Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam
PHÂN MỞ ĐẦU
1. Tinh câp thiêt cua đê tai nghiên cưu
Kể từ khi Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường, các hoạtđộng kinh tế cơ bản đã được thực hiện theo các quy luật của thị trường, trong đó cóhoạt động đấu thầu các công trình xây lắp. Mục tiêu của hoạtđộng đấuthầu làsử dụng hiệu quả các nguồn lực xã hội một cách hiệu quả và minh bạch nhất. Có thể nói, đấu thầu là một trong những phương thức kinh doanh có hiệu quảcao, điều này đã được khẳng định không chỉ ở Việt Nam mà còn ở nhiều nước trên thế giới. Thông qua đấu thầu, công tác quản lý trong lĩnh vực đầu tư của Nhà nước ngày càngđược nâng cao, nguồnvốnđược sửdụng có hiệu quả, hạnchế được thất thoát, lãng phí, đảmbảotạora mộtsân chơi công bằng, minh bạch nhằm thu hút các nhà thầu có năng lực tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ. Nhờcóđấuthầu, các chủđầutưđã lựa chọnđượcnhững nhà thầuđápứngđược yêucầucủa mình. Đồngthời, về phía nhà thầu cũng tích lũyđược nhiềukinh nghiệm trong cạnh tranh, tiếp thu được nhiều kiến thức khoa học tiên tiến hiện đại phục vụ việc triển khai những dự án lớn, có điều kiệnđểkhẳng định mình, có cơ hội cạnh trong trong thị trường trong nước và quốc tế. Với tầm quan trọng của công tác đấu thầu là nhằm quản lý việc chi tiêu, sử dụng các nguồn tiền một cách có hiệu quả nên trên thế giới hiện nay các định chế tài chính đều áp dụng các quy định về đấu thầu để giải ngân đối với các khoản tài trợcho các quốc gia vay vốn. Có thể kể đến các quy định trên thế giới về đấu thầu muasắmnhư LuậtmẫuvềĐấuthầucủaUNCITRAL (LiênHợpquốc), HiệpđịnhMuasắmchínhphủcủaWTO,Hướngdẫnđấuthầu muasắmcủaNgân
hàng Thế giới (WB), Ngân hàng Phát triển Châu Á (ADB)…
Bảolãnh là mộtbiện phápbảođảmtruyền thống, sớmđược sửdụng rộng rãi và được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau. Bảo lãnh ngân hàng là nghiệp vụ nhằm ràng buộc các bên có trách nhiệm nhấtđịnh đểthực hiện một hợp đồng đã thống nhất, trong đó ngân hàng đóng vai trò trung gian rất quan trọng.Đâycũng chính là các hợp đồng song phương giữa ngân hàng và chủđầutư, giữa ngân hàng và nhà thầu, nhằm thống nhấtxửlý các mối quan hệ hợp đồng. Hoạt động bảo lãnh bảo hành được coi là một nghiệp vụcấptín dụng của ngân hàng, mang tínhphổbiếntạicác quốc gia trênthếgiới và ngày càng phát triển mạnh mẽ. Trong lĩnh vực xây dựng cơ bản, một sốloại hìnhbảolãnh của các ngân hàng thươngmạinhư:bảolãnhdựthầu, bảolãnhhợpđồng, bảolãnhbảohành,… thường xuyênxảyra đã góp phần cho việc thực hiện thành công trong quan hệ hợp đồng. Ngân hàng với tư cách là bênbảolãnh cho nhà thầumộtkhoản tiền theo quy định, camkếtvớichủđầutưvề việc thực hiệnhợpđồngcủa nhà thầu. Nếunhà thầu vi phạmhợpđồng, gây thiệt hại trong quá trình xây dựng thì ngân hàng sẽ đứng ra trả tiền cho chủ đầu tư với số tiền đã bảo lãnh.
Hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắphiện cũng đangtạora nguồn thu khôngnhỏcho các ngân hàng thương mại thực hiện bảo lãnh, nhưng cũng tiềmẩnkhôngít rủi ro. Vấn đề “bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp” hiện đang được coi là “mộtbước chuẩn bịnhỏ” nhưng chắc chắn phảigặptrongđấuthầu xây dựng. Đâylà vấnđề tiên quyếtđảmbảosự hợp lệ của hồ sơ dự thầu (căncứpháp lý để thực hiện quátrình đấu thầu) nhưng lại chịu sự ảnh hưởng của rất khác nhau giữa quy định về đấuthầu và quyđịnhtín dụng ngân hàng. Tuy nhiên, hiện nay domộtsốchính sách không đồng bộ, nên việc thực hiện bảo lãnh chưa phát huy hết tác dụng của nó, vẫncòntồntạimộtsốhạnchế. Điềunày, đòihỏicác nhà làm chính sáchcầnnghiêncứukịpthời, để sớmtrìnhcấpthẩm quyền ban hành một số chính sách đồng bộ, chặt chẽ, phù hợp với nhu cầu phát triển, đặc biệt là trong lĩnh vực xây dựng cơ bản. Các tranh chấp phát sinh giữa ngân hàng thươngmại(bênbảolãnh) và khách hàng (bênđượcbảolãnh) và bên thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) ngày càng nhiều, cho thấy pháp luật hiện hành về hoạtđộngbảolãnhbảohành chưa đápứngđượcyêucầucủa thực tiễn hội nhập quốc tế đặt ra.
Vớithực tế trên, yêucầuhoàn thiện pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thương mạiđối vớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xâylắpđểđáp ứng quá trình phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế ở ViệtNam đang trở lên cấp bách. Chính vì vậy, tác giả đã lựa chọnđề tài“Bảolãnh củangân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệmcủanhàthầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam”để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học vớimong muốn góp phần làm rõ cơ sở lý luận vàthực tiễn nhằm hoàn thiện pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thươngmạiđối vớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam.
2. Muc đich va nhiêm vu nghiên cưu 2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiêncứucủa luận án là nghiêncứucác vấnđề lý luận vàthực tiễn để xây dưng cac luận cư khoa học góp phần hoan thiên phap luât vềbảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấu thầuxây lắp ở Việt Nam.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Từ mục đích nghiên cứu đặt ra ở trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận ánđược xác định là:
– Thực hiện tổng quan các công trình nghiêncứutrong và ngoàinước liên quanđếnđềtài luận ánđểxácđịnhrõ phạm vi nghiêncứucủa luận án,đảm bảo tính mới và giá trị khoa học đối với kết quả nghiên cứu của luận án.
– Nghiên cứu và làm rõ các vấn đề lý luận của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp như khái niệm, đặc điểm, vai tro, cac điêu kiên anh hương, nguyên tăc cơ ban va nôi dung cua phap luât về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp.
– Khái quát và đanh gia thực trạng pháp luật cũng như thực trạng thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp ởViệt Nam; xac đinh ro nhưngđiểmthành
công, chỉra nhữngđiểmcònhạnchế, bấtcậpvà những nguyên nhân… Đâyđược coi là căn cứ thực tiễn để đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật vềvấn đề này.
– Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn, đề xuất các định hướng va giải phápđê hoàn thiện pháp luậtvềbảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivới trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắpơ Viêt Nam trong thơi gian tơi.
3. Đôi tương va pham vi nghiên cưu 3.1. Đối tượng nghiên cứu
Hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xâylắpla đôi tương nghiên cưu cua nhiêu nganh khoa hoc vơi nhiêu cach thưc va mưc đôtiêp cân khac nhau. Tuy nhiên, dươi gocđô khoa hoc phap ly, đối tượng nghiên cứu của luận án này là những vấn đề lýluận pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp;hệ thống pháp luật và thực trạng thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhàthầu trongđấuthầu xâylắpở Việt Nam. Bên cạnh đó, nhằm làm rõ hơn các nộidung nghiên cứu, Luận án cũngđề cậpkhảocứukinh nghiệm pháp luật của một sốnước trên thế giớivề vấnđề này.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
Vớiyêucầuvề dung lượng và mục đích nghiên cứu của đề tài, luận án xác định phạm vi nghiên cứu như sau:
– Phạm vi nghiên cứu của Luận án nàychỉ tậptrung nghiên cứu và làm rõ những vấnđề lý luậnvà thực tiễn của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắpởViệt Nam dưới góc độ là cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động bảo lãnh do ngân hàng thươngmạicungcấpcho khách hàng. Các hoạtđộngbảolãnh khác và bảo lãnh chínhphủđượcquyđịnhtạiLuật Quản lýnợ công năm 2009 và Nghịđịnhsố15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của Chínhphủvề cấpvà quản lýbảo lãnh chính phủ không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận án này.
– Hoạtđộngbảolãnh ngân hàng là mộtbiện phápbảođảmthực hiện nghĩa vụ, chỉ ngân hàng, tổ chức tín dụng mới được coi là chủ thể bảo lãnh vàđâylà một nghiệp vụ cấp tín dụng. Mục đíchcủa đề tàinày là hướng tới việc hoàn thiện pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp, vì vậy, giớihạnnghiêncứucủa luận án tập trung chủ yếu vàohoạt động bảolãnh tham gia dự thầu, không đi sâu nghiên cứu hoàn thiện quy định pháp luật về các nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng đặc thù khác…
4. Phương phap nghiên cưu
Luận án tiếp cận giải quyết vấn đề nghiên cứu từ góc độ của khoa học pháp lý, tuy nhiên, dođặc thùcủa đốitượngnghiêncứunên góc độ tiếpcận liên ngành, đa ngành khoa học xã hội được luận án khai thác ở mức độ tối đa.Để thực hiện mục đích và nhiệmvụnghiên cứu, dướigóc độ khái quát, luận
ánsửdụng phương pháp luận của chủnghĩa Mác –Lêninvề duyvậtbiện chứng và duy vật lịch sử làm phương pháp nghiên cứu đề tài. Bên cạnh đó, đối với từng nội dung nghiên cứu cụ thể, luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học truyền thống như:
– Phương pháp phân tích, tổng hợp, logic, lịchsửđượcsửdụng bao quát trongtấtcả các chương, mục của luận ánđể phát hiện, luận giải thuyết phục về các nội dung liên quan đến chủ đề luận án, trong quá trình nghiên cứu lý luận, trong việc xây dựng các luậnđiểmtrong từngnộidungcủađề tài. Thông qua việc phân tích, tổnghợpvà áp dụng logic học, luận án xây dựng khái niệm hoặc chứng minh các luận điểm được đưa ra.
– Phương pháp luật học so sánh được áp dụng phổ biến trong quá trình nghiêncứuđề tài. Nộidung so sánhchủyếubaogồmso sánh quyđịnhcủa pháp luật hiện hành của Việt Namvớitậpquán quốc tế và quy định pháp luật của một số quốc gia trên thế giới, so sánh các quy định tại một số ngân hàng thương mại trong việc thực hiện pháp luậtvề bảolãnh ngân hàng.
– Phương pháp thống kêđược áp dụng trong quá trình đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng. Bằng việc sử dụng các số liệu thực tế, luận án sẽ chứng minh cho các luậnđiểm được đưa ra.
– Phương pháp cấu trúc hệ thống được sử dụng chủ yếu trong Chương 2 và Chương 3 của luận án nhằm nhận diện và đánh giá hê thông phap luâtvềbảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấu thầuxây lắp.
– Phương pháp lịchsử được sửdụngchủyếutrong chương 3 nhằm nhận diện các đặc điểmvà các bước tiến trong nhận thức và sư điêu chinh pháp luât về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhàthầu trong đấu thầu xây lắp.
5. Những đóng góp mới của luận án
Kếtquảnghiêncứucủa Luận ánsẽ đưa lạimộtsốđóng gópmớisauđây:
– Góp phần làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp. Mặc dù, bảo lãnh của ngân hàng thương mạiđối vớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xâylắpđược dựa trênnềntảng chế định bảolãnh quyđịnhtrongBộluật Dân sự, songbảolãnh tham gia dựthầu là camkếtcủa ngân hàng với chủ đầu tư về việc thực hiện trả tiền phạt thay cho bên dự thầu nếu bên dự thầu vi phạm các quy định trong hợpđồng dự thầu. Đâylà trường hợpáp dụng cho các hoạtđộngxây dựng, cungcấpthiết bị… nhằmhạnchếcác rủi ro khi nhà thầu vi phạm các điều khoản tham gia dự thầu và khi trúng thầu lại không thực hiện được. Vì vậy, bản chất nội hàm của bảo lãnh tham gia dựthầu có nhữngđặc thù riêng chi phối yêucầuđiềuchỉnh pháp luật. Pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắpchịusự điềuchỉnh của pháp luật dân sự, pháp luậtvềtín dụng ngân hàng và pháp luậtvề đấuthầu.
– Góp phần đánh giá thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấu thầu xâylắpở Việt Nam trong thời gian qua, chỉra những nhược điểmvà nguyên nhân cả về nhận thức và quá trình thực hiện pháp luật;
– Đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xâylắpở ViệtNam, phù hợp vớiđặc điểm bảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp, thúc đẩychính sách phát triển các quanhệtín dụng ngân hàng, đầu tư xây dựng cơ bản trong nền kinh tế ngày càng phát triển.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
– Kết quả nghiên cứu của luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ các vấnđề lýluận về bảo lãnh của ngân hàng thương mạiđối vớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắpvà góp phần vào việc nghiêncứuvà hoàn thiệnchếđịnh pháp luật này, đặc biệt là trong bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực hướng tới mục tiêubảođảmổnđịnh hệ thốngtín dụng ngân hàng, thúc đẩy chính sách phát triển các quan hệ tín dụng ngân hàng, đầu tư xây dựng cơ bản trong nền kinh tế ngày càng phát triển.
– Kết quả nghiên cứu của Luận án cũng sẽ là tài liệu tham khảo có giátrị trong nghiên cứu, giảng dạy và học tập pháp luật về bảo lãnh ngân hàng nói chung và pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mạiđối vớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp nói riêng.
7. Kết cấu của luận án
Ngoài phầnmở đầu,kếtluận, danh mục tài liệu tham khảo, nộidung của Luận án được kết cấu 4 chương, có kết luận của từng chương, bao gồm:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiêncứuvà cơ sở lý thuyết nghiên cứu
Chương 2: Những vấn đề lý luận pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
Chương 3: Thực trạng pháp luật và thực hiện pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắpở Việt Nam hiện nay
Chương 4: Định hướngvà giải pháp hoàn thiện pháp luậtvề bảolãnh của ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xây lắp ở Việt Nam
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU
1.1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
1.1.1. Các nghiên cứu lý luận pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
1.1.1.1. Các nghiên cứu lý luận vềbảolãnh củangân hàng thương mại đối vớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
1.1.1.2. Các nghiên cứu lý luận pháp luật về bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
1.1.2. Các nghiên cứu thực trạng pháp luật về bảolãnh củangân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệmcủanhà thầu trongđấu thầu xây lắpở Việt Nam
1.1.2.1. Thực trạng pháp luật về trình tự, thủ tục thực hiện hoạt động BLNHXL
1.1.2.2. Thực trạng pháp luật về chủ thể tham gia hoạt động BLNHXL
1.1.2.3. Thực trạng pháp luật về hợp đồng và hợp đồng cấp BLNHXL
1.1.2.4. Thực trạng pháp luật về quản lý nhànước đối vớihoạt động BLNHXL
1.1.2.5. Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNHXL
1.1.3. Những đề xuất kiến nghị trong các công trình nghiên cứu nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đốivới trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
Nhữngđề xuấtvề hoàn thiện pháp luật hoạtđộngBLNHXL bao gồm các đề xuấtnhằm hoàn thiện các quy định pháp luật và các đề xuất nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về hoạt động BLNHXL. Trong các công trình nghiên cứu mà luận án đã nêu ra trên đây cũng có một số công trình đưa ra cácđề xuất, giải pháp nhằm hoàn thiện lĩnh vực pháp luậtvềhoạtđộngBLNH nhưng không đi sâu vào lĩnh vực pháp luật về hoạt động BLNHXL, bao gồm:
– Trong bài“Phương hướng hoàn thiện pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng” của Nguyễn Thành Nam (2013) [13], tác giả đã đề xuấtmộtsốphương hướng hoàn thiện nội dung của quy định pháp luật có hiệu lực tại thờiđiểmđólà Thông tưsố28/2012/TT-NHNN ngày 03/10/2012 của Thốngđốc NHNN quy định về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, các đề xuất tại công trình này còn chung chung, chưa nêu giải pháp cụ thể về hoàn thiện thực trạng pháp luật về hoạt động BLNHXL.
– Trong Luận văn Thạc sĩ luật học “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng vàthực tiễn tại Ngân hàng Techcombank ở Việt Nam” của Vũ Thị Khánh Phượng (2011) [19], tác giả đề nghị thaythuật ngữ “bênđược bảo lãnh” bằng “bênđềnghị bảo lãnh”, theo đó, bên đề nghị bảo lãnh được định nghĩa là “khách hàngđề nghị TCTD xem xét cấp bảo lãnh cho chính khách hàng đó (đối với trường hợp bên đề nghị bảo lãnh cũng chính là bên được bảo lãnh) hoặc cho bênthứba (đối với trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không đồng thời là bên được bảo lãnh)”. Bên cạnh đó, tác giả cũng cómột số đề xuấttrong việc bảo lãnh bằng ngoại tệ việc nhận bảo lãnh của cùng TCTD, thời điểm phát hành và thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh, ủy quyền thụ hưởng bảo lãnh và một số vấn đề khác.
– Trong Luận văn Thạc sĩ kinhtế“Giải pháp hoàn thiện và phát triển nghiệpvụbảolãnhtạiNgân hàng TMCP Ngoại thương – Chi nhánh Thành phố Hồ Chí Minh” của Nguyễn Thị Thơm (2007) [29], tác giả đã đề xuất một sốgiải pháp nâng cao chấtlượngnghiệpvụbảolãnhtạiVietcombank – Chi nhánhHồChí Minh như hoàn thiện cơ cấutổchức, thànhlậpbộphận thẩmđịnhriêng, xây dựng chính sách khách hàng phù hợp, đầutư nângcấptrang thiết bị và đặc biệt là tăng cường công tác kiểm tra, kiểm soát nội bộ.
– Trong bài viết“Xây dựng khung quản lý rủiro hoạtđộnghướngtới giám sát ngân hàng trên cơsởrủiro” của Nhóm nghiêncứuquảntrịrủiro hoạtđộngNgân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam (2013) [18], nhóm tác giả đã đề xuất các công cụ quản lý rủi ro hoạt động trong nội bộ TCTD.
– Trong Luận văn Thạc sĩ Luậthọc“Pháp luật Việt Namvềđấuthầu
xây dựng – Thực trạng và hướng hoàn thiện” của Nguyễn Thành Nam (2014) [14], tác giả đã đề xuấtmột số giảipháp nâng cao chất lượng, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu xây dựng nhưng không đi sâu chi tiết vào mảng BLNHXL.
Tóm lại, đốivớinhữngđề xuất hoàn thiện pháp luậtvề hoạtđộng BLNH nói chung và đi sâu vào hoạt động BLNHXL nói riêng, đến nayđã cómột số công trình nghiên cứu đề cập. Tuy nhiên, nội dung đề xuất phần lớn chỉmang tínhđịnhhướngchứchưa có các giải phápcụthể. Mộtsốđề xuấtđặt mục tiêu phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng chưa tính đếnđiềukiện thực tếtạiViệt Nam, chưa gắnvớichủ trương của Đảng và Nhà nước về định hướng phát triển ngành ngân hàng nên chưa sát với yêucầuthực tiễn. Tác giả luận án cho rằng, những đề xuất này mặc dù có giá trị tham khảo, kế thừa nhưng cần tiếp tục phát triển, nghiên cứu, hoàn thiện thêm.
1.1.4. Đánh giá tình hình nghiên cứu pháp luật về bảolãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệmcủanhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam
Các công trình, bài viết khoa học đượcnêu raởtrênđã đề cậptới vấnđề hoàn thiện pháp luậtvề bảođảmdự thầuvà đưa ra các giải pháp cho việc hoàn thiện quy định phápluật về bảođảm dự thầu ở mức độ khác nhau. Một mảng công trình nghiêncứuthìchỉđi sâu vàobảolãnh và coibảođảmdựthầuchỉlà mộtphân khúc dịchvụtín dụng nhỏ. Trong khiđó,mảng công trình nghiên cứu kia thì lại tập trung vảo thực thi Luật Đấu thầu và cũng khôngđánh giá đúng vai trò quan trọng, tính quyếtđịnhvà khai tháchếttiềm năng củaBLNHXL. Hiện thiếu vắng các công trình khoahọcpháp lý chuyên sâu nghiên cứu pháp luật về hoạt động BLNHXL ở Việt Nam. Các vấn đề lý luận về hoạtđộngBLNHXL vừa thiếu vừa chưa được hệthống hoá đầyđủ. Khái niệm về BLNHXLmớichỉ được định nghĩa dướigóc độ kinh tế chứ chưa cókhái niệm BLNHXLdướigóc độpháp lý. Chưa có nghiêncứucụthể về đối tượng áp dụng và phương pháp điều chỉnh của pháp luật về hoạt động BLNHXL. Đặc điểmvà nộidungcủapháp luậtvề hoạtđộngBLNHXL vẫn chưa được làm rõ.
Các quyđịnhpháp luậtvề hoạtđộngBLNHXL còn chưa hoàn chỉnh, chưa đápứngđược yêucầucủa thực tiễn. Mộtsốquyđịnhtrong pháp luật hiện hành chưa phùhợpvớithônglệ quốc tế về hoạtđộngBLNHXL. Hiện vẫnchưa có công trình nghiêncứuchuyên sâu đánh giá thực trạng pháp luật về hoạt động BLNHXL.
Hiệnvẫncòn thiếu các công trình khoa học đưa ra các giải pháp đầyđủ, hợplýđể sửa đổi, bổsung, khắc phục nhữnghạnchế, bấtcậpcủa pháp luật hiện hành về hoạt động BLNHXL .
1.1.5. Những vấn đề mà luận án kế thừa
Nhưđãnóiởphần trước, tình hình nghiêncứuthì pháp luậtvềhoạtđộngBLNHXL là mộtlĩnh vực còn khá mớimẻ, chưa có nhiềuđề tài, công trình nghiên cứu khoa học riêng cho lĩnh vực này. Hầuhếtcác công trình khoa học đều chỉ nghiên cứu về một lĩnh vực như chỉ tập trung vào đấu thầu haychỉtậptrung vào biện pháp bảo đảm, biện pháp bảo lãnh.
Tuy vậy, các nghiên cứu trước cũng đã góp phần vào việc xây dựng nội dung lý luận về hoạt động BLNHXL và pháp luật hoạt động BLNHXL cóýnghĩa quan trọng trong việc đánh giá thực trạng pháp luật hiện hànhở Việt Nam. Dựa trênbảnchất pháp lý của các quanhệ xã hội phát sinh trong hoạtđộng BLNHXL, các nghiên cứu đã làm rõ mối quan hệ biện chứng giữa quan hệ hợpđồng bảolãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh, chỉ ra các rủi ro thường gặp trong hoạt động BLNHXL .
Các nghiêncứutrên xuất pháttừnộidungcủapháp luậtvềhoạtđộng BLNHXLđươc xác địnhtừcác quanhệ pháp luật phát sinh trong quá trình thực hiện hoạt động BLNHXL, bao gồm các quy định về: trình tự, thủ tục thực hiện hoạtđộngBLNHXL, chủthể thực hiện hoạtđộngBLNHXL, hợpđồng cấpBLNHXL, hợpđồngBLNHXL và giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạtđộngBLNHXL. Tuy nhiên, các nghiêncứucũng chi rõ việc phân chia này cũng chỉ mang tính tương đối do có sự giao thoa của pháp luật, mặt khác lạiđược đánh giá trên các góc độ khác nhau. Bên cạnh đó, việc xác định rõ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hoạt động BLNHXL cũng góp phần đánh giá chính xác hơn thực trạng pháp luật về lĩnh vực này.
Thông qua việc đánh giá thực trạng pháp luật về hoạtđộngBLNHXL, các nghiên cứu đã chỉ ra, mặc dù pháp luật về lĩnh vực nàyđã từng bước được hoàn thiện nhưng đến nayvẫncòn nhiều bất cập như: chưa xây dựng được hệthống khái niệm phù hợp vớibảnchất pháp lý của giao dịchdẫn đếnhiểu sai,áp dụng sai pháp luật; quy trình thực hiện hoạt động BLNHXL thiếu, nội dung phápluật về hợpđồng bảo lãnh, hợpđồng cấpbảolãnh chưa rõ ràng.
Đứngtrướcthực trạng pháp luật nêu trên, các nghiêncứunêu trênđãkiến nghị việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNHXL là một nhu cầu khách quan. Mục tiêu của việc hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNHXL là nhằm xây dựngmộtkhung pháp luậtđồng bộ, đápứngyêu cầu của thực tiễn, đảmbảoan toàn, hiệu quả, phù hợp với thông lệ quốc tế. Để đạtđược mục tiêu này luận án đã đề xuất những giải pháp về hoàn thiện quy định pháp luật, sửa đổi têngọivà kếtcấuvăn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động BLNHXL và giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật.
1.1.6. Những vấn đề mà luận án tiếp tục triển khai nghiên cứu
Vớimục đích nghiêncứulà làm rõ các vấnđề lý luận và thực tiễnđểxây dưng cac luận cư khoa học góp phần hoan thiên phap luât về BLNHXL ở Việt Nam, trên cơ sở các vấn đề kế thừa, Luận án sẽ tiếp tục triển khai nghiên cứu các vấn đề sau đây :
– Nghiêncứuvà làm rõ các vấnđề lý luậncủa pháp luậtvề BLNHXL như : Xác định rõ bản chất, khái niệm BLNHXL; xác định vai trò và các rủi ro phát sinh trong hoạt động BLNHXL; làm rõ khái niệm, đặc điểm, vai tro, cacđiêu kiên anh hương, nguyên tăc cơ ban va nôi dung cua phap luât vềBLNHXL;
– Khái quát và đanh gia thực trạng pháp luật (các bộphận chính trong cấutrúc pháp luậtvềBLNHXL) cũng như thực trạng thực hiện pháp luậtvềBLNHXL ở Việt Nam; xac đinh ro nhưng điểm thành công, chỉ ra những điểm
cònhạnchế, bấtcậpvà những nguyên nhân… Đâyđược coi là căncứthực tiễn để đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về vấn đề này.
– Từ các nghiên cứu lý luận và thực tiễn, đề xuất các định hướng va giải phápđê hoàn thiện pháp luậtvềBLNHXL ơ Viêt Nam trong thơi gian tơi nhằm đápứngyêucầucủa thực tiễn, phùhợpvớithônglệquốc tếvà quán triệt chủ trương của Đảng và Nhà nước.
1.2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU 1.2.1. Các lý thuyết nghiên cứu
– Lý thuyết về tín dụng giúp xây dựng khái niệm về BLNHXL thể hiện bản chất pháp lý và các đặc điểm đặc trưng của nó, phân biệt được BLNHXL với bảo lãnh trong dân sự nói chung. Bên cạnh đó, hệ thống hoá các loại hình BLNH theo các tiêu chí mục đích bảo lãnh, phương thức bảo lãnh, điềukiện thanh toán bảo lãnh.
Xác định rõ bản chất của hoạt động BLNHXL, xây dựng kháiniệm vềhoạt động BLNHXL. Làm rõ vai trò của hoạt động BLNHXL đối với từng chủthể tham gia và đối với nền kinh tế. Nhận diện các các rủi ro phát sinh trong hoạt động BLNHXL đối với từng chủ thể tham gia hoạt động BLNHXL.
Hoàn thiện lý luận pháp luật về hoạt động BLNHXL thông qua việc làm rõ khái niệm, đặc điểmcủa pháp luậtvềhoạtđộngBLNHXL; xác địnhnội dung của pháp luật về hoạt động BLNHXL bao gồm 5 nhóm quy định: trình tựthủ tục thực hiện hoạt động BLNHXL, chủ thể thực hiện hoạt động BLNHXL, hợp đồng cấp bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động BLNHXL.
– Lý thuyết về hợp đồng cung cấp cho chúng ta một công cụ tổng quátđể tìm hiểu quan niệm thiết kế một hợp đồng. Một trong những mục tiêu của lý thuyết là giải thích lý do tại sao lại có nhiều hình thức và thiết kế hợp đồng khác nhau. Một mục tiêu khác là giúp chúng ta cách thức thiết lập tốt hơn các hợp đồng, từ đó định hình các thể chế tốt hơn trong xã hội.
BLNHXL là mộthợpđồng hình thành dựa trênsựthỏa thuậnvềýchígiữa bênbảolãnh và bên nhậnbảolãnhchứkhông phải là hành vi cam kết đơn phương của bên bảo lãnh . Về nguyên tắc, trong quan hệ bảo lãnh luôn cósự tham gia của ba loại chủ thể là bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh nhưng việc tham gia ký kết của bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng bảo lãnh, mặc dù cam kết của bênđược bảolãnhvềviệc thực hiện nghĩa vụvớibênbảolãnh sau khihọthực hiện nghĩavụthay cho mình là cơsởđểngườibảolãnh đưa ra camkếtbảo lãnh. Theo đó đối tượng của hợp đồng bảo lãnh chính là nghĩa vụ của bên thứba -đâylà nghĩa vụphụđược thiếtlậptrên cơ sởnghĩa vụchínhđã tồntại giữa người được bảo lãnh và người nhận bảo lãnh phát sinh trong quan hệ hợpđồng trước đó.
– Lý thuyếtvềbảolãnh: Bảolãnh ngân hàng là hoạtđộngmang tính bảo đảmgián tiếp đồng thời mang tính tín dụng trực tiếp. Tính đảmbảogián tiếp thể hiện ở việc sau khi kí kết hợp đồng bảo lãnh, bên bảo lãnh không ngay lậptức dùng vốn của mình để thực hiện nghĩavụ vớibên có quyền mà trách nhiệm chính vẫn thuộc về người được bảo lãnh, chỉ khi nào người này không tự thực hiện được nghĩa vụ thì người bảo lãnh mới phải thực hiện thay.
Trong quanhệ bảolãnh ngân hàng luôn cósựtham gia của ba bên làbên được bảolãnh, bên nhận bảo lãnh, bên bảo lãnh trong đó chủ thể trực tiếp
25
thực hiện dịch vụ bảo lãnh ngân hàng một cách chuyên nghiệp là các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện theo luật định.
Tươngtựnhư các tín dụng thư, bảolãnh ngân hàng cũng cómộtđặc tính quan trọng là tính độc lậpvớihợpđồng chính. Bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được hình thành và thực hiện dựa trên cơ sở chứng từ, điều nàyđược thểhiện rõ qua các vănbảnthưbảolãnh, yêucầutrả tiền va tuyênbốvi phạm. Hợpđồng bảolãnh hình thành dựa trên sự thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng vàngườithụhưởng, theođóviệc thanh toánmộtbảolãnhchỉcăncứvào cácđiềukiệnđược dựliệu trong camkếtbảolãnh. Mộtkhiđápứngcác điều khoản đó, người thụ hưởng ngaylậptức có quyền yêucầubênbảolãnh thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với mình một cách vô điều kiện.
– Lý thuyết về trái quyền bảo đảm giúp nghiên cứu quyền trực tiếp vàngay tức khắc của bên nhậnbảođảmtrên một tài sản. Trái quyền là quyền của một người, được phép yêucầumột ngườikhác thực hiện một nghĩa vụ tài sảnđốivớimình. Đócó thể là nghĩa vụlàm hoặc không làmmộtviệc hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản.
Nói cách khác trái quyền là quyền cho phépmộtngườigọilà tráichủđòi hỏi một ngườikhác, gọi là thụ trái, thực hiện một việc. Điềuđó cónghĩa rằng, để quan hệ trái quyềnvậnhành hoàn hảo, nhất thiết phải cósự hợptác của cả tráichủvàthụtrái. Trong ngônngữthông dụng, trái quyền cònđược gọi là quyềnđòi nợ. Điềuđó cónghĩa là, để quan hệ trái quyền vận hành hoàn hảo, nhất thiết phải có sự hợp tác của cả trái chủ và thụ trái, chứ một mình trái chủ thì không đủ. Về mặtcấutrúc kỹ thuật, trái quyền được hình thành từ ba yếu tố: trái chủ, thụ trái và đối tượng.
Chế độpháp lývề trái quyền là lý thuyết nghĩa vụ. Trái quyền không phải là quanhệ pháp lý giữa chủthể và vật, mà là quanhệ pháp lý giữa các chủ thể. Các quy tắc chi phối quan hệ ấy đặc trưng bằng việc chỉ định hành viứng xử trong giao tiếp giữa hai bên. Để quan hệ trái quyền vận hành suôn sẻ, sự hợp tác tích cực của trái chủ và thụ trái là điều kiện cần thiết. Khuôn mẫu diễn tiến quanhệtrái quyền cóthểđượcmôtả như sau:ngườicó trái quyền yêucầuthực hiện nghĩa vụ; thụ trái thực hiện và người có trái quyền tiếp nhận việc thực hiện.
Ở ViệtNam, khi quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự trong Bộ luật Dân sự, các nhà làmluật đã bước đầu tiếpthu những đặcđiểmcơ bản của vật quyền bảo đảm, song các quy định đó lại được nhìn nhận và xây dựng trên cơ sở kếthợpvớinguyên lý về trái quyền. Do vậy, mộtsốquy định của Bộ luật Dân sự tuy đã mang “dáng dấp” của vật quyềnbảo đảm (vídụnhư : thứ tự ưu tiên thanh toán, giátrịpháp lý đốivới người thứ ba), song lại chưa thực sự triệt để, toàn diện.
1.2.2. Giả thiết nghiên cứu
Vớikếtquả tổng quan tình hình nghiên cứu, từthực tiễnđờisống vànhucầuhoàn thiện pháp luật, căncứvào các lý thuyết liên quantớiđề tài nghiên cứu, luận án đặt ra giả thiết nghiên cứu như sau:
1. Đưng trươc xu thê hôi nhâp va toan câu hoa trong điêu kiên, hoan canh phát triển vũ bão của nền kinh tê cua Viêt Nam thi vai tro cua phap luât BLNHXL đa đươc khăng đinh. Măc du, đa đươc đinh hinh trươc đo nhưng trong thưc tiên hiên nay vân co nhưng khoang trông trong thực hiện. Hiện chưa có công trình khoa học pháp lý chuyên sâu nghiên cứu pháp luật về hoạtđộng BLNHXL ở Việt Nam. Các vấnđề lý luận về hoạt độngBLNHXL vừa thiếu vừa chưa đượchệ thống hoá đầyđủ. Khái niệmvề BLNHXLmớichỉđược địnhnghĩa dướigóc độkinhtế chứchưa có khái niệm BLNHXLdưới góc độ pháp lý. Chưa có khái niệmcụthể về hoạt độngBLNHXL do đó còn có sự nhầm lẫn giữa bảo lãnh và hoạt động BLNHXL.
2. Khoa học pháp lý Việt Nam chưa xây dựngđượchệ thống lý luận pháp luậtvề BLNHXL; chưa có nghiêncứucụthể về đốitượngáp dụng vàphương phápđiềuchỉnh của pháp luậtvề hoạtđộngBLNHXL. Đặc điểmvà nộidung của pháp luậtvề hoạtđộngnàyvẫnchưa được làm rõ. Ngoai ra,
27
phap luât về BLNHXL ơ Viêt Nam đang bôc lô nhưng bât câp, han chê trên cả phương diên nhân thưc va thưc tiên quy đinh, thưc thi.
3. Các quy định pháp luật về hoạt động BLNHXL còn chưa hoàn chỉnh, chưa đápứngđược yêucầucủa thực tiễn. Mộtsốquyđịnhtrong pháp luật hiện hành chưa phù hợp với thông lệ quốc tế về hoạt động này. Hiệnvẫnchưa có công trình nghiêncứuchuyên sâu đánh giá thực trạng pháp luậtvề hoạtđộng BLNHXL.
4. Hiện vẫn còn thiếu các công trình khoa học đưa ra các giải pháp đầyđủ, hợplýđể sửa đổi, bổsung, khắc phục nhữnghạnchế, bấtcậpcủa pháp luật hiện hành về hoạtđộngBLNHXL. Yêu câu nhân thưc đâyđu, toan diên va hoan thiên phap luâtvề BLNHXL ơ Viêt Nam hiên nay đangđătra môt cach câp bach, nhât la chung ta đang xây dưng nên kinh tê thi trương đinh hương xa hôi chu nghia va giai quyêt những hậu quả xã hội của nền kinh tế thịtrường mang đên.
1.2.3. Câu hỏi nghiên cứu
Từgiả thiết nghiêncứuở trên, các câuhỏinghiêncứuđược xác định như sau:
1. Khái niêm, đặcđiểmcủabảolãnh ngân hàng thương mại đốivới trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp là gì?
2. Vì sao cần điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp?
3. Khái niệm, đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp?
4. Cấutrúc nộidungcủapháp luậtvềbảolãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp?
5. Thưc trang các quy định phap luât về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ơ Viêt Nam hiên nay như thế nào?
6. Thưc tiễn thực hiện phap luât về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ơ Viêt Nam hiên nay nhưthế nào?
7. Đinh hương xây dưng, hoan thiên phap luâtvềbảolãnh ngân hàng thươngmạiđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trongđấuthầu xâylắpơ Viêt Nam hiên nay là gì?
8. Cac giai phap đê hoan thiên phap luât về bảo lãnh ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ơ Viêt Nam hiện nay như thế nào?
1.2.4. Hướng tiếp cận nghiên cứu
Để giải quyết những nhiệm vụ của luận án đã đặt ra trên đây, hướng tiếp cậnnghiêncứuxuất pháttừnhững nghiên cứu, phân tích pháp luậtvề bảo lãnh ngân hàng. Luận ánsẽ đi sâu phân tích những khái quát chungvề hoạtđộngBLNHXL, trongđónghiêncứucácvấnđề lý luậnvề khái niệm,đặcđiểm; làm rõbảnchất; nhận diện và phân tích các rủi ro phát sinh trong hoạtđộng BLNHXL.
Các nghiêncứusẽ đưa ra cái nhìn tổng quan pháp luậtvề BLNHXL, bao gồm: Khái niệm và nguyêntắccủa pháp luậtvề hoạtđộngnày, cấutrúc pháp luậtvềhoạtđộngvà nhữngyếutốchi phối pháp luậtvề hoạtđộng BLNHXL. Khi trình bày nội dung này, tác giả luận án sẽ kế thừa có chọn lọc các thành tựu lý luận về hoạt động và pháp luật về hoạt động BLNHXL tại các công trình khoa học trong nước và ngoài nước đã được công bố, bên cạnh đóphân tích và phát triển thêmmột bướccơ sở lý luận về hoạt động và pháp luật về hoạt động BLNHXL, xây dựng các luận điểm, khái niệm phù hợp với bản chất pháp lý của hoạt động này.
Phần nghiên cứu tiếp theo sẽ trình bày thực trạng các quy định pháp luật về quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về BLNHXL ở Việt Nam, thực trạng thực hiện BLNHXL. Từđócó các đánh giá chungvề cả quyđịnh pháp luật và quá trình thực hiện pháp luật về BLNHXL ở Việt Nam. Nội dung này được trình bày trên cơ sở cấu trúc pháp luậtđã được nêu tại Chương 2 đểbảo đảm tính thống nhất và tiện cho việc so sánh, đề xuất ở chương tiếp theo.
Phần nghiên cứu định hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luậtvềBLNHXLgồm2 mục chính: nhữngđịnhhướnghoàn thiện pháp luậtvềBLNHXL ở Việt Nam và những giải pháp cụ thể nhằm khắc phục những bất cập, tồn tạiđược nêu tạiphần nghiên cứu ở Chương 3, trêncơ sở đó đạt mục tiêu hoàn thiện pháp luậtvề hoạtđộngbảolãnhcủaNHTMđốivớitrách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp ở Việt Nam.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Đề tài nghiêncứulà công trình khoa họcpháp lý có tính mới, chuyên sâu, chưa được nghiên cứu ở trình độ luận án tiến sĩ luật học. Mặc dù đến nay cómộtsốcông trình khoa họctrongnước vànước ngoàiđã nghiêncứumột hoặc một số khía cạnh pháp lý có liên quan đến đề tài và có giá trị tham khảo, tuy nhiên còn một sốhạn chếnhư sau:
– Cơ sở lý luận về hoạt động và pháp luật về hoạt động BLNHXL : các kếtquả nghiên cứu tại các công trình đã công bố còn thiếu tính hệ thống, các khái niệm cơ bản chưa được xây dựng trên cơ sở bản chất pháp lý và các đặc điểmbảnchất của hoạt động BLNH. Các nghiên cứu chưa đi sâu vào đặc thùriêng, mốiquanhệ phức tạp, tầmảnhhưởngquan trọng của hoạtđộngbảo lãnh của NHTM đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp.
– Thực trạng pháp luật về hoạt động BLNHXL: các kết quả nghiên cứu còn chưa cụ thể, còn thiếu chiều sâu, sự so sánh với tập quán quốc tế và pháp luật nước ngoài, quá trình áp dụng pháp luật chưa dựa trên cơ sở xem xét thực tiễn áp dụng pháp luật tại các NHTM ở Việt Nam.
– Các đề xuất hoàn thiện pháp luật về hoạt động BLNHXL : cácđề xuất tạicác kếtquả nghiêncứutrước đâycòn chưa đầyđủ,thiếucụthể, chưa cótính tổnghợpmà thiênvề quyđịnhcủa mộtngành luậtcụthể, chưagắnvới thực trạng pháp luật nên khó áp dụng vào thực tiễn.
Từ những đánh giá về kết quả nghiêncứu tạicác công trình nghiên cứuđã công bố, tác giả luận án đã xác định rõ những vấn đề mà luận án cần giải quyết, cóđịnhhướngnghiêncứurõ ràngtạicác chương tiếp theo nhằmđạtđược mục tiêu nghiên cứu củađề tài.
Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH
CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM
CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP
2.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀBẢO LÃNHCỦANGÂN HÀNG THƯƠNG MẠIĐỐIVỚITRÁCH NHIỆMCỦANHÀ THẦU TRONGĐẤU THẦU XÂY LẮP
2.1.1. Khái niệm vàđặc điểmcủabảolãnh ngân hàng thươngmạiđối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp
2.1.1.1. Khái niệm và đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng a. Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Bảolãnh là mộtbiện phápbảođảmtruyền thống, sớmđược sửdụng rộng rãi, được pháp luật của nhiều quốc gia quy định. Hoạt động bảo lãnh từnhững hình thức sơ khai phát triển đến ngày nayđã trảiqua quá trình lịch sửlâu dài, mà theo một số tài liệu ghi nhậnđược thì cólẽ xuất hiện vào khoảng năm 2750trướccông nguyênở Hylạpcổđại. Vào khoảng năm 1790 trước công nguyên, BộluậtcổHammurabiđã cómộtsốquyđịnhsơ khaivề bảo lãnh, nhìn chung đó là những hành vibảolãnh của mộtcá nhân camkếtvới chủ nợ về việctrả nợ thay cho con nợ mà nếu vi phạmsẽ phảichịu phạt bằng việc đi tù hoặc bằng mạng sống của mình. Các bằng chứng tiếp theovề bảo lãnh cá nhân được phát hiện trong cácbộluậtcổBabilon, La Mã, Do Thái… vào khoảng năm 670 trước công nguyên [10]. Theo Luật La Mã, bảolãnhđược hiểu là hợpđồng,theođóbênthứba vớimục đíchbảođảmquyền lợi của bên có quyền đã camkếtthực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ khi bên này không thực hiện hoặc thực hiện khôngđầyđủnghĩa vụcủa mình. Trách nhiệm của bênthứba là trách nhiệmbổsungvớitrách nhiệm của bên có nghĩa vụvà nóchỉtồntạikhi nghĩavụnóđảmbảotồntạitrên thực tế. Theo pháp luật Hoa Kỳ, bảo lãnh chính là sự thỏa thuận, theo đó bên bảo lãnh chấp thuận sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ, làviệc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụtrong trườnghợpbên có nghĩa vụkhông thực hiện [36, tr.94]. Còn theoBộluật DânsựViệt Nam, bảolãnh là việc bênthứba (sauđâygọilà bên bảo lãnh) camkếtvớibên có quyền (sauđâygọilà bên nhậnbảolãnh) sẽ thực hiện nghĩavụthay cho bên có nghĩa vụ(sauđâygọilà bênđược bảolãnh), nếukhiđếnthờihạnthực hiện nghĩa vụmà bênđược bảolãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên có thể thỏa thuận về việc bênbảolãnhchỉphải thực hiện nghĩa vụthay cho bênđược bảolãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nói chung, bảo lãnh được hiểu là việc một bên camkếtthực hiện thay cho nghĩa vụ của một bên khác, trong đó cósự xuấthiện của ba chủ thể: bên
có nghĩa vụ, bên có quyền, và bênbảolãnh–là bênbảođảmcho nghĩa vụđược thựchiện [10]. Dướigóc độ này, bảo lãnh được coi là hành vi của một bên bằng uy tín của mình “hứa” sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho một bên khác nếu bên đó không thực hiện đúng nghĩa vụ với bên thứ ba.Vớicách hiểu nhưvậy,bảolãnh ngân hàng (BLNH) là hành vibảolãnh do các chủthểchuyên nghiệp (thường là các ngân hàng) thực hiện. Tuy thừa nhận BLNH là loại hành vibảolãnh do các chủthể chuyên nghiệp (ngân hàng hoặc các tổchức tín dụng) thực hiện, nhưng tùy theo cách tiếp cận và điều kiện cụ thể của mỗi nước, đếnnay còntồntạinhiều quanđiểmkhác nhau trong các công trình khoa học cũng như văn bản pháp luật của các quốc gia về BLNH.
Khái niệmbảolãnhmộtmặtđề cậpđếnhành vibảolãnh (là hành vi camkếtcủa bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ của bên có nghĩa vụnếunghĩa vụnàybịvi phạm) nhưngmặtkhác cũngđề cậpđếngiao dịch bảo lãnh giữa các bên liên quan trong đó có nhấnmạnh đếnyếutố thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch. Bảolãnh dobấtkỳchủthể nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi thực hiện.
Mặc dù cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng bảo lãnh ngân hàng khác với bảo lãnh thông thường là chỉ ngân hàng, các tổ chức tín dụng mới được coi là chủ thể bảo lãnh và nó được xác định là một nghiệp vụcấptín dụng, mộthoạtđộngnghiệpvụcủa ngân hàng. Grace Longwa Kayembe (2008) trong tác phẩm The Fraud Exception in Bank Guarantee cho rằng,để hiểubảnchấtcủaBLNH thìcầnthiết phảinắmvững thuậtngữvàkhái niệm về nghiệp vụ này trong mối tương quan với các nguồn luật đa dạng
– gồm cả luật quốc gia và luật quốc tế. Theo đó, trong hệ thống luật châu Âu lục địa, thuậtngữ“bảolãnh” (Guarantee) được sửdụngvớiýnghĩa là bảo lãnh độc lập; còn thuậtngữ “bảo đảm” (suretyship) được sử dụng cho cả haiýnghĩa bảo lãnh độc lập và bảođảmtruyền thống. Trong khi đó, trong hệ thống pháp luật Mỹ, thuật ngữ “thư tín dụng dự phòng” (standby letters of credit) lạiđược sử dụng với ý nghĩa là bảo lãnh độc lập [54, tr.5].
Đúng như nhận xét của Bertrams và Kayembe, khi nghiên cứu các Điều từ2288đến2322 của BộLuật DânsựPháp (2004), Điều2288 đưa ra khái niệmvề “bảo đảm” (Suretyship), theo đó, bảo đảm là việc một bên đưa ra một camkếtthực hiện một nghĩa vụ với chủ nợ nếu con nợ không thực hiện; trong khi đó, Điều2321 đưa ra khái niệmvề “bảolãnhđộc lập” (independent guarantee), theo đó, bảo lãnh độc lập là việc bên bảo lãnh đưa ra camkếtbảođảmthực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba để trả một khoản tiền theo yêucầuđầu tiên hoặc theo các điềukhoảnđã cam kết, việc thực hiện camkếtbảolãnh hoàn toàn độc lập với nghĩa vụ được bảo lãnh [46].
Khi nghiên cứu các tập quán quốc tế về bảo lãnh, chúng ta còn biếtđến thuậtngữ“bảolãnh trả tiền ngay” (hay“bảolãnh theo yêucầu” –demand guarantee). TạiĐiều2a URDG 458 đưa ra mộtđịnhnghĩa về“bảolãnhtrảtiền ngay” như sau: “Theo mục đích của Quy tắc này, bảo lãnh trả tiền ngay (sau đây gọi tắt là bảo lãnh) mang nghĩa bất kỳ bảo lãnh, bảo chứng thư, cam kếtthanh toán khác, dù được gọi tên hoặc mô tả như thế nào, do ngân hàng, công tybảohiểm hoặc tổchức cá nhân khác (sau đây gọilà bênbảolãnh) phát hành bằng văn bản để thanh toán tiền theo sự xuất trình phù hợp với cácđiều khoản và điều kiện của bảo lãnh của một văn bản yêu cầu thanh toán và(các) chứng từ khác (ví dụ như giấy chứng nhận bởi một kiến trúc sư hoặc kỹ
sư, một phán quyết hoặc một quyết định trọng tài) mà có thể được ghi rõ trong bảolãnh, như camkếtđược phát hành: (i) theo yêucầuhoặc theochỉthịthuộc trách nhiệm của một bên (sau đây gọi là bên được bảo lãnh); hoặc (ii) theo yêu cầu hoặc theo chỉ thị và thuộc trách nhiệm của một ngân hàng, công ty bảo hiểm hoặc bất kỳ tổ chức hoặc cá nhân khác (sau đây gọi là bên chỉ thị) hành động theo chỉ thị của bên được bảo lãnh với bên kia (sau đây gọi là bên thụ hưởng)” [51].
Để giảithích cho khái niệmbảolãnh trả tiền ngay tại URDG 458, Roy Goode (1992) trong tác phẩm Guide to the ICC Uniform Rules for Demand Guarantees đã định nghĩa ngắn gọn như sau: “bảo lãnh trả tiền ngay” (demand guarantee) là một camkếtđược đưa ra để thanh toán một khoản tiền cốđịnh hoặc tốiđa theo việc xuất trình yêucầuthanh toáncủabênthụhưởng(hầu như luôn được yêucầuphải bằng văn bản) và các chứng từ khác (nếu có) mà được ghi rõ trong bảo lãnh trong thời hạn và phù hợp với các điều kiện khác của bảolãnh [49, tr.8].
TạiĐiều2 URDG 758 (bản thay thế URDG 458), đưa ra địnhnghĩa:
Bảolãnh trả tiền ngay haybảolãnh dùđược gọitên hoặc môtả thế nào, cónghĩa là một camkếtđược phát hành làm cơ sở cho việc thanh toán theo một yêucầuđòitiền phù hợp. URDG 758 cũng môtả mộtyêucầuđòitiềnđược coi là phù hợp khi nó được xuất trình phù hợp với: trước hết là các điều khoản củalãnh, thứhai là các quy tắc trong URDGvớiđiềukiện các quytắcnày nhất quánvớicác điềukiệnđiềukhoản của bảolãnh, và thứba là nếutrong bảolãnh hoặc URDG không có quyđịnhthì phải phùhợpvớithônglệ bảo lãnh trả tiền ngay theo chuẩn mực quốctế [53]. SovớiURDG 458, URDG 758 đã bổ sung thêm các trường hợp thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi nội dung củacamkếtbảo lãnh không tính đến nhưngvẫnphù hợp với các điều khoản tạiURDG và thực tiễn thônglệ quốc tế. Việc này là nhằmbảovệ thêm cho quyền lợi của bên thụ hưởng tránh việc bên bảo lãnh viện cớ nội dung cam kết bảo lãnh không quy định cụ thể để từ chối thanh toán.
Như vậy, có thể hiểu rằng, bảolãnh ngân hàng làmộthợpđồngđược giao kết giữa bên bảo lãnh (thông thường là một ngân hàng) đối với bên nhận bảolãnhđểbảođảmthực hiện nghĩavụcủa bênđượcbảolãnhđốivớibên nhậnbảolãnh, theođóbênbảolãnh camkếtthanh toánmộtkhoản tiền xácđịnhtheo thỏa thuận khi bên nhậnbảolãnh xuất trình các chứngtừphù hợp với điềukhoản và trong thời gian có hiệu lực của bảo lãnh. BLNH mang tínhđộc lập và không thể đơn phương hủy ngang.
b. Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng
– Bảo lãnh ngân hàng là camkếtbằng văn bản của ngân hàng với bên cóquyềnvề việc thực hiện nghĩa vụtài chính thay cho khách hàng, khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụđã cam kết, khách hàngđã nhậnnợ vàhoàn trả cho ngân hàngsốtiềnđã được trả thay [37]. Trên thực tế, bảolãnh ngân hàng được xác định là một loại hình cấp tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nómà một cá nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khỏan tiền vốn (hoặc không phải đi vay) để đặtcọc, giam chântạichỗnhằmbảođảmthực hiện nghĩa vụ của mình trong giao kết dânsự với đối tác.Bảo lãnh ngân hàngđã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như: (i) Góp phần hạn chế sửdụng nguồnvốnlưuđộngcủa doanh nghiệp; (ii) Hạnchế việcsửdụng tiền mặt, qua đótăngcườngtính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm thiểurủiro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; và (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quanhệ vớiđối tác…
-Bảolãnh ngân hàng do các chủthể chuyên nghiệp (thường là ngân hàng) thực hiện. Đây là một trong những đặc điểm cơ bảnđể phânbiệt BLNH với bảolãnh truyền thống, bản thân tên gọi BLNH cũng phần nào nói lên điềuđó.Hay nói cách khác, nếu như trong bảo lãnh truyền thống bênbảolãnh có thể là bất kỳ tổ chức, cá nhân có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sựthì trong BLNH, bênbảolãnh phải là mộtchủthể có uy tín và năng lực tài chính, có khả năng thực hiện các cam kết bảo lãnh của mình. Chủ thể đó thông thường là mộtngân hàng nhưng cũng có trườnghợplà mộtchủthểchuyên nghiệp khác. Điều này lý giải tại sao các nhà làm luật cũng như học giả nước ngoàilạikhôngsửdụng thống nhất thuậtngữBLNH (bank guarantee) mà thay vào đó còn sử dụng các thuật ngữ: bảo lãnh độc lập (independent guarantee), bảolãnh trả tiền ngay haybảolãnh theo yêucầu(bank demand
guarantee), thư tín dụng dự phòng (standby letter of credit)… Thật vậy, Roeland Bertrams (1996) đã nhận xét rằng, bảolãnhđộc lập(independent guarantee) hầu như luôn luôn thực hiệnbởicác ngân hàng, đó là lý do tại sao chúng còn được gọi là BLNH (bank guarantee); nhưng ngoài ra, chúng còn cóthể được thực hiện bởicác tổ chức tài chính hoặc doanh nghiệp khác [41]. Tuy nhiên, đặc điểm chung của các chủ thể này đều mang tính chuyên nghiệp, việc thực hiện bảo lãnh của các chủ thể này mang tính chất của hành vi thương mạiđặc thù nhằm mục tiêu thu lợi nhuận [5, tr.190].
-Về khuôn khổ pháp lý, pháp luật về tín dụng ngân hàngđã xác định, cấptín dụng là việc thỏa thuậnđể tổchức, cá nhânsửdụngmộtkhoản tiền hoặc camkếtcho phépsửdụngmộtkhoản tiền theo nguyên tắc có hoàntrảbằng nghiệpvụcho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụcấptín dụng khác. Như vậy, bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng camkếtvớibên nhận bảolãnhvềviệctổchức tín dụngsẽ thực hiện nghĩa vụtài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện khôngđầyđủnghĩa vụđã cam kết; khách hàng phải nhậnnợ và hoàn trả chotổchức tín dụng theo thỏa thuận. Camkếtbảolãnh bằng văn bản bảo lãnh của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng có thể bao gồm các hình thức là thư bảo lãnh hoặchợpđồng bảo lãnh. Với hình thức “thư bảo lãnh”, ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng thực hiện camkếtđơn phương bằng văn bản về việc tổ chức này sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã camkếtvới bên nhận bảo lãnh. Trong khiđó,“hợpđồng bảolãnh”là thoả thuận bằng văn bản giữa ngân hàng hoặctổ chức tín dụng và bên nhậnbảolãnh hoặc giữa ngân hàng hoặc tổchức tín dụng, bên nhậnbảolãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc ngân hàng hoặc tổchức tín dụngsẽ thực hiện nghĩa vụtài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh [10].
Bảolãnh ngân hàng là mốiquanhệ đa phương, vớisựtham gia của nhiều chủ thể: Hoạt động bảo lãnh ngân hàng phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể, đólà bênđược bảolãnh, bênbảolãnh và bên nhận bảo lãnh. Dođó, hoạtđộngbảolãnh khôngchỉđơnthuần là quanhệ giữa bênđược bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh mà còn bao hàm mối quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Trong quan hệ đa phương này, quan hệ giữa bênđược bảolãnh và bên nhậnbảolãnh baogiờcũng là quanhệgốc, làm phát sinh nghĩa vụđược bảolãnh. Trên cơ sởnàysẽ xuất hiện thêm hai quanhệnữa giữa bênđược bảolãnhvớingân hàngbảolãnh và giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh.
– Bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập: Mặc dù bảo lãnh ngân hàng làquan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ nhau, tuy nhiên chúng lại độc lậpnhau. Sựđộclậpcủa bảolãnhđượchiểu là sựđộclậpcủaquanhệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh với quan hệ giữa bênđược bảolãnh và ngân hàng bảo lãnh, cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh vớingân hàngbảolãnh thì ngân hàngbảolãnh cũng khôngthểvì thế mà cóquyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\BẢO LÃNH CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI ĐỐI VỚI TRÁCH NHIỆM CỦA NHÀ THẦU TRONG ĐẤU THẦU XÂY LẮP THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam Bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với trách nhiệm của nhà thầu trong đấu thầu xây lắp theo pháp luật Việt Nam
