cơ quan quản lý nhà nước về trọng tài (tác giả Nguyễn ThịMinh trong bài tạp chí“Hoà giải thương mại- Thực trạng hoạt động và xu hướng phát triển tại Việt Nam trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật số chuyên đề về hoà giải năm 2012) [56, tr.142], hoặc thành lập một trung tâm hoà giải thương mại thí điểm được giámsát, bảo trợ bởi Bộ Tư pháp hoặc Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam (“Pháp luật vềhoà giải thương mại và một sốkhuyến nghị hoàn thiện”của tác giả Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Thị Anh Thơ trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp (Số3+4 (283+284) tháng 2/2015) [50], ngoài ra một số quan điểm đề xuất về giá trị của biên bản hoà giải thành được công nhận bởi Toà án hoặc được công nhận như phán quyết trọng tài.
Thứ tư, một số đề xuất nhấn mạnh vào sự hỗ trợ của Nhà nước đối với hoà giải thương mại để phương thức này được phát triển hơn như: Thành lập Hội đồng Cố
vấn về Phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp của Việt Nam và hỗtrợtừcác tổchức xã hội (Đềtài Khoa học cấp Bộ“Hoàn thiện pháp luật và thiết chế giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng tư pháp” do GS.TS. Lê Hồng Hạnh làmchủnhiệm, Viện Khoa học pháp lý, tháng 12/2010); đề xuất biên soạn, phát hành tài liệu vềcác vụtranh chấp kinhtếđã được giải quyết bằng thương lượng, hoà giải; đào
tạo, bồi dưỡng kiến thức vềgiải quyết tranh chấp kinh tếbằng thương lượng, hoà giải cho các cánbộcủa doanh nghiệp và cho các hoà giải viên (Bài tạp chí“Giải quyết tranh chấp kinh tếtheo phương thức thương lượng, hoà giải”trên Tạp chíLuật Học, Đại học Luật Hà Nội, Số 1/2004 của tác giả Trần Ngọc Dũng) [71, tr.16]; nâng cao năng lực của các thiết chếgiải quyết tranh chấp thay thế, tăng cường sựtham gia của các thiết chế hỗ trợ trong quá trình giải quyết tranh chấp như sự hỗ trợ
từ các cơ quan tư pháp, các cơ quan bổ trợ tư pháp; tăng cường nhận thức của doanh nhân và xã hội vềcác phương thức giải quyết tranh chấp (luận án “Xâydựng và hoàn thiện cơchếgiải quyết tranh chấp thay thếđối với các quanhệthương mại trong giai đoạn hiện nay ở nước ta” của Dương Quỳnh Hoa) [19, tr.173-180].
Qua nghiên cứu các đềxuất vềhoà giải thương mại của các công trình khoa học trên, nghiên cứu sinh nhận thấy những vấn đề sau cần được tiếp tục nghiên cứu:
Thứ nhất, tiếp tục đưa ra đề xuất về các giải pháp tổng thể trong việc xây dựng pháp luật cũng như các yếu tốkhác đểthúcđẩy hoà giải thương mại phát triển ởViệt Nam.
Thứ hai, các đề xuất hoàn thiện pháp luật ở các luận án tiến sỹ, đề tài khoa học đi trước chủ yếu đặt trong bối cảnh chưa có Nghị định số 22/2017/NĐ-CP. Nghiên cứu sinh nhận thấy một số bài tạp chí sau này đã có những đề xuất có giá trị tham khảo và áp dụng thực tiễn, luận án sẽ tiếp tục kế thừa các kết quả nghiên cứu đó và phát triển thêm các luận cứ để tiếp tục đưa ra các giải pháp cụ thể hơn.
2. Những vấn đề luận án cần tiếp tục giải quyết
Một là, luận án tiếp tục hệ thống hoá và làm sâu sắc thêm khái niệm và đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại.
Các công trình đã công bố chủ yếu đưa ra kháiniệm về “hoàgiải”, chung quanđiểm về việc hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại bởi một bên thứba làm trung gian, giúp đỡ các bên giải quyết mâu thuẫn.Đây sẽ làquan điểm mànghiên cứu sinh kế thừa kết quả của các nghiên cứu đi trước, tuy nhiên, luận án sẽđưa ra khái niệm về“hoàgiải thươngmại”với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại.
Vềxây dựng các đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, mặc dù các nghiên cứu trước đây cũng đã có những tác giả chỉ ra một số đặc điểm cơ bản như:
Luôn có sự tham gia của bên thứ ba, tính tự nguyện,tính bảo mật…Luận ánsẽ kếthừa và mở rộng, phân tích sâu sắc hơn các đặc điểm pháp lý đó. Theo đó, các đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại sẽ được nghiên cứu sinh phân chia theo bốn tiêu chí: Tính chất, chủ thể, mục đích và thủ tục.
Về phân loại hoà giải, đây là vấn đề còn nhiều quan điểm tại Việt Nam, luận án tiến sỹ của nghiên cứu sinh sẽ tiếp tục chỉ ra các loại hoà giải thương mại với tưcách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập theo các tiêu chí: (i) Dựa vào hình thức hoà giải; (ii) Dựa vào cách thức/ phương thức hoà giải.
Hai là, luận án phân tích vai trò của hoà giải thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Nghiên cứu sinh cũng sẽkếthừa một sốnhững phân tích trước đây vềưu, nhược điểm của hoà giải thương mại, nhưng làm rõ hơn vai trò của hoà giải thương mại đối với xã hội, nền kinh tế, các bên tranh chấp, Nhà nước. Theo đó, cách tiếp cận của nghiên cứu cũng mang tính so sánh, đánh giá so sánh với các phương thức giải quyết tranh chấp còn lại. Luận án có phân tích vai trò của hoà giải thương mại trong nền kinh tế hội nhập tại Việt Nam hiện nay,cụ thể làtrong bối cảnh Việt Nam là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization- WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông NamÁ(Association of Southeast Asian Nations- ASEAN) và tiến hành ký kết các hiệp định tự do thế hệ mới như Đối tác Toàn diện và Tiến bộXuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tựdo Việt Nam- Liên minh Châu Âu (Free Trade Agreement Vietnam- European Union- EVFTA).
Ba là, luận án phân tích những vấn đề lý luận về pháp luật hoà giải thương mại.
Có thể nói, vấn đề lý luận về pháp luật hoà giải thương mại còn chưa thực sựđược các học giảViệt Nam cũng như quốc tếquan tâm. Các nghiên cứu chủyếu khai thác vấn đề kinh nghiệm của một số quốc gia về vấn đề hoà giải thương mại. Do đó, nghiên cứu sinh có thể kế thừa kết quả nghiên cứu của các tác phẩm trước đây và làm rõ hơn vềkinh nghiệm xây dựng pháp luật vềhoà giải thương mại tại một số quốc gia như Singapore, CHLB Đức, UNCITRAL.
Ngoài ra, trong phần về lý luận pháp luật về hoà giải thương mại, nghiên cứu sinh sẽ nêu và phân tích các vấn đề sau: (i) Khái niệm pháp luật về hoà giải thương mại; (ii) Những yếu tố chi phối đến pháp luật về hoà giải thương mại; (iii) Quá trình phát triển pháp luật về hoà giải thương mại; (iii) Hình thức và nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại.
Bốn là, luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án là hoà giải thương mại với cách tiếp cận là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, mà cụthểđược ghi nhận tại Luật thương mại 2005, Bộ luật tố tụng dân sự 2015 (Chương về công nhận kết quả hoà giải ngoài Toà án) và Nghịđịnh số22/2017/NĐ-CP của Chính phủvềhoà giải thương mại. Bên cạnh đó,nghiên cứu sinh sẽkếthừa các nghiên cứu của các học giả nước ngoài về pháp luật hoà giải thương mại, chủ yếu về các vấn đề: Nguyên tắc hoà giải, hoà giải viên, thủ tục hoà giải, giá trị thi hành của hoà giải; trên cơ sở đó, nghiên cứu sinh sẽ so sánh đánh giá với các quy định, quan niệm hiện nay của Việt Nam.
Năm là, luận án cần đưa ra được các yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam.
Trên cơsởkếthừa một sốquan điểm và phát triển, phân tích các quan điểm ấy,nghiên cứu sinh sẽphân tích các yêu cầu hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại theo ba hướng: (i) Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại phải đảm bảo thực hiện đúng chủtrương, chính sách của Đảng và Nhà nước vềchiến lược cải cách tư pháp và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường; (ii) Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại phải căncứvào nhu cầu thực tiễn và xu thếhội nhập kinh tế quốc tế; (iii) Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại phải tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của phương thức giải quyết tranh chấp này.
Nghiên cứu sinh đề xuất các giải pháp tổng thể về việc xây dựng Luật về hoà giải tại Việt nam trên cơsởđánh giá nội dung của Nghịđịnh vềhoà giải thương mại. Về các đề xuất về nội dung hoàn thiện pháp luật, nghiên cứu sinh đề xuất tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về chủ thể hoà giải (tổ chức hoà giải, hoà giải viên), thủ tục giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, cơ chế quản lý hoà giải.
3. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu, dự kiến kết quả nghiên cứu 3.1. Câu hỏi nghiên cứu 1: Hoà giải thương mại ở Việt Nam là gì?
Giả thuyết nghiên cứu: Hoà giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, phi tố tụng dựa trên nguyên tắc tự do ý chí trong quan hệ kinh doanh, thương mại.
Dựkiến kết quảnghiên cứu:Dựkiến giải quyết câu hỏi nghiên cứu này tại Chương 1. Luận án hệ thống hoá và phân tích khái niệm của hoà giải thương mại vàbốn đặc điểm pháp lý về tính chất, về chủ thể, về mục đích và về thủ tục để làm rõtính độc lập, phi tố tụng và tự do ý chí của hoà giải thương mại.
3.2. Câu hỏi nghiên cứu 2: Mức độ can thiệp của pháp luật đối với quan hệ hoà giải thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam?
Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật nên điều chỉnh theo tinh thần khuyến nghị và hỗ trợ, không nên sử dụng các biện pháp quản lý hành chính.
Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết tại Chương 1 và Chương 2, dựa trên việc nêu lên bản chất của hoà giải thương mại vàhình thức, nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại đểchứng minhgiảthuyết nghiên cứu.
3.3. Câu hỏi nghiên cứu 3: Pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hoà giải thương mại có tôn trọng bản chất của hoà giải thương mại, có khả năng đáp ứng được nhu cầu thực tiễn,đòihỏi vềsựtương thíchvềhệthống văn bản pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế không?
Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật vềhoà giải thương mại ởViệt Nam có tôn trọng bản chất hoà giải thương mại nhưng chưa đầy đủ; khả năng đáp ứng được một phần nhu cầu thực tiễn và sựđòihỏi tương thíchvềhệthống văn bản pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Dựkiến kết quảnghiên cứu: Phân tích và chứng minh được hai yếu tố: (i) Pháp luật hiện hành có tôn trọng bản chất của hoà giải thương mại nhưng chưa phân biệt rõ hoà giải với trọng tài; (ii) Pháp luật hiện hànhđáp ứng được nhu cầu về sựcông nhận hoạt động hoà giải thương mại, sự ra đời của các chủ thể hoà giải thương mại, thiết lập quy trình hoà giải cơ bản và sự ghinhận của Nhà nước đối với kết quảhoà giải thành nhưng vẫn còn những điểm chưa tương thích với xu hướng pháp luật quốc tế cũng như pháp luật một số quốc gia phát triển.
3.4. Câu hỏi nghiên cứu 4: Nhà nước cần phải làm gì trong việc hoàn thiện pháp luật để đảm bảo phát triển mô hình hoà giải thương mại tại Việt Nam?
Giả thuyết nghiên cứu: Nhà nước ban hành chính sách và pháp luật về hoà giải thương mại cần phải căn cứ vào đòi hỏi từ thực tiễn và xem xét tới yếu tố hội nhập,đồng thời tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của mô hình hoà giải thương mại.
Dựkiến kết quảnghiên cứu:Dựkiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết xuyên suốt trong Luận án. Luận án đưa ra và chứng minh được các vấn đề mà Nhànước cần làm: (i) Đề xuất các giải pháp tổng thể về ban hành Luật và các chính sách thúc đẩy hoà giải độc lập phát triển; (ii) Đề xuất xây dựng, bổ sung, thay đổi những nội dung pháp luật về hoà giải thương mại.
KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN
1. Lý luận và pháp luật về hoà giải thương mại làmột vấn đề đã được các tác phẩm trong nước và nước ngoàiđề cập đến.Các tác phẩm khoa học đi trước đã có những nghiên cứu có giá trị về hoà giải, đặt nền móng cho các nghiên cứu tiếp theo, màcụ thể làLuận án này. Mặc dù các nghiên cứu về thực trạng và hoàn thiện pháp luật hoà giải thương mại gần đây đã có sự đánh giá các quy định tại Nghị định số22/2017/NĐ-CP, tuy nhiên luận án vẫn có giá trịtrong việc làm giảu nghiên cứu đánh giá tổng thể quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam và so sánh với Luật mẫu UNCITRAL cũng như một số quốc gia điển hình.
2. Từ việc khảo sát tình hình nghiên cứu đề tài trong và ngoài nước, nghiên cứu sinh nhận thấy rằng việc tiếp tục nghiên cứu lý luận và pháp luật vềhoà giải thương mại trong bối cảnh ở Việt Nam hiện nay là cần thiết, kết quả nghiên cứu từLuận án hy vọng sẽmang lại những giá trịvà đóng góp cho việc nghiên cứu vàhoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam. Để làm được việc đó, nội dung của Luận án tập trung vào việc làm sâu sắc thêm lý luận vềhoà giải thương mại, bình luận các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, so sánh luật Việt Nam với Luật mẫu UNCITRAL, pháp luật củamột sốquốc gia điển hình như CHLB Đức, Úc và Singapore đểnhằm tìm rađược mức độđáp ứng của pháp luật hiện hành ở Việt Nam với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI
VÀ PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI
1.1. Những vấn đề lý luận về hoà giải thương mại
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại 1.1.1.1. Khái niệm hoà giải thương mại
Hoà giải được coi là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội, đã tồn tại lâu đời trong lịch sử loài người, thậm chí trước khi có các cấu trúc xã hội chính thức. Trên thế giới, phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn bao gồm hoà giải và trọng tài đã được sử dụng rất sớm từ năm 1800 trước Công nguyên (1800 B.C) bởi Vương quốc Mari (nay là Syria) trong việc giải quyết các tranh chấp với những vương quốc khác. Đến năm 1200-900 trước Công nguyên (1200-900 B.C), người Phê-ni-xi (Phoenicians)ởmiền đông Địa trung hải đãbắt đầu sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn là đàm phán (negotiation) trong việc kinh doanh buôn bán. Tiếp theo đó là phương thức hoà giải, được bắt đầu bằng việc hai người đàmphán nhận ra rằng họcần người trợgiúp đểcó thểgiải quyết tranh chấp. Nếu bên thứ ba được yêu cầu đưa ra quyết định thay cho các bên thì quá trình này được gọi là trọng tài [98, tr.xxi].
Hoà giải thương mại được cấu thành bởi hai thành tố là“hoà giải”và “thương mại”. Theo đó, “hoà giải”để chỉ phương thức thực hiện việc giải quyết tranh chấp, “thương mại”đểchỉloại tranh chấp. Dođó,đểlàm rõ khái niệm hoà giải thương mại, cần làm rõ khái niệm hoà giải nói chung.
* Dưới góc độ học thuật
Khái niệm vềhoà giải đãđược sửdụng lâu đời đểphản ánh việc giải quyết tranh chấp giữa các bên với tinh thần thiện chí, có sự tham gia trợ giúp của bên thứba. “Thuật ngữ hoà giải được sử dụng không chỉ để để miêu tả việc giải quyết tranh chấp giữa cá nhân với cá nhân mà còn là việc giải quyết tranh chấp giữa các nhóm
lợi ích, giữa các dân tộc hoặc các quốc gia với nhauđểtìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập hoà bình” [34, tr.4].
Theo Từđiển Black’s Law, hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính ràng buộc có liên quan tới bênthứba trung lập nỗlực giúp các bên đi tới một thoả thuận chung [83, tr.1003]. TheoTừđiển Luật học Việt Nam, hoà giải được hiểu là “việc thuyết phục các bên tranh chấp tự giải quyết tranh chấp của mình một cách ổn thoả” [13, tr.365]. Như vậy theo cách giải nghĩa của các từđiển,có thể thấy hoà giải được hiểu là một cách thức giải quyết tranh chấp giữa các bên, dù có sự can thiệp của bên thứ ba thì bản chất vẫn là các bên tự quyết định kết quả vụ tranh chấp.
Trong giới học thuật nước ngoài, khá nhiều định nghĩa vềhoà giải cũngđãđược đưa ra. Điển hình như tác giả Alexander Bevan đã định nghĩa “hoà giải là việc sử dụng bên thứ ba để giúp đỡ các bên tranh chấp làm những công việc nhất định và đạt đến thoả thuận mà nếu không có sự trợ giúp họ có thể không bao giờ đạt được thoả thuận hoặc đạt được thoả thuận một cách chậm trễ khiến một hoặc các bên sẽchịu thêmnhững tổn thất”[79, tr.18]. David Spencer và Micheal Brogan định nghĩa “hoàgiải là một phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính xétxử, mà ởđó các bên tranh chấp hoặc có mâu thuẫn sử dụng sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập nỗlực giải quyết tranh chấp của họ”[87, tr.3]. Lukasz Rozdeiczer, Alejandro Alvanrez de la Campađịnh nghĩa hoà giải thương mại “làmột phương thức mềm dẻo (flexible), không ràng buộc (non-binding), trong đó bên thứ ba (hoà giải viên) trợ giúp hai hoặc nhiều bên tranh chấp đạt được một thoả thuận tự nguyện” [103]. Judd Epstein cũng đưa ra định nghĩa rằng“hoàgiải làsựcan thiệp không có tính ràng buộc bởi một bênthứba, giúp đỡcác bên tranh chấp đàmphán một thoảthuận”[100, tr.919]. Như vậy, các tác giảnước ngoàiđều có chung nhận định vềhoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tự nguyện và có sự trợ giúp từ bên thứ ba đối với các bên tranh chấp.
Ở Việt Nam, đã có một số học giả nghiên cứu về hoà giải, một số khái niệm được xây dựng. Tác giả Trần Đình Hảo đưa ra khái niệm “hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp tiếp theo, mà trong đó các bên trong quá trình thương lượng có sựtham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò
trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xungđột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hoà”[70, tr.32]. Tác giảNguyễn ThịMinh cho rằng “hoà giải là một quá trình mà các bên tranh chấp sửdụng một bên hoặc các bên thứba trung lập thường xuyên bóc tách từng vấn đềtranh chấp để tìm kiếm cách thức giải quyết khác nhau nhằm đáp ứng yêu cầu của các bên để các bên tự thoả thuận về quyết định giải quyết tranh chấp” [56, tr. 135- 136].
Cóthểthấy trong giới học thuật, mặc dù chưa đềcập tới khái niệm hoà giải thương mại, tuy nhiên, các học giảđều có một cách hiểu tương đối thống nhất vềhoà giải, theo đó, hoà giải là một phương thức để giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứba trung lập giúp các bên tranh chấp dàn xếp được những mâu thuẫn của mình một cách tự nguyện.
* Dưới góc độ pháp luật
Tương tự với các khái niệm mà các học giả đã xây dựng, pháp luật của một sốquốc gia trên thế giới chủ yếu cũng chỉ đưa ra kháiniệm về “hoàgiải”và khái niệm này được tồn tại trong một văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hoà giải nói chung, mà không chỉ có hoạt động hoà giải các tranh chấp thương mại. Theo quy định của Luật hoà giải Đức (2012), hoà giải được hiểu là “một quá trình bí mật và có trình tựmàở đó các bên cố gắng trên cơ sở tự nguyện và tự quyết định để đạt được một kết quả có tính thiện chí về tranh chấp của mình với sự trợ giúp của một hoặc nhiều hoà giải viên” (Điều 1.1) [97]. Theo quy định của Luật mẫu về hoà giải Mỹ (2003), hoà giải được hiểu là “một quy trình màởđó hoà giải viên làmđơngiản hoá sựgiao thiệp và đàmphán giữa các bên tranh chấp và đểtrợgiúp họđạt được một thoảthuận tự nguyện về tranh chấp” (Điều 2.1) [124]. Theo quy định của Luật hoà giải Singapore (2017), hoà giải được hiểu là “một quy trình bao gồm một hoặc nhiều hơn một phiên hoà giải mà ở đó một hoặc nhiều hoà giải viên trợ giúp các bên tranh chấp trong việc thực hiện toàn bộ hoặc một trong các hoạt động như nhận diện vấn đềtranh chấp, nghiên cứu và đưa ra các lựa chọn, giao thiệp với các bên, đạt đến thoả thuận một cách tự nguyện với mục đích tạo điều kiện cho các bên có thể giải
quyết được tranh chấp của mình” (Điều 3.1) [113]. Theo quy định tại Luật mẫu của Uỷban Liên hợp quốc vềluật thương mại quốc tế, hoà giải được hiểu là một quátrình với bất kỳsựbiểu hiện nào như hoà giải, trung gian hoặc một sựthểhiện tương đương, với các thức là các bên tranh chấp yêu cầu một bênthứba hoặc những người (gọi là hoà giải viên) trợ giúp họ trong việc nỗ lực đạt được một thoảthuận có tính thiện chí về tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng, ngoàihợp đồng hoặc các quan hệpháp lý khác. Hoà giải viên không có thẩm quyền áp đặt bất kỳmột giải pháp nào cho các bên trong việc giải quyết tranh chấp (Điều 1.3) [123].
Khác với các quốc gia như CHLB Đức, Mỹ, Singapore, quy định về hoà giải trong một văn bản pháp luật chung về hoà giải, Việt Nam quy định “hoà giải thương mại”trong một Nghị định của Chính phủ điều chỉnh quan hệ hoà giải thương mại, do đó phần định nghĩa nhắc đến trực tiếp thuật ngữ “hoà giải thương mại”. Theo đó, hoà giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thoả thuận và được hoà giải viên thương mại làm trung gian hoà giải hỗtrợgiải quyết tranh chấp theo quy định của Nghị định số 22/2017/NĐ- CP (Khoản 1 Điều 3). Có thể thấy, định nghĩa về hoà giải thương mại của Việt Nam cũng tương đồng với cách hiểu về“hoàgiải”nói chung, nhưng gọi là“hoàgiải thươngmại”đểchỉhoạt động hoà giải các tranh chấp thương mại và thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản pháp luật về hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại.
*Khái niệm hoà giải trong mối quan hệ với trung gian hoà giải
Việc phân biệt hai khái niệm “hoà giải” (conciliation) và “trung gian hoà giải” (mediation) cũng là vấn đềgây tranh luận. Các học giảtrênthếgiới cũng có xu hướng không phân biệt rõ hai khái niệm này. Theo các tác giả Colbran, Reinhardt, Spender, Jackson và Douglas thì việc phân biệt hoà giải và trung gian hoà giải được hiểu như sau: Hoà giải là một quá trìnhđàmphán tích cực nơi mà các bên tranh chấp với sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập (hoà giải viên), nhận diện các vấn đềtrong vụ tranh chấp, phát triển và xem xétcác yếu tố chọn lựa và nỗ lực đạt được một thoả thuận. Vấn đề được nêu lên và giải quyết không chỉ bao gồm các vấn đềpháp lý mà có thể còn bao gồm các các vấn đề về lợi ích và nhu cầu mà các bên cho
là quan trọng. Trung gian hoà giải là một quá trình mà ở đó các bên, với sự trợ giúp của bên thứba trung lập (trung gian hoà giải viên), nhận diện vấn đềtranh chấp, xem xét các khảnăng và lựa chọn đểđạt được một thoả thuận chung. Đây là một quá trình tương tự như hoà giải. Trung gian hoà giải viên chỉ đóng vai trò như một người cốvấn mà không phải là bên quyết định [114, tr.74]. Một ýkiến khác cho rằng, ở hoà giải, hoà giải viên đưa ra các khuyến nghị về những vấn đề tranh chấp,đề xuất phương án hoà giải để các bên đi đến một kết luận cuối cùng. Ở trung gian hoà giải, người hoà giải ấn định những vấn đềvềquá trình giải quyết và tạo điều kiện thuận lợi để các bên đạt được một thoả thuận cuối cùng [101, tr.17]. Hay nhưtheo trích dẫn tại từ điển Black’s Law thì: “Sự phân biệt giữa hoà giải và trung gian hoà giải vẫn luôn là một đề tài được tranh luận rộng rãi bởi những người quan tâm nghiên cứu vềgiải quyết tranh chấp lựa chọn, trọng tài và chính sách ngoại giao. Một số ý kiến cho rằng hoà giải (conciliation) là một phương thức “trọng tài không ràng buộc” (non-biding arbitration), trong khi đó trung gian hoà giải (mediation) thì được coi là “đàmphán được trợgiúp”. Hay nói cách khác: Hoà giải liên quan tới bên thứ ba cố gắng giúp các bên tranh chấp tự hàn gắn những mâu thuẫn, trong khi trung gian hoà giải đi xa hơn bằng cách cho phép bên thứ ba gợi ý các điều khoản về việc giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên cũng có rất nhiều ý kiến trái chiều về việc phải làm rõ nghĩa hai thuật ngữ này, chúng có thể được sử dụng thay thế cho nhau [83, tr.1003]. Luật mẫu vềhoà giải thương mại quốc tếcủa Uỷban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (2002, sửa đổi năm 2018) cũng định nghĩa hoà giải cần được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm hoà giải, trung gian hay bất kỳ quy trình nào tương tự.
Theo pháp luật Việt Nam, tại Khoản 2 Điều 317 Luật thương mại khi quy định vềhình thức giải quyết tranh chấp thương mại chỉrõ: “Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổchức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”. Nghịđịnh 22/2017/NĐ-CP cũng chỉsửdụng thuật ngữ“hoàgiải”vàkhông phân biệt với “trung gian hoàgiải”.Tuy nhiên,từcác quy định trên có thểthấy Việt Nam tiếp cận khái niệm “hoàgiải”là một phương thức giải quyết tranh
chấp, nhưng khi nóiđến “trung gian hoà giải”thì nói đến vai trò của chủthểgiải quyết tranh chấp. Nghiên cứu sinh cho rằng không nhất thiết cósựphân biệt giữa hoà giải và trung gian hoà giải, cóthểgọi chung là phương thức hoà giải. Tuy nhiên, trong hoà giải thì các bên có thể sử dụng các phương pháp khác nhau để tiến hành hoà giải phụ thuộc vào nhu cầu và mong muốn giải quyết tranh chấp,mức độtham gia của hoà giải viên vì thế mà cũng có thể khác biệt.
Từ những phân tích trên đây, hoà giải thương mại có thể được hiểu như sau:
Hoà giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại độc lập, theo đó việc giải quyết tranh chấp được diễn ra theo một trình tự thủ
tục tự nguyện, bảo mật với sự tham gia của các bên tranh chấp và bên thứ ba trung lập (gọi là hoà giải viên thương mại) do các bên lựa chọn, hoà giải viên thương mại trợ giúp các bên tranh chấp đạt được một sự đồng thuận trên cơ sở tự quyết.
1.1.1.2. Đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại
Một là, vềtính chất, hoà giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại độc lập mang tính lựa chọn và phi tố tụng.
Tương đồng với đa số các quốc gia trên thế giới, Việt Nam cũng quy định vềbốn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bao gồm: thương lượng, hoà giải, Trọng tài và Toà án. Trong đó, thương lượng, hoà giải và trọng tài là ba phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR).
Hoà giải thương mại khi được tiếp cận như một phương thức giải quyết tranh chấp thì cần được hiểu là một thủ tục, quy trình độc lập. Bởi khi nhắc tới thuật ngữhoà giải, cũng cóthểđược tiếp cận dưới gócđộlà một bước trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Toà án hay Trọng tài, do có cùng bản chất là việc các bên nỗ
lực đạt đến một thoả thuận có tính thống nhất trên tinh thần thiện chí mà không thông qua một quy trình xét xửvới sựáp đặt vềmặt ýchí từbên thứba bởi một phán quyết. Tuy nhiên, điểm khác ở chỗ, hoà giải độc lập là việc các bên tranh chấp cùng chủ động lựa chọn một phương thức giải quyết ngoài tố tụng, kết quả hoà giải thành là một thoả thuận của các bên dưới sự trợ giúp của hoà giải viên. Theo đó, các bên cần bắt đầu bằng việc thoả thuận về việc sử dụng phương thức hoà giải, cùng
nhau thảo luận các vấn đề tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba là hoà giải viênđể đạt được một kết quả cuối cùng. Trong khiđó,hòa giải trong thủ tục tố tụng là việc các bên chủđộng lựa chọn giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án nhưng trong quá trình giải quyết bằng các phương thức này, các bên được khuyến khích hoà giải được với nhau, hoà giải khi này chỉ được coi như một bước trong quá trình tố tụng, kết quả hoà giải thành tại Trọng tài hoặc Toà án được coi như bản án của Toà hoặc phán quyết của Trọng tài. Tính độc lập của hoà giải thương mại còn được thể hiện ởchỗ, “hoà giải là một nét đặc trưng nổi bật của xu hướng giải quyết tranh chấp thay
thế… ở đây,thay thế hàm nghĩa những khác biệt về định tính với hình thức tố tụng, nó bao gồm một tập hợp những nguyên tắc và quy định có thể là đối lập với những nguyên tắc và quy định của hoạt động Toà án” [20, tr.48]. Do đó, khi tiếp cận thuật ngữhoà giải thương mại, cần phân biệt mô hình này- với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, với các mô hình hoà giải trongthủtục tốtụng khác- với tư cách là một phần của thủ tục tố tụng.
Bên cạnh hoà giải thương mại, Việt Nam còn tồn tại một số hình thức hoà giải
như hoà giải cơ sở, hoà giải lao động, hoà giải hôn nhân gia đình v.v… Điểm khác của hoà giải thương mại với các phương thức hoà giải khác là ở phạm vi giải quyết tranh chấp. Hoà giải cơsởlà việc hoà giải ởcác thôn, làng, ấp,bản buôn, phum, sóc, tổ dân phố, khu phố, khối phố và cộng đồng dân cư, được tiến hành đối với cámâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật (Khoản 2 Điều 2; Điều 3) [39]. Hoà giải lao động, hoà giải hôn nhân gia đình là việc sử dụng biện pháp hoà giải để dàn xếp mâu thuẫn trong các tranh chấp thuộc phạm vi mối quan hệ đó. Hoà giải thương mại là hoà giải các vụ tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh doanh, thương mại. Phạm vi quan hệ kinh doanh, thương mại cũng cần được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm các hành vi có mục tiêu sinh lời. Dođó,cũng cần tiếp cận phạm vi của tranh chấp thương mại theo nghĩa rộng, bao gồm các tranh chấp phát sinh từ quan hệ có mục tiêu sinh lời. Hiện nay theo quy định tại Điều 2 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP thìphạm vi giải quyết tranh chấp của hoà giải thương mại bao gồm các tranh chấp như:
“Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp giữa các
46bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; tranh chấp giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng hoà giải thương mại”. Như vậy, bên cạnh các tranh chấp được xác định là tranh chấp thương mại về mặt nội dung tranh chấp và chủ thể tranh chấp, hoà giải thương mại còn có phạm vi bao gồm các tranh chấp khác với điều kiện pháp luật chuyên ngành có quy định.
Mặc dù cùng thuộc phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, nhưng hoà giải khác trọng tàiở chỗ, đâylà một phương thức phi tố tụng, giải quyết tranh chấp không thông qua một cơ quan tài phán. Mối tương quan giữa hoà giải thương mại với các phương thức khác được mô tả dưới mô hình sau:
Giải quyết tranh chấp lựa chọn/ thay thế
(Alternative dispute resolution- ADR)
Toà án
Trọng tài
Hoà giải
Thương lượng
Dịch vụ công
Dịch vụ tư
Tự thực hiện
Có sự tham gia của bên thứ ba
Mô hình kiện tụng (xung đột lợi ích;
Mô hình dàn xếp, thoả thuận
kết quả là Phán quyết)
(tự quyết)
Sơ đồ 1: Mối tương quan giữa hoà giải và các phương thức giải quyết
tranh chấp kinh doanh, thương mại khác
Với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn phi tố tụng, hoà giải thương mại phản ánh đầy đủ quyền tự chủ, tự định đoạt của các bên trong quan hệ kinh doanh, thương mại. Hoà giải thương mại không phải một phương thức có tính chất bắt buộc hay cưỡng chế đối với các bên. Các bên tự lựa chọn phương thức và hoà giải viên phù hợp đểtiến hành giải quyết tranh chấp. Hoà giải nói chung có thểcó tính chất dịch vụhoặc không có tính dịch vụ, phụthuộc vào việc các bên tranh chấp có phải trả thù lao cho bên hoà giải hay không. Tuy nhiên, theo cách tiếp cận pháp luật của các quốc gia hiện nay, mà Việt Nam không là ngoại lệ,
thì hoà giải thương mại được hiểu là một dịch vụ hơn là một công việc đơn thuần vìhầu hết đều có hoạt động chi trả thù lao cho hoà giải viên. Hơn nữa, tại Biểu Cam kết mởcửa thịtrường dịch vụvới Tổchức thương mại thếgiới (World Trade Organization- WTO), dịch vụ hoà giải đối với các tranh chấp giữa các thương nhân cũng được tiếp cận như một loại dịch vụkinh doanh (mã CPC 86602) [2]. Trong các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại hiện nay tại Việt Nam mà có sựtham gia của bên thứ ba, hoà giải là phương thức duy nhất không có tính chất tranh
tụng và có khả năng tốt nhất trong việc đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên.
Hai là, chủ thể tham gia vào quan hệ hoà giải thương mại bắt buộc phải cóhoà giải viên thương mại.
Hoà giải thương mại được phát sinh khi các bên tranh chấp làchủthểcủa quan hệkinh doanh thương mại lựa chọn, không phải bắt buộc. Do nội hàm của tranh chấp kinh doanh, thương mại được hiểu theo nghĩa rộng, nên chủthểtranh chấp trong quan hệ hoà giải thương mại không chỉ là thương nhân với nhau, mà bao gồm cả các chủ thể có tham gia vào quan hệ kinh doanh, thương mại. Mối quan hệcủa các bên trong tranh chấp là quan hệ mâu thuẫn. Nếu việc giải quyết mâu thuẫn chỉdo các bên tựthực hiện thìsẽđược coi là phương thức thương lượng.Chỉkhi một vụ tranh chấp có sự tham gia của hoà giải viên thương mại với tư cách bên thứba trung lập trợ giúp các bên giải quyết tranh chấp thì khi đó mới được coi là hoà giải thương mại. Hoà giải viên thương mại có thể giải quyết tranh chấp với tư cách cá nhân theo đề nghị của các bên hoặc cũng có thể dưới tư cách hoà giải viên của một trung tâm hoà giải chuyên nghiệp. Mối quan hệ giữa hoà giải viên với các bên tranh chấp là mối quan hệ trợ giúp.
Với tư cách là bên thứ ba giải quyết tranh chấp, hoà giải viên thương mại phải đảm bảo vô tư, khách quan, không đứng về bên nào. Nếu sự có mặt hay không của hoà giải viên làm nênsựkhác biệt giữa thương lượng với hoà giải, thì vai trò và mức độ tham gia giải quyết tranh chấp của hoà giải viên lại chính là điểm phân biệt cơ bản giữa mô hình hoà giải so với Trọng tài hay Toà án. Thẩm phán trong phương thức giải quyết tranh chấp tại Toà án là là chủ thể đại diện cho quyền lực Nhà nước
xét xử vụ việc, do đó, các thương nhân không thể đòi hỏi một cơ chế giải quyết linh hoạt, mềm dẻo. Trọng tài viên, chủthểđược các bên lựa chọn đểgiải quyết tranh chấp, cũng là một bên thứ ba có quyền lực xét xử để đưa ra một phán quyết dựa trên ý chí của mình. Khác với hai chủ thể trên, hoà giải viên không phải là người xét xửvụviệc, mà có vai trò là một bên trung giantrợgiúp, sửdụng các kỹnăng, kiến thức để khuyến nghị các bên, hướng tới một kết quả có lợi nhất cho cả đôi bên tranh chấp. Hoà giải viên chịu trách nhiệm trong việc sắp xếp và đảm bảo quá trình giải quyết tranh chấp diễn ra đúng trình tự, tạo điều kiện thuận lợi và đưa ra khuyến nghịcho các bên có thểđàmphán được mâu thuẫn. Mức độtham gia vàovụviệc của hoà giải viên thương mại có sự hạn chế hơn so với Thẩm phán hay Trọng tài viên thương mại ởchỗchỉđưa ra các đềxuất mà khôngđược đưa ra một phán quyết mang tính áp đặt các bên.
Từ đó,có thể thấy trong quan hệ hoà giải thương mại tồn tại hai mối quan hệgiữa các chủ thể bao gồm: Quan hệ giữa các bên tranh chấp với nhau (quan hệ mâu thuẫn) và quan hệgiữa hoà giải viên với các bên tranh chấp (quan hệhỗtrợ, trợgiúp). Mối quan hệ các chủ thể được thiết lập dựa trên thoả thuận hoà giải và hợp đồng hoà giải. Thoả thuận hoà giải được thiết lập nên với sự đồng thuận của các bên tranh chấp, trong đó chứa đựng nội dung về việc lựa chọn hoà giải cho tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh. Hợp đồng hoà giải là sự thoả thuận giữa các bên tranh chấp với hoà giải viên, có tính chất của một hợp đồng dịch vụ do chủ yếu là các giao dịch có thanh toán thù lao. Hợp đồng hoà giải sẽ là cơ sở pháp lý để xác định quyền hạn và trách nhiệm của hoà giải viên cũng như các bên, cácđiều kiện giải quyết tranh chấp, cách thức giải quyết tranh chấp,xửlý kết quảcuối cùng vàthanh toán các chi phí.
Sơ đồ dưới đây thể hiện mối quan hệ giữa các chủ thể trong quan hệ hoà giải thương mại.
49Bên tranh chấp
Lựa chọn
Quan hệ mâu thuẫn
Thoả thuận hoà giải
Hoà giải
Hợp đồng hoà giải
viên
Quan hệ trợ giúp
Giải quyết tranh chấp
Bên tranh chấp
Sơ đồ 2: Mối quan hệ giữa các chủ thể
trong quan hệ hoà giải thương mại
Ba là, mục đích khi sử dụng hoà giải thương mại là việc các bên tranh chấp mong muốn đạt được một kết quả đồng thuận trên cơ sở tự quyết.
Nền tảng của quan hệ dân sự nói chung, quan hệ kinh doanh thương mại nói riêng là tự do ý chí, tự nguyện thoả thuận. Xuất phát từ tư tưởng triết học về ý chítựdo thì “mỗi con người riêng lẻ, thành viên của một cộng đồng xã hội rộng lớn – tức nhà nước – vừa có ý thức về sự phụ thuộc của mình đối với tính tất yếu của trật tựxã hội, vừa có nhu cầu hành động ngược lại sức mạnh cưỡng bức của mình. Trong khuôn khổ tính tất yếu do nhà nước quy định, con người muốn có tự do” [77].Vềmặt kinh tế, dựa trên lý thuyết về việc “lợi ích cá nhân là động lực thúc đẩy các hoạt động kinh tế” [48], nên ngay cảtrong các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bằng con đường tố tụng tại Toà án hay Trọng tài, Thẩm phán và Trọng tài viên vẫn luôn khuyến khích các bên tự thương lượng hoặc hoà giải được với nhau với sự trợ giúp của họ.
Quan hệ kinh doanh, thương mại là một bộ phận của quan hệ tư với bản chất là sự tự định đoạt của các bên, không ai có quyền quyết định thay cho các bên về lợi ích của chính họ. Theo nguyên tắc này, các bên chủ thể được quyền tự nguyện bước vào một mối quan hệ, tự thoả thuận các vấn đề trong mối quan hệ ấy mà không trái
với quy định pháp luật và đạo đức xã hội. Vai trò của bên thứ ba là hoà giải viên chỉtham gia như một bên phân tích, đềxuất, gợi ý, hỗtrợcác bên trong các vấn đềtranh chấp cũng như các hỗ trợ khác để giải quyết tranh chấp nếu các bên yêu cầu. Do đó, các bên sẽ không chịu sự chi phối bởi một phán quyết cuối cùng do một bên thứ ba áp đặt như với Trọng tài viên tại trọng tài thương mại hay Thẩm phán tại Toàán. Việc các bên tựđịnh đoạt lợi ích của chính mình là cách tốt nhất đểđảm bảo việc duy trì trật tự bền vững của quan hệ thương mại nói riêng, mối quan hệ xã hội nói chung. Bởi, các bên trong quan hệ tư sẽ có xu hướng tôn trọng và tự nguyện thi hành ở mức cao nhất một kết quả do chính họ tự quyết định mà không phải là do áp đặt bởi ýchí của bên thứba. Do đó, hai nguyên tắc nền tảng của hoà giải thương mại là tự nguyện và tự quyết trong quan hệ kinh doanh, thương mại.
Hoà giải thương mại còn là một phương thức giúp các bên đạt được sự đồng thuận về một giải pháp các bên cùng có thể chấp nhận được, mà không có bên thắng- bên thua. Hoà giải thương mại được tiếp cận là một phương thức giải quyết tranh chấp dựa trên nguyên tắc “ex-aequo-et-bono”, một nguyên tắc cổ mà theo đó nhấn mạnh rằng vụ tranh chấp nên được giải quyết theo sự công bằng và lẽ phải [122]. Nguyên
tắc này đối lập với việc giải quyết tranh chấp theo luật một cách quá chặt chẽvà cứng nhắc [85]. Ex-aequo-et-bono là mở rộng của nguyên tắc tự quyết của các bên trong vụ tranh chấp [117]. Mặc dù là nguyên tắc cổ, tuy nhiên giá trị của nó vẫn còn được áp dụng cho đến nay và chính là nền tảng của những hoạt động giải quyết tranh chấp ngoài Toà án,đặc biệt làvới phương thức trọng tài quốc tế [90]. Nguyên
tắc này hiện nay thậm chí cũng được sử dụng tại Toà án để khuyến khích việc giải quyết tranh chấp một cách mềm dẻo. Đối với những vụ tranh chấp thương mại, khi mà các bên có thể có nhu cầu giữ quan hệ đối tác lâu dài, giữ những lợi ích có thểchưa nhìn thấy ngay, thì việc phân định đúng sai một cách chặt chẽ theo pháp luật có thểchỉgiải quyết được lợi ích trong ngắn hạn. Việc hoà giải viên giúpđỡcác bên giải quyết tranh chấp không phải chỉ đưa ra những căn cứ pháp lý, mà còn cần đảm bảo yếu tố lợi ích của mỗi bên và lợi ích chung của cả hai bên, đây là điểm màviệc xét xử tại Toà án hay thậm chí Trọng tài khó so sánh được với hoà giải. Do đó,
hoà giải thương mại “được xem như một phương thức giải quyết trên cơsởthoảmãn lợi ích các bên (interest-based)-đối lập với các phương thức giải quyết chỉnhằm đảm bảo quyền các bên (rights-based)” [103, tr.3] cũng chính là dựa vào nguyên tắc ex-aequo-et-bono. Kết quảcủa hoà giải thương mại thường hướng đến việc“đôibên cùng có lợi”(win-win), tức là cảhaiđều cảm thấy có được sựthoảmãn, hoặc tối thiểu là chấp nhận được giải pháp cuối cùng. Ngược lại, khi tranh
tụng tại Toà án hay Trọng tài, nếu các bên không thể đạt được một thoả thuận trong tốtụng thì Thẩm phán hay Trọng tài viên sẽxétxửdựa trên cơsởquy định pháp luật, kết quả sẽ có bên thắng kiện và bên thua kiện với những quyền lợi, nghĩa vụđược phân định một cách chặt chẽ, khó có thể cùng thoả mãn tất cả các bên.
Bốn là, hoà giải thương mại có thủ tục giải quyết tranh chấp linh hoạt, thân thiện và bảo mật với các bên ở mức độ cao hơn so với Trọng tài và Toà án.
Hoà giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp theo một quy trình do các bên thoả thuận hoặc theo quy tắc của một tổchức hoà giải, hoặc theo quy định pháp luật. Khi đãxác lập được mối quanhệba bên bao gồm các bên tranh chấp và bên hoà giải viên, hoà giải viênsẽtiến hành hoà giải theo một quy trình nhất định với nguyên tắc các bên tự quyết, hoà giải viên chỉ là người hỗ trợ.
Thủ tục hoà giải có tính linh hoạt, không cứng nhắc như các thủ tục giải quyết tranh chấp mà bên giải quyết tranh chấp đưa ra phán quyết như ở Trọng tài và Toàán. Bên cạnh đó,do hoà giải thương mại không phải một quy trình tranh tụng có tính xét xử, nên mô hình nàyđápứng được nhu cầu vềviệc giải quyết tranh chấp một cách thân thiện. Khi quyết định lựa chọn hoà giải, mục đích của các bên không nhằm đối kháng với nhau hay tối đa hoá lợi ích của mình, không phải là thắng kiện thua kiện (như Trọng tài hay Toà án) màđể tìmmột giải pháp đôi bên cùng có lợi. Cũng chính vì không có một quy trình chặt chẽ, hoà giải thương mại cũng sẽ có mặt hạn chếlà không có tính cưỡng chếcao bằng các phương thức như Trọng tài hay Toà án. Thái độ hợp tác giữa các bên, sự thân thiện và linh hoạt trong quy trình hoàgiải sẽ quyết định mức độ thành công của một vụ việc hoà giải thương mại.
Hoà giải thương mại cũng là một quy trình có tính bảo mật. Tươngtựnhưtrọng tài, vụ việc hoà giải cũng được giải quyết không công khai để đảm bảo thông tin của các bên trong quan hệ kinh doanh, thương mại. Đây cũng là một ưu điểm màcác phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án mang lại cho các bên tranh chấp. Xét về cấp độ bảo mật, hoà giải thương mại có quy trình bảo mật cao hơn so với trọng tài thương mại. Bởi, trong hoà giải thương mại, hoà giải viên còn có thểphải giữ bí mật các nội dung thông tin về bên tranh chấp này với bên tranh chấp kia. Trong khi đó, trong quan hệ trọng tài thương mại thì phiên giải quyết tranh chấp cần phải được công khai với các bên tranh chấp, nguyên tắc bí mật chỉ áp dụng với việc trọng tài không được tiết lộ thông tin vụ tranh chấp với bên thứ ba.
1.1.2. Phân loại hoà giải thương mại
1.1.2.1. Theo hình thức hoà giải thương mại
Dù cóthểđược gọi tên rõ ràng hay không thì các quốc gia trên thếgiới khi quy định về hoà giải thương mại, đều ghi nhận hai hình thức hoà giải theo tư cách của tổ chức hoà giải (quy chế) hoặc hoà giải theo tư cách cá nhân (vụ việc). Ví dụnhư Luật hoà giải Đức hay Luật hoà giải Singapore tuy không có định nghĩa về hai loại hoà giải này nhưng đều có những nội dung pháp luật có liên quan bằng việc có những quy định về chủ thể cung cấp dịch vụ hoà giải. Theo quy định pháp luật hiện hành, Việt Nam công nhận hai hình thức hoà giải thương mại bao gồm: Hoà giải thương mại quy chế và hoà giải thương mại vụ việc.
Hoà giải thương mại quy chế: Là hình thức giải quyết tranh chấp tại một tổchức hoà giải thương mại và theo quy tắc hoà giải của tổchức đó. Tại Việt Nam, khi các bên lựa chọn hình thức hoà giải thương mại quy chế, các bên cóthểlựa chọn một Trung tâm hoà giải thương mại hoặc Trung tâm trọng tài có đăng ký hoạt động hoà giải thương mại. Tổ chức hoà giải thương mại là một pháp nhân có quyền và nghĩa vụtheo quyđịnh của pháp luật. Tổchức hoà giải có danh sách hoà giải viên, có trụ sở, có cơ cấu tổ chức (đứng đầu là Chủ tịch), quy tắc hoà giải và quy tắc đạo đức và ứng xử của hoà giải viên thương mại. Do đó, khi các bên tranh chấp lựa
chọn hoà giải tại tổ chức hoà giải thương mại, các bên sẽ lựa chọn các hoà giải viên trong danh sách của Trung tâm, giải quyết tranh chấp trên cơ sở quy tắc hoà giải của Trung tâm và sẽ được thụ hưởng những hỗ trợ khác từ Trung tâm.
Ưu điểm của việc sử dụng hoà giải thương mại quy chế làcác bên sẽ được tổchức hoà giải có những hỗ trợ chuyên nghiệp từ danh sách hoà giải viên với những thông tin và sự đảm bảo về tư cách của hoà giải viên này, tới quy tắc quy trình hoà giải và các hỗ trợ về hành chính, tư vấn khác. Tuy nhiên, nhược điểm của hoà giải thương mại quy chế đó là các bên có thể sẽ phải chịu sự chi phối cao hơn từ phía tổchức hoà giải như: Phải tuânthủquy tắchoà giải của tổchức, nếu các bên muốn một quy trình thủ tục khác thì tổ chức hoà giải có thể từ chối giải quyết tranh chấp; chấp nhận chi trả chi phí cho vụ tranh chấp được xác định từ phía tổ chức hoà giải bằng một biểu phícố định.
Hoà giải thương mại vụ việc: Là hình thức giải quyết tranh chấp do hoà giải viên thương mại được các bên lựa chọn, hoà giải viên giải quyết vụ tranh chấp với tư cách độc lập và không trực thuộc tổ chức hoà giải. Khi các bên tranh chấp cùng lựa chọn hình thức hoà giải thương mại vụviệc, các bên sẽchọn những hoà giải viên thương mại với tư cách cá nhân mà không thông qua bất kỳ tổ chức nào. Đối với hình thức hoà giải này, các bên cóthểáp dụng quy trình được pháp luật quyđịnh hoặc áp dụng một quy tắc của một tổ chức hoà giải cụ thể hoặc tự thoả thuận xây dựng một thủ tục phù hợp. Ưu điểm của hoà giải vụ việc là các bên ít chịu sựchi phối từ một pháp nhân, mà làm việc trực tiếp với một hoặc một số hoà giải viên theo nhu cầu của mình. Tuy nhiên, chính việc không có một tổ chức đứng ra để giải quyết vụ tranh chấp, nên tính chuyên nghiệp có khả năng không được đảm bảo dẫn đến việc các bên mất thêm thời gian và chi phí mà lại không đạt được hiệu quả nhưmong muốn.
Trong thực tế, các bên tranh chấp có thểcân nhắc những ưu và nhượcđiểm của từng hình thức hoà giải thương mại để lựa chọn một giải pháp hoà giải phù hợp cho mình. Hình thức hoà giải quy chế sẽ khá phù hợp với những vụ tranh chấp có yếu tố phức tạp do các bên sẽ có được sự hỗ trợ từ phía một tổ chức chuyên nghiệp
với những quy trình, quy tắc đã được xây dựng sẵn, hỗ trợ lựa chọn hoà giải viên vàcác hỗ trợ về mặt thông tin, thủ tục khác nếu cần. Hình thức hoà giải vụ việc có thểphù hợp với vụ tranh chấp không quá phức tạp, hoặc các bên muốn tiết kiệm chi phíhoặc đơn giản là vụ tranh chấp có yếu tố đặc thù mà hoà giải viên các bên muốn lựa chọn không nằm trong danh sách của bất kỳ tổ chức hoà giải nào.
1.1.2.2. Theo phương pháp hoà giải
Việc phân loại hoà giải theo phương pháp hoà giải nhằm xácđịnh cách thức mà hoà giải viên sử dụng đối với mỗi vụ việc hoà giải. Các loại hoà giải được gọi tên dưới đây không được chuyển hoá vào các quy định pháp luật. Hiện nay,một sốphương pháp hoà giải được nhắc đến nhiều như: Hoà giải dàn xếp (settlement mediation), hoà giải tạo điều kiện thuận lợi (facilitative mediation), hoà giải đánh giá (evaluative mediation) và hoà giải chuyển đổi (transformative mediation) [87, tr. 101-102].
Hoà giải dàn xếp (settlement mediation): Hay còn gọi là hoà giải thoả hiệp (compromise mediation), là phương pháp hoà giải mà theođóhoà giải viênsẽkhuyến khích các bên thoả hiệp được mâu thuẫn chung để đạt được thoả thuận hoà giải thành. Hoà giải viên sẽ dựa vào nhận thức của mỗi bên để thúc đẩy các bên tìm ra giải pháp giải quyết tranh chấp. Trong mô hình hoà giải này, hoà giải viên có thểlà luật sư hoặc người quản lý mà không nhất thiết là hoà giải viên chuyên nghiệp (không nhất thiết phải có kinh nghiệm về trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, kỹnăng và kỹthuật hoà giải). Vai trò chính của hoà giải viên là thuyết phục các bên đặt vịtrí của mình vào bên kia đểcùng thoả hiệp.Đối với phương pháp hoà giải này, thủ tục hoà giải rất đơn giản, sự can thiệp của hoà giải viên vào việc giải quyết tranh chấp là khá thấp.
Hoà giải tạo điềukiện thuận lợi (facilitative mediation): Là phương pháp hoà giải mà các bên được khuyến khích đàm phán dựa trên những nhu cầu và lợi ích hơn là dựa vào các quy định pháp luật cứng nhắc. Hoà giải viên sẽ điều khiển quá trình hoà giải, giữ vai trò duy trì giao tiếp có tính chất xây dựng giữa các bên, nâng cao nỗlực thương lượng và khuyến khích đạt được thoả thuận. Theo đó,hoà giải
viên tập trung tìm hiểu các vấn đề mâu thuẫn mà các bên có thể không nhìn ra được để giúp các bên đạt được thoả thuận giải quyết vấn đề [109, tr.5]. Hoà giải viên giữvai trò tiến hành quá trình hoà giải, duy trì việc đối thoại của các bên, nâng cao nỗ
lực đàmphán và khuyến khích các bên đạt được thoả thuận. Nếu như trong hoà giải dàn xếp, hoà giải viên không nhất thiết là hoà giải viên có kinh nghiệm, thì đối với hoà giải tạo điều kiện thuận lợi, hoà giải viên phải là chuyên gia nắm vững quy trình và kỹ thuật hoà giải, nhưng cũng không bắt buộc phải là người có kiến thức vềvấn đề tranh chấp. Trong phương pháp này, mức độ can thiệp của hoà giải viên vào vụ tranh chấp cũng khá thấp,đặc biệt làvề vấn đề chuyên môn, do đó các bên cần có sự nỗ lực đàm phán với nhau.
Hoà giải chuyển đổi (transformative mediation): Là phương pháp hoà giải theo đó các bên được khuyến khích giải quyết vấn đề vướng mắc với thái độ và mục đích nhằm cải thiện mối quan hệ. Hoà giải viên là chuyên gia trong việc tư vấn pháp lý (counseling), tâm lý học, xã hội học (psychology or social work) có kiến thức đểnhận biết được nhận thức và cảm xúc của các bên trong mâu thuẫn. Hoà giải viên cần tìm được các nguyên nhân thực sự làm các bên có tranh chấp để từ đó giúp các bên tháo gỡ nhằm hướng đến một giải pháp để phục vụ việc giữ vững quan hệ đối tác. Ởphương pháp hoà giải này, mục đích chính không hẳn là phải đưara được một thoả thuận cuối cùng (settlement) mà chủ yếu nhấn mạnh vào việc đưa ra các giải pháp (resolution) nhằm cải thiện mối quanhệgiữa các bên. Thậm chí, bất kỳmột quyết định nào cũng có thểbịhoãn lại chođến khi mối quanhệcủa các bên được cải thiện.Phương pháp này thường có thể kéo dài hơn và cũng có thể được kết thúc mà không có thoả thuận cuối cùng. Phương pháp hoà giải này cũng có thể phù hợp với cácvụviệc hoà giải hôn nhân, gia đình, laođộng hoặc là hoà giải tranh chấp thương mại với nhu cầu của các bên là gìn giữ mối quan hệ đối tác.
Hoà giải đánh giá (evaluative mediation): Là phương pháp hoà giải mà các bên được khuyến khích đạt được thoả thuận theo những quyền và nghĩa vụđược quy định bởi pháp luật. Hoà giải viên cần căn cứ vào các quyền và nghĩa vụ pháp lý, cung cấp thông tin, lời khuyên và thuyết phục các bên, mang những kiến thức
chuyên môn để áp dụng vào nội dung hoà giải, hoà giải viên cũng cần có khả năng dự đoán kết quả hoà giải dựa trên diễn biễn vụ tranh chấp. Do đó, phương pháp hoà giải này đòi hỏi hoà giải viên cần có kiến thức chuyên sâu vềvấn đềtranh chấp, không nhất thiết có kinh nghiệm về kỹ thuật hoà giải. Hoà giải viên trong phương thức hoà giải đánh giá can thiệp khá sâu vào vụ tranh chấp, mô hình khá giống với trọng tài. Đây cũng là một nhược điểm của hoà giải đánh giá khi mà sự phân biệt vềvai trò của hoà giải viên và trọng tài viên trong trọng tài là không rõ nét. Tuy nhiên ưu điểm của hoà giải đánh giá là kết quả hoà giải thường rất gần với cách xử lý của Trọng tài hay Toà án, nhưng lại được tiến hành với phương pháp rất mềm dẻo.
Qua bốn cách thức hoà giải trên đây có thể thấy, tuỳ vào mục đích của các bên và thái độ của họ đối với tranh chấp mà có thể lựa chọn hoà giải viên với phương pháp tiến hành hoà giải phù hợp mà không nhất thiết phải tuân theo các trình tự thủ
tục phức tạp từ pháp luật. Cách phân loại hoà giải theo tiêu chí này chủ yếu chỉ tồn tại trong giới học thuật và thực tiễn hành nghề. Pháp luật không có các quy định vềcác phương pháp hoà giải theo tiêu chí này. Đứng từ góc độ nghiên cứu, việc phân loại này là cần thiết để làm rõ vai trò và mức độ can thiệp của hoà giải viên đối với vụ tranh chấp. Tuy nhiên, xét từ khía cạnh pháp luật, việc phân loại hoà giải thương mại kiểu này không có nhiều ý nghĩa.
1.1.3. Vai trò của hoà giải thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tếở Việt Nam hiện nay
Từvăn kiện ngoại giaođầu tiên của nước Việt Nam dânchủcộng hoà,Chủ
tịch Hồ Chí Minh đã khẳng định trong thư gửi Tổng thư ký Liên hiệp quốc (tháng 12/1946) rằng Việt nam sẵn sàng thực thi chính sách mở cửa và hợp tác trong mọi lĩnh vực [59]. Trước năm 1986, Việt Nam cũng đã thực thi chính sách mở cửa bằng các kết quả cụ thể như trở thành thành viên chính thức Quỹ Tiền tệ quốc tế (IMF), trở thành thành viên Liên hiệp quốc, trở thành thành viên chính thức ngân hàng thếgiới (WB), gia nhập Ngân hàng phát triển Châu Á (ADB) v.v.Kể từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứVI (1986), Việt Nam với tư duyđổi mới kinhtếtừkinh tếkếhoạch hoá tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa đã đưa
đất nước tới với nhiều cơ hội và thách thức mới trong giai đoạn hội nhập kinh tếquốc tế. Văn kiện Đại hội Đảng lần VII (1996) chính thức đề cập tới hoạt động hội nhập với nhiệm vụ xây dựng nền kinh tế mở, hội nhập với khu vực và thế giới. Từđó,hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng được Việt Nam quan tâm và khẳng định chủtrươngtừĐảng và Nhà nước. Việt Nam gia nhập ASEAN năm 1995, ký kết Hiệp định thương mại song phương với Hoa Kỳ năm 2000, trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới (WTO) năm 2007. Hiện nay Việt Nam cũng đang thúcđẩy mạnh mẽviệc ký kết các hiệp định thương mại tựdo (FTA) với mức độcam kết ngày càng sâu và rộng mà một số FTA quan trọng như Hiệp định Đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tự do Việt Nam- Liên minh Châu Âu (EVFTA).
Khimởcửa thịtrường kinh doanh, các nhà đầu tư trong và ngoàinước có những cơ hội mới nhưng cũng sẽ có khả năng nảy sinh những tranh chấp. Việc đa dạng hoá nhiều phương thức giải quyết tranh chấp trong thịtrường cũng chính là một bướcđểnâng cao tính hấp dẫn của thịtrường kinh doanh tại Việt Nam. Hơn nữa, theo Biểu cam kết mở cửa thị trường dịch vụ với WTO, Việt Nam đã cam kết: Sau 3 năm kể từ khi gia nhập, không hạn chế hiện diện thương mại tại Việt Nam đối với dịch vụ trọng tài và hoà giải các tranh chấp thương mại giữa các thương nhân.
Cho tới thời điểm này, chưa có một số liệu chính xác về mức độ sử dụng hoà giải thương mại tại Việt Nam, nhưng nếu tiếp cận hoà giải như một loại dịch vụchuyên nghiệp thì có thể khẳng định đây là một loại dịch vụ rất mới mẻ. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam hiện nay, hoà giải thương mại có những vai trò cơ bản như sau:
Một là, hoà giải thương mại góp phần nâng cao mức độ đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho các thương nhân tại thị trường Việt Nam.
Quyền được lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp là một trong những phân quyền của quyền tự do kinh doanh. Đối với các đặc thù của tranh chấp kinh doanh thương mại, việc giải quyết tranh chấp đòi hỏi những yêu cầu như:
“Phải đảm bảo quyền tự định đoạt ở mức độ cao cho các nhà kinh doanh trong việc
giải quyết tranh chấp; việc giải quyết tranh chấp phải được tiến hành nhanh chóng, thuận lợi; hạn chế tới mức tối đa sự gián đoạn của quá trình kinh doanh;bảo đảm dân chủ trong quá trình giải quyết tranh chấp; bảo vệ uy tín, bí mật cho các nhà kinh doanh” [14, tr.35]. Hoà giải thương mại có đầy đủ những đặc tính để đáp ứng những đòihỏi cho những nhà kinh doanh trong việc giải quyết tranh chấp của mình. Trong mối tương quan so sánh với trọng tài thương mại, cũng là một phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án, thì hoà giải thương mại có tính tự định đoạt cao hơn, cũng sẽcó thểcó chi phí thấp hơn. Khi lựa chọn hoà giải thương mại, các bênsẽhạn chế được nguy cơ bị gián đoạn kinh doanh như các quy trình tố tụng như trọng tài thương mại hay Toà án. Do đó, hoà giải thương mại là một phương thức đảm bảo rất tốt quyền tự do kinh doanh của thương nhân.
Phát triển hoà giải thương mại cùng trọng tài thương mại thúcđẩy sựcạnh tranh trong dịch vụ giải quyết tranh chấp. Một trong những vai trò của Nhà nước là điều tiết thị trường dịch vụ, ghi nhận những ngành nghề có tiềm năng phát triển và mang lại lợi ích cho xã hội. Việc ghi nhận phương thức hoà giải thương mại là cần thiết, đáp ứng đúng đòi hỏi của thị trường. Thực chất, “hiện nay một số Trung tâm trọng tài thương mại tại Việt Nam cũng đã cung cấp dịch vụ hòa giải tại Trung tâm khi có yêu cầu nhưng thường là thủ tục trong tố tụng trọng tài vì chưa có cơ sở pháp lý để thực hiện” [9, tr.5], vì thế việc ghi nhận chính thức hoà giải thương mại là phùhợp với thực tiễn.
Hai là, hoà giải thương mại góp phần giảm tải gánh nặng cho hệ thống Toà án.
Việc phát triển hoà giải thương mại là một giải pháp tốt để “giảm tải công việc xét xử cho hệ thống Toà án, tiết kiệm chi phí xã hội” [9, tr.2]. Hoà giải thương mại phát triển, tạo thêm một sự lựa chọn cho thương nhân khi có tranh chấp xảy ra, hạn chế các vụ kiện tranh chấp thương mại tại Toà án, tránh lãng phí thời gian, công sức và tài chính cho cả thương nhân và Nhà nước. Theo số liệu được công bố bởi Toàán nhân dân tối cao, số lượng án kinh tế trên cả nước ở các cấp sơ thẩm, phúc thẩm, giám đốc thẩm đều có chiều hướng tăng đều theo từng năm, trong đó vào năm 2013,
sốlượng án sơ thẩm là gần 15000 vụ, án phúc thẩm là gần 1200 vụ, án giámđốc thẩm là hơn 120 vụ [Phụ lục, Biểu 1, Biểu 2, Biểu 3, tr. 183-185]. Số liệu cho thấy số lượng các vụ việc được giải quyết tại Toà án các cấp hiện nay là rất lớn,dẫn đến tình trạng quá tải và chậm trễ trong hoạt động xét xử. Hơn nữa, theo một khảo sátđược tiến hành bởi Toà án Tối cao thì, hiện nay nhu cầu hoà giải tại Toà án cũng khá cao:
Sốlượng các vụán mà Thẩm phánđãhòa giải trong 1 tháng ít nhất làmột vụ, sốlượng Thẩm phánđãhòa giải nhiều hơn một vụtrong một tháng là khá lớn, trong đó 22,1% Thẩm phán hòa giải được 4 vụ; 18,4% Thẩm phán hòa giải được 3 vụ; 16,3% Thẩm phán hòa giải được 2 vụ; chỉ có 16% Thẩm phán hòa giải được 1 vụ. Đặc biệt có 27,2 % các Thẩm phán hòa giải được trên 4 vụ/tháng, cá biệt có những Thẩm phán hòa giải trên 10 vụ/tháng [68, tr.5].
Tuy nhiên, ngay cảviệc thực hiện hoà giải tại Toà án cũng gặp nhiều khó khăn dẫn đến hiệu quả hoà giải không được như mong đợi, xuất phát từ nhiều lý do như:
71,7% Thẩm phán cho rằng thái độ bất hợp tác của các đương sự làyếu
tốđầutiên; 42,8% Thẩm phán cho rằng kỹnăng của Thẩm phán, Hội thẩm nhân dân còn hạn chế; 37,2% Thẩm phán cho rằng Thẩm phán, Thư ký Tòa án thiếu trách nhiệm; 33,9% Thẩm phán cho rằng kết quảhòa giải không đáp ứng được mong đợi của các đương sự, 29,4% Thẩm phán cho rằng trình độ của Thẩm phán, Thư ký Tòa án chưa tốt; 12,2% Thẩm phán cho rằng cơsởvật chất, trang thiết bịphục vụhòa giải còn thiếu thốn; 8,9% Thẩm phán cho rằng kết quảhòa giải khôngđạt được mục tiêu Thẩm phánđềra. Ngoài ra 20,6% Thẩm phánđược hỏi cho rằng ngoài những nguyên nhân nêu trên còn một sốnguyên nhân khác ảnh hưởng đến việc hòa giải không có kết quảnhư: do trình độdân tríthấp, các đương sự đưa ra ý kiến trái chiều nên không thể hòa giải được
hoặc quyền lợi của họ đối nghịch cũng là một yếu tố không thể hòa giải [68, tr.46].
Việc tiếp tục nghiên cứu và phát triển hoà giải ngoài Toà án sẽ hạn chế được những nhược điểm đó,cũng như hạn chếviệc kéo dài thời gian giải quyết tranh chấp tại cơ quan tố tụng và giúp các bên đạt được thoả thuận một cách triệt để.
Ba là, hoà giải thương mại là một côngcụgiúp Nhà nước thực hiện chính sách hội nhập kinh tế quốc tế và phát triển kinh tế bền vững.
Mục đích cuối cùng của hoà giải là hướng đến một kết quả hoà bình,đôibên cùng có lợi và gìn giữ quan hệ đối tác. Do đó, trong bối cảnh sân chơi chung với các thương nhân nước ngoài, việc giải quyết tranh chấp không đối đầu là một yếu tố cần thiết đểthúcđẩy hợp tác kinh tế, hội nhập toàn cầu. Hiện nay, hoà giải cũng nhưcác phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án là xu hướng chung của thế giới, đặc biệt trong các tranh chấp thương mại quốc tế. Giải quyết tranh chấp ngoài Toà án có tính chất mềm dẻo và linh hoạt, khác với việc giải quyết tranh chấp tại Toà án có tính chất quyền lực Nhà nước. Hơn nữa, đối với tốtụng tại Toà án, hệthống pháp luật của các quốc gia có tính biên giới cao, các tranh chấp có yếu tốquốc tếgiải quyết tại Toà án của một trong các quốc gia tranh chấp cũng nảy sinh nhiều vấn đề hạn chế như về hệ thống pháp luật, ngôn ngữ. Tuy nhiên, hoà giải thương mại lại là một phương thức giải quyết tranh chấp có tính hội nhập cao vì đây là phương thức hướng đến sự đàmphán của các bên mà không hoàn toàn căn cứ vào phân xửđúng sai theo pháp luật, các rào cản về pháp lý, ngôn ngữ sẽ được giảm thiểu. Trong bối cảnh hội nhập toàn cầu, khi mà các quốc gia lớn như Mỹ, Đức, các quốc gia trong khu vực như Singapore đều có chính sách khuyến khích thúc đẩy sử dụng hoà giải trong các tranh chấp thương mại cũng như lần lượt ban hành Luật về hoà giải, thì Việt Nam cũng cần ghi nhận và phát triển hoà giải để đảm bảo tính tương thích vềhàng rào pháp lý với cácnước đối tác. Điều này cũng thểhiện sựsẵn sàng hội nhập của nước ta.
Trong bối cảnh Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO được hơn 10 năm, việc thực thi chính sách mở cửa thị trường thương mại dịch vụ theo đúng cam kết là
việc cần thiết. Hơn nữa, đứng trước bối cảnh hội nhập mới với những Hiệp định thương mại tựdo thếhệmới (FTA) với nhiều cam kết sâu hơn nhưĐối tác Toàn diện và Tiến bộXuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định đối tác và hợp tác
toàn diện Việt Nam – Liên minh Châu Âu (EVFTA), Hiệp định mang tính khu vực như Hiệp định khung ASEAN về dịch vụ (AFAS) đều hướng tới việc xây dựng thịtrường dịch vụcác quốc gia mang tính đa dạng, minh bạch và cạnh tranh lành mạnh, khuyến khích phát triển dịch vụphi biên giới. Việc xây dựng và phát triển hoà giải thương mại sẽ là một giải pháp tốt để giúp Nhà nước duy trì một thị trường kinh doanh ổn định, bền vững và giảm thiểu những xung đột tại Việt Nam. Hay nói cách khác, với bản chất là một cơ chế giải quyết tranh chấp không mang tính quyền lực Nhà nước thì hoà giải thương mại có thể được coi là một công cụ giúp cho Nhà nước thực hiện tốt chính sách hội nhập kinh tế quốc tế.
Từ những yếu tố trên, có thể thấy rằng phát triển hoả giải thương mại ở Việt Nam trong giaiđoạn hiện nay là khá triển vọng. Trong bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tế, việc phát triển phương thức hoà giải thương mại càng đem lại những lợi ích tích cực, điển hình như việc tăng tính hấp dẫn của môi trường đầu tư kinh doanh tại Việt Nam bằng cách thức đa dạng hoá các phương thức giải quyết tranh chấp. Hơn nữa, đây cũng là một cách tạo cho các thương nhân Việt Nam (thường là yếu thếhơn vềkinh nghiệm và kiến thức pháp lý) có thêm cơ hội đàmphánvềcác mâu thuẫn trong kinh doanh với thương nhân nước ngoài mà không phải bước vào một vụ kiện pháp lý. Dịch vụ hoà giải thương mại sẽ là một loại dịch vụ tiềm năng trong thị trường bởi tính thân thiện cũng như là một giải pháp nhanh chóng, tiết kiệm với các thương nhân, giúp các tranh chấp được giải quyết một cáchdễdàng và thuận lợi. Tuy nhiên, môi trường lý tưởng để phát triển hoà giải thương mại là khi xã hội đạt đến một trình độ nhất định về văn hoá trong kinh doanh cũng như trình độ hiểu biết về pháp luật, ý thức tuân thủ pháp luật. Kiến thức về pháp luật sẽ giúp các bên tranh chấp hiểu được quyền lợi và trách nhiệm cơ bản của mình, từ đó để có những thái độ, cưxửđúng đắn trong quá trình giải quyết tranh chấp. Do đó,hoà giải thương mại chỉ thực sự mang lại hiệu quả cao khi các bên tranh chấp có sự tương
thích về mặt trình độ cũng như văn hoá ứng xử trong kinh doanh, ý thức chấp hành pháp luật. Việc Nhà nước thiết lập một khung pháp lý phù hợp,đẩy mạnh vềsốlượng và chất lượng của hoà giải viên thương mại cũng làđiểm mấu chốt chosựphát triển của hoà giải thương mại ở Việt Nam.
1.2. Những vấn đề lý luận về pháp luật hoà giải thương mại 1.2.1. Khái niệm pháp luật về hoà giải thương mại
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HOÀ GIẢI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
