Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Tập quán là một loại quy tắc xử sự có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh hành vi của con người. Trong tiến trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, tập quán ra đời, điều chỉnh các quan hệ xã hội từ trước khi có nhà nước, có pháp luật vàvẫn còn tồn tại cho đến ngày nay. Nhận thức được ý nghĩa, tầm quan trọng của tập quán trong việc giữ gìn trật tự xã hội, kể từ khi nhà nước ra đời, nhà nước đã lựa chọn những tập quán phù hợp với ý chí giai cấp thống trị để nâng lên thành pháp luật. Trên thế giới có nhiều quốc gia thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật.
Ở Việt Nam trước đây, do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trong một vài giai đoạn lịch sử, chúng ta không thừa nhận tập quán là một loại nguồn của pháp luật. Hiện nay, trong nỗ lực đẩy mạnh xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN,để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo tính toàn diện, tính đồng bộ, tính phù hợp, tính khả thi, bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật với vai trò là nguồn chủyếu thì tập quán được coi là nguồn bổ trợ. Trên bình diện chung, trong các lĩnh vực:
dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, một số tập quán đã được sự thừa nhận vàđảm bảo thực hiện từ phía Nhà nước, chúng được gọi là tập quán pháp.
Việc thừa nhận vai trò của tập quán và coi tập quán như một loại nguồn của pháp luật ở Việt Nam được thể hiện rõ trong các văn kiện của Đảng và văn bản quy phạm pháp luậtcủaNhànước.Trong Nghị quyếtsố48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, khi đề cập đến các giải pháp xây dựng pháp luật có nêu:cầnnghiêncứuvềkhảnăng khai thác,sửdụngtậpquán nhằm góp phầnbổsung và hoàn thiện pháp luật.Trướcđó,vào năm 2000, Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam quy định tại Điều 6: “Trong quan hệ hôn nhân vàgia đình, những phong tục, tập quán thể hiệnbản sắccủamỗi dân tộc mà không trái với những nguyên tắc quy định tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy“. Bộluật dân sự Việt Nam năm 2005, một trong những văn bản quy phạm pháp luật cógiá trị pháp lý cao và có vai trò điều chỉnh nhiều quan hệ xã hội quan trọng trongđời sống dân sự, cũng đã quy định tại Điều 3: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận thì có thể áp dụng tập quán; (…)Tập quán
(…) không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này”.
Với cơ sở pháp lý hiện hành, TAND các cấp trong hoạt động giải quyết các tranh chấp dânsựáp dụng nhữngtậpquán phùhợpđểlàm căncứđưara phán quyết là điều hoàn toàn có thể xảy ra. Chẳng hạn, có Tòa án áp dụng tập quán củađịa phương, nơi mà tên cha, mẹ thường được gọi bằng tên con trưởng, để xác định nhà, đất là của người cha và người mẹ, mặc dù trích lục bản đồ đất đứng tên con trưởng [25]. Có Tòa án áp dụng tập quán để xác định quyền ưu tiên khai thác địa
điểm đánh bắt hải sản ở vùng biển xa bờ… [15]. Hoạt động này của TAND đã góp phần làm giảm những vụ việc phải từ chối giải quyết như trường hợp từ chối thụ lýgiải quyết các tranh chấp về hụi (còn gọi làhọ, biêu hoặc phường) phát sinh từ việc chơi hụi được xác lập trong thời gian có hiệu lực của Bộ luật dân sự năm 1995 [69]. Sự tham gia điều chỉnh các quan hệ pháp luật của tập quán đồng thời cũng làm cho hệ thống pháp luật trở nên hoàn thiện hơn.
Tuy nhiên, cũng chính từ thực tiễn cho thấy, việc TAND áp dụng tập quánđể giải quyết các vụ việc dân sự đã gặp phải nhiều khó khăn, vướng mắc cần tiếp tục nghiên cứu, giải quyết.
Thứnhất, vềgócđộlý luận và cơsởpháp lý, chưa có cách hiểu thựcsựthống nhấtvềtậpquán, do vậy,rấtkhó xácđịnhnhữngtậpquán nào làtậpquán phù hợp để TAND các cấp áp dụng. Trong các công trình nghiên cứu khoa học, tồn tại nhiều khái niệm khác nhau về tập quán. Còn tại các văn bản quy phạm pháp luật thìBộluật dânsựnăm 2005chỉđưara nguyêntắcáp dụngtậpquán, không nêu
định nghĩa tập quán, không phân biệt các loại tập quán; Luật thương mại năm 2005, tại khoản 4 điều 3 sử dụng thuật ngữ tập quán thương mại (không phải là tập quán) và xác định tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạtđộng thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Ngoài những văn bản nêu trên, ngày 17/9/2005, Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộ luật tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ(sau đây gọi là Nghị quyết 04/2005/NQ-HĐTP). Nghị quyết này hiệnđã được
thay thế bằng Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định về “chứng minh và chứng cứ” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luậtsửađổi,bổsungmộtsốđiềucủaBộluậttốtụng dânsựdoHộiđồng Thẩm phán TANDtốicao ban hành ngày 03/12/2012 (sauđâygọilà Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP). Cảhai Nghị quyếtđềugiải thíchcụthểcác thuật ngữ: tập quán, tập quán thương mại và tập quán thương mại quốc tế. Tuy nhiên, so sánh giải thích từ ngữ về tập quán thương mại trong Luật thương mại và các giải thích từ ngữliên quanđếntập quán trong Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP cho thấy những quyđịnh này còn có một số điểm chưa hoàn toàn thống nhất với nhau.
Thứ hai, mặc dù nguyên tắc áp dụng tập quán là nguyên tắc luật định, nhưng pháp luật Việt Nam hiện nay chưa quy định chủ thể có thẩm quyền cung cấp và chịu trách nhiệm về sự tồn tại, về nội dung của tập quán hoặc có thẩm quyền giải thích tập quán trong trường hợp có những cách hiểu khác nhau về chúng. Trong điều kiện của Việt Nam, tập quán vốn dĩ vô cùng phong phú, đa dạng. Không chỉ có tập quán vùng
miền, khu vực, dântộc…mà trongbảnthânmỗivùng, miền, dân tộc,lạitồntại những tập quán cùng điều chỉnh về một quan hệ xã hội nhưng đưa ra những quy tắc xửsựtrái chiều nhau. Do vậy, trong những trườnghợpTòa án muốn áp dụng tập quán, nếu tập quán có xung đột hoặc quy định không rõ ràng, hoặc thậm chí, Tòa án không rõ là có tồn tại tập quán điều chỉnh về một vấn đề nào đó hay không, thì sẽđượcquyền yêucầucơ quan,tổchức nào giải thích?Điềunàyvẫnđang là một khoảng trống pháp lý khiến quy định về áp dụng tập quán trở nên thiếu khả thi.
Thứ ba, có hiện tượng TAND các cấp né tránh áp dụng tập quán trong hoạtđộng giải quyết vụ việc dân sự. Điều này bắt nguồn từ ba lý do: i) do cách hiểu về tập quán chưa thống nhất như đã nêu ở trên nên khó xác định đâu là tập quán để áp dụng; ii) do hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Có công trình nghiên cứu khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán đã đưa ra kết luận rằng, có đến một nửa số bản án, quyết định viện dẫn tập quán để giải quyết tranh chấp không được Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với cácđoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định cóáp dụng tập quán [100]; iii) chúng ta chưa quy định nguyên tắc cấm từ chối giải quyết vụ, việc trong hoạt động của hệ thống cơ quan Tòa án, do vậy, để chọn giải pháp an toàn, các Tòa án có thể lựa chọn cách từ chối giải quyết trong những trường hợp nhạy cảm, thiếu quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật.
Việc né tránh áp dụngtậpquán trong giải quyết cácvụviệc dânsựcủa TAND đã dẫn đến những hậu quả tiêu cực nhất định. Trong đó, có các biểu hiện cụthể như: 1, Tòa án có thể trả lại đơn khởi kiện; 2, Tòa án sẽ vẫn giải quyết nhưng không áp dụng tập quán trong khi cần phải áp dụng, được pháp luật cho phép và đủđiềukiện áp dụng.Điềunàyđãlàmảnhhưởngđếnquyền,lợiíchhợpphápcủađương sự [2]. Các biểu hiện trên làm cho hệ thống pháp luật bị đánh giá là còn quánhiều bất cập, trong khi thực tế những khoảng trống pháp lý này hoàn toàn có thểđược giải quyết một cách hợp pháp bởi các tập quán.
Rõ ràng, việc áp dụngtậpquán trong giải quyết cácvụviệc dânsựcủa TAND là hoạt động có cơ sở pháp lý, cơ sở thực tiễn, có tính khả thi và hết sức cần thiết. Đặc biệt là trong điều kiện hiện nay, chúng ta còn phải tiếp tục xây dựng vàhoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật. Mặt khác, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự cũng phù hợp với yêu cầu của hội nhập quốc tế, làm cho hệ thống pháp luật thực sự có tính mở và tính năng động.
Nhưng chođếnnaylạichưa cómộtcơchếđồngbộ,khoahọcđểcác quyđịnhpháp luậtvềáp dụngtậpquánđượcđảmbảothực thi trên thực tiễn,tạosựthuận lợi cho TAND các cấp trong giải quyết các tranh chấp dân sự, đảm bảo các bản án, quyết định dân sự luôn được tuyên có căn cứ, đúng pháp luật.
Xuất phát từ nhận thức đó, chúng tôi lựa chọn vấn đề: “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay” để làm đề tài nghiên cứu cho luận án tiến sĩ.
2. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận án là nhằm xây dựng và hoàn thiện hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TANDở Việt Nam một cách hợp pháp và có hiệu quả.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Đểđạtđượcmụctiêu nghiêncứunêu trên,đềtàihướngđếngiải quyết 3 nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản sau:
– Phân tích cơsởlý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụviệc dân sự của TAND ở Việt Nam.
– Phân tích, đánh giá thực trạng, từ đó chỉ ra nguyên nhân của những thành tựu và hạn chế khi thực hiện áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sựcủa TAND ở Việt Nam hiện nay.
– Xác định quan điểm và hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu
Việc nghiêncứuđượcthực hiện trênđốitượnglà hoạtđộngáp dụng tập quán của TAND các cấp để giải quyết các vụ việc dân sự (vụ việc dân sự gồm các vụ án dân sự và các việc dân sự).
Khái niệm vụ việc dân sự đề cập đến trong luận án được tiếp cận theo nghĩa rộng, bao gồm: cácvụviệc dânsựtheo nghĩahẹp(còngọilà cácvụviệc dânsựthuần túy); các vụ việc về hôn nhân và gia đình; các vụ việc về kinh doanh – thương mại; các vụ việc về lao động. Thuật ngữ vụ việc dân sự theo nghĩa rộng là thuật ngữđược sử dụng trong Bộ luật tố tụng dân sự hiện hành.
Tuy nhiên, trong số các loại vụ việc dân sự theo nghĩa rộng nêu trên, luận án giới hạn việc nghiên cứu như sau: luận án chỉ khảo sát hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp, các vụ việc hôn nhân và gia đình, các vụ việc về kinh doanh – thương mại. Luận án không khảo sát hoạt động áp dụng tập quán của TAND các cấp trong giải quyết vụ việc lao động. Sự giới hạn này xuất phát từ những lý do: 1, quan hệ pháp luật lao động là loại quan hệ pháp luật tương đốiđặc thù so với các quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh – thương mại và quan hệ hôn nhân và gia đình. Đặc thù thể hiện ở đối tượng điều chỉnh và chủ thểcủa loại quan hệ pháp luật lao động. Quan hệ lao động chỉ diễn ra trong lĩnh vực laođộng, việc làm, giữa chủ thể là người lao động, người sử dụng lao động hoặc giữa các chủ thể trong quan hệ học nghề. Xét ở khía cạnh này, quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh – thương mại, quan hệ hôn nhân và gia đình có sự tương đồng với nhau; 2, hiện nay không có căn cứ pháp lý và thực trạng rõ ràng cho thấy có thể áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc lao động. Vào năm 1994, khi Quốc hội ban
hành Bộ luật Lao động đã không đưa nguyên tắc áp dụng tập quán vào Bộ luật, các lần sửa đổi Bộ luật này sau đó cũng không đưa ra nguyên tắc này.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
– Về không gian nghiên cứu: Đề tài nghiên cứu trên phạm vi không gian là ởViệt Nam. Số liệu, dẫn chứng được trích dẫn, khảo sát không giới hạn địa phương. Tuy nhiên,đềtài cósửdụng phương pháp nghiêncứuđiềutra xãhộihọcbằng phiếu thăm dò ý kiến, trong khi trên phạm vi toàn quốc hiện có TAND tối cao, 63 TAND cấp tỉnh và trong các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có nhiều TAND cấp huyện, nên việc khảo sát đối với tất cả các TAND trên cả nước là không khả thi. Do đó, khi thăm dò ý kiến, đề tài sử dụng phương pháp chọn mẫu trong nghiên cứuđể giới hạn về không gian, nhằm đảm bảo tính toàn diện và đặc thù.
+ Khảo sáttạicác tỉnh: việc khảo sát trên không gian này nhằmmụcđích chủ yếu là thu thập số liệu, thực trạng áp dụng tập quán giải quyết các vụ, việc dân sự theo nghĩa hẹp, các vụ việc hôn nhân, gia đình và các vụ việc kinh doanh, thương mại không có yếu tố nước ngoài. Do vậy, đề tài lựa chọn khảo sát các địa bàn có sựđa dạng về phong tục, tập quán hoặc những địa phương có nhiều đồng bào dân tộc thiểu số sinh sống. Với nhóm địa phương này, việc chọn mẫu của đề tài thực hiện theo nguyên tắc đảm bảo mỗi vùng, miền trong cả nước đều có địa phương cấp tỉnhđượclựachọn.Tạicác vùng: miền Bắc, miền Trung và Tây Nguyên, miền Tây Nambộ,miền Đông Nambộ,đềtàilựachọntừ2đến3 tỉnh.Tạimỗitỉnh, việc khảo sát thực hiện tại các TAND tỉnh và ít nhất 2 đơn vị Tòa án cấp huyện để đảm bảo khảo sát ở cả hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm, hai nhóm thẩm phán làthẩm phán cấp huyện và thẩm phán cấp tỉnh. Cụ thể:
– Ở miền Bắc: khảo sát tại Hà Giang, Bắc Giang;
– Ở miền Trung và Tây Nguyên: khảo sát tại Hà Tĩnh và Đắk Lắk; – Ở Tây Nam bộ: khảo sát tại An Giang, Sóc Trăng, Cà Mau;
– Ở Đông Nam bộ: khảo sát tại Bình Phước, Bà Rịa – Vũng Tàu.
+ Khảo sát tại các thành phố trực thuộc trung ương: việc khảo sát trên không gian này nhằm mục đích thu thập số liệu, dẫn liệu đánh giá thực trạng áp dụng tập quán quốc tế. Đề tài lựa chọn khảo sát tại TAND của ba thành phố trực thuộc trung ương là:
– Tòa án nhân dân thành phố Cần Thơ; – Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng;
– Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.
Tại ba địa phương này, đề tài không khảo sát các TAND cấp huyện. Vì trên thực tiễn, cácđịabàn nơi có quanhệthươngmạiquốctếsôiđộngthường là các thành phố trực thuộc trung ương và về mặt nguyên tắc chỉ có TAND cấp tỉnh mới có thẩm quyền áp dụng tập quán quốc tế.
– Về thời gian nghiên cứu:
Thời gian nghiên cứu của đề tài tập trung vào giai đoạn từ khi Bộ luật dân sựđầu tiên của Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam – Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành – chođếnhếtnăm 2013. Bộluật dânsựnăm 1995đãđưara quyđịnhcho phép áp dụngtậpquán trong quanhệdânsự,tạocơsởpháp lý quan trọngđểTAND các cấp có căn cứ áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự. Tiếp nối Bộ luật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự thứ hai của nước ta được ban hành năm 2005vẫntiếptụckhẳngđịnhnguyêntắcnày nênđãduy trì cơsởpháp lý cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND.
Ngoài thời gian nghiên cứu nêu trên, đề tài còn mở rộng nghiên cứu về các khoảng thời gian trong lịch sử để có thêm số liệu đánh giá, so sánh, minh họa cho các luận cứ khoa học trong luận án.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đềtàiđượcthực hiện thông qua việcsửdụngkếthợpnhiều phương pháp nghiên cứu.
Trước hết, đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật lịch sử và chủ nghĩa duy vật biện chứng trong triết học Mác -Lênin như: Phân tích, Tổng hợp, Lịch sử – cụ thể để nghiên cứu tất cả các chương trong nội dung luận án.
Ngoài ra, đề tài còn kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác như:
1. Phương pháp điều tra xã hội học: Phương pháp này sử dụng nhằm thăm dò ý kiến của các thẩm phán TAND về quan điểm, đánh giá thực trạng và đề xuất giải pháp đối với việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TANDở Việt Nam hiện nay. Với nội dung này, đề tài xây dựng 01 mẫu phiếu điều tra.
Địabànđiềutra: là cácđịaphươngđãđượcxácđịnhtrong phần phạm vi nghiên cứu. Cụ thể gồm 3 thành phố trực thuộc trung ương và 9 tỉnh, tổng cộng là12 đơn vị cấp tỉnh.
Đốitượngđiềutra: phiếuđiềutrahướngtớiđốitượnglà thẩm phán của TAND cấp tỉnh và TAND cấp huyện.
Phương pháp chọn mẫu trong điều tra xã hội học: Với địa bàn điều tra nhưtrên, đề tài chọn mẫu theo phương pháp ngẫu nhiên kết hợp với chọn mẫu mặc định. Mặc định chọn điều tra tại tất cả các TAND cấp tỉnh của mỗi địa bàn. Tổng số có12 TAND tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương được điều tra, phiếu điều tra gửi tới các thẩm phán của Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế. Ngẫu nhiên chọn điều tra tại ít nhất 2 đơn vị TAND cấp huyện của 9 tỉnh, mẫu điều tra gửi tới tất cả các thẩm phán của TAND cấp huyện nơi được chọn điều tra.
Phương pháp điều tra xã hội học được thực hiện với mục đích chính là phục vụ các nội dung nghiên cứu về phần thực trạng và giải pháp cho luận án.
2. Phương pháp chuyên gia: Tiến hànhmộtsốcuộc phỏngvấnbằng việc phát phiếu phỏng vấn đối với:
– Một số nhà khoa học quan tâm và đã có công trình nghiên cứu liên quanđến vấn đề áp dụng tập quán với vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật;
– Một số luật sư tham gia hành nghề trong lĩnh vực dân sự, qua đó, tìm hiểu nhận xét của họ về việc thực hiện hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụviệc dân sự của TAND các cấp hiện nay.
Phương pháp này được thực hiện để thu thập số liệu, dẫn liệu và tìm hiểu vềquan điểm, tư tưởng nhằm phục vụ việc nghiên cứu chương 3 và chương 4 của luận án. 3. Phương pháp thống kê: Đề tài sử dụng phương pháp thống kê để hệ thống
hóa các tài liệu liên quan đến vấn đề nghiên cứu và đánh giá phần trả lời phỏng vấn, trảlờicác phiếu thăm dò ý kiến trong điều tra xã hội học. Ngoài ra, đề tài sẽ thu thập các Báo cáovềtình hình áp dụng pháp luật và áp dụngtậpquán trong giải quyết tranh chấp dân sự của TAND các cấp, từ đó thống kê để đưa ra những con sốcụ thể minh chứng cho các nhận định trong nghiên cứu.
Phương pháp nàyđượcthực hiện nhằm nghiêncứuChương 1, Chương 2, Chương 3 của đề tài.
Cách thức thu thập số liệu trong phương pháp thống kê gồm:
– Thu thập gián tiếp hay nghiên cứu tại địa bàn:
+ Kế thừa các công trình nghiên cứu trước đó;
+ Tổng hợp các nguồn số liệu thông qua các báo cáo, tổng kết của các nguồn thông tin chính thức;
+ Tìm thông tin thông qua các phương tiện thông tin đại chúng: Báo chí, Internet…
– Thu thập dữ liệu trực tiếp hay nghiên cứu thực tế:
+ Điều tra xã hội học;
+ Phỏng vấn chuyên gia và những người hoạt động thực tiễn. 5. Điểm mới của luận án
Từ mục tiêu và nhiệm vụ đã xác định ở trên, luận án có những điểm mới sau đây:
1. Luận án xây dựng khái niệm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND làm cơ sở khoa học xuyên suốt cho việc nghiên cứu các nội dung liên quan. Phân tích cơsởpháp lý,đặcđiểm,nguyên tắc, quy trình vàthủtụcáp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TANDởViệt Nam. Trình bày điều kiện đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự củaTAND ở Việt Nam gồm: điều kiện về cơ sở chính trị, cơ sở pháp lý; điều kiện vềvăn hóa; điều kiện về chủ thể áp dụng; điều kiện về ý thức pháp luật của nhân dân; điều kiện về sự am hiểu tập quán của nhân dân.
2. Luận án trình bày khái quát về tổ chức và hoạt động giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam thời gian qua. Trình bày các kết quả đạt được trong áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam kể từ khi có Bộluật dân sự năm 1995 đến nay, phân tích các nguyên nhân của những kết quả đó.Đồngthời, luận án trình bày nhữngbấtcậptrong việc áp dụngtậpquánđểgiải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam, phân tích các nhóm nguyên nhân của những bất cập.
3. Luận án phân tích các quanđiểmnhằmđảmbảocho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam.
4. Luận án đề xuất một hệ thống giải pháp nhằm đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Các giải pháp
được phân tích trên cơ sở và nhằm giải quyết những nguyên nhân của các bất cập trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam thời gian qua, cụ thể: nhóm giải pháp về lý luận, nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật, nhóm giải pháp nâng cao nănglựcvà nhận thứccủachủthểáp dụngtậpquán vàcủanhân dân; nhóm giải pháp về công tác báo cáo, thống kê, tập hợp tập quán phục vụ hoạtđộng giải quyết vụ việc dân sự; nhóm giải pháp về quy trình, thủ tục pháp lý trong hoạt động tố tụng.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án Về ý nghĩa lý luận:
+ Luận án được nghiên cứu nhằm góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam.
+ Luận án làmộtcông trình khoahọcđộclậpđểcác nhà nghiên cứu, các giảng viên, sinh viên, học viên chuyên ngành luật tham khảo trong việc thực hiện các công trình nghiên cứu, giảng dạy và học tập các vấn đề liên quan.
Về ý nghĩa thực tiễn:
+ Luận án đánh giá khách quan, trung thực về thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
+ Luận án đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện các văn bản quy phạm pháp luật như: Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình cùng với các Nghị định của Chính phủ, Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao về lĩnh vực dân sự và tố tụng dân sự.
+ Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần nâng cao năng lực cho đội ngũthẩm phán TAND trong hoạt động áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự.
+ Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần đảm bảo tính pháp lý và hiệu quả của hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TANDở Việt Nam hiện nay.
7. Cấu trúc của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung luận án được kết cấu làm 4 chương, 10 tiết.
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN
TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÕA ÁN
Vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND làvấn đề vừa liên quan đến thực tiễn thực hiện hoạt động của TAND vừa liên quanđến lý luận về nguồn pháp luật, về sự thừa nhận loại nguồn tập quán pháp. Từ trướcđến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, toàn diện và hệ thống nộidung lý luận, thực tiễn vàđềxuất giải pháp cho hoạtđộngáp dụngtậpquán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Mặc dù vậy, trong quá trình nghiêncứutài liệuđểthực hiện công trình này, chúng tôiđãkhái quátđượctình hình nghiên cứu những vấn đề liên quan đến đề tài như sau:
1.1. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU TRONG NƯỚC
1.1.1. Nghiên cứu về tập quán nói chung
1.1.2. Nghiêncứuvềtậpquánvớivai trò làmộtloại nguồncủapháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật
1.1.3. Những công trình nghiêncứuviệc áp dụngtậpquán trong lĩnh vực dân sự và trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam
1.2. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU NƯỚC NGOÀI
Córấtnhiều công trìnhcủacác nhà nghiêncứuthuộc nhiềunướctrênthếgiới đề cập đến tập quán nói chung và tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và việc sử dụng nguồn tập quán trong hoạt động quản lý của nhà nước, kể
cả hoạt động của cơ quan tư pháp. Tuy nhiên, mỗi công trình chỉ đề cập đến một hoặc một vài khía cạnh của vấn đề. Sau đây một số công trình tiêu biểu theo từng nhóm vấn đề cụ thể:
1.2.1. Các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung
1.2.2. Các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật
1.2.3. Những công trình nghiêncứuviệc áp dụngtậpquán trong lĩnh vực dân sự và trong việc giải quyết các vụ việc dân sự
1.3. NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU
Thông qua việc hệ thống các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài lựa chọn, tác giả luận án có một số đánh giá như sau:
– Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại quy phạm xã hội thuần túy hay với vai trò là một loại quy phạm xã hội có sự tương tác với pháp luật trong điều chỉnh các quan hệ xã hội đã và đang là một vấn đề được các nhà khoa học quan tâm từ hai góc độ: góc độ văn hóa học và góc độ pháp lý. Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu cho thấy, có nhiều công trình ở các cấp độ khác nhau, từ đề tài các cấp tới luận văn, sách tham khảo, tạp chí và bài báo đã nghiên cứu về tập quán. Hay nói cách khác, các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung, tập quán với vai trònguồn của pháp luật nói riêng cho đến nay là rất phong phú, đa dạng. Sự phong phú,đa dạng này không phải chỉ là nhận xét đối với các nghiên cứucủacác nhà khoa học Việt Nam mà còn là đánh giá về các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài.
Các công trình này làm hình thành nguồn tư liệu quý giá để tác giả luận án cũng như nhiều người nghiên cứu khác tham khảo. Những nghiên cứu đề cập đến ởtrên đã làm cho lý luận về tập quán trở nên hoàn thiện, bao gồm cả “tập quán truyền thống“ (như luật tục, hương ước, tập quán vùng – miền, tập quán dòng họ, tập quán làng…) đến tập quán “phi truyền thống“ (như tập quán thương mại quốc tế được ban hành bởi những tổ chức quốc tế có uy tín). Các nghiên cứu sau này có thể dựa vào nguồn tư liệu nói trên để hệ thống hóa lý luận về tập quán, với các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm, phân loại, các ví dụ, giá trị của tập quán đối với sự quản lý xã hội của nhà nước, mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật…
– Những nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật cũng đã tạo thành một tập hợp gồm rất nhiều công trình. Nhóm công trình nghiên cứu này gồm cả công trình nghiên cứu của Việt Nam và của nước ngoài, đề cập đến vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật của tập quán đối với các nhà nước nói chung, nhà nước Việt Nam nói riêng trong từng thời kỳ phát triển của lịch sử. Các công trình này tồn tại ở các dạng: đề tài nghiên cứu, hội thảo, sách, tạp chí và một số lượng không nhỏ các bài báo. Đối với Việt Nam, các vấn đề này dường như rất thu hút giới nghiên cứu. Các nhà khoa học có thể viết về sự bổ trợ của tập quán đối với pháp luật nói chung, hay cóthểviếtvềvai trò, biểu hiệnsựbổtrợcủacác loạitậpquánđốivớihoạtđộngquản lý nhànướctrong từng cộngđồngngườinói riêng. Vídụnhư luậttục
của các dân tộcđối vớiquản lý xã hội,đốivới bảo vệrừng, đốivới quan hệ hôn nhân và gia đình v.v..
Nguồn tư liệu trên hỗ trợ cho tác giả luận án và những người nghiên cứu hiện nay cácvấnđềnhư: hoàn thiện lý thuyếtvềnguồntậpquán phápcủapháp luật; Giúp khẳngđịnhvai tròtấtyếuvà khôngthểthaythếcủatậpquán trong vai trònguồn bổ trợ cho pháp luật, không chỉ đối với những quốc gia có hệ thống pháp luật chưa hoàn thiện, mà còn đối với những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao vàmột hệ thống pháp luật tiên tiến; Minh chứng về sự hiện diện của tập quán trong các tình huống bổ trợ pháp luật cụ thể…
Với tổng quan tình hình công trình khoa học như trên, chúng tôi cho rằng córất nhiều vấn đề cần tiếp tục được nghiên cứu như:
Một là: Nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụviệc dân sự ở Việt Nam hiện nay.
Cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay là vấn đề khoa học rộng lớn, liên quan đến thẩm quyền của nhiều loại chủ thể. Trong phạm vi luận án này, chúng tôi sẽ chỉ nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụngtậpquán trong giải quyết cácvụviệc dânsựcủamộtloạichủthểcó thẩm quyền, đó là của TAND. Đây sẽ là mảng vấn đề mà luận án thể hiện tính mới, vìchưa có công trình nào trực tiếp và công phu nghiên cứu vấn đề này.
Để hoàn thiện luận án về vấn đề này, tác giả sẽ dựa vào các nghiên cứu gần gũi thuộc nhóm nghiên cứu tập quán nói chung và tập quán với vai trò nguồn của pháp luật để xây dựng phần lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
Hai là: Nghiên cứu công phu, sâu, rộng các vấn đề pháp lý về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay. Vấn đề này thời gian qua đã được đề cập trong một số sách, đề tài, hội thảo, bài báo nhưng không phải làđề cập trực tiếp, toàn diện. Mỗi công trình liên quan chỉ đề cập đến một vấn đề nhỏ. Ví dụ, có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong một đạo luật (Luật hôn nhân và gia đình, Bộ luật dân sự…); có công trình đề cập đến cơ sởpháp lý của áp dụng tập quán trong giải quyết một vụ, việc cụ thể (thông thường là
nghiên cứu dưới dạng bình luận bản án hoặc đánh giá một phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp dân sự).
Khi nghiên cứu vấn đề này, luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu hiện có, phát triển thành mảng nội dung có hệ thống, có tính khái quát về cơ sở pháp lý trong áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Phát hiện những ưu điểm để phát huy, tìm kiếm những hạn chế và nguyên nhân đểgiải quyết những hạn chế đó.
Ba là: Nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự ở Việt Nam. Đây là vấn đề mà các công trình hiện có mới chỉ đề cập ởcấp độ đơn lẻ, đề cập đến thực trạng áp dụng tập quán trong những vụ việc cụ thể. Chưa có những công trình khái quát, nghiên cứu chuyên sâu.
Luận án này không hướng đến mục tiêu nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, mà chỉ tập trung nghiên cứu thực trạng áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TANDở Việt Nam hiện nay. Ngoài ra, còn có những vấn đề cần có các công trình khác nghiên cứu, ví dụ như thực trạng các cơ quan quản lý áp dụng tập quán nhằm đảm bảo các quyền nhân thân, quyền tài sản trong quan hệ dân sự…
Tácgiảluận ánsẽkếthừa phần trình bàyvềcác trườnghợpáp dụng tập quán trong những công trình nghiêncứuđãcó.Đồngthời,bổsung thêm những trường hợp áp dụng tập quán mà các công trình nghiên cứu khác chưa đề cập đến. Vấn đề quan trọng là luận án sẽ trình bày những nghiên cứu hoàn toàn mới trong phần khái quát thực trạng, phần đánh giá ưu điểm, hạn chế và chỉ ra nguyên nhân củacác ưuđiểm,hạnchếcủaviệc áp dụngtậpquán trong giải quyết cácvụviệc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
Bốn là: Nghiên cứu về quan điểm, giải pháp đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề mới. Trong luậnán này, tác giả tập trung nghiên cứu, xây dựng các quan điểm và đề xuất các giải pháp nhằm đảm bảo áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
Trong các công trình nghiên cứu đã có, khi trình bày về những nội dung lýthuyết liên quan, các tácgiảcóthểđãđềxuấtmộtvài giải pháp cho những tình
huống cụ thể. Tác giả luận án sẽ dựa vào những nguyên nhân của thực trạng được nghiên cứu trong luận án để xác định các quan điểm và xây dựng các giải pháp giải quyết nội dung khoa học này.
Vớitổng quan tình hình nghiêncứunhư trên và xuất pháttừnhững nhậnđịnh tại phần tiểu kết này, nghiên cứu sinh quyết định lựa chọn đề tài “Áp dụng tập quán trong giải quyết cácvụviệc dânsựcủaTòa án nhân dânởViệt Nam hiện nay” để làm luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật. Trong luận án, ngoài cácnộidung cóthểkếthừamộtphầntừnhững công trình khác thì hầu hết phần nghiên cứu về lý luận, pháp lý, thực trạng, quan điểm và giải pháp sẽ thể hiện sự đóng góp mới của đề tài cho vấn đề nghiên cứu.
Kết luận chương 1
Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính trị, khi đề cập đến các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật đã xác định: cần thiết phải nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ và tập quán trên cơ sở thực tiễn nước ta và tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm quốc tế. Về kinh nghiệm quốc tế, có thể thấy rõ, trong nhiềuhệthống pháp luậtlớntrênthếgiới,tậpquán luôn đóng vai trò nguồn của pháp luật với vị trí không thể thay thế. Đối với Việt Nam, trong suốt chiều dài lịch sử phát triển của nhà nước và pháp luật, tập quán là loại quy phạm xã hội không thểthiếu đểđiều chỉnh hành vi các thành viên của cộng đồng, duy trì trật tự xã hội vàhỗ trợ Nhà nước trong quản lý.
Ý nghĩa của tập quán quan trọng là vậy, tuy nhiên, vì nhiều lý do, các công trình nghiên cứu về tập quán và áp dụng tập quán tùy thuộc vào từng giai đoạn phát triển của lịch sử mà ra đời với số lượng nhiều, ít khác nhau. Thông qua việc khảo sát về tổng quan tình hình nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ, việc dân sự của TAND ở Việt Nam có thể rút ra một số nhận định như sau:
– Số lượng công trình nghiên cứu về tập quán từ các góc tiếp cận văn hóa, dân tộc học và pháp lý nhìn chung rất nhiều và có nhiều công trình có giá trị tham khảo tốt.
– Các công trình nghiêncứuvềthực tiễnsửdụngtậpquánởViệt Nam vàtrên thế giới không phải là ít. Song gần như việc khảo sát chủ yếu tập trung vào một lĩnh vực rất hẹp của dân sự là kinh doanh – thương mại quốc tế. Còn các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp chủ yếu tập trung vào giai đoạn Nhà nước phong kiến Việt Nam. Kể từkhi Nhà nước kiểu mới ra đời, đặc biệt giai đoạn gần đây, khi tập quán ngày càngđược nhắc đến với vai trò quan trọng thì các nhà khoa học cũng vì vậy chú trọng hơn trong công tác nghiên cứu.
– Việt Nam chưa thực sự thu hút được sự nghiên cứu, phối hợp nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài trong việc khảo sát áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại.
– Việc có không nhiều công trình khoahọcmang tính chất giáo trình, giáo khoa nghiêncứuchuyên sâuvềtậpquán và áp dụngtậpquán thựcsựlà khoảng trống trong lý luận ở Việt Nam hiện nay và là vấn đề cần phải sớm được khắc phục.
– Một trong những chủ thể có thẩm quyền áp dụng tập quán là TAND. Tuy nhiên, thời gian qua, chúng ta chưa thựcsựchú trọng nghiêncứumộtcách tổng quát việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự của TAND. Đây có lẽcũng là một trong những lý do để quy định áp dụng tập quán trong các văn bản quy phạm pháp luật dường như vẫn còn rất nhiều bất cập.
Từnhững nhậnđịnhtrên, chúng tôi cho rằngđẩymạnh nghiêncứuvềlýluận cũng như thực tiễn áp dụngtậpquán trong hoạtđộngcủacác cơ quan nhànướccó thẩm quyền, trongđócóhệthống TAND làcầnthiếtđểViệt Nam khai thác, sử dụng tốt hơn tập quán và góp phần hỗ trợ hoàn thiện hệ thống pháp luật.
Chương 2
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT
CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÕA ÁN NHÂN DÂNỞ VIỆTNAM
2.1.TẬPQUÁN VÀVẤNĐỀÁP DỤNGTẬPQUÁNVỚITƯ CÁCH LÀNGUỒN CỦA PHÁP LUẬT
2.1.1. Khái niệm, đặc điểm và phân loại tập quán 2.1.1.1. Khái niệm, đặc điểm của tập quán
Là một trong những loại quy phạm xã hội xuất hiện từ buổi bình minh của loài người,tậpquán có sức sống kì diệu và đóng vai trò không thể thay thế đểđiều chỉnh hành vi các thành viên trong cộng đồng nơi nó tồn tại. Trong lịch sử, khi các cộng đồng người hình thành, phát triển, dù có “tính tương cận“ – gần gũi về đạo đức và tínhngười, thì “tập tương viễn” – tập quán lại thường không giống nhau. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều cách: truyền miệng qua các thế hệ, hành vi chuẩn mực trong xã hội, được viết, vẽ lên đá, lên giấy v.v… Kể cả khi xã hội loài người có nhà nước,cùng với đólà pháp luật -mộtloại quy phạm do nhànước đặt ra, dùng sức mạnhcưỡngchế để bảo đảm thực hiện – thì tập quán vẫn là loại quy phạm xã hội luôn hiện diện.
Tập quán là một thuật ngữ có nhiều cách tiếp cận và nhiều cách hiểu.
Tiếp cận từ góc độ ngôn ngữ phổ thông, tập quán là “thói quen hình thành đãlâu trong đời sống, được mọi người tuân theo“ [90, tr.1014], là “thói quen đã được mọingườituânthủtạimộtđịaphương trongmộthoàn cảnhbắtbuộc phải chấp nhận lềthói ấy như một phần luật phápcủa địa phương”[46, tr.742]. Thuật ngữtập quán khi sử dụng độc lập, tách khỏi cụm từ phong tục tập quán thường là do nóđượcnhấn mạnhđếntính quy phạm,tứclà những quytắcphổbiến mang tính truyền thống được chấp nhận hoặc dự kiến trong một cộng đồng, một nghề nghiệp, trong lĩnhvựccủađờisống [95]. Chẳng hạn, việc tảomộvàodịpcuối năm hoặcđầu năm là phong tục; những việc mà nếu không làm sẽ bị dư luận lên án, sẽ phải chịu chế tài của cộng đồng thì gọi là tập quán (đối với các dân tộc ít người, loại quy phạm này thường được gọi là luật tục).
Theo cách tiếpcậnnày,tậpquán cóthểcó những têngọikhác nhau tùy thuộc vào từng hoàn cảnhcụthể.Tậpquán là têngọichung cho những loại quy phạm xã hội mang tính thói quen và có tính bắt buộc trong một phạm vi đối tượng và địa bàn nhất định. Nếu loại quy phạm này tồn tại trong các dân tộc thiểu số thì nóthường được gọi là luật tục. Loại quy phạm này tồn tại trong các vùng miền gắn vớiđịa bàn nông thôn cấp làng, xã và được văn bản hóa trên cơ sở sự đồng tình, thừa nhận của nhân dân thì thường gọi là hương ước, lệ làng [66]; [51, tr.214-215].
Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ tập quán chưa được định nghĩa trong các vănbảnluật. Tuy nhiên,địnhnghĩamộtsốloạitậpquáncụthểthìđãđượcnêu trong các đạo luật như: Luật thương mại năm 2005 nêu định nghĩa tập quán thương mại(“Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràngđược các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” – khoản 4 Điều 3 Luật thương mại 2005); Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêuđịnhnghĩatậpquánvềhôn nhân và gia đình(“Tậpquánvềhôn nhân và gia đình là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộng đồng” – khoản 4 Điều 3 Luật hôn nhân và gia đình năm 2005).
Chưa có vănbảnluậtđịnhnghĩavềtậpquán, songđịnhnghĩatậpquán, tập quán thương mại, tập quán thương mại quốc tế thì đã được nêu trong hai Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TAND tối cao, một trong số đó là Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP. Theo đó:
Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm theo như một quy ước chung của cộng đồng;
Tậpquán thươngmạilà thói quenđượcthừa nhận rộng rãi trong hoạtđộng thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, cónội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụcủa các bên trong hoạt động thương mại;
Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận (điểm g khoản 2 Điều 3).
Từ những trình bày ở trên cho thấy, khái niệm tập quán nếu tiếp cận ở góc độvăn hóa thường được hiểu là thói quen; còn nếu tiếp cận ở góc độ pháp lý, nó được coi như một loại quy phạm xã hội, là một loại quy tắc xử sự.
Sau đây, thuật ngữ tập quán sẽ được tiếp cận dưới góc độ pháp lý. Theo cách tiếp cận này, khái niệm tập quán được hiểu như sau: tập quán là quy tắc xử sự được hình thành trên cơsởthói quen, cónộidung rõ ràng,đượcthừa nhận trongđời sống xã hội của một cộng đồng người, được cộng đồng nơi tập quán đó tồn tại lấy làm chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng. Những nghiên cứu tiếp theo cũng sẽ đề cập đến tập quán từ góc độ tiếp cận này và theo khái niệm nêu trên.
Là một loại quy tắc xử sự tồn tại bên cạnh nhiều loại quy tắc xử sự khác như
đạo đức, tín điều, điều lệ, pháp luật… song tập quán có những điểm khác biệt so với những loại quy tắc này. Sự khác biệt thể hiện qua các đặc điểm sau:
Thứnhất,tậpquán là loại quytắcxửsựđượchình thành trên cơsởthói quen. Các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp luật, tín điều, điều lệ cũng làquy tắc xử sự, nhưng không phải theo thói quen mà nó được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của các chủ thể đặt ra chúng. Vídụnhưđạođứchướngconngườiđếncác giátrịnhư chân, thiện,mỹ;pháp luật hướngcác quanhệphát triển phùhợpvớiýchí giaicấpthống trị, phùhợpđịnh hướng điều chỉnh quan hệ xã hội của Nhà nước; tín điều hướng con người đến việc giữ gìn, thực hành đức tin; điều lệ hướng hành vi của các thành viên trong tổ chức phát triển theomụctiêu của tổ chức.Tậpquán không bị chi phốibởinhững mục tiêu và ý chí nói trên. Tập quán hình thành dựa trên thói quen. Thói quen này có thểdo kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộng đồng, có thể do chúng duy trì sự ổn định trong cộng đồng và cũng có thể chỉ do tạo sự tiện lợi trong thực hiện hành vi.
Thứhai,tậpquán là loại quytắcđượchình thành và thừa nhận trongđời sống xã hội của một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống. Tập quán phải
tồn tại một cách công khai và mang tính phổ biến. Tập quán luôn gắn với một cộngđồng người hoặc một lĩnh vực đời sống xã hội. Ví dụ tập quán của một dòng họ, tập quáncủamộtdân tộc,tậpquáncủamộtvùng, miền,tậpquán trong hoạtđộng thương mại v.v.. Có nghĩa là, một thói quen xử sự muốn trở thành tập quán bắt buộc phải được cộng đồng người gắn với một phạm vi lãnh thổ hoặc một lĩnh vực hoạtđộng xã hội thừa nhận. Quy tắc xửsự dựatrên thói quencủamột cá nhân khôngđược cộng đồng thừa nhận thì không phải là tập quán. Ví dụ, một dòng họ có quyđịnh cấm kết hôn giữa những người trong cùng dòng họ, quy định này được đôngđảo các thành viên trong dòng họ đó nhận biết và chấp hành, lưu truyền từ đời này sangđờikhác,đólàtậpquán.Tạimộtvùng, miền, trong hoạtđộngdânsựhoặc thương mại, đơn vị đo lường một chục được hiểu là tổng cộng của 10 cá thể hoặc 12 cá thể, cách đolườngnàyđượcđôngđảothành viên tham gia hoạtđộngdân sự, thươngmạitrong khuvựcđóthừa nhận,đólàtậpquán.Đốivớimộttậpquán thương mại quốc tế thì phải được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận. Một người có thói quen đi bộ vào mỗi buổi sáng, thói quen này không phải là tập quán.
Thứ ba, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giáhành vi của các thành viên trong cộng đồng, trong lĩnh vực nơi tập quán đó tồn tại. Một hành vi thực hiện trái với tập quán sẽ bị đánh giá là làm sai, lệch chuẩn. Tương tự, các cá nhân trong cộng đồng khi thực hiện hành vi sẽ đối chiếu với tập quán đểtựphán xétvềtính chuẩnmựchay lệch chuẩncủahành vibảnthân. Vídụ, cộngđồng dân tộc Thái ở vùng núi phía Bắc Việt Nam có tập quán tằng cẩu (người phụnữ đã kết hôn phải đội búi tóc lớn lên đỉnh đầu để xác định tình trạng hôn nhân của mình), nếu người phụ nữ Thái đã có chồng mà không tằng cẩu thì sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn.
Thứ tư, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp hoặc không phùhợpvớiđạođức,pháp luật và những loại quytắcxửsựkhác. Không phải lúc nào tập quán cũng phù hợp với đạo đức hoặc pháp luật.Ví dụnhưtập quán lấy chồng từ thuở 13 của một số vùng miền trên lãnh thổ Việt Nam trong thời kỳ phong kiến là phù hợp quy định của pháp luật nhưng theo Luật hôn nhân vàgia đình Việt Nam hiện hành lại là tập quán trái pháp luật. Đây là điểm khác biệt giữatậpquán vàtậpquán pháp.Tậpquán phápbắtbuộc phải phùhợpvớipháp
luật, đó là tập quán đã được Nhà nước thừa nhận, coi như là những quy tắc xử sựchung và đảm bảo thực hiện. Còn tập quán thì có thể hợp pháp hoặc bất hợp pháp, phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức.
Thứ năm, nội dung của tập quán phải rõ ràng. Tính rõ ràng của tập quán thểhiện ở các khía cạnh, đó là nguồn gốc rõ ràng, nội dung rõ ràng và tồn tại rõ ràng. Như vậy xét về nội dung, tập quán phải rõ ràng để các chủ thể liên quan hiểu được, thực hiện được; hoặc nếu họ không phải là người thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được tính phù hợp hay không phù hợp tập quán của những hành vi của người khác. Tập quán phải tồn tại rõ ràng, các chủ thể liên quan đương nhiên phải nhận biết được sự tồn tại đó.
Thứsáu,tậpquán và tập quán pháp là hai phạm trù khôngđồngnhất. Tập quán pháp là những tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước đảm bảo thực hiện [32, tr.307]. Khi nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, quan hệ xã hội mà nhànước cần điều chỉnh lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Nên nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của nhànước, nhiều nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trởthành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung do nhà nước đảm bảo thực hiện. Nhưvậy để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được nhà nước thừa nhận [37].
2.1.1.2. Phân loại tập quán
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay
