Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Cùngvớisựvậnđộngcủanềnkinhtếvà xuhướnghộinhập quốc tế,đặcbiệt là sựđa dạng và phát triểncủacác dựánbấtđộngsản, đầutư phát triển sản xuất, nhu cầu về vốn của các tổ chức và cá nhân càng ngày càng lớn. Mặc dù các giao dịch dânsựđược xáclậptrên cơ sở tựnguyện, nhưng nóluôn chịu sự điều chỉnh bởi những quy định pháp luật mang tính định hướng và sự giám sát thực hiện của các chủ thể khác. Quan hệ dân sự nói chung vàquan hệ vay tài sản nói riêng luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro, ảnh hưởng tới lợi ích của các bên trong giao dịch. Thời gian qua, thị trường tín dụng hình thành thông qua quan hệ vay – cho vay, việc sử dụng bất động sản là tài sản bảođảmphát sinh nhiềuvướngmắc vềviệc xửlý tài sản, gây nên khủng hoảng chothịtrường tín dụng. Vì vậy, khi xáclậpquan hệ này, điềuđầutiên các bên quan tâmđó là lợiích của mình được bảođảmnhư thế nào. Trong trường hợp này, thế chấp tàisảnnói chung và thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) nói riêng chính là một trong những cơ sở để bảo đảm cho lợi ích của bên có quyền (bên cho vay) bởi sự đảm bảo bằng tài sản của bên có nghĩa vụ (bên đi vay).

Đốivớicác nướccó chế độsở hữutoàn dânđốivớiđấtđai như Việt Nam thìnộihàm QSDĐ có phần khác biệt hơn. Theo đó, QSDĐ vừa mang tínhphụthuộc vào quyềnđạidiệnchủsởhữuđấtđai của Nhà nước, nhưng trong quá trình khai thác và sử dụng đất, QSDĐ của mỗi chủ thể lại mang tínhđộc lập tương đối. Ngườicó QSDĐ có quyền chủ động khai thác và sử dụng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau, tuy nhiên chịu sự giám sát, hạnchếcủa Nhà nước. Hiến pháp Việt Nam 1992 quy định: “Nhà nước giao đất cho các hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ổn định, lâu dài và được chuyển quyền sửdụngđấttheo quyđịnhphápluật” (Điều18). Quyđịnhnày là nềntảng pháp lý cơ bản đánh dấu việc QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêngđược tham gia, vận hành trong nền kinh tế thị trường. Điều 54 Hiến pháp năm 2013 tiếptụcquyđịnhtheohướngnày“Tổchức, cá nhânđược Nhànước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyềnsử dụng đất. Ngườisử dụng đất được

1

chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyềnsử dụng đất được pháp luậtbảo hộ”.Cụ thể hoá tinh thần nêu trên của Hiến pháp, LuậtĐấtđai năm 1993 và lần lượt trong các LĐĐ năm 2003 và LĐĐnăm 2013đã quyđịnhtheohướngngày càngmở rộng, phát triển quyền của cá nhân, tổ chức đối với QSDĐhợppháp của mình. Bên cạnh đó, ngoài QSDĐ thì ngày nay có nhiều quyềnmớiđã được ghi nhận trong pháp luật như quyềnbề mặt, quyềnđịa dịch, quyềnhưởngdụnggắnvớiQSDĐ, cầnthiết phải có các nghiên cứu thấu đáo, toàn diện.

Thế chấp QSDĐ là một trong những quyền năng cơ bảncủa người sửdụng đấtđược pháp luậtđấtđai, pháp luật dân sự và các quyđịnhpháp luật khác quy định. Cùng với sự phát triển của các quan hệ xã hội, các giao dịch thế chấp tài sản vay vốn, trong đó có quyền sử dụng đất được thực hiện ngày càng nhiều thông qua các hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (HĐTCQSDĐ). Quan sát thực tế diễn biến của thị trường tài chính, hoạtđộng của các tổchức tín dụng (TCTD) và củathịtrườngbấtđộngsảncũng nhưthực trạng các vụ án tranh chấp có căn nguyên từ các giao dịch và thực hiện các HĐTCQSDĐ, chúng tôi nhận thấy, quyđịnhcủa pháp luật khó cóthểtheokịpcác diễn biến của sựvậnđộngcủa xã hội. Các tranh chấpvềHĐTCQSDĐ diễn ra liên quan rất nhiều đến chủ thể, đối tượng, hình thức của hợp đồng. Các bản án, quyếtđịnh cóhiệu lực pháp luật khó thi hành trên thực

tế. Vì vậy, cần thiết phảicó sự nhận thức đầyđủ, đúng đắn các quy định của pháp luậtvề HĐTCQSDĐ. Việc nghiêncứuchuyên sâu, hệ thống bằng các phương pháp nghiên cứu khoa học sẽ chỉ ra được nhữngđiểmbấtcập, thiếu sót, không phù hợp hoặc còn thiếu trong các quy định của pháp luật và chính sách của Nhà nước. Đồng thời sẽ đưa ra được những giải pháp để xửlý những bấtcập đó nhằmphát huy vai trò của HĐTCQSDĐ như công cụ pháp lý xác lậpbiện phápbảođảmcho các giao dịch giữa các bên trongđóphổbiến áp dụng đối với giao dịch vay – cho vay trong thị trường tín dụng.

Hợpđồng thế chấpquyềnsử dụng đấtlà một vấn đề rộng có thể nghiên cứu dướinhiều góc độ khác nhau về kinh tế, chính trị, xã hội, pháp luật. Córất nhiều công trình nghiên cứu về thế chấp QSDĐ nói chung và

2

HĐTCQSDĐ nói riêng, nhưng thực tế cho thấy, vẫn luôn tồn tại một loạt khía cạnh lý luận pháp luật và thực tiễn về HĐTCQSDĐ chưa được nghiên cứu thấuđáo. Trong khi đó, loại HĐ này không chỉ quan trọng đối với các bên trong giao dịchbảođảm,mà còn liên quanđếnsựan toàncủahệthống TCTD trong các hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, tác động đến nền kinh tế Việt Nam.

Chính vì vậy, tác giả lựa chọnđề tài“Hợpđồngthế chấp quyền sửdụngđấtởViệt Nam hiện nay”để nghiêncứuvà làm Luận án Tiến sĩ luật học, nhằm giải mã những bất cập, tồn tại và mong muốn đóng góp một phần các luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện cơ sở pháp lý về loại hợp đồng này.

2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu

Luận án nghiên cứu các vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật Việt Nam vềHĐTCQSDĐ, từ đó, đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này, góp phần thúc đẩy các giao dịch bảo đảm về QSDĐ trong nền kinh tế thị trường ở ViệtNam phát triển.

2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạtđượcmục tiêu nghiên cứu ở trên, tác giả xác định những nhiệm vụnghiên cứu cụ thể như sau:

– Thực hiện tổng quan tình hình nghiên cứu có liên quanđến đề tài, chỉrõ nhữngvấnđề nghiêncứuđã đề cậpmà tác giảcó thể kế thừa, nhận diện những vấn đề cầntiếp tục triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án.

– Khái quát nghiên cứu những vấn đề lý luận về HĐTCQSDĐ; làm rõkháiniệm, đặc điểmvà nội dung của pháp luật về HĐTCQSDĐ.

– Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luậtvềHĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những kết quả đạt được, những hạn chế, bất cập và nguyên nhân chủ yếu.

– Căncứvào mô hình lý luận, nhữngbấtcậptrong pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật, Luận ánđề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ.

3

3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là các quan điểm, công trình nghiên cứu, học thuyết pháp lývề HĐTCQSDĐ;hệ thống các vănbảnquy phạm pháp luậtcủaViệt Nam và những minh chứng thông qua các vụviệccụthểđược thể hiện trong luận ánđốivớiHĐTCQSDĐ; thực tiễn quyđịnhpháp luật và áp dụng pháp luật về HĐTCQSDĐ.

3.2. Phạm vi nghiên cứu

Vềnộidung, Luận án nghiêncứuHĐTCQSDĐ giữa bên thế chấp cóQSDĐ là đất ở và bên nhận thế chấp là các TCTD (đặc biệt là ngân hàng) cho vay tín dụng. Đối tượng thế chấp là QSDĐ đối với các loại đất khác, bên nhận thế chấp là chủ thể khác cũng như nghĩa vụ đượcbảo đảmkhác không thuộcđối tượng nghiên cứu của luận án.

Về thời gian: HĐTCQSDĐ được phân tích và bình luận trên cơ sở pháp luật hiện hành lấymốc thời điểmLuật Đất đai năm 2013 và sau này là Bộ luật Dân sự năm 2015 có hiệu lực thi hành. Quy định pháp luật trước đó được dẫn chứng và bình luận chỉ nhằm minh chứng cho quá trình hoàn thiện pháp luật.

Về không gian: HĐTCQSDĐđược nghiêncứutheo pháp luật Việt Nam và ở Việt Nam. Những nghiêncứupháp luật các nướcchỉmang tính tham khảo, gợi mở cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam.

4. Phương pháp nghiên cứu

Việc nghiêncứuđược thực hiện trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duyvậtlịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin. Các phương pháp nghiên cứu truyền thống như phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, logic lànhững phương pháp được sử dụng xuyên suốt luận án để phân tích, đánh giá,đưa ra kiến nghị về những vấn đề trong nội dung nghiên cứu, cụ thể là:

– Phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp được sử dụng trong tất cả các chươngđể làm rõ cơ sở lý luận, đánh giá thực trạng vàđề xuất quanđiểm, giải pháp hoàn thiện pháp luật về HĐTCQSDĐ.

– Phương pháp kết hợp lý luậnvới thực tiễn, phương pháp logic,

4

phương pháp so sánhđược sửdụngở các Chương 2, 3, 4để xâu chuỗi mối quan hệ chặt chẽ giữa lý luận và thực tiễn trong và ngoài nước. Những vấn đềthuộc nhiệmvụnghiêncứuđược triển khai theo các phương phápđónhằm xác định cơ sở lý luận đến thực trạng, quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật. Cụ thể tuần tự, những vấn đề lý luận trong Chương 2 được dùng làm nội dung đánh giá thực trạngtạiChương 3 vàtừđó tạocơ sở hình thành những kiến nghị hoàn thiện pháp luật trong Chương 4.

Có thể nói, tấtcả các phương pháp nghiêncứunêu trên đều góp phần làm rõ mục tiêu nghiên cứu của luận án. Tuy nhiên, để các đề xuất hoàn thiện pháp luật đảm bảo phù hợp và khả thi, các thông tin thực tế liên quan đến hoạtđộngthế chấp QSDĐ là rấtquan trọng, tác giả sẽ cốgắngsử dụngchất liệu thực tiễn bắt nguồn từ giải quyết tranh chấpđể làmnềntảng cho những luậnđiểmnêu ra tại chương 4 của luận án.

5. Nhữngđiểmmới của luận án

– Luận ánđãgóp phầnhệthống hoá và làm rõ thêm nhữngvấnđềlýluận pháp luậtvề HĐTCQSDĐ. Luận ánđãphân tích cơ cấupháp luậtvềHĐTCQSDĐ, trong đó nhấn mạnh nguyên tắc tự do ý chí của các bên nhưng có những giới hạn xuất phát từ đối tượng thế chấp là QSDĐ. Vậy nên nguồn pháp luật không chỉ pháp luật tư điều chỉnh HĐ, mà có sự đan xen pháp luật công điều chỉnh đối tượng thế chấp là QSDĐ.

– Khi đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật HĐTCQSDĐ, luận ánđã dựa trên nguồn pháp luật vănbảncũng như phân tích khả năng áp dụng án lệ như một nguồn luật giải quyết những bất cập do thiếu quyđịnhthành văn hoặc quyđịnhtrong vănbảnluật chuyên ngành chưa được giảithích đầy đủ.

– Luận án cũng đưa ra một số giải pháp cụ thể kiến nghị hoàn thiện các quy định về HĐTCQSDĐ theo nguyêntắcbảođảmtự do ý chí, quyền và lợiích của các bên trong hợp đồng và thừa nhận những giớihạntrong giao dịch xuất phát từ căn cứ pháp luật do Nhà nước ban hành liên quan đến QSDĐ.

5

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

-Về mặtlý luận, luận án góp phầnbổsung làm rõmộtsốvấnđề lýluận về HĐTCQSDĐ và pháp luật về HĐTCQSDĐ còn chưa thống nhất hiện nay. Một số giải pháp cụ thể được đề xuất trong luận án có thể làm chất liệu cho việc hoàn thiện pháp luật cũng như quá trình áp dụng pháp luật trong giải quyết tranh chấp về HĐTCQSDĐ. Sự ổn định của môi trường pháp lý sẽ tácđộng tích cực đến các hoạt động cho vay tín dụng có bảođảmhiện nay giữa các chủ thể tư; góp phần loại trừ rủi ro cho nền kinh tế nói chung.

-Về mặtthực tiễn, những bình luận đánh giá thực trạng pháp luật (trong đó bao gồm cả án lệ) và những minh chứng thông qua các vụ việc cụthểđượcthể hiện trong luận án đối với HĐTCQSDĐ là nguồn tài liệu có giátrịnhất định đối với các nhà hoạt động thực tiễn.

7. Kết cấu luận án

Ngoài phầnmở đầu,kếtluận, danh mục tài liệu tham khảo, luận ánđược kết cấu 4 chương, bao gồm:

Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu. Chương 2: Nhữngvấnđề lý luận pháp luậtvề hợpđồngthế chấp

quyền sử dụng đất.

Chương 3: Thực trạng pháp luậtvề hợpđồng thế chấp quyềnsử dụngđấtở Việt Nam hiện nay.

Chương 4: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luậtvề hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

6

Chương 1

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu

Từtrước đếnnay, các nghiêncứuvềhợpđồngthế chấp tàisảnnói chung và HĐTCQSDĐ nói riêng đã có nhiều công trình nghiên cứu ở cáccấpđộ khácnhau như: Sách chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học các cấp, các bài báo khoa học, các luận án và luận văn trong các lĩnhvựcchuyên ngành luật học… Tuy nhiên, để phục vụcho việc nghiêncứuđề tài luận án này, nghiêncứusinhchỉdừnglạiở việc lựa chọn và tổng quan những quanđiểmnghiên cứu chính của một số công trình tiêu biểu có liên quan trực tiếp

tới các nội dung thuộc phạm vi bàn luận của luận án. Cụ thể, có thể chia thành nhóm vấn đề chính như sau:

1.1.1. Nhóm công trình nghiên cứu lý luận vềthếchấp quyền sửdụng đất và pháp luật về hợpđồngthế chấp quyền sử dụngđất

1.1.2. Nhóm các công trình nghiên cứu thực trạng pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.3. Nhóm các công trình nghiên cứucóđề xuất, kiến nghị hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất

23

1.2. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu

1.2.1. Những kết quả nghiên cứu mà luận án có thể kế thừa

Số lượng các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án tươngđối phong phú và đa dạng, nhưng chủ yếu là các công trình nghiên cứu trong nước và có rất ít công trình nghiêncứunước ngoài.Kếtquả nghiêncứucủa các công trình nêu trênđã cungcấpmộtlượngkiến thức lớnvà có ý nghĩa nhất định trong việc hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật hiện hành vềHĐTCQSDĐ. Đánh giá một cách tổng thể, toàn diện thì các công trình nghiên cứu và các bài viết nêu trên đã phân tích, đánh giá được nhiều khía cạnh và ởnhững mức độ khác nhau của HĐTCQSDĐ.

Đốivớicác công trình nghiêncứutrực tiếpvề HĐTCQSDĐ, nhìn chung, các công trình nàyđãtiếp cận vấn đề theo góc độ quy định pháp luật thực định, phân tích thực trạng áp dụng các quy định về HĐTCQSDĐ và nêu ra những bất cập trong việc áp dụng các quy định này trongthực tiễn, từ đó đềxuất phương hướng sửa đổi và hoàn thiện các quy định này, mà chưa có công trình nào nghiên cứu vấn đề HĐTCQSDĐ một cách có hệ thống và toàn diện theo hướng tiếp cận đa chiều, từ nhiều góc độ, tính kế thừa theo thời gian của các quy định pháp luật về HĐTCQSDĐ để xem xét, đánh giá quy định về vấnđề nàytheo từng thời kỳ lịch sử, góp phần hoàn thiện hơn quy định pháp luật, đóng góp cho việc xây dựng chính sách, pháp luậtđặttrongbốicảnh phát triển kinh tế – xã hội của nước ta. Chưa có công trình khoa học nào xem xét,đánh giá HĐTCQSDĐmộtcách tổngthểtrongmốiquan hệ, đan xendưới góc độtiếpcậnliên ngành (dân sự, đấtđai, kinh doanh, thương mại, tín

dụng…). Mặt khác, với sự vận động không ngừng theo hướng ngày càng phát triển của nền kinh tế – xã hội, các quan hệ kinh tế – xã hội mới liên tục phát sinhvớitích chất, mức độkhác xa sovớicác quanhệ cũ. Điềunàyđồng nghĩa với các kết quả mà giới khoa học pháp lý trong nước và quốc tế đã đạtđược trong lĩnh vực thế chấp QSDĐ đã bị lạc hậu, không theokịp vớisự phát triểncủa nềnkinh tế, nênvẫncầnđược tiếp tục nghiên cứu, bổ sung và hoàn thiện. Hơn nữa, cho đến nay, việc nghiên cứu chủ đề này trong khuôn khổ của một luận án tiến sĩ luật học, còn thiếu vắng các tác giả sử dụng nguồn tài liệu

24

là án lệ, bản án, quyếtđịnhcủaTòa ánđể đánh giá, bình luận vàđưara các giải pháp hoàn thiện pháp luật và áp dụng pháp luật.

Cóthểnói, qua tổng quan tình hình nghiêncứuliên quanđếnđềtài luận án, mộtsốnộidung liên quanđã được giải quyết và tác giảluận án cóthể tiếp thu, kế thừa để làm sáng tỏ thêm là:

Thứ nhất, các công trình nghiêncứuđã côngbốcóđề cậpvà đưa ra khái niệm cơ bảnvề thế chấp, thế chấp QSDĐ, HĐTCQSDĐ. Cung cấp những nền tảng pháp lý cơ bản của quyền tự do ý chí, tự do hợp đồng – đây làcơ sở nềntảng giúp so sánh, đối chiếu các nguyên tắc trong giao kết và thực hiện HĐTCQSDĐ. Tuy nhiên, nguyên tắc tự do hợpđồng bị giớihạnbởihai tầng nấc đó là (i) Nhà nước kiểm soát và giới hạn việc thực hiện hợp đồng với tư cáchlà đạidiện chủ sở hữu đấtđai; (ii) Các tổ chức tín dụng luôn ở vị thếcólợivà ápđặtđốivớingườiđi vay nênyếutố“thỏa thuận” bịmờ nhạt, người thế chấp luôn ở vị thế yếu thế và phải chấp nhận những đề nghị của bên có lợi thế hơn là tổ chức tín dụng.

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đã nêu được đặc điểm QSDĐ ở Việt Nam, bảnchất, đặc điểmcủa thếchấp QSDĐ; so sánh lợi thế của biện pháp thế chấp QSDĐ với các biện pháp bảo đảm khác;

Thứ ba, các công trình nghiêncứu đã phầnnào phân tích được các quyđịnh của pháp luật, sự bất cập trong quy định của các văn bản pháp luật liên quanđếnthế chấp QSDĐ; thực tiễn giao kết, thực hiện HĐTCQSDĐ và những vướng mắc khi thực hiện.

Thứ tư, các công trình nghiên cứu cũng đã bắtđầu đề cập đến tác động xã hộicủa các giao dịch thế chấp QSDĐ và ngược lạisựvậnđộngcủa nền kinh tế, xã hội có tác động như thế nào đến các giao dịch thế chấp QSDĐ.

Vớicác kết quả trên, trong quá trình nghiêncứu đề tàiluận án, tácgiảsẽ cósự tiếp thu, kế thừa những thành quả, các giá trị mà các nghiêncứu đãchỉ ra làmnềnmóng cho việc tiếp tục nghiên cứu đề tài của mình về lý luận cũng như thực tiễn.

25

1.2.2. Những vấn đề luận án cần tiếp tục nghiên cứu

Qua các công trình nghiên cứu đã công bố và đã được tác giả tổng quan cho thấy, việc nghiên cứu HĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nayvẫncòn một sốvấn đề lý luậnvà thực tiễn cần tiếp tục làm rõ như sau:

Một là, các vấn đề chưa được nghiên cứu tại các công trình là việc phân tích các loại HĐTCQSDĐ nhằmbảođảmnghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp; từđó,cósựnhầmlẫntrong giải quyết những tranh chấp có liên quanđến HĐTCQSDĐ. Hơn thế nữa, vướng mắc từ quan niệmsở hữu đấtđaidẫn đến những rào cản nhất định trong cơ sở pháp lý điều chỉnh giao dịch này.

Hai là, các vấn đề chưa được nghiêncứu tạicác công trình là việc thếchấp QSDĐ để bảo đảm cho nghĩa vụ của người thứ ba còn chưa thực sự sâu và giải mã tất cả những vấn đề lý luận và thực tiễn đặt ra; chưa thực sự phân biệt bản chất của quan hệ này sovớiviệcbảolãnh. Đâylà mộttrong những nội dung đã từng được tranh luận rất sôi nổi trong các diễn đàn pháp lý.

Ba là, các công trình nghiêncứumặc dù có đánh giá pháp luậtvềHĐTC QSDĐ, sự bấtcậpgiữa pháp luật chuyên ngành liên quan. Tuy nhiên, các vấn đề chưa đượcnghiên cứu tại các công trình là việc đưa ra những kiến nghị một cách tổng thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luậtvề HĐTCQSDĐvẫn chưa thực sự toàn diện, dẫn đến thực tế luôn tồn tại những bất cập trong quá trình áp dụng chưa thể tháogỡ.

Bốn là, các vấn đề chưa được nghiên cứu tại các công trình là việc các lỗi phổ biến dẫn đến HĐTCQSDĐ vô hiệu, để từ đó đưa ra những giải pháp khắc phục và những khuyến cáocầnthiết cho nhữngtổchức, cá nhân tham gia giao dịch bảo đảm này và cũng bảo đảm loại trừ rủi ro cho thị trường tín dụng. Bên cạnhđó,các công trình chưa chú trọngđếncác tiêu chívề công khai, minh bạch, ngừa rủi ro đối với người ủy quyền thế chấp QSDĐ; người

nhận thế chấp…Đâylà mộttrong nhữngnộidungrấtquan trọng và dễ bịnhầm lẫn, lợi dụng dẫn đến tranh chấp khi thực hiện hợp đồng thế chấp.

Năm là, các vấn đề chưa được nghiên cứu tại các công trình là việc tiếp cậnliên ngành trong đó phân tích đặc điểm, tâm lý, thói quen của của các khu vực dân cư (thành phố, nông thôn; miền Nam, miền Bắc) trong việc giao kết, thực hiện hợp đồng thế chấp.

26

Sáu là, các vấn đề chưa được nghiên cứu tại các công trình là việc đánh giá giải quyết tranh chấp HĐTCQSDĐ, xửlý tàisảnthế chấp trong những trường hợp cụthể. Đây là một trong những nội dung rất lớn và tác động lớnđến an toàn hệ thống tín dụng, cần phải nghiên cứu tiếp.

1.3. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu 1.3.1. Lý thuyết nghiên cứu

Trong quá trình nghiêncứu đề tàiluận án về HĐTCQSDĐ ở Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam, tác giả đã áp dụng các lý thuyết nghiên cứu sau đây:

– Lý thuyếtcủaHegel, Thomas Hobbes, John Rawls…về sởhữuvàhợpđồng. Lý thuyếtvề sởhữusẽ đượcáp dụngđểlàm rõ vì saođốitượng quyềnsử dụng đất có thể được sử dụng để thế chấp bảođảmnghĩa vụ trong

các hợp đồng tín dụng….

– Lý thuyết về tự do thể hiện ý chí trong hợp đồng và sự can thiệp của Nhà nước trong giao dịch giữa các bênđược áp dụngđể làm rõ các vấnđềnguyên tắc trong giao kết hợp đồng.

– Lý thuyết về biện pháp bảo đảm phòng ngừa rủi ro trong hoạt động tín dụng. Lý thuyết nàyđược áp dụng để làmrõ vai trò ý nghĩa của việc bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng; bảo đảm quyền và lợi íchhợppháp của bên cho vay và sự an toàn, lành mạnh của các quan hệ tín dụng.

– Lý thuyết về nên kinh tế thị trường: Là nền kinh tế dựa trên cơ sở kết hợpchặtchẽgiữa nguyên tắc tự do và nguyên tắc công bằng xã hội, trên cơsở nềnkinh tế thị trường hướng vào mục tiêu khuyến khích, động viên, hỗ trợ, kiếntạochomọisángtạocủa cá nhân, doanh nghiệpđể bảođảmlợiích chung của xã hội.

– Lý thuyết về vật quyền và trái quyền: Lý thuyết về vật quyền và trái quyềnbắtđầuđược xây dựng trong Luật La Mã. Vậtquyền là quyền thực hiện trực tiếp trênvậtvà có tác dụng manglạichongườicó quyền toànbộhoặc mộtphần tiện ích kinhtế của vậtđó, và quanhệ thế chấp là điểnhình cho vật quyềnbảođảm. Còn quan hệ trái quyền là quan hệ pháp lý giữa các chủ thể, được thể hiện dưới dạng hợpđồng, thỏa thuận.

27

1.3.2. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Nhằm làm rõ những yêucầucủa nộihàmđề tài, luận áncầntrả lời những câu hỏi nghiên cứu gắn với các giả thuyết nghiên cứu cụ thể như sau:

Thứ nhất, HĐTCQSDĐvớicác đặc điểmvà vai trò của nócầnnhận diệnđầyđủnhư thế nào? Căncứđiềuchỉnh pháp luật và cấutrúc nộidung pháp luật về HĐTCQSDĐ bao gồm những vấn đề gì?

Giả thuyết, cấutrúc pháp luậtvề HĐTCQSDĐ cònbấtcập, thiếu sót, tản mạn, chưa có tính hệ thống.

Thứ hai, thực trạng pháp luậtvề HĐTCQSDĐ và thực tiễn thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay như thế nào? Có những hạn chế và bất cập gì? Những nguyên nhân chủ yếu?

Giả thuyết, vẫn còn nhiều bất cập trong quy định và thực hiện pháp luật về HĐTCQSDĐ ở Việt Nam hiện nay. Còn có nhiều nguyên nhân từ thể chếvà thực thi cần sớm nhận diện và khắc phục.

Thứ ba, các định hướng và giải pháp nào khả thi để tiếp tục hoàn thiện pháp luật và thúc đẩy xác lập việc thực hiện HĐTCQSDĐ ở Việt Nam đạt hiệu quả?

Giả thuyết, các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật vẫn chưa toàn diện và bao quát, giải quyết thấu đáo những bất cậpcản trởđến mục tiêu, hiệu quả của HĐTCQSDĐ.

1.3.3. Hướng tiếp cận nghiên cứu

Luận án tiếp cận nghiên cứu mang tính liên ngành luật học, kinh tế học và xã hội học bởi tính kết nối tác động đến đối tượng nghiên cứu của luận án; theo đó có sự gắn kết nhu cầu điều chỉnh pháp luật, sự phát triển của nền kinh tế và thị trường tín dụng cho vay và các yếu tố xã hội tác động đến thị trường bấtđộng sảnliên quan đến QSDĐ, tín dụng.

Tuy nhiên, để làm rõ mục tiêu nghiên cứu, Luận án tiếp cận đề tài từ việc nghiên cứu bản chất quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thông qua quan hệ hợpđồngbảođảmthực hiện nghĩavụcho quanhệvay tín dụng màđốitượngcủa việcthếchấp là quyềnsửdụngđấtở-mộtkhái niệmđặcthùchỉcóởViệt

Nam… trên cơ sở thực hiện theo các quy định chung của BLDS, BLTTDS, Luậtđất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành các Bộ luật này, đặc biệt là các văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng Thẩm phán TANDTC.

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Trong Chương 1 của Luận án, tác giả đã đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu theo nhóm các tài liệu tương ứng với những nội dung cần nghiên cứu của luận án bắt đầutừ nhóm tài liệu về thế chấp QSDĐ, nhóm tài liệuvềHĐTCQSDĐ, nhóm tài liệuvềpháp luật và thực trạng pháp luậtđiềuchỉnh HĐTCQSDĐ cũng như các quan điểmđịnhhướng hoàn thiện pháp luật trên cơ sở các công trình nghiêncứutrên các sách, báo, tạpchí, đềtài khoa học cấpbộ, các luận án tiến sĩ, luận văn thạc sĩ, giáo trình, sách tham khảo, các hội thảo khoa học, bài viết của các tác giả trong và ngoàinước về những vấnđề lý luận và thực tiễn liên quan đến đề tài. Các công trình nổi bật về thế chấp QSDĐ như một biện phápbảođảmvà việc thể hiện, ghi nhận thông qua hình thức HĐTCQSDĐcầnđược công chứng, chứng thực và được đăng ký cũng như những khía cạnh của HĐ nàyđã được các công trình chuyên khảo của các tác giả: Nguyễn Ngọc Điện, NguyễnThịNga, VũThịHồng Yến, Trần Quang Huy, Nguyễn Quang Tuyến phân tíchdướinhiều góc độkhác nhau, những vẫn còn một số vấn đề đang bỏ ngỏ hoặc chưa giải quyết thấu đáo và là nhiệm vụ nghiên cứu tiếp theo của luận án, như vấn đề HĐbảo đảmnghĩa vụcho bên thứ ba, QSDĐ đưa ra thế chấp không hợp pháp, tư cách chủ thể của mỗi bên trong một số loại HĐ, hiệu lực của HĐ bị xao nhãng trong quá trình

ký kết… Tấtcả những vấn đề đó cần đượcnghiên cứu trong các chương tiếp theo của luận án.

29

Chương 2

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ

HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

2.1. Khái quát lý luận về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.1. Khái niệm,đặc điểm của hợp đồngthế chấp quyền sử dụng đất 2.1.1.1. Khái niệmvà đặc điểm của quyền sử dụng đất

Theo lý thuyết về sở hữu, quyền sử dụng là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu đó là: Quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt đối với tài sản. Do đặc thù ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, vì vậy, Việt Nam không tồn tại khái niệm sở hữu tư nhân về đấtđai. Chủ sử dụng đất đai chỉ được Nhà nước trao quyền sử dụng đối với đất đai.

Quyềnsử dụng đấtlà một thuật ngữ pháp lý lần đầu tiên được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 1987. Thuật ngữ quyềnsử dụng đất tiếptục được sửdụng trong Luật Đất đai năm 1993. Luật Đất đai năm 1993 đã chính thức ghi nhận quyềnsử dụng đấtổn định, lâu dài của hộ gia đình, cá nhân và cho phép họ được chuyểnquyền sử dụng đất trong thời hạn sử dụng. Với quy định này của LuậtĐất đainăm 1993, quan hệ sở hữu đất đai ở nước ta được mang một ý nghĩa mới:Đấtđai thuộc sở hữutoàn dân, quyềnsửdụngđấtthuộc vềngười sử dụng đất. Hay nói cách khác, kể từ đây, quyền sử dụng đất đã tách khỏi quyềnsở hữu đất đai và được chủ sở hữu đấtđai chuyển giao cho người sử dụng đấtthực hiện và trở thành một quyền tài sản thuộc sở hữu của người sửdụngđất. Từ đó đếnnay, khái niệm quyềnsửdụng đất vẫn tiếp tục được ghi nhận trong Luật Đất đai năm 2003, LuậtĐấtđai năm 2013. Điều 53 Hiến pháp năm 2013 quyđịnh:Đấtđai, tài nguyên nước, tài nguyên khoáng sản, nguồnlợiởvùng biển, vùng trời, tài nguyên thiên nhiên khác và các tài sản do Nhà nướcđầutư, quản lý là tàisảncông thuộc sở hữutoàn dân do Nhànước đạidiện chủ sở hữu và thống nhất quản lý [23].

Cụthể hóa các quy định của Hiến pháp năm 2013, Điều 4 LuậtĐấtđai

30

năm 2013 quy định cụ thể quyềnsở hữu đấtđai:“Đấtđai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đạidiệnchủ sở hữuvà thống nhất quản lý. Nhà nước trao QSDĐ cho người sử dụng đất theo quy định của Luật này” [24]. Các chủ thểQSDĐ được quy định cụ thể tại Điều 5 Luật Đất đai năm 2013. Theo đó, LuậtĐấtđaiđã có quyđịnhkhẳngđịnh:Toànbộđấtđai trong phạm vicả nước thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý. Nhà nước có quyền định đoạt đất đai thông qua hàng loạt các quyền năng:

Quyết định mục đích sử dụng, hạn mức sử dụng đất, thời hạn sử dụng; quyền phânbổ đất đaithông qua các hoạt động giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất; thực hiện quản lý nhà nước ở cả phương diện hành chính vàkinh tế thông qua việc điều tiết các nghĩa vụ tài chính đối với người sử dụngđất. Với các quy định cụ thể nêu trên của pháp luật hiện hành, khi chủ thể cómột trong ba quyền năng của quyền sở hữu đó là: Quyền chiếm hữu, quyềnsửdụng và quyềnđịnh đoạtthì chủ thể cũng có quyền sử dụng đất đai theo quyđịnhcủa Bộluật Dânsựvề quyềnsở hữutàisảnvà quyđịnhcủa LuậtĐấtđai. Theo đó, đốivớiQSDĐđượcxác địnhthuộc quyềnsửdụng của ai, thìngười đó cóquyềnđược chi phối đối vớitài sản đó theo cách riêng của mìnhđể thỏa mãn cho nhucầucủa họ. Việc tiến hành khai thác, sửdụng tài sản nhằmđể hưởngthụ những giá trịdo tàisảnđómang lại là một trong những cách thức chi phối của ngườicó quyềnsửdụng, nhưng quá trình thực hiện quyền sử dụng tài sản phục vụ cho lợi ích của chủ thể có quyền, không được vượt ra khỏi phạm vi pháp luật quy định.

Có thể hiểu, quyền sử dụng tài sản là một trong những cách thức thực hiện quyềnsở hữutài sản. Từcơ sở pháp lýnềntảng nêu trên, chúng ta cócáchtiếp cận đối vớiquyền sở hữu, quyền sử dụng của những tài sản cụ thể, trong đó có QSDĐ đai của chủ thể có quyền. Theo đó, người có quyền sở hữuđốivớitàisảnlà QSDĐ cũng có ba quyền năng quan trọng: Quyền quản lýđấtđai, QSDĐ và quyềnđịnh đoạtđối với QSDĐ. Trong các quyền năng cơbản nêu trên của chủ sử dụng đất đai thì quyền sử dụng có vai trò quan trọng

31

và ý nghĩa thực tế quyết định trong việc chuyểnhóa đấtđai từ một tàisản tựnhiên thuần túy và ở dạng “tiềm năng”, “nguyên thủy”. Quyềnsử dụng đất trởthành quyền tài sản có giá trị và giá trị sử dụng cụ thể để đáp ứng cho nhu cầu của con người trong quá trình phát triển của kinh tế – xã hội. Quyền sử dụng có vai trò thực hiện hóa ýđồcủa chủthểcó QSDĐhợppháp, chính là việc làm cho đất đai có giá trị về mặt kinh tế.

Theo những vấn đề lý luận đã phân tích trên đây, thì QSDĐ được “thực hiện trực tiếpbởicác chủthể là ngườicó QSDĐhợppháp. Các cá nhân, tổchức, hộ gia đình được Nhà nước cho phép sử dụng đất, giao đất, cho thuê đất thông qua các hình thức pháp lý khác nhau. Đâylà cơ sở để trao chohọnhững quyền và nghĩa vụ pháp lý cụ thể trong quá trình khai thác QSDĐ. Tuy nhiên, quyền đó luôn phụ thuộc vào sự cho phép của Nhà nướcvớitư cách làđạidiệnchủsở hữu. Có thể thấy rằng, QSDĐ mang tínhphụthuộc, nhưngđồng thời cũng có tính độc lập tương đối trong 08 quan hệ sử dụng đất. Tuy không đồng nhất giữa quyềnsở hữu đất đaivà QSDĐ, nhưng trong hiện thựcđã trở thành một loại quyền tài sản thuộc về người sử dụng đất” [31, tr.82-83]. Theo quyđịnhcủaHiến pháp năm 2013 và LuậtĐấtđai năm 2013, thìchủthể thực hiện QSDĐ nhưng chỉ với tư cách là chủ thể sử dụng đất. Ngườisửdụngđấtcó những quyền năng nhấtđịnhnhưng không phảichủsở hữuđấtđai. Chỉ Nhà nước, với tư cách là người đại diện chủ sở hữu là có quyền thống nhất quản lýđất đaithông qua các quyền năng được pháp luật ghi nhận. Do vậy, chỉ duy nhất Nhà nướcmớicóđầyđủ các quyền năng đầyđủ của chủ sởhữu. Nhà nước -vớitư cách làmộtchủthể quyền lực chínhtrị- khôngthểtrực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai để khai thác những thuộc tính vốn cócủađấtđai mà phải giao cho các chủ thể sử dụng. Nhà nước thực hiện quyền của chủ sở hữu bằng phương thức: giao đất cho các chủ thể sử dụng đất đai theo nhữngđiềukiện, nguyêntắcdo pháp luật quyđịnhvà tiến hành kiểm tra, giám sát việc tuân thủ thực hiện.

2.1.1.2. Khái niệmvà đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất

32

Trong quan hệ dân sự, để quyền lợi của bên có quyềnđược đảm bảovànghĩa vụ của bên có nghĩa vụ được thực hiệnđúng và đầyđủ thìluôn cần tới các biện pháp bảo đảm. Đối tượng của biện pháp bảo đảm hầu hết là tài sản, đặc biệt là những tài sản có giá trị cao. Tuy nhiên, trên thực tế, do yêu cầu sản xuất, kinh doanh của chủ sở hữu tài sản, việc giao tài sản cho bên có quyền trực tiếp nắm giữ không đảm bảo một cách tốt hơn lợi ích cho người có quyền, nhưng lạiảnh hưởng trực tiếp đến hoạt động sản xuất, kinh doanh cho người có nghĩa vụ, và thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có thể khắc phục được các hạn chế nêu trên, nên biện pháp bảo đảm này luôn được ưu tiên lựa chọn.

Dướigóc độ này hay góc độ khác cũng như theo cách tiếpcậnnày hay tiếpcậnkhác, thế chấp có thể được hiểu không hoàn toànđồngnhất nhưng tựuchungvẫncóthểchấp nhận nhữngnộihàm cơ bảnnhấtnếuđứngdưới góc độ mối quan hệ giữa các chủ thể – bên thế chấp và bên nhận thế chấp.

Thế chấp là mộttrong những hình thức giao dịch lâuđờinhất vàthường xuyên được sử dụng trong lĩnh vực tài chính bất động sản. Hình thức giao dịch này có một lịch sử hình thành phát triển đồ sộ đáng để nghiên cứu;được thể hiện trong những tài liệu lâu đời phức tạp với ý nghĩa pháp lý ẩn sau những vănbảncổxưa và các quyđịnhpháp lý đa dạng [41]. TheoTừđiển Black Law, thế chấp là camkếtbảo đảmbằng tài sản riêng trả nợ hoặc thực hiện các nghĩa vụ khác thể hiện dưới bất cứ hình thức nào trong đó không liên quanđếnviệc chuyển giao tàisảnđótrong thực tế mặc dù hình thức cóvẻnhư chuyển giao [36]. TheoTừ điển Luậthọc, thế chấp là việc một bên (sauđâygọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảođảmthực hiện nghĩavụdânsựđốivớibên kia (sauđâygọilà bên nhận thế chấp) vàkhông chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp [32].

Ởthờiđiểmtrước Bộluật Dânsựnăm 2015được ban hành, có quanđiểmbình luậnBộluật Dânsựnăm 2005 cho rằng, thế chấp tàisảnlà việc bên có nghĩa vụ dùng tài sảnlà bất động sảncủa mình để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền [12, tr.291].

33

Tài sản bảođảmtheo hình thức thế chấp (theo Từ điển Black’s Law) cóthể là bất động sảnhoặc động sản, và nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nhằm thanh toán nợ hoặc thực hiện một lời hứa nào đó. Tuy nhiên, đa phần các giao dịch thế chấpđềusửdụng tàisảncụthể để làmbảođảmthanh toán nợ. Do tính chất cũng như giá trị lớn của tài sản, bất động sản thường được xem là tài sảndùng để tiến hành bảo đảm. Hơn thế nữa, do giá trịcủa bất động sảnrất cao, đa phầnngườimua sẽ gặpkhó khăn trong việc sửdụng nguồnvốncánhân để mua lại bất động sản, do đó, việchỗ trợtài chính của bên thứ ba đãtrở thànhmộtyếutốkhông thể thiếu trong phầnlớncác giao dịch. Thông thường, việcthếchấp tàisảnđượcsửdụng nhưmộtcôngcụđảmbảocho giao dịch [36].

Thế chấp là khái niệm được đề cậptừ thời kỳ La Mã cổ đại, sau đó do tính ưu việtcủabiện phápbảođảmnày nên nóđược phổbiến và quyđịnh rộng rãi tronghệ thống pháp luật dânsựcủa cả các nước theo truyền thống thông luật (Common Law) cũng như dân luật (Civil Law). Các nước theo hệluật Civil Law cũng có cách tiếpcậnvề thế chấptài sản hết sức phong phú vàđa dạng. Điển hình là Bộ luật Dân sự của Pháp năm 1804, tạiĐiều2114 quyđịnh: “Quyềnthế chấp là một quyền tàisản trên những bất động sản được sửdụng vào việcbảođảmthi hànhmộtnghĩa vụ. Vềbảnchất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bấtđộng sảnthế chấp, trên từng bấtđộng sảnvà mỗi phần của bấtđộng sản ấy”[45].

Theo quy định nêu trên thì các tàisảndùng để bảođảmnghĩa vụ trong quanhệ thế chấplà bất động sản chứ không phải là tài sản chung chung; một nghĩa vụcóthể đượcbảođảmbởimộtphầnbấtđộngsảnhoặcmộtmộtbấtđộng sản và thậm chí cóthể bởinhiềubấtđộng sản. Ngượclại, một bấtđộng sảncũng có thể dùngđể bảođảmcho nhiều nghĩa vụkhác nhau. Về quyền của các chủthể đốivớitàisảnthế chấp, trong suốt quá trình thực hiện giao dịch thế chấp, tài sản không được chuyển giao cho bên nhận thế chấp mà vẫn thuộc quyền quản lý, sử dụng của bên thế chấp, trên cơ sở sự thoả thuận của

34

các bên, theo quy định của pháp luật hoặc theo phán quyết của Toà án.

Theo Điều 175 Bộ luật Dân sự Nhật Bản: “Không có vật quyền nào cóthể được tạolậpkhác hơn các vật quyềnđược quy định tại Bộluật này hoặc các luậtkhác”[44]. Các loạivậtquyền và nội dung của vật quyềnphải được quyđịnhtrong luật.Nếucác bên kýkếtHĐTC nhằm hình thànhmộtvật quyền bảo đảmnhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là một loại vật quyền thìvậtquyền này cũng không hình thành; giữa các bên trong hợp đồng thế chấp sẽ chỉtồntạiquanhệ mang tính trái quyền. Vậtquyềnbảođảmphảiđược công khaiđểngườithứba nhận biếtvềsựtồntạivà sựdịch chuyển vật quyền: chủ thể nào và có quyền gì đối với vật.

Theo cách phân loại truyền thốngcủapháp luật cácnướctheohệthống luật Civil Law (như Pháp, Nhật Bản) thì các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được phân thành hai loại: Biện pháp bảo đảm đối vật và các biện pháp bảo đảm đối nhân trong đó biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản gồm có thế chấp.

Các nhà làm luật Trung Quốc khi xây dựng pháp luậtvề thếchấp tài sảnlạicó cách nhìn khác. Theo quyđịnhtạiĐiều179 Luật Quyền tài sản Trung Quốc có quy định: “Để đảmbảoviệc trả nợ, người giao ước hoặc bên thứ ba thế chấp tài sản cho người nhận giao ước mà không chuyển giao quyền sở hữutàisảnđó, vànếungườigiaoước không trả khoảnnợ đếnhạnhoặc trong bất kỳ hoàn cảnh nào do các bên quy định để thực hiện quyền thế chấp, bên nhận thế chấp có quyền ưu tiên trả từ tàisảnthế chấp đó” [55]. Quy định nàyvẫnquan niệm thế chấp là việc không chuyển giao quyền sở hữu tài sản từbên thế chấp sang bên nhậnthếchấp; thế chấp có thể đượcthực hiện bởi bên thứ ba, tức là thế chấp tài sản thuộc sở hữu của người thứ ba để đảm bảo nghĩa vụ cho người khác; khi nghĩa vụ đến hạn thực hiện mà người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người nhận thế chấp có quyền ưu tiên thu hồi nợtừ tài sản thế chấp. Điều này cũng được thể hiện rõ trong các quy định về thếchấpbấtđộngsản. Cụthể, Điều46 Luật Quản lýbấtđộngsảnđôthịcủa Trung Quốc quy định: “Thế chấp bất động sản là các quy định pháp luậtbất

35

động sảntheo cách thức không chuyểnnhượng được thực hiệnbởingười mắc nợ tới người nhậnthế chấp như là bảo đảm cho khoản nợ phải trả. Khi người mắc nợ không có khả năng trả nợ, người nhận thế chấp có quyền ưu tiên được trả trước thông qua bánđấu giá bất động sảnthế chấp theo quy định của pháp luật”.

Tươngtựnhư các quyđịnhnêu trên của pháp luật Trung Quốc, Điều 702 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng quy định: “Hợpđồng thếchấp là hợp đồng qua đó, một người gọi là người thế chấp nhượng một tài sản cho người khác, gọi là người nhận thế chấp như một bảo đảm, để thi hành một nghĩa vụ, nhưng không giao tài sản đó cho người nhận thế chấp. Người nhận thế chấp có quyềnđược trả tiềnđối với tàisảnthế chấp ưu tiên trước những chủnợ thường, bấtluận là quyềnsở hữuđốivớitàisảnđóđã đượcchuyển nhượng cho một người thứ ba hay chưa”.

Điều703 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan cũng nói rõ: “Bấtcứloại bất động sản nàocũng có thể được thế chấp”[58].

Thông qua các quyđịnhnêu trên của pháp luậtvề thế chấp tàisảnởTrung Quốc và Thái Lan, chúng ta đều nhận thấy có những điểm tương đồng, cụthể là tài sản thế chấp bao gồm rất nhiều loại khác nhau, không chỉ là đất mà baogồmcác bấtđộngsản, độngsảncó giá trịcao; tàisảnthếchấpchỉdùngđể bảođảmcho nghĩa vụchứkhông phải là giao tàisảnđể đảmbảo nghĩa vụ.

Sau khi giaokếtHĐTC tài sản, ngườithế chấpvẫnđược quyền quản lý, khai thác và sử dụng tài sản đó trên thực tế trong suốt thời hạn thế chấp. Các quyềnvề pháp lý và quyền quản lý thực tế đốivớitàisảnthế chấp của bên thế chấp chỉ cóthể bị mấtđi khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà ngườithếchấp không thực hiện đúng,đầyđủnghĩavụ.Các quyđịnhcủahaihệthống pháp luật này cũngđãphân biệt khá rạch ròi giữa biện phápcầmcốvớibiện pháp thế chấp tài sản trong pháp luật về giao dịch bảo đảm. Các quy định này cóđiểm tương đồng với pháp luật của các nước theo hệ luật Civil Law, điều mà khó

36

nhận thấy trong hệ thống luật Common Law (như đã phân tích ở trên).

Nhìn nhậnmộtcách tổng quát, ở các nước thuộc hệ Common Law cũng như Civil Law khi quyđịnhvề thế chấp tài sản, mặc dù cómộtvàisựkhác biệt trong quan niệm về tài sản thế chấp, vềsựchuyển giao hay không chuyển giao tài sản khi thế chấp, về các phương thức xác lập quyền cho các bênđốivớitàisảnthế chấp trong và sau khi chấmdứtquanhệ thế chấp, nhưng nhìn chung, quyđịnhcủa pháp luật thực địnhở các nước cũng nhưquanđiểmcủa các nhà khoa học khi nhậnđịnhvề thế chấp tàisảnđềucónhững điểm chung sau đây:

Thứ nhất, cơ sở phát sinh quanhệthế chấp tàisảnlà cómộtquanhệnghĩa vụ đã tồn tại; Thứ hai, tài sản bảo đảm trong quan hệ thế chấp bao gồm cả bất động sảnvà động sản. Tuy nhiên, xu thế chung đều ưu tiên đối với tài sảnlà bấtđộngsản, đặc biệt là đất;Thứ ba,đạiđa sốcác quốc gia đềuquyđịnh theo hướng không chuyển giao tài sản thể chấp mà người nhận thế chấp chỉ xác nhận quyền trên tài sản thể chấp, số ít quốc gia xây dựng theo hướng chuyển giao ngay tàisảnthế chấp. Nhưvậyxuhướngchungđềuhướngtới mục đích là tạo ra cho bên nhận thế chấp những quyềnnhất định đốivới tài sảnthế chấp ngaytừ thời điểmxác lập giao dịch thế chấp; Thứ tư, quyềnsởhữutàisảncó thể được khôi phục hoàn toàn cho bên thế chấpnếunghĩa vụđược thực hiệnđầyđủ như đã cam kết, hoặc quyền sở hữu cũng có thể chấm dứthoàn toànđốivớibênthếchấp và thuộc quyềnđịnhđoạt,“sở hữumãi mãi” đối vớibên nhận thế chấp nếu nghĩa vụ không được thực hiện.

Trong lịchsửlậppháp của Việt Nam thì thế chấp tàisảnđược hình thành và ghi nhận khá sớm. Vào thời kỳ phong kiến, chúng ta đều có thể bắt gặp các quy định về thế chấp tàisảntrong các Bộ luật tiêu biểu như Bộ Quốc Triều Hình luật, Bộ luật Gia Long, mặc dù trong các Bộ luật này thì quan thếchấp tài sản bị hình sự hóa; thời kỳ thực dân phong kiến, ở Việt Nam có tồn tạiba Bộluật Dânsựlà:Bộluật DânsựNam Kỳ (1883), Bộluật DânsựTrung Kỳ (1936), Bộluật DânsựBắc Kỳ (1931). Cả ba bộluật nàyđềuđề

37

cậpđến thế chấp tài sản, với những quy định còn khá đơn giản; thời kỳ chính quyền Việt Nam Cộng hoà ở miền Nam cóBộluật Dân sự, Bộluật Thương mại. Trong cácbộluật nêu trênđềuquyđịnhcụthể các biện phápbảođảm thực hiện nghĩa vụ trong giao lưu dân sự. Tuy nhiên, cùng với các biện pháp khác, thế chấp tài sản được ghi nhận chi tiết, đầy đủ và bao quát hơn cả trong các biện phápbảođảm được ghi nhận tại các bộ luật ở các thời kỳ này. Đó lànhững chế địnhpháp luật quan trọng, khôngchỉlà cơ sở pháp lýđể điều chỉnh các giao dịch dân sự và thương mại trong giai đoạn lúc bấy giờ, mà còn tạocơ sở tiềnđề, vai tròđịnhhướngvà tiếp thu có chọn lọc trong quá trình xây dựng phápluật điềuchỉnh các giao dịchbảođảmnói chung và thế chấp tàisảnnói riêng trong cácBộDân luật hiệnđạivà các pháp luật chuyên ngành khác có liên quan sau này. Cụthể, Bộluật Dânsựnăm 1995được Quốc hội thông qua ngày 28/5/1995 và có hiệu lực kể từ ngày 01/7/1996 quyđịnh:“Thế chấp tàisảnlà việc bên có nghĩavụdùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảođảmthực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”. Khái niệm này đã giớihạntài sản thế chấp chỉ bao gồm bấtđộng sảnvà bất

độngsảnđóphải thuộc sở hữucủa bên có nghĩa vụđể nhằmbảođảmthực hiện nghĩavụcho bên có quyền; quyđịnhnày không nói rõ việc các bên cóchuyển giao tài sản bảo đảm hay không?

Trong Quy chế thế chấp, cầmcốvà bảo lãnh tài sản vay vốn ngân hàng ban hành kèm theo Quyếtđịnhsố217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thốngđốc Ngân hàng Nhànước Việt Nam quyđịnh:“Thế chấp tàisảnvay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bấtđộng sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đốivớibên cho vay (gọi là bên nhậnthếchấp)”. Cũng giống như quy định của Bộluật Dân sự, Quy chế nàylạicósựbó hẹp về tài sản thế chấp chỉ là bất động sản mà không bao gồm các tài sản chung khác; và nghĩa vụđược bảođảm phải là nghĩa vụ của người thế chấp.

Tiếp tục kế thừa những quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, Bộ luật

38

Dân sự năm 2005 đã làm rõđượcbảnchất pháp lý, nội hàm của thế chấp tài sảnđể cho phép phân biệt nó với các hình thức bảo đảm khác. Trong bộ luật này thế chấp tàisảnđược quyđịnh:“Thế chấp tàisảnlà việc mộtbên (sauđâygọi là bên thế chấp) dùng tàisản thuộc sở hữu của mình để đảmbảothực hiện nghĩavụdânsựđốivớibên kia (sauđâygọilà bên nhận thế chấp) vàkhông chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Định nghĩa này đã nêu rõ, bản chất của thế chấp tàisảnlà không có sự chuyển giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp. Sau khithếchấp, bên có tàisảnvẫntiếptụcchiếm giữ, quản lý và khai thác đối với tàisảnđó. Tàisảntrong quan hệ thế chấp cóthể là bất động sản hoặc động sản mà không giới hạn như các quy định trướcđâychỉlà bấtđộngsản. Việc mở rộngđốitượngtàisảntrong quanhệ thếchấp theoBộluật Dânsựnăm 2005 là thể hiện phương thức tiếpcậnlinh hoạt, hiện đại và phù hợpvớithực tiễn thế chấp đã và đang diễn ra trên thực tế. Khái niệm trên cũng thể hiện sự phù hợp giữa quy định trong Bộ luật Dân sựvà các luật chuyên ngành khác có liên quan khi quyđịnhvề tàisảnthếchấp. Mặtkhác, nộihàm giữa thế chấp và cầmcốcũngđượcphânđịnhrõràng hơn trên cơ sở có hay không sự “chuyển giao tàisản” về mặtthực tế của bên có tài sản khi thực hiện các giao dịch về cầm cố và thế chấp.

Kế thừa gần như toàn bộ các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về thế chấp tàisản, Bộluật Dân sự năm 2015 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sauđâygọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình đểbảo đảmthực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi làbên nhận thế chấp); Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao chongườithứba giữtàisảnthế chấp”.Điểmmớiduy nhất nêu trongđịnhnghĩa này là việc các bên có thể thỏa thuận việc giao tàisảnthếchấp cho bênthứba quản lý, sửdụng. Việc các nhà làm luật đưa thêm quyđịnh này vào trong khái niệm thế chấp tàisảnlà nhằmđápứng những đòi hỏi

từ thực tiễn thực hiện các giao dịchbảođảm. Thực tế trong thời gian vừa qua, có nhiều trường hợp sau khi dùng tài sản thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa

39

vụ, nhưng chủ sở hữu tài sản đã quản lý, sử dụng thậmchí định đoạttài sản không đúngvớithỏa thuận giữa các bên và trái quyđịnhcủa pháp luật, dẫnđến khó khăn cho công tác phát mại thu hồi vốn cho chủ nợ.

Trong các quyđịnhnêu trên của cácBộluật Dânsựcủa Việt Nam, chúng ta nhận thấyvề cơ bản các nhà làm luật của Việt Nam quan niệmthếchấp tài sản khá tương đồng với các nhà làm luật của Trung Quốc, Thái Lan và Pháp, cụ thể: Thế chấp tài sản là không chuyển giao tài sản cho người nhận thế chấp (Bộ luật Dân sự năm 2015 cho phép các bên thỏa thuận việc giao tài sảnthế chấp chomộtbênthứba quản lý); Tàisảnthế chấp baogồmnhiều loại tài sản khác nhau, không chỉ bó hẹp trong phạm vi QSDĐ hoặc bấtđộng sản; người nhận thế chấp được ưu tiên thu hồi tiền có được từ tài sản thế chấp mà không mặc định chuyển giao quyền sở hữu tàisản từ ngườithế chấp sang người nhận thế chấp; nghĩa vụ được bảođảm cóthể là nghĩa vụ của ngườithếchấp hoặc nghĩa vụ của người thứ ba.

Trong các khái niệm, quan niệm nêu ở phần trên, chúng ta đều thấyđối tượng tài sản mà các nhà làm luậthướng tớikhi xây dựng chế định thế chấp chính là bấtđộng sản, cụthể hơn là đất (hoặc QSDĐ). Riêng đối với thế chấp QSDĐ thì phải nói lại về sự xuất hiện thuật ngữ QSDĐ trong pháp luật Việt Nam từ đầu thập niên 70 của thế kỷ XX với tên gọi ban đầu là “quyền quản lývà sử dụng ruộng đất” [17]; tuy thờiđóthực sự chưa có định nghĩa thống nhất về nó. Ngay cả các văn bản pháp luật thực định của Việt Nam cũng chưa giải thích chính thức về nội hàm của thuật ngữ này. Tuy nhiên, bất luận định nghĩa như thế nào về QSDĐ, Việt Nam cũng có xu hướng xác định tàisảnthế chấp chủ yếu là bất động sản, liên quan đến QSDĐ.

Ở ViệtNam, đất đai được xác định thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nướcđạidiện chủ sở hữu, nên cá nhân, tổ chức không có quyềnsở hữu đối với đấtđaimà chỉ được Nhà nướctrao QSDĐ và quyền này là quyền tài sản, nên cóthể dùng để thế chấpđảmbảocho nghĩa vụ dân sự. Ở các quốc gia cóchế độsở hữu tư nhân về đất đai thì QSDĐ là một quyền năng trong quyền sở hữu và

40

không táchrờiquyềnsở hữu.Ngườicó QSDĐ cũngđồngthời là ngườicóquyền sở hữu chính mảnh đất đó.

Đốivớicác nước có chế độsở hữunhà nước hay chế độsở hữutoàn dân đối vớiđấtđai như Việt Nam thì nội hàm QSDĐ có phần khác biệt hơn. Theo đó, QSDĐ vừa mang tính phụ thuộc vào quyềnsở hữu đất đaicủa Nhànước, nhưng trong quá trình khai thácvà sử dụng đấtấy, QSDĐ của mỗi chủthể lại mang tính độc lập tương đối. Người cóQSDĐ đượcNhà nước xác lập có quyềnchủđộngkhai thác và sửdụng cho các nhucầuvà mục đích khác nhau. Trung Quốc là quốc gia theo chế độsở hữunhà nước đốivớiđấtđai, nhưng pháp luật Trung Quốc cósựphân tách giữa quyềnsở hữuvà QSDĐ[56], thực hiện chế độsửdụngđấtmớilà “cótrả tiền, có kỳhạnvà được chuyển nhượng theo pháp luật”. Việc xây dựng pháp luật theo hướng QSDĐcó thời hạn và phải trả tiền, đồng thờingườicó QSDĐ được chuyển nhượng theo pháp luật đã tạo ra sự năng động, linh hoạt trong cách thức quản lý và sửdụng tài sản đất đai thuộc sở hữu nhà nước, làm cho QSDĐ trở thành tài sản,được trị giá thành tiền và được đưa vào lưu thông một cách thuận tiện trong các giao dịch dân sự, kinh tế. Quy định này đảm bảo được cả haiyếu tố đó làduy trì và bảo vệ quyền sở hữu Nhà nước đối với đất đai, đồng thời QSDĐ của cá nhân, tổ chức vẫn được đưa vào lưu thông, vận hành một cách hiệu quả.

Các quyđịnhtrong Hiến pháp chính là nềntảng pháp lý cơ bảnđánh dấuviệc QSDĐ nói chung và thế chấp QSDĐ nói riêngđượctham gia, vận hành trong nền kinh tế thị trường. Hiến pháp Việt Nam 1992 quy định: “Nhà nước giaođấtcho các hộgia đình, cá nhânsửdụngđấtổnđịnh, lâu dài vàđược chuyểnquyền sử dụng đất theo quy định pháp luật” (Điều 18).

Hiến pháp năm 2013 tiếp tục quyđịnh:“Tổchức, cá nhânđược Nhànước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyềnsử dụng đất. Ngườisử dụng đấtđược chuyển quyềnsửdụngđất, thực hiện các quyền và nghĩa vụtheo quyđịnh của luật. Quyềnsử dụng đấtđược pháp luật bảo hộ” (Khoản 2 Điều 54). Cụthể hóa quy định này của Hiến pháp năm 2013, Luật Đất đai năm 2013 đã

41

ghi nhận các quyền năng cụ thể về chuyển QSDĐ của người sử dụng đất, bao gồm: quyền chuyểnđổi, quyền chuyển nhượng, quyền cho thuê, quyền cho thuê lại, quyền thừa kế, quyền tặng cho, quyền thế chấp QSDĐ và quyền góp vốn bằng QSDĐ.

Thế chấp QSDĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyểnQSDĐ được Bộluật Dân sự và Luật Đất đai quy định, mà theo đó, bên có quyền sử dụng đất dùng QSDĐ của mình để bảođảmviệc thực hiện nghĩa vụ dân sự. Đây là một trong những quyền năng của người sử dụng đất. Các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản là QSDĐ lànhững chuẩn mực pháp lý cụ thể của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp lýmà các chủ thể khi thiết lập quan hệ thế chấp tài sản phải tuân theo. Sựđiều chỉnh này của pháp luật nhằm tạo ra hành lang pháp lý để hướng dẫn các quy trình, thủtục trong việc xác lập, thực hiện giao dịch thế chấp QSDĐ, cũng như phương thức giải quyết các tranh chấp phát sinhvề quyền và nghĩa vụcủa các bên trong quanhệ thế chấpquyền sử dụng đất. Tuy nhiên, xuyên suốt toànbộnộidung các vănbảnpháp luậtvề thế chấp quyềnsửdụngđấtcho thấy, pháp luật quyđịnhkhá cụthể, chi tiếtđiềukiệnvềchủthể, về đối tượng, cũng như trình tự, thủ tục xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thếchấp quyền sử dụng đất, song lại không thấybấtkỳ một khái niệm hayđịnh nghĩa nào về thế chấp QSDĐ.

Vớithực trạng trên, việc nhận định tính tương đồng và sự khác biệt của thế chấp QSDĐ so với thế chấp các tài sản khác còn mờ nhạt; việc xác định nguồn luật để điềuchỉnh quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất ở các mức độ vàphạm vi khác nhau khi các chủ thể xác lập và thực hiện giao dịch không được phânđịnhrõ ràng; nhiều tranh chấp, mâu thuẫn và bấtđồngphát sinh trong thời gian qua chưa thống nhất được phương cách giải quyết, gây ra nhiều cách hiểu và vận dụng trái ngược nhau… Vì vậy, việc đưa ra một khái niệmđầyđủ, cụthể về thế chấpquyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng nhằm định hướng cho các bên trong xác lập, thực hiện và chấm dứt quan hệ thế chấp.

42

Nhìnmộtcách tổng quát quanhệ thế chấp quyềnsửdụngđấtở cảphương diện pháp lý và thực tiễn, “thế chấp quyềnsửdụngđấtlà sựthỏa thuận giữa các bên, theođóbên có quyềnsửdụngđất(gọi là bênthếchấp) dùng quyềnsử dụng đấtcủa mình để bảo đảmviệc thực hiên nghĩa vụ dân sựvới bên kia (bên nhận thế chấp); bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thờihạnthế chấp”.

2.1.1.3. Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất Căncứđể xác lậpgiao dịchbảođảmthế chấp bằng QSDĐ chính là

HĐ. HĐTCQSDĐ là một dạng HĐ phổ biến xác lập căn cứ giao dịch bảo đảm giữa bênthếchấp và bên nhậnthếchấp;đặcbiệt hayđượcsửdụng trongthịtrường tín dụng. HĐTCQSDĐ cũng chính là HĐ dân sự. Pháp luật dân sự hiện hành của Việt Nam không cómộtđịnhnghĩa thống nhấtvề HĐ mà tùy vào từng loại HĐ, pháp luật có các khái niệm tương ứng. Về bản chất, HĐTCQSDĐ cũng làmộtloại HĐ dânsựnên bên thế chấp và bên nhận thếchấpsẽ thỏa thuậnnộidung HĐmộtcáchtựdo trên cơsởkhông vi phạm nguyên tắc cấm của pháp luật.

Hợpđồng thế chấp quyềnsử dụng đất cóđối tượng thế chấp là QSDĐ. Têngọi hợpđồng này thể hiện tính “chức năng”, “công cụ” [18, tr.38-43] của HĐTCQSDĐ. Bànvề têngọi“hợpđồng” hay “giaodịch”, trong quá trình thảo luậndựthảoBộluật Dânsựnăm 2015đãcó ý kiến cho rằng,sửdụng thuật ngữ“hợpđồng bảođảm” hay“giao dịch bảo đảm” trong dự thảo chưa thống nhất. Tuysửdụng thuậtngữ“hợpđồngbảođảm” hay “giao dịchbảođảm” cũng không ảnh hưởng nhiều đến nội dung, hình thức của quan hệ bảođảmnhưng để bảo đảm tính thống nhất và phù hợp với bản chất của quanhệbảo đảmthì cần sử dụng thống nhất thuậtngữ“hợpđồng bảo đảm”;việcsửdụngđóchỉcầntách bạchvới“biệnphápbảođảm” được các bên lựa chọn hoặc pháp luật quy định chung mà thôi [20]. Các biện phápbảođảmđược Bộluật Dân sự quy định thực chất là các biện pháp bảo đảm được hình thành trên

43

cơ sở thỏa thuận; không có biện pháp bảo đảm nào Bộ luật Dânsự dự liệu sẵn mà không cần sự thỏa thuận của các bên [9, tr.33].

Hợpđồng thế chấp quyềnsử dụng đấtnhằm xác lập giao dịchbảođảm vớibiện pháp thế chấp QSDĐ bằng hình thức “hợpđồng”. Xétvề bảnchất, HĐ thể hiệnsựthỏa thuận của các bên tham gia giao dịch thế chấp QSDĐnhằmbảođảmmột nghĩa vụ nhất định (nghĩa vụ phổ biến là nghĩa vụ trả nợ) giữa bên thế chấp và bên nhậnthế chấp/bảo đảmnghĩavụ củabên thứ ba đối với bên nhận thế chấp. HĐTCQSDĐ đáp ứng mục đích bên thế chấp đạt được như khi thỏa thuận vay tiền/thỏa thuậnbảo đảmnghĩa vụ của bên thứ ba vay tiềntừbên nhận thế chấp cũng nhưđápứngmục đích bên nhận thế chấp làcho vay tiền nhưng loạitrừrủi ro từ sự thoái thác nghĩa vụ của bên vay bằng việc nhận thế chấp QSDĐ. Do đối tượng thế chấp là loại tài sản có giá trịlớnđủbù đắp rủi ro trong hoạt động cấp tín dụng của bên nhận thế chấp nên việc thế chấp sẽ thúc đẩy thị trường tín dụng cho các bên có nhu cầu.

Hợpđồngthế chấp quyềnsửdụngđấtlàsựthoả thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sauđâygọi là bên thế chấp) dùng QSDĐ của mìnhđể bảođảmviệc thực hiện nghĩa vụdânsựvớibên kia (sauđâygọilà bên nhận thế chấp). Bên thế chấpđược tiếptụcsửdụngđấttrong thờihạnthếchấp [32].

Hợpđồngthế chấp quyềnsửdụngđấtcó nhữngnộidung khôngthểthiếu như sau:

– Bản chất là một quan hệ hợp đồng được xuất phát từ nghĩa vụ của bên thế chấp QSDĐ, nhưng hiệu lực của nó không phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nóbảo đảm;

-Đối tượng được đưa vào thế chấp làQSDĐ là tài sản đặc biệt (giấytờđất, tình trạng hiện tại như đất có tài sản hay không có tài sản gắn liềnvới đất, QSDĐ trong tương lai…);

– Giá trịQSDĐđượccác bên chấp nhận là sốtiền mà bên nhậnthếchấp được ưu tiên thanh toán trên giá trị QSDĐ phải xử lý.

44

Trên cơ sở mục tiêu của hợp đồng, có thể rút ra định nghĩa sau:“Hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp về việc bên thế chấp dùng quyềnsử dụng đất của mình để bảođảm thực hiện nghĩavụcủamình hoặc của bên khác vớibên nhận thế chấp mà không giao đất cho bên nhận thế chấp sử dụng”.Khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảmtheo HĐTC, bên nhận thế chấp có nghĩa vụ phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm cho bên bảo đảmvà các bên cùng nhận bảo đảm khác trước khi xử lý tài sảnbảo đảm, tức là bên nhậnthế chấp chỉ đượcxử lý tài sản bảo đảm khi có sự thống nhất thỏa thuận với bên thế chấp và bên nhận bảođảmkhác về phương thức xử lývà giao tàisảnbảođảm, nếukhông thì phải yêucầuTòa án giải quyết theo quy định tại Điều 300, 301, 303 Bộ luật Dân sự năm 2015.

Bên cạnh đó, bên nhận thế chấp khôngchỉcó quyềnđốivớibênthếchấp được xác lậptrên cơsởHĐTC mà quyền đó còn có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba (không tham gia vào giao dịch thế chấp) khi đáp ứng các điều kiện nhất định; hiệu lực này cho phép bên nhận thế chấpđược quyềnưu tiên thanh toán trước các bên khác có quyền, lợi ích liên quanđến tàisảnthế chấp là QSDĐ khi xử lý tài sản thế chấp, hoặc có quyềnđòi lại nó để xử lý kể cảkhi bên thế chấpđã địnhđoạtQSDĐđóchongườikhác (trừmộtsốtrường hợp do pháp luật quy định). Ngoài ra, bên nhận thế chấp bằng QSDĐ vẫn cócác quyền khác đối với bên thế chấp theo thỏa thuận trong HĐTC như quyền kiểm tra, giám sát QSDĐ, quyền được thông báo về tình trạng QSDĐ, quyền kiểm tra sổ sách kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh của bên thế chấp… [27]

Về đặc điểm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, nó cũng có những đặc điểmcủa hợpđồngthếchấp nói chung,đồngthời, có nhữngđặc trưng của HĐTCQSDĐ nói riêng.Cụ thể:

Thứnhất,đặc điểm HĐTCQSDĐ xuất pháttừđốitượng tàisảnthếchấp là QSDĐ -mộtloại quyền tàisảnđặc biệt, thuộc sởhữutoàn dân, do

45

Nhà nước đại diện chủ sở hữu. Nhà nước bằng các quy định pháp luật xác lập quyền giám sát, kiểm soát, chi phối đối với người có QSDĐ, qua đó người cóQSDĐbịảnhhưởngđếnquyềntựdoýchí, tựdo HĐởgócđộnhất định. Quyền tài sản nói chung mang tính vô hình và chỉ có thể nhận biết bằng pháp luật, vì vậy, không thể chuyển giao về mặt vật chất quyền tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Ngoài ra, trong giao dịch bảo đảm có đối tượng là QSDĐ, bên thế chấp chỉ giao giấy tờ chứng minh QSDĐ của bên thế chấp đối với đất cho bên nhận thế chấp và trong quá trình thế chấp, bên thế chấp vẫn nắm giữ tài sản thế chấp và được tiếp tục thực hiện một số quyền của chủ thể sử dụng hợp pháp đất đó [28].

Thứ hai, HĐTCQSDĐ có thể ghi nhận phương thức thế chấp QSDĐdùngbảođảmcho nhiều nghĩa vụvớicác chủthể khác nhau hoặc bảođảm nhiều nghĩa vụ với cùng một bên nhận thế chấp. Những nội dung này cóthểghi nhận ngay trong HĐTC banđầu. Về phạmvi, nghĩa vụ được bảo đảm cóthể là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ dân sự. Các bên có thể thỏa thuận vềphạm vi của nghĩa vụđược bảođảm;nếukhông có thỏa thuận thì nghĩa vụdân sự đượccoi như bảo đảm toàn bộ. Về tính chất, nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ hình thành trong tương lai hoặc nghĩa vụcó điều kiện. Phạm vi bảođảmcủa thế chấp QSDĐ không vượt quá nghĩa vụđã được xác địnhtrongnộidung của quanhệ nghĩa vụchính [8, tr.18];chỉbảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận.

Thứ ba, căncứvào nghĩa vụtrong HĐ, HĐTCQSDĐ là HĐphụcủa HĐ chínhđượcký giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp hoặc bênthứbađược bênthế chấp dùng QSDĐ bảo đảm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp:

– Dưới góc độ lý luận, HĐ chính và HĐ phụ không phụ thuộc hiệu lực. Vídụ:HĐ chính vayvốngiữa bên nhận thế chấp và bên vay (có thể là bên thế chấp hoặc bênđược bên thế chấp bảo đảmnghĩa vụ để vay vốn) mà hiệu lực không phụ thuộc vào HĐ phụ. Như vậy, khi HĐ chính đã tuân thủ đầyđủcác điềukiện mà pháp luật quy định, thìđươngnhiên phát sinh hiệu lực,

46

nghĩa là có giá trị ràng buộc về mặtpháp lýđối vớicác bên kể từ thời điểm giao kết. Hợpđồngvayvốnthường có giá trịlớn, các nộidung thỏa thuận trong HĐ này có thể làm phát sinh một số giao dịch phụ thuộc liên quan đến HĐ chính, đồng thời HĐ này cũng là một giao dịch độc lập, việc giao kết HĐnày không phụ thuộc vào giao dịch khác. Khi các bên thỏa thuận về việc vay tài sản, nếu các điều khoản trong HĐ vay vốn đã tuân thủ và đáp ứng các quyđịnh của pháp luật thì thời điểm có hiệu lực của HĐ phát sinh kể từ ngày các bên ký vào HĐ trừ khi có thỏa thuận khác.

– Về mặt thực tiễn, HĐTCQSDĐ là HĐ phụ của HĐ chính. Ví dụ nhưHĐ vay vốn là HĐ chính, để có hiệu lực, thì HĐ phụ phải tuân thủ đầyđủ cácđiều kiệncó hiệu lực của một HĐ như điều kiện về chủ thể giao kết HĐ, nội

dung, hìnhthức… Thêm vàođó,thực tế cho thấy, sau khi tuânthủcác điều kiện có hiệu lực nói trên, thì HĐ phụ còn gắn liền với HĐ vay tài sản nên các bên trong HĐTC thường thỏa thuận gắn hiệulựccủa nóvớiHĐ cho vay tài sảntức là HĐ chính. Ngược lại, bên nhận thế chấp chỉ chấp nhận cho vay nếu HĐTCđã có hiệu lực nhằm giảm thiểurủiro trong quá trình cho vay. Hay nói cách khác, các HĐ đó thường có hiệu lực đồng thời với nhau.

Thứ tư, HĐTCQSDĐ còn tồn tại như HĐ vì lợi ích của người thứ ba.

Hợpđồngvìlợiích của ngườithứba là HĐ mà các bên giaokếtHĐđều phải thực hiện nghĩa vụ và ngườithứ ba được hưởng lợiích từ việc thực hiện nghĩa vụđó. Ngườithứba có quyền trực tiếp yêucầubên có nghĩa vụphải thực hiện nghĩa vụ đối với mình; nếu các bên có tranh chấp về việc thực hiện HĐ thì người thứ ba không có quyền yêucầuthực hiện nghĩa vụ cho đến khi tranh chấpđượcgiải quyết. Bên có quyền cũng có thể yêucầubên cónghĩa vụ thực hiện HĐ vì lợi íchcủa ngườithứ ba. Trong trường hợp người thứ ba từ chối lợi ích của mình trước khi bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụthì bên có nghĩa vụ không phải thực hiện nghĩa vụ, nhưng phải báo cho bên có quyền và HĐ được coi là bị huỷ bỏ, các bên phải hoàn trả cho nhau những gì đã nhận; nếu người thứ ba từ chối lợi ích của mình sau khi bên có nghĩa vụ đã

47

thực hiện nghĩa vụ thì nghĩa vụ được xem là đã hoàn thành và bên có quyền vẫn phải thực hiện camkếtđốivớibên có nghĩavụ.Khingườithứbađãđồngýhưởng lợi ích thì dù HĐ chưa được thực hiện, các bên giao kết HĐ cũng khôngđược sửa đổi hoặc huỷ bỏ HĐ, trừ trường hợp được người thứ ba đồng ý.

Thứ năm, HĐTCQSDĐđược thực hiện theo hình thức viết và phải công chứng, chứng thực và việc thế chấp QSDĐ phải đăng ký; yêucầunày xuất phát từ đối tượng thế chấp liên quan đến đất đai thuộc quyền sở hữu của toàn dân do Nhà nước đạidiện quản lý; việc đăng ký thế chấp là cách thức thông tin minh định, tạosự rõràng trong thị trường bất động sản và quyền lợi của các chủ thể cũng như xã hội trong giao dịch đất đai.

Thứsáu, việc xửlý tàisản thếchấp khi cósựvi phạm nghĩa vụtheo HĐvớibên nhận thế chấp, tức là khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự màbên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sảnthếchấpđược xửlý theo phương thức các bênđã thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luậtđểthực hiện nghĩa vụ.

Thứ bảy, quan hệ vay – đi vaybảnchất là quan hệ tín dụng có tác động sâurộng đến nềnkinh tế. Do đó, để đảm bảo thị trường tín dụng ổn định thìcần thiết lập cơ chế tài sản bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm hiệu quả. Vì tính chất chuyên nghiệp trong hoạtđộngkinh doanhcủaTCTD, nên các TCTD thường can thiệp vào giá trị tài sản thế chấp và giá trị khoản vay.

2.1.2. Phân loại hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở Việt Nam hiện nay