Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu
Tập quán là một loại quy tắc xử sự có vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh hành vi của con người. Trong tiến trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, tập quán ra đời, điều chỉnh các quan hệ xã hội từ trước khi có nhà nước, có pháp luật và vẫn còn tồn tại cho đến ngày nay. Nhận thức được ý nghĩa, tầm quan trọng của tập quán trong việc giữ gìn trật tự xã hội, kể từ khi nhà nước ra đời, nhà nước đã lựa chọn những tập quán phù hợp với ý chí giai cấp thống trị để nâng lên thành pháp luật. Trên thế giới cónhiều quốc gia thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật.
Ở Việt Nam trước đây, do nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, trong một vài giai đoạn lịch sử, chúng ta không thừa nhận tập quán là một loại nguồn của pháp luật. Hiện nay, trong nỗ lực đẩy mạnh xây dựng nhà nước pháp quyền XHCN, để góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo tính toàn diện, tính đồng bộ, tính phù hợp, tính khả thi, bên cạnh văn bản quy phạm pháp luật với vai trò là nguồn chủ yếu thì tập quánđược coi là nguồn bổ trợ. Trên bình diện chung, trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại, hôn nhân và gia đình, một số tập quán đã được sự thừa nhận và đảm bảo thực hiện từphía Nhà nước, chúng được gọi là tập quán pháp.
Việc thừa nhận vai tròcủatậpquán và coitậpquán nhưmộtloại nguồn của pháp luật ở Việt Namđược thểhiện rõ trong các văn kiện củaĐảngvà văn bản quy phạm pháp luật của Nhà nước. Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010,địnhhướng đến năm 2020, khiđề cậpđến cácgiải pháp xây dựng pháp luật có nêu: cần nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng tập quán nhằm góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật. Trước đó, vào năm 2000, Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam quy định tại Điều 6: “Trong quan hệ hôn nhân và gia đình, những phong tục, tậpquán thể hiệnbảnsắc củamỗidântộcmà không trái với những nguyên tắc quyđịnh tại Luật này thì được tôn trọng và phát huy“. Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005, một trong những văn bản quy phạm pháp luật có giá trị pháp lý cao và có vai trò điều chỉnh nhiều quanhệxãhộiquan trọng trongđờisống dânsự,cũngđãquyđịnhtạiĐiều 3: “Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thoả thuận
thì có thể áp dụng tập quán; (…)Tập quán (…) không được trái với những nguyên tắc
quy định trong Bộ luật này”.
Vớicơsởpháp lý hiện hành, TAND cáccấptrong hoạtđộnggiải quyết các tranh chấp dân sự áp dụng những tập quán phù hợp để làm căn cứ đưa ra phán quyết làđiều hoàn toàn có thể xảy ra. Chẳng hạn, có Tòa án áp dụng tập quán của địa phương, nơi mà tên cha, mẹ thường được gọi bằng tên con trưởng, để xác định nhà, đất là của người cha và người mẹ, mặc dù trích lục bản đồ đất đứng tên con trưởng [25]. Có Tòaán áp dụng tập quán để xác định quyền ưu tiên khai thác địa điểm đánh bắt hải sản ở
vùng biển xa bờ… [15]. Hoạt động nàycủaTAND đã góp phần làm giảm những vụviệc phải từ chối giải quyết như trường hợp từ chối thụ lý giải quyết các tranh chấp về hụi (còn gọi làhọ, biêu hoặc phường) phát sinh từ việc chơi hụi được xác lập trong thời gian có hiệu lực của Bộ luật dân sự năm 1995 [69]. Sự tham gia điều chỉnh các quan hệpháp luật của tập quán đồng thời cũng làm cho hệ thống pháp luật trở nên hoàn thiện hơn.
Tuy nhiên, cũng chính từ thực tiễn cho thấy, việc TAND áp dụng tập quán đểgiải quyết cácvụviệc dânsựđãgặpphải nhiều khó khăn,vướngmắccầntiếp tục nghiên cứu, giải quyết.
Thứ nhất, về góc độ lý luận và cơ sở pháp lý, chưa có cách hiểu thực sự thống nhất về tập quán, do vậy, rất khó xác định những tập quán nào là tập quán phù hợp để TAND các cấp áp dụng. Trong các công trình nghiên cứu khoa học, tồn tại nhiều khái niệm khác nhau về tập quán. Còn tại các văn bản quy phạm pháp luật thì Bộ luật dân sựnăm 2005chỉđưara nguyêntắcáp dụngtậpquán, không nêuđịnhnghĩatậpquán, không phân biệt các loại tập quán; Luật thương mại năm 2005, tại khoản 4 điều 3 sửdụng thuậtngữtậpquán thươngmại(không phải làtậpquán) và xácđịnhtậpquán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặcmộtlĩnhvựcthương mại, cónộidung rõ ràngđượccác bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Ngoài những văn bản nêu trên, ngày 17/9/2005, Hội đồng Thẩm phán TAND Tối cao đã ban hành Nghị quyết số 04/2005/NQ-HĐTP hướng dẫn thi hành một số quy định của Bộluật tố tụng dân sự về “chứng minh và chứng cứ (sau đâygọi là Nghị quyết 04/2005/NQ-HĐTP). Nghị quyết này hiện đã được thay thế bằng Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTPhướngdẫnthi hànhmộtsốquyđịnhvề“chứngminh và chứng cứ” của Bộ luật tố tụng dân sự đã được sửa đổi, bổ sung theo luật sửa đổi, bổ sung
mộtsốđiềucủaBộluậttốtụng dânsựdoHộiđồngThẩm phán TANDtốicao ban hành ngày 03/12/2012 (sauđâygọilà Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP). Cảhai Nghịquyết đều giải thích cụ thể các thuật ngữ: tập quán, tập quán thương mại và tập quán thương mại quốc tế. Tuy nhiên, so sánh giải thích từ ngữ về tập quán thương mại trong Luật thươngmạivà các giải thíchtừngữliên quanđếntậpquán trong Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP cho thấy những quy định này còn có một số điểm chưa hoàn toàn thống nhất với nhau.
Thứhai,mặcdù nguyêntắcáp dụngtậpquán là nguyêntắcluậtđịnh,nhưng pháp luật Việt Nam hiện nay chưa quyđịnhchủthểcó thẩm quyền cungcấpvà chịu trách nhiệm về sự tồn tại, về nội dung của tập quán hoặc có thẩm quyền giải thích tập quán trong trườnghợpcó những cách hiểu khác nhauvềchúng. Trongđiềukiện của Việt Nam,tậpquán vốn dĩ vô cùng phong phú, đa dạng. Không chỉ cótậpquán vùng
miền, khu vực, dân tộc… mà trong bản thân mỗi vùng, miền, dân tộc,lạitồn tại những tập quán cùng điều chỉnh về một quan hệ xã hội nhưng đưa ra những quy tắc xử sự trái chiều nhau. Do vậy, trong những trườnghợpTòa án muốn áp dụngtậpquán,nếutập quán có xung đột hoặc quy định không rõ ràng, hoặc thậm chí, Tòa án không rõ là có tồn tại tập quán điều chỉnh về một vấn đề nào đó hay không, thì sẽ được quyền yêu cầu cơquan, tổ chức nào giải thích? Điều này vẫn đang là một khoảng trống pháp lý khiến quyđịnh về áp dụng tập quán trở nên thiếu khả thi.
Thứ ba, có hiện tượng TAND các cấp né tránh áp dụng tập quán trong hoạt động giải quyết vụ việc dân sự. Điều này bắt nguồn từ ba lý do: i) do cách hiểu về tập quán chưa thống nhất như đã nêu ở trên nên khó xác định đâu là tập quán để áp dụng; ii) do hiệu quả của việc áp dụng tập quán chưa cao. Có công trình nghiên cứu khảo sát ở một số tỉnh miền núi thường xuyên áp dụng phong tục, tập quán đã đưa ra kết luận rằng, cóđếnmộtnửasốbảnán, quyếtđịnhviệndẫntậpquánđểgiải quyết tranh chấp khôngđược Viện kiểm sát, Toà án cấp phúc thẩm chấp nhận. Ngay đối với các đoàn thể xã hội cũng chỉ chấp nhận, đồng tình với 58,3% các bản án, quyết định có áp dụng tập quán [100]; iii) chúng ta chưa quy định nguyên tắc cấm từ chối giải quyết vụ, việc trong hoạtđộng của hệ thống cơ quan Tòa án, do vậy, để chọn giải pháp an toàn, các Tòa án có thểlựa chọn cách từ chối giải quyết trong những trường hợp nhạy cảm, thiếu quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật.
Việc né tránh áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND
đã dẫn đến những hậu quả tiêu cực nhất định. Trong đó, có các biểu hiện cụ thể như: 1, Tòa án có thể trả lại đơn khởi kiện; 2, Tòa án sẽ vẫn giải quyết nhưng không áp dụng tập quán trong khi cần phải áp dụng, được pháp luật cho phép và đủ điều kiện áp dụng. Điều này đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự [2]. Các biểu hiện trên làm cho hệ thống pháp luật bị đánh giá là còn quá nhiều bất cập, trong khi thực tế những khoảng trống pháp lý này hoàn toàn có thể được giải quyết một cách hợp pháp bởi các tập quán.
Rõ ràng, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND là hoạt động có cơ sở pháp lý, cơ sở thực tiễn, có tính khả thi và hết sức cần thiết. Đặc biệt là trong điều kiện hiện nay, chúng ta còn phải tiếp tục xây dựng và hoàn thiện hơn nữa hệ thống pháp luật. Mặt khác, việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dânsựcũng phùhợpvớiyêucầucủahộinhập quốctế,làm chohệthống pháp luật thực sự có tính mở và tính năng động.
Nhưng cho đến nay lại chưa có một cơ chế đồng bộ, khoa học để các quyđịnh pháp luật về áp dụng tập quán được đảm bảo thực thi trên thực tiễn, tạo sự thuận lợi cho TAND các cấp trong giải quyết các tranh chấp dân sự, đảm bảo các bản án, quyếtđịnh dân sự luôn được tuyên có căn cứ, đúng pháp luật.
Xuất phát từ nhận thức đó, chúng tôi lựa chọn vấn đề: “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay” để làm đềtài nghiên cứu cho luận án tiến sĩ.
2. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục tiêu nghiên cứu
Mục tiêu nghiên cứu của luận án là nhằm xây dựng và hoàn thiện hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam một cách hợp pháp và có hiệu quả.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Để đạt được mục tiêu nghiên cứu nêu trên, đề tài hướng đến giải quyết 3 nhiệm vụ nghiên cứu cơ bản sau:
– Phân tích cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sựcủa TAND ở Việt Nam.
– Phân tích, đánh giá thực trạng, từ đó chỉ ra nguyên nhân của những thành tựu vàhạnchếkhi thực hiện áp dụngtậpquán trong giải quyết cácvụviệc dânsựcủa TAND ở Việt Nam hiện nay.
– Xác định quan điểm và hệ thống giải pháp bảo đảm việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu
Việc nghiên cứu được thực hiện trên đối tượng là hoạt động áp dụng tập quán của TAND các cấp để giải quyết các vụ việc dân sự (vụ việc dân sự gồm các vụ án dân sự và các việc dân sự).
Khái niệmvụviệc dânsựđềcậpđếntrong luận ánđượctiếpcậntheo nghĩa rộng, bao gồm: các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp (còn gọi là các vụ việc dân sự thuần túy); các vụ việc về hôn nhân và gia đình; các vụ việc về kinh doanh – thương mại; các vụ việc về lao động. Thuật ngữ vụ việc dân sự theo nghĩa rộng là thuậtngữđược sửdụng trong Bộ luật tố tụng dân sự hiện hành.
Tuy nhiên, trong số các loại vụ việc dân sự theo nghĩa rộng nêu trên, luận án giới hạn việc nghiên cứu như sau: luận án chỉ khảo sát hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự theo nghĩa hẹp, các vụ việc hôn nhân và gia đình, các vụ việc vềkinh doanh – thương mại. Luận án không khảo sát hoạtđộngáp dụngtậpquán của TAND các cấp trong giải quyết vụ việc lao động. Sự giới hạn này xuất phát từ những lýdo: 1, quan hệ pháp luật lao động là loại quan hệ pháp luật tương đối đặc thù so với các quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh – thương mại và quan hệ hôn nhân vàgia đình. Đặc thù thể hiện ở đối tượng điều chỉnh và chủ thể của loại quan hệ pháp luật lao động. Quan hệ lao động chỉ diễn ra trong lĩnh vực lao động, việc làm, giữa chủ thể làngười lao động, người sử dụng lao động hoặc giữa các chủ thể trong quan hệ học nghề. Xét ở khía cạnh này, quan hệ dân sự theo nghĩa hẹp, quan hệ kinh doanh – thương mại, quan hệ hôn nhân và gia đình có sự tương đồng với nhau; 2, hiện nay không có căn cứpháp lý và thực trạng rõ ràng cho thấy có thể áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc lao động. Vào năm 1994, khi Quốc hội ban hành Bộ luật Lao động đã không đưa nguyên
tắc áp dụng tập quán vào Bộ luật, các lần sửa đổi Bộ luật này sau đó cũng không đưa ra nguyên tắc này.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
–Vềkhông gian nghiêncứu:Đềtài nghiêncứutrên phạm vi không gian làởViệt Nam. Số liệu, dẫn chứng được trích dẫn, khảo sát không giới hạn địa phương. Tuy nhiên, đề tài có sử dụng phương pháp nghiên cứu điều tra xã hội học bằng phiếu thăm dò ý kiến, trong khi trên phạm vi toàn quốc hiện có TAND tối cao, 63 TAND cấp tỉnh và trong các tỉnh, thànhphốtrực thuộc Trung ương có nhiều TANDcấphuyện, nên việc khảo sát đối với tất cả các TAND trên cả nước là không khả thi. Do đó, khi thăm dòýkiến,đềtàisửdụng phương pháp chọnmẫutrong nghiêncứuđểgiớihạnvềkhông gian, nhằm đảm bảo tính toàn diện và đặc thù.
+ Khảo sát tại các tỉnh: việc khảo sát trên không gian này nhằm mục đích chủyếu là thu thập số liệu, thực trạng áp dụng tập quán giải quyết các vụ, việc dân sự theo nghĩa hẹp, cácvụviệc hôn nhân, gia đình và cácvụviệc kinh doanh, thương mại không có yếu tố nước ngoài. Do vậy, đề tài lựa chọn khảo sát các địa bàn có sự đa dạng về phong tục, tập quán hoặc những địa phương có nhiều đồng bào dân tộc thiểu số sinh sống. Với nhóm địa phương này, việc chọn mẫu của đề tài thực hiện theo nguyên tắc đảm bảo mỗi vùng, miền trong cả nước đều có địa phương cấp tỉnh được lựa chọn. Tại các vùng: miền Bắc, miền Trung và Tây Nguyên, miền Tây Nam bộ, miền Đông Nam bộ, đề tài lựa chọn từ 2 đến 3 tỉnh. Tại mỗi tỉnh, việc khảo sát thực hiện tại các TAND
tỉnh và ít nhất 2 đơn vị Tòa án cấp huyện để đảm bảo khảo sát ở cả hai cấp xét xử là sơthẩm và phúc thẩm, hai nhóm thẩm phán là thẩm pháncấphuyện và thẩm phán cấp tỉnh. Cụ thể:
– Ở miền Bắc: khảo sát tại Hà Giang, Bắc Giang;
– Ở miền Trung và Tây Nguyên: khảo sát tại Hà Tĩnh và Đắk Lắk; – Ở Tây Nam bộ: khảo sát tại An Giang, Sóc Trăng, Cà Mau;
– Ở Đông Nam bộ: khảo sát tại Bình Phước, Bà Rịa – Vũng Tàu.
+ Khảo sát tại các thành phố trực thuộc trung ương: việc khảo sát trên không gian này nhằm mục đích thu thập số liệu, dẫn liệu đánh giá thực trạng áp dụng tập quán quốc tế.Đề tài lựa chọn khảo sát tại TAND của ba thành phố trực thuộc trung ương là:
– Tòa án nhân dân thành phố Cần Thơ; – Tòa án nhân dân thành phố Đà Nẵng;
– Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh.
Tạibađịaphương này, đềtài không khảo sát các TANDcấphuyện. Vì trên thực tiễn, các địa bàn nơi có quan hệ thương mại quốc tế sôi động thường là các thành phố trực thuộc trung ương và về mặt nguyên tắc chỉ có TAND cấp tỉnh mới có thẩm quyền áp dụng tập quán quốc tế.
– Về thời gian nghiên cứu:
Thời gian nghiên cứu của đề tài tập trung vào giai đoạn từ khi Bộ luật dân sựđầu tiên của Nước Cộng hòa XHCN Việt Nam – Bộ luật dân sự năm 1995 được ban hành – cho đến hết năm 2013. Bộ luật dân sự năm 1995 đã đưa ra quy định cho phép áp dụng tập quán trong quan hệ dân sự, tạo cơ sở pháp lý quan trọng để TAND các cấp cócăn cứ áp dụng tập quán trong hoạtđộng giảiquyết cácvụviệc dân sự. Tiếp nốiBộluật dân sự năm 1995, Bộ luật dân sự thứ hai của nước ta được ban hành năm 2005 vẫn tiếp tục khẳng định nguyên tắc này nên đã duy trì cơ sở pháp lý cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND.
Ngoài thời gian nghiêncứunêu trên,đềtài cònmởrộng nghiêncứuvềcác khoảng thời gian trong lịch sử để có thêm số liệu đánh giá, so sánh, minh họa cho các luận cứ khoa học trong luận án.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đềtàiđượcthực hiện thông qua việcsửdụngkếthợpnhiều phương pháp nghiên cứu.
Trước hết, đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu của chủ nghĩa duy vật lịchsửvàchủnghĩa duyvậtbiện chứng trong triếthọcMác -Lênin như: Phân tích, Tổng hợp, Lịch sử – cụ thể để nghiên cứu tất cả các chương trong nội dung luận án.
Ngoài ra, đề tài còn kết hợp các phương pháp nghiên cứu khác như:
1. Phương pháp điều tra xã hội học: Phương pháp này sử dụng nhằm thăm dò ý kiến của các thẩm phán TAND về quan điểm, đánh giá thực trạng và đề xuất giải phápđối với việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Với nội dung này, đề tài xây dựng 01 mẫu phiếu điều tra.
Địabànđiềutra: là cácđịaphươngđãđượcxácđịnhtrong phần phạm vi nghiên cứu. Cụ thể gồm 3 thành phố trực thuộc trung ương và 9 tỉnh, tổng cộng là 12đơn vị cấp tỉnh.
Đối tượng điều tra: phiếu điều tra hướng tới đối tượng là thẩm phán của TAND cấp tỉnh và TAND cấp huyện.
Phương pháp chọn mẫu trong điều tra xã hội học: Với địa bàn điều tra như trên,đề tài chọn mẫu theo phương pháp ngẫu nhiên kết hợp với chọn mẫu mặc định. Mặcđịnh chọn điều tra tại tất cả các TAND cấp tỉnh của mỗi địa bàn. Tổng số có 12 TAND tỉnh và thành phố trực thuộc Trung ương được điều tra, phiếu điều tra gửi tới các thẩm phán của Tòa Dân sự, Tòa Kinh tế. Ngẫu nhiên chọn điều tra tại ít nhất 2 đơn vị TAND
cấp huyện của 9 tỉnh, mẫu điều tra gửi tới tất cả các thẩm phán của TAND cấp huyện nơi được chọn điều tra.
Phương pháp điều tra xã hội học được thực hiện với mục đích chính là phục vụ các nội dung nghiên cứu về phần thực trạng và giải pháp cho luận án.
2. Phương pháp chuyên gia: Tiến hành một số cuộc phỏng vấn bằng việc phát phiếu phỏng vấn đối với:
– Một số nhà khoa học quan tâm và đã có công trình nghiên cứu liên quan đến vấn đề áp dụng tập quán với vai trò nguồn bổ trợ cho pháp luật;
-Mộtsốluật sư tham gia hành nghề trong lĩnhvựcdânsự,quađó,tìm hiểu nhận xét của họ về việc thực hiện hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự của TAND các cấp hiện nay.
Phương pháp này được thực hiện để thu thập số liệu, dẫn liệu và tìm hiểu về quanđiểm, tư tưởng nhằm phục vụ việc nghiên cứu chương 3 và chương 4 của luận án.
3. Phương pháp thống kê:Đềtàisửdụng phương pháp thống kêđểhệthống hóa các tài liệu liên quan đến vấn đề nghiên cứu và đánh giá phần trả lời phỏng vấn, trảlời các phiếu thăm dò ý kiến trong điều tra xã hội học. Ngoài ra, đề tài sẽ thu thập các Báo cáo về tình hình áp dụng pháp luật và áp dụng tập quán trong giải quyết tranh chấp dân sự của TAND các cấp, từ đó thống kê để đưa ra những con số cụ thể minh chứng cho các nhận định trong nghiên cứu.
Phương pháp nàyđượcthực hiện nhằm nghiêncứuChương 1, Chương 2, Chương 3 của đề tài.
Cách thức thu thập số liệu trong phương pháp thống kê gồm:
– Thu thập gián tiếp hay nghiên cứu tại địa bàn:
+ Kế thừa các công trình nghiên cứu trước đó;
+ Tổng hợp các nguồn số liệu thông qua các báo cáo, tổng kết của các nguồn thông tin chính thức;
+ Tìm thông tin thông qua các phương tiện thông tin đạichúng: Báo chí, Internet…
– Thu thập dữ liệu trực tiếp hay nghiên cứu thực tế:
+ Điều tra xã hội học;
+ Phỏng vấn chuyên gia và những người hoạt động thực tiễn. 5. Điểm mới của luận án
Từ mục tiêu và nhiệm vụ đã xác định ở trên, luận án có những điểm mới sau đây:
1. Luận án xây dựng khái niệm áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND làm cơ sở khoa học xuyên suốt cho việc nghiên cứu các nội dung liên quan. Phân tích cơ sở pháp lý, đặc điểm, nguyên tắc, quy trình và thủ tục áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Trình bàyđiều kiện đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TANDở Việt Nam gồm: điều kiện về cơ sở chính trị, cơ sở pháp lý; điều kiện về văn hóa; điều kiện về chủ thể áp dụng; điều kiện về ý thức pháp luật của nhân dân; điều kiện về sựam hiểu tập quán của nhân dân.
2. Luận án trình bày khái quát về tổ chức và hoạt động giải quyết vụ việc dân sựcủa TAND ở Việt Nam thời gian qua. Trình bày các kết quả đạt được trong áp dụng tập quán giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam kể từ khi có Bộ luật dân sự năm 1995 đến nay, phân tích các nguyên nhân của những kết quả đó. Đồng thời, luận án trình bày những bất cập trong việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sựcủa TAND ở Việt Nam, phân tích các nhóm nguyên nhân của những bất cập.
3. Luận án phân tích các quan điểm nhằm đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam.
4. Luận án đề xuất một hệ thống giải pháp nhằm đảm bảo cho việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam. Các giải pháp được phân tích trên cơ sở và nhằm giải quyết những nguyên nhân của các bất cập trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam thời gian qua, cụ thể: nhóm giải phápvề lýluận, nhóm giải pháp hoàn thiện pháp luật, nhóm giải pháp nâng cao năng lực và nhận thức của chủ thể áp dụng tập quán và của nhân dân; nhóm giải pháp
về công tác báo cáo, thống kê, tập hợp tập quán phục vụ hoạt động giải quyết vụ việc dân sự; nhóm giải pháp về quy trình, thủ tục pháp lý trong hoạt động tố tụng.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án Về ý nghĩa lý luận:
+ Luận án được nghiên cứu nhằm góp phần hoàn thiện cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam.
+ Luận án là một công trình khoa học độc lập để các nhà nghiên cứu, các giảng viên, sinh viên, học viên chuyên ngành luật tham khảo trong việc thực hiện các công trình nghiên cứu, giảng dạy và học tập các vấn đề liên quan.
Về ý nghĩa thực tiễn:
+ Luận án đánh giá khách quan, trung thực về thực trạng áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
+ Luận ánđềxuấtmộtsốgiải pháp nhằm hoàn thiện các vănbảnquy phạm pháp luật như: Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự, Luật thương mại, Luật hôn nhân và gia đình cùngvớicác NghịđịnhcủaChính phủ, Nghị quyếtcủaHộiđồngthẩm phán TAND tối cao về lĩnh vực dân sự và tố tụng dân sự.
+ Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần nâng cao năng lực cho đội ngũ thẩm phán TAND trong hoạt động áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự.
+ Luận án đề xuất một số giải pháp góp phần đảm bảo tính pháp lý và hiệu quả của hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
7. Cấu trúc của luận án
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, nội dung luận án được kết cấu làm 4 chương, 10 tiết.
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN
TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN
Vấn đề áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND làvấnđềvừaliên quanđếnthực tiễn thực hiện hoạtđộngcủaTANDvừaliên quanđếnlýluận về nguồn pháp luật, về sự thừa nhận loại nguồn tập quán pháp. Từ trước đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp, toàn diện và hệ thống nội dung lý
luận, thực tiễn và đề xuất giải pháp cho hoạt động áp dụng tập quán trong giải quyết vụviệc dân sự của TAND ở Việt Nam. Mặc dù vậy, trong quá trình nghiên cứu tài liệu đểthực hiện công trình này, chúng tôi đã khái quát được tình hình nghiên cứu những vấnđề liên quan đến đề tài như sau:
1.1. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU TRONG NƯỚC 1.1.1. Nghiên cứu về tập quán nói chung
1.1.2. Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật
.
1.1.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong hoạt động giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam
1.2. TỔNG QUAN VỀ TÀI LIỆU NƯỚC NGOÀI
1.2.1. Các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung
– Công trình: Lý thuyếtvề luậttục, Thông tin về tập quán pháp châu Phi cho Nam Phi (A Sourcebook of African Customary Law for Southern Africa) do tác giảT W Bennett biên soạn [122]. Theo tác phẩm này, phong tục, tập quán và luật tục thường đượcnhìn nhận là gắn liền vớibộlạc, những dântộcthiểusố.Tuy nhiên,
sau khi thu hút được sựnghiên cứu của các nhà nhân chủng học, văn hóa học, thì nhiều quy định trong số đó đã được pháp luật hóa thông qua các đạo luật, thông qua quyết định của cơ quan tòa án… Điều quan trọng là luật tục nên được hiểu nhưthếnào để cho phép biểu hiện của quyền cá nhân và quyền tự do? Công trình một mặt nhìn nhận về các quan điểm về luật tục trong suốt thời gian dài ở Châu Phi. Thoạtđầu, khi nước Anh khai thác thuộcđịa ở ChâuPhi, luật tục bị coi là loại quy tắc khó
tạo thiện cảm trong quản lý xã hội, còn thiếu rất nhiều yếu tố để được gọi là pháp luật dẫn đến việc Chính phủ Anh, các luật sư của Anh quốc áp đặt thứ pháp luật của Anh quốc mà họ cho là tốt lên những nước thuộc địa Châu Phi. Sau đó, do thực tiễn cho thấy luật tục nổi lên từ những gì mọi người làm, hoặc chính xác hơn những gìmọi ngườitin rằnghọnên làm, nên nó đãđược chấp nhận theo nhiều cách khác nhau để đóng vai trò trong quản lý xã hội, hỗ trợ cho những quy tắc do nhà nước đặt ra. Phần nhiều những lý thuyết về luật tục được đề cập trong tác phẩm cho thấy, luật
tục ngày càng được quan tâm khi tìm kiếm những giải pháp làm cho hệ thống pháp luật trở nên khả thi, dễ đi vào cuộc sống hơn.
– Bài viết LuậttụcởChâu Phi:Vấnđềquanđiểmvàđịnhnghĩa,củatácgiảC.M.N. White, Ủy viên Tòa án Bản địa, Cộng hòa Zambia, đăng tải trên Tạp chí Luật châu Phi [110]: Bài viết khẳng định sự đa dạng, phong phú của định nghĩa về luật tục và sự không đồng thuận về quan điểm của các luận sư, thẩm phán, các nhà nghiên cứu pháp lý về định nghĩa luật tục. Đồng thời bài viết cũng cho thấy quan điểm của nhiều nhà nghiên cứu và hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực pháp lý, thông thường theo xu hướng: các luật sư và luật gia coi trọng pháp luật thành văn, còn các nhà văn hóa học thì đánh giá tầm quan trọng nhất định của luật tục khi nó tham gia điều chỉnh hành vi củaconngườivàđảmbảosựnghiêm chỉnh trong thực hiện nghĩavụgiữa các bên trong quan hệ xã hội. Cũng qua bài viết, tác giả khẳng định việc các quốc gia Châu Phí ngày càng có ý thức coi trọng luật tục, sử dụng nó như là nguồn bổ trợ cho pháp luật.
– Gần đây hơn có các công trình: Quan niệm và chức năng của tập quán trong Công ước Liên hợp quốc về mua bán hàng hóa quốc tế (The Concept and Function of Usages in the United NationsConvention on the International Sale of Goods) của Ch.Pamboukis [111]. Bài viết ngoài phần mở đầu và kết luận được thiết kế làm 2 phần, trong đóphần 1 là phần trình bàyvề sựnhất trí về tậpquán và sựtham gia
của các bên. Trong phần 1, tác giả trình bày một nội dung quan trọng là sự lựa chọn tập quán. Cùng chủđềtrên, tác giả Prof. Dr Franco Ferrari, LL.M có bài viết Các thói quen vàtậpquán thươngmạiphù hợp với pháp luật thương mạiquốctế
(Relevant trade usage and practices under UN sales law) [120]. Bài viết tập trung trình bày về sự phù hợp giữa tập quán, các thói quen trong thương mại quốc tế với văn kiện Công ước Quốc tế về hợp đồng trong mua bán hàng hóa quốc tế. Cùng chủđề về cáctập quán thương mại quốc tế còn có rất nhiều bài viết liên quan bởi lý dođơn giản, trong thương mại quốc tế, việc áp dụng tập quán vốn dĩ rất phổ biến, thậm chí pháp luật quốc gia trong nhiều trường hợp phải thua về hiệu lực.
– Tác phẩm Bản chất của tập quán pháp tiếp cận từ góc độ pháp lý, lịch sửvà triết học của nhóm các nhà khoa học, do hai nhà khoa học là Amanda Perreau- Saussine thuộc Đại học Cambridge và James B. Murphy, Đại học Dartmouth, New Hampshirechủbiên [108]. Cuốn sách gồm tậphợp13 bài viết đượcchia làm 2 phần lớn, phần đầu nói về tập quán và đạo đức, phần 2 nói về tập quán pháp. Các chuyên đề tập trung đánh giá về bản chất của tập quán, tập quán pháp từ các góc độ: pháp lý trong bối cảnh toàn cầu, lịch sử phát triển của tập quán trong vai trò hỗ trợ Nhà nước điều chỉnh các quan hệ xã hội và góc độ triết học của tập quán, của
tập quán pháp.
1.2.2. Các công trình nghiên cứu về tập quán với vai trò nguồn của pháp luật và mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật
– Công trình Tư duy lại về tập quán pháp tại tòa án bộ lạc trong khoa học pháp lý của tác giả Matthew L.M. Fletche, Trường Đại học Luật Michigan [117] đã trình bày về nhiều vấn đề liên quan đến tập quán pháp như: vai trò của tập quán trong khoa học pháp lý hiệnđại;khuônkhổpháp lýcủaviệcsửdụngtậpquán trong các phiên tòa;
cách sử dụng tập quán và các lưu ý khi sử dụng… Công trình nghiên cứu công phu này cho thấy vai trò không thể thay thế của tập quán đối với hoạt động tư pháp trong các nền pháp lý hiện đại – nơi mà bóng dáng của pháp luật bất thành văn, của phong tục tập quán trong các phiên tòa ngày càngmờnhạt, thay vàođólàhệthống vănbảnquy phạm pháp luật hoặc án lệ.
– Bài viết của hai nhà khoa học là GS Luke McNamara, Trưởng Khoa Luật, Đại học Wollongong, Australia và Phan Nhật Thanh, nghiên cứu sinh Đại học
Wollongong, Australia với tiêu đề: “Tậpquán pháp với các góc nhìn khác nhau trên thế giới” [36] đã cho thấy cái nhìn bao quát về nhiều công trình nghiên cứu liên quan. Bài viết nàyđềcậpđến khái niệm tập quán,tậpquán pháp; trình bày các quan niệm khác nhau về việc coi luật tập quán là pháp luật hay đơn thuần chỉ là quy phạm xã hội, trong đó nổi lên các xu hướng như: 1, coi luật tập quán là pháp luật một cách tự thân – pháp luật không phải của nhà nước; 2, coi luật tập quán là pháp luật trên cơ sở sự công nhận của nhà nước; 3, coi đây là nguồn hỗ trợ cho pháp luật của nhà nước; 4, phủ nhận vai trò của luật tập quán với tư cách là nguồn pháp luật. Trong bài viết, các tác giả trích dẫn nhiều quan điểm của nhiều nhà khoa học. Điều này cho thấy sự nghiên cứu về tập quán thực sự là mối quan tâm của nhiều học giả trên thế giới.
– Sách Luật gia đình và luậttục ởChâu Á từ góc nhìn pháp lý hiện đại, chủ biên David C. Buxbaum [112]. Cuốn sáchgồmnhiều bài viết, được chia làm ba phần lớn: Phần thứ nhất viết về bản chất của luật tục trong xã hội đa dạng ở Châu Á với những tập quán liên quan đến gia đình như cưới hỏi, góa bụa, ly dị, phân chia tài sản và nuôi con v.v..; phần thứ hai của công trình này nghiêncứu vềmối quan hệ tương tác và xung đột giữa luật tục và pháp luật thành văn; phần thứ ba là tập hợp các bài viếtvềluậttụcvà gia đình trongmộtxãhộiđang hiệnđạihóa.Đâylà công trình nghiêncứuvềluậttụctạinhững quốc gia có nhiều nét tươngđồng vớiViệt Nam. Cuốn sách góp phần khẳng định sự tấtyếutrong điều chỉnh xãhộicủa luật tục, tập quán, sự thừa nhận tập quán pháp trong các lĩnh vực hôn nhân và gia đình của nhiều quốc gia trong khu vực Châu Á.
– Sách Tập quán là một loại nguồn của pháp luật (Custom as a Source of Law) của tác giả David J.Bederman [113]. Cuốn sách được kết cấu làm ba phần. Phần 1 tác giả trình bày những quan điểm về tập quán pháp từ các góc độ: nhân chủng học, văn hóa, lịch sử, kinh tế v.v.. Phần 2 của cuốn sách tác giả viếtvề tậpquán trong cáchệthống pháp luật quốc gia, cụ thể là trong những lĩnh vực pháp luật như: Luật Gia đình, Về tài sản, Hợp đồng, Luật Hiến pháp, Vi phạm pháp luật v.v.. Phần 3 trình bàyvề tập quán trong pháp luật quốc tế, gồm công pháp và tư pháp. Trong phần kết luận của cuốn sách, tác giả phân tích lý do bằng cách nào và tại sao tập quán có thể tồn tại và được thừa nhận. Cùng chủ đề này có nhiều công trình tương tự, chẳng hạn như công trình: Custom as a Source of International Law của tác giả Michael Akehurst [119] viết về
tập quán như một loại nguồn của luật quốc tế.
– Ngoài tài liệu nghiên cứu là các sách, bài tạpchí, nghiêncứuvề tậpquán pháp còn có hàng loạt công trình đăngtảitrên các trang webdướidạng bài thuyết trình hoặc bài giảng. Một trong số những công trình đóphải kểđến bài viết đăng trên trang http://www.humanrights.gov.au của tác giả Tom Calma vềchủ đềSự du nhập
tập quán pháp vàohệthống pháp luật ở Australia [107]. Bài viết cho rằngsựchấp nhận luậttụccủa người thổ dân ở Úc vào hệ thống pháp luật làđiều tấtyếu, thể hiện sự tôn trọng nhân quyền và cũng là hướng tới mục tiêu quản lý xã hội tốt hơn. Calma khẳng định: Luật tục có thể là một phương tiện để tự quản lý và giải quyết tranh chấp – đó là một cáchđể cộng đồng đểkiểm soát cuộc sống của mình. Sự tích hợp của luật tục vào hệ thống quản lý cộng đồng cũng như vào hệ thống luật pháp Úc có khả năng hỗ trợ đểngười dân sống tốt [107]. Bài viết cho thấy tầm quan trọng của việc thừa nhận tập quán pháp và khẳng định xu hướng nguồn mở của pháp luật ngay cả trong những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao.
1.2.3. Những công trình nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và trong việc giải quyết các vụ việc dân sự
Về việc áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự và giải quyết các vụ việc dân sựở Việt Nam, cho đến nay không có công trình nghiên cứu nào ở nước ngoài và các nhàkhoa học nước ngoài đề cập đến. Còn đối với vấn đề này ở các nước khác, một số nhàkhoa học nước ngoài đã nghiên cứu. Chẳng hạn: tác phẩm Luật tục với ý nghĩa riêng trong giải quyết tranh chấp và hỗ trợ tư pháp: Mô tả về hệ thống pháp luật hiện đại khôngcầncưỡngchếnhànước.(Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice: A Description of a Modern System of Law and Order without State Coercion), tác giả là Bruce L. Benson, Giáo sư Kinh tế, Đại học Kinh tếtiểu bang Florida là một trong những bài viết thuộc nhóm chủ đề này [120]. Bài viết đềcập đến luật tục như một loại khế nước xã hội bất thành văn. Thông qua việc trình bày những đặc điểm của luật tục, phân tích về sự trừng phạt đối với những người vi phạm pháp luật và cơ chế vận hành của các quy định pháp luật tư (private law), tác giả cho rằng, một hệ thống pháp luật có thể chưa hoàn hảo, nhưng tự do và trách nhiệm xã hội của các cá nhân trong cộng đồng có thể được thiết lập trên cơ sở luật tục đối với khu vực tư nhân.
Các công trình nghiên cứu nói trên đã đề cập đến nhiều khía cạnh lý luận của tậpquán,tậpquán pháp; cho thấysựthuận lợi, nhữngvướngmắckhimộtquốc gia, một nhóm quốc gia coi những quy tắc tập quán là pháp luật dưới dạng không do nhà
nướcban hành mà do nhànướcthừa nhận. Cũngtừnhững công trình này cho thấy, một quốc gia dù là có hệ thống pháp luật hoàn thiện đến bao nhiêu thì sự thiếu hụt các quy phạm thành văn trong các vănbảndo nhànướcban hành cũng làđiềutấtyếu. Thừa nhận tập quán làm nguồn của pháp luật không phải là minh chứng của một nền pháp luật chưa hoàn thiện, mà là minh chứng cho một nền pháp luật đang ngày càng trở nên hoàn thiện hơn.
1.3. NHỮNG VẤN ĐỀ CẦN TIẾP TỤC NGHIÊN CỨU
Thông qua việchệthống các công trình nghiêncứuliên quanđếnđềtài lựa chọn, tác giả luận án có một số đánh giá như sau:
– Nghiên cứu về tập quán với vai trò là một loại quy phạm xã hội thuần túy hay với vai trò là một loại quy phạm xã hội có sự tương tác với pháp luật trong điều chỉnh các quan hệ xã hội đã và đang là một vấn đề được các nhà khoa học quan tâm từ hai góc độ: góc độ văn hóa học và góc độ pháp lý. Qua phần tổng quan tình hình nghiên cứu cho thấy, có nhiều công trình ở cáccấp độkhác nhau,từđềtài cáccấptới luận văn, sách tham khảo, tạp chí và bài báo đã nghiên cứu về tập quán. Hay nói cách khác, các công trình nghiên cứu về tập quán nói chung, tập quán với vai trò nguồn của pháp luật nói riêng cho đến nay là rất phong phú, đa dạng. Sự phong phú, đa dạng này không phải chỉ là nhận xét đối với các nghiên cứu của các nhà khoa học Việt Nam mà còn làđánh giá về các công trình nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài.
Các công trình này làm hình thành nguồn tư liệu quý giá để tác giả luận án cũng như nhiều người nghiên cứu khác tham khảo. Những nghiên cứu đề cập đến ở trên đãlàm cho lý luận về tập quán trở nên hoàn thiện, bao gồm cả “tập quán truyền thống“ (như luật tục, hương ước, tập quán vùng – miền, tập quán dòng họ, tập quán làng…) đến tậpquán “phi truyềnthống“(nhưtậpquán thươngmạiquốctếđượcban hành bởi những tổ chức quốc tế có uy tín). Các nghiên cứu sau này có thể dựa vào nguồn tư liệu nói trên để hệ thống hóa lý luận về tập quán, với các vấn đề như: khái niệm, đặc điểm,
phân loại, các ví dụ, giá trị của tập quán đối với sự quản lý xã hội của nhà nước, mối quan hệ giữa tập quán với pháp luật…
– Những nghiêncứuvềtậpquánvớivai trò nguồncủapháp luật cũngđãtạo thành một tập hợp gồm rất nhiều công trình. Nhóm công trình nghiên cứu nàygồm cảcông trình nghiên cứu của Việt Nam và của nước ngoài, đề cập đến vai trò nguồn bổtrợ cho pháp luật của tập quán đối với các nhà nước nói chung, nhà nước Việt Nam nói riêng trong từng thời kỳ phát triển của lịch sử. Các công trình nàytồn tại ở các dạng: đề tài nghiên cứu, hội thảo, sách, tạp chí và một số lượng không nhỏ các bài báo. Đối với Việt Nam, các vấn đề này dường như rất thu hút giới nghiên cứu. Các nhà khoa học cóthể viết về sự bổ trợ của tập quán đối với pháp luật nói chung, hay có thể viết về vai trò, biểu hiện sự bổ trợ của các loại tập quán đối với hoạt động quản lý nhà nước trong từng cộng đồng người nói riêng. Ví dụ như luật tục của các dân tộc đối với quản lý xã hội,đối với bảo vệ rừng, đối với quan hệ hôn nhân và gia đình v.v..
Nguồn tư liệu trên hỗ trợ cho tác giả luận án và những người nghiên cứu hiện nay các vấn đề như: hoàn thiện lý thuyết về nguồn tập quán pháp của pháp luật; Giúp khẳng định vai trò tất yếu và không thể thay thế của tập quán trong vai trò nguồn bổ trợcho pháp luật, khôngchỉđốivớinhững quốc gia cóhệthống pháp luật chưa hoàn thiện, mà còn đối với những quốc gia có trình độ kỹ thuật pháp lý cao và một hệ thống pháp luật tiên tiến; Minh chứng về sự hiện diện của tập quán trong các tình huống bổ trợ pháp luật cụ thể…
Với tổng quan tình hình công trình khoa học như trên, chúng tôi cho rằng có rất nhiều vấn đề cần tiếp tục được nghiên cứu như:
Một là: Nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay.
Cơsởlý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay là vấn đề khoa học rộng lớn, liên quan đến thẩm quyền của nhiều loại chủ thể. Trong phạm vi luận án này, chúng tôi sẽ chỉ nghiên cứu cơ sở lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của một loại chủ thể có thẩm quyền,đó là của TAND. Đây sẽ là mảng vấn đề mà luận án thể hiện tính mới, vì chưa có công trình nào trực tiếp và công phu nghiên cứu vấn đề này.
Để hoàn thiện luận án về vấn đề này, tác giả sẽ dựa vào các nghiên cứu gần gũi thuộc nhóm nghiên cứu tập quán nói chung và tập quán với vai trò nguồn của pháp luậtđể xâydựng phần lý luận về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
Hai là: Nghiên cứu công phu, sâu, rộng các vấn đề pháp lý về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay. Vấn đề này thời gian qua đã đượcđềcậptrongmộtsố sách, đề tài,hộithảo, bài báo nhưng khôngphải là đềcập trực tiếp, toàn diện. Mỗi công trình liên quan chỉ đề cập đến một vấn đề nhỏ.Ví dụ, cócông trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong một đạo luật (Luật hôn nhân và gia đình, Bộ luật dân sự…); có công trình đề cập đến cơ sở pháp lý của áp dụng tập quán trong giải quyết một vụ, việc cụ thể (thông thường là nghiên cứu dưới dạng bình luận bản án hoặc đánh giá một phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp dân sự).
Khi nghiên cứu vấn đề này, luận án sẽ kế thừa các nghiên cứu hiện có, phát triển thành mảng nội dung có hệ thống, có tính khái quát về cơ sở pháp lý trong áp dụng tập quánđểgiải quyết cácvụviệc dânsựcủaTANDởViệt Nam hiện nay. Phát hiện những ưuđiểmđểphát huy, tìm kiếm nhữnghạnchếvà nguyên nhânđểgiải quyết những hạn chế đó.
Ba là: Nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự ở Việt Nam. Đây là vấn đề mà các công trình hiện có mới chỉ đề cập ở cấp độđơn lẻ, đề cập đến thực trạng áp dụng tập quán trong những vụ việc cụ thể. Chưa cónhững công trình khái quát, nghiên cứu chuyên sâu.
Luận án này không hướng đến mục tiêu nghiên cứu về thực trạng áp dụng tập quán trong điều chỉnh các quan hệ dân sự nói chung, mà chỉ tập trung nghiên cứu thực trạng áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay. Ngoài ra, còn có những vấn đề cần có các công trình khác nghiên cứu, ví dụ nhưthực trạng các cơ quan quản lý áp dụng tập quán nhằm đảm bảo các quyền nhân thân, quyền tài sản trong quan hệ dân sự…
Tác giả luận án sẽ kế thừa phần trình bày về các trường hợp áp dụng tập quán trong những công trình nghiên cứu đã có. Đồng thời, bổ sung thêm những trường hợpáp dụngtậpquán mà các công trình nghiêncứukhác chưađềcậpđến.Vấnđềquan
trọng là luận ánsẽtrình bày những nghiêncứuhoàn toànmớitrong phần khái quát thực trạng, phần đánh giá ưu điểm, hạn chế và chỉ ra nguyên nhân của các ưu điểm, hạn chế của việc áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của TAND ở Việt Nam hiện nay.
Bốn là: Nghiêncứuvềquan điểm, giải phápđảmbảo áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự ở Việt Nam hiện nay cũng là vấn đề mới. Trong luận án này, tácgiảtậptrung nghiên cứu, xây dựng các quanđiểmvàđềxuất các giải pháp nhằmđảmbảoáp dụngtậpquán trong giải quyếtvụviệc dânsựcủaTANDởViệt Nam hiện nay.
Trong các công trình nghiêncứuđãcó, khi trình bàyvềnhữngnộidung lý thuyết liên quan, các tác giả có thể đã đề xuất một vài giải pháp cho những tình huống cụ thể. Tác giả luận án sẽ dựa vào những nguyên nhân của thực trạng được nghiên cứu trong luận án để xác định các quan điểm và xây dựng các giải pháp giải quyết nội dung khoa học này.
Với tổng quan tình hình nghiên cứu như trên và xuất phát từ nhữngnhận định
tạiphần tiểu kết này, nghiêncứusinh quyếtđịnh lựa chọn đềtài “Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân ở Việt Nam hiện nay” để làm luận án tiến sĩ chuyên ngành Lý luận và lịch sử nhà nước và pháp luật. Trong luận án, ngoài các nội dung có thể kế thừa một phần từ những công trình khác thì hầu hết phần nghiên cứu về lý luận, pháp lý, thực trạng, quan điểm và giải pháp sẽ thể hiện sự đóng góp mới của đề tài cho vấn đề nghiên cứu.
Kết luận chương 1
Trong Nghị quyết số 48-NQ/TW năm 2005 của Bộ Chính trị, khi đề cập đến các giải pháp hoàn thiện hệ thống pháp luật đã xác định: cần thiết phải nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ và tập quán trên cơ sở thực tiễn nước ta và tiếp thu cóchọn lọc kinh nghiệm quốc tế. Về kinh nghiệm quốc tế, có thể thấy rõ, trong nhiều hệthống pháp luật lớn trên thế giới, tập quán luôn đóng vai trò nguồn của pháp luật với vị trí không thể thay thế. Đối với Việt Nam, trong suốt chiều dài lịch sử phát triển của nhànước và pháp luật, tập quán là loại quy phạm xã hội không thể thiếu để điều chỉnh hành
vi các thành viên của cộng đồng, duy trì trật tự xã hội và hỗ trợ Nhà nước trong quản lý.
Ý nghĩa của tập quán quan trọng là vậy, tuy nhiên, vì nhiều lý do, các công trình nghiên cứu về tập quán và áp dụngtậpquán tùy thuộc vào từng giai đoạn phát triển của lịch sử mà rađời với số lượng nhiều, ít khác nhau. Thông qua việc khảo sát về tổng quan tình hình nghiên cứu về áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ, việc dân sự của TAND ở Việt Nam có thể rút ra một số nhận định như sau:
– Số lượng công trình nghiên cứu về tập quán từ các góc tiếp cận văn hóa, dân tộc học và pháp lý nhìn chung rất nhiều và có nhiều công trình có giá trị tham khảo tốt.
– Các công trình nghiên cứu về thực tiễn sử dụng tập quán ở Việt Nam và trên thế giới không phải là ít. Song gần như việc khảo sát chủ yếu tập trung vào một lĩnh vực rất hẹp của dân sự là kinh doanh – thương mại quốc tế. Còn các công trình nghiên cứu về thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam trong lĩnh vực dân sự theo nghĩa hẹp chủyếu tập trung vào giai đoạn Nhà nước phong kiến Việt Nam. Kể từ khi Nhà nước kiểu mới ra đời, đặc biệt giai đoạn gần đây, khi tập quán ngày càng được nhắc đến với vai trò quan trọng thì các nhà khoa học cũng vì vậy chú trọng hơn trong công tác nghiên cứu.
– Việt Nam chưa thực sự thu hút được sự nghiên cứu, phối hợp nghiên cứu của các nhà khoa học nước ngoài trong việc khảo sát áp dụng tập quán trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh, thương mại.
– Việc có không nhiều công trình khoa học mang tính chất giáo trình, giáo khoa nghiên cứu chuyên sâu về tập quán và áp dụng tập quán thực sự là khoảng trống trong lý luận ở Việt Nam hiện nayvà là vấn đề cần phải sớm được khắc phục.
-Mộttrong nhữngchủthểcó thẩm quyền áp dụngtậpquán là TAND. Tuy nhiên, thời gian qua, chúng ta chưa thực sự chú trọng nghiên cứu một cách tổng quát việc áp dụng tập quán trong giải quyết vụ, việc dân sự của TAND. Đây có lẽ cũng làmột trong những lý do để quy định áp dụng tập quán trong các văn bản quy phạm pháp luật dường như vẫn còn rất nhiều bất cập.
Từ những nhận định trên, chúng tôi cho rằng đẩy mạnh nghiên cứu về lý luận cũng như thực tiễn áp dụngtậpquán trong hoạtđộngcủacác cơ quan nhànướccóthẩm quyền, trong đó có hệ thống TAND là cần thiết để Việt Nam khai thác, sử dụng tốt hơn tập quán và góp phần hỗ trợ hoàn thiện hệ thống pháp luật.
Chương 2
CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC
VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM
2.1. TẬP QUÁN VÀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN VỚI TƯ CÁCH LÀNGUỒN CỦA PHÁP LUẬT
2.1.1. Khái niệm, đặc điểm và phân loại tập quán 2.1.1.1. Khái niệm,đặc điểm của tập quán
Là mộttrong những loại quy phạm xãhộixuất hiệntừbuổi bình minh của loài người,tậpquán có sức sống kì diệu và đóng vai trò khôngthểthay thếđểđiều chỉnh hành vi các thành viên trong cộng đồng nơi nó tồn tại. Trong lịch sử, khi các cộng đồng ngườihình thành, phát triển, dù có “tính tương cận“ – gầngũi về đạo đức và tính người, thì “tậptương viễn” – tập quán lại thường không giống nhau. Tập quán có thể tồn tại theo nhiều cách: truyền miệng qua các thế hệ,hành vi chuẩn mực trong xã hội, được viết, vẽ lên đá, lên giấy v.v… Kể cả khi xã hội loài người cónhà nước, cùng với đó là pháp luật – một loại quy phạm do nhà nước đặt ra, dùng sức mạnh cưỡng chế để bảo đảm thực hiện – thì tập quán vẫn là loại quy phạm xã hội luôn hiện diện.
Tậpquán là một thuật ngữ có nhiều cách tiếp cận và nhiều cách hiểu.
Tiếp cận từ góc độ ngôn ngữ phổ thông, tập quán là “thói quen hình thành đãlâu trong đời sống, được mọi người tuân theo“ [90, tr.1014], là “thói quen đã được mọi ngườituânthủ tạimộtđịa phương trong một hoàn cảnh bắt buộc phải chấp nhậnlềthói ấy như một phần luật pháp của địa phương” [46, tr.742]. Thuật ngữ tập quán khi sửdụngđộclập, tách khỏicụmtừphongtụctậpquán thường là do nóđượcnhấn mạnh đến tính quy phạm, tức là những quy tắc phổ biến mang tính truyền thống được chấp nhận hoặc dự kiến trong một cộng đồng, một nghề nghiệp, trong lĩnh vực của đời sống [95]. Chẳng hạn, việc tảo mộ vào dịp cuối năm hoặc đầu năm là phong tục; những việc mà nếu không làm sẽ bị dư luận lên án, sẽ phải chịu chế tài của cộng đồng thì gọi là tập quán(đốivớicác dân tộc ít người, loại quy phạm này thườngđược gọilà luật
tục).
Theo cách tiếp cận này, tập quán có thể có những tên gọi khác nhau tùy thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể. Tập quán là tên gọi chung cho những loại quy phạm xã hội mang tính thói quen và có tính bắt buộc trong một phạm vi đối tượng và địa bàn nhấtđịnh. Nếu loại quy phạm này tồn tại trong các dân tộc thiểu số thì nó thường được gọi là luật tục. Loại quy phạm này tồn tại trong các vùng miền gắn với địa bàn nông thôn cấp làng, xã và được văn bản hóa trên cơ sở sự đồng tình, thừa nhận của nhân dân thìthường gọi là hương ước, lệ làng [66]; [51, tr.214-215].
Tiếp cận từ góc độ pháp lý, thuật ngữ tập quán chưa được định nghĩa trong các văn bản luật. Tuy nhiên, định nghĩa một số loại tập quán cụ thể thì đã được nêu trong cácđạoluật như: Luật thươngmạinăm 2005 nêuđịnhnghĩatậpquán thương mại (“Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại” – khoản 4Điều3 Luật thươngmại2005); Luật hôn nhân và gia đình năm 2014 nêuđịnh nghĩa tập quán về hôn nhân và gia đình(“Tập quán về hôn nhân và gia đình là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng về quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình, được lặp đi, lặp lại trong một thời gian dài và được thừa nhận rộng rãi trong một vùng, miền hoặc cộngđồng”- khoản 4 Điều 3 Luật hôn nhân và gia đình năm 2005).
Chưa có văn bản luật định nghĩa về tập quán, song định nghĩa tập quán, tập quán thương mại, tập quán thương mại quốc tế thì đã được nêu trong hai Nghị quyết của Hộiđồngthẩm phán TANDtốicao,mộttrongsốđólà Nghị quyết 04/2012/NQ-HĐTP. Theo đó:
Tập quán là thói quen đã thành nếp trong đời sống xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, đượccộngđồngnơi cótậpquánđóthừa nhận vàlàm theo như một quy ước chung của cộng đồng;
Tập quán thương mại là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại;
Tập quán thương mại quốc tế là thông lệ, cách làm lặp đi, lặp lại nhiều lần trong buôn bán quốc tế và được các tổ chức quốc tế có liên quan thừa nhận (điểm g khoản 2 Điều 3).
Từ những trình bày ở trên cho thấy, khái niệm tập quán nếu tiếp cận ở góc độvăn hóa thường được hiểu là thói quen; còn nếu tiếp cận ở góc độ pháp lý, nó được coi như một loại quy phạm xã hội, là một loại quytắc xử sự.
Sau đây, thuật ngữ tập quán sẽ được tiếp cận dưới góc độ pháp lý. Theo cách tiếp cận này, khái niệm tập quán được hiểu như sau: tập quán là quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen, có nội dung rõ ràng, được thừa nhận trong đời sống xãhộicủamộtcộngđồngngười,đượccộngđồngnơitậpquánđótồntạilấylàm chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộngđồng.Những nghiên cứu tiếp theo cũng sẽ đề cập đến tập quán từ góc độ tiếp cận này và theo khái niệm nêu trên.
Là một loại quy tắc xử sự tồn tại bên cạnh nhiều loại quy tắc xử sự khác như
đạo đức, tín điều, điều lệ, pháp luật… song tập quán có những điểm khác biệt so với những loại quy tắc này. Sự khác biệt thể hiện qua các đặc điểm sau:
Thứ nhất, tập quán là loại quy tắc xử sự được hình thành trên cơ sở thói quen. Các loại quy tắc xử sự khác như đạo đức, pháp luật, tín điều, điều lệ cũng là quytắc xửsự, nhưng không phải theo thói quen mà nó được hình thành nhằm điều chỉnh hành vi phù hợp với những mục tiêu và ý chí của các chủ thể đặt ra chúng. Ví dụ nhưđạo đức hướng con người đến các giá trị như chân, thiện, mỹ; pháp luật hướng các quan hệ phát triển phù hợp với ý chí giai cấp thống trị, phù hợp định hướng điều chỉnh quan hệ xã hội của Nhà nước; tín điều hướng con người đến việc giữ gìn, thực hành đức tin; điều
lệ hướng hành vi của các thành viên trong tổ chức phát triển theo mục tiêu của tổ chức. Tập quán không bị chi phối bởi những mục tiêu và ý chí nói trên. Tập quán hình thành dựa trên thói quen. Thói quen này có thể do kết quả của quá trình trải nghiệm của các thành viên trong cộngđồng,cóthểdo chúng duy trìsựổnđịnhtrong cộngđồngvàcũng có thể chỉ do tạo sự tiện lợi trong thực hiện hành vi.
Thứ hai, tập quán là loại quy tắc được hình thành và thừa nhận trong đời sống xã hội của một cộng đồng người hoặc một lĩnh vực đời sống. Tập quán phải tồn tại một cách công khai và mang tính phổ biến. Tập quán luôngắnvớimột cộngđồng người hoặc một lĩnh vực đời sống xã hội. Ví dụ tập quán của một dòng họ, tập quán của một
dân tộc, tập quán của một vùng, miền, tập quán trong hoạt động thương mại v.v.. Cónghĩa là, một thói quen xử sự muốn trở thành tập quán bắt buộc phải được cộng đồng ngườigắnvớimộtphạm vi lãnhthổhoặcmộtlĩnhvựchoạtđộngxãhộithừa nhận. Quy tắc xử sự dựa trên thói quen của một cá nhân không được cộng đồng thừa nhận thìkhông phải là tập quán. Ví dụ, một dòng họ có quy định cấm kết hôn giữa những người trong cùng dòng họ, quy định này được đông đảo các thành viên trong dòng họ đó nhận biết và chấp hành, lưu truyền từ đời này sang đời khác, đó là tập quán. Tại một vùng, miền, trong hoạt động dân sự hoặc thương mại, đơn vị đo lường một chụcđược hiểu là
tổng cộng của 10 cá thể hoặc 12 cá thể, cách đo lường này được đông đảo thành viên tham gia hoạtđộngdânsự,thươngmạitrong khuvựcđóthừa nhận,đólàtậpquán. Đốivớimộttậpquán thươngmạiquốctếthì phảiđượccáctổchức quốctếcó liên quan thừa nhận. Một người có thói quen đi bộ vào mỗi buổi sáng, thói quen này không phải là tập quán.
Thứ ba, tập quán được coi là chuẩn mực để thực hiện, điều chỉnh, đánh giá hành vi của các thành viên trong cộng đồng, trong lĩnh vực nơi tập quán đó tồn tại. Một hành vi thực hiện trái với tập quán sẽ bị đánh giá là làm sai, lệch chuẩn. Tương tự, các cánhân trong cộng đồng khi thực hiện hành vi sẽ đối chiếu với tập quán để tự phán xét vềtính chuẩn mực hay lệch chuẩn của hành vi bản thân.Ví dụ, cộng đồng dân tộc Thái ởvùng núi phía Bắc Việt Nam có tập quán tằng cẩu (người phụ nữ đã kết hôn phải đội búi tóc lớn lên đỉnh đầu để xác định tình trạng hôn nhân của mình), nếu người phụ nữThái đã có chồng mà không tằng cẩu thì sẽ bị cộng đồng lên án, coi đó là hành vi lệch chuẩn.
Thứ tư, tập quán có thể điều chỉnh các quan hệ xã hội theo hướng phù hợp hoặc không phù hợp với đạo đức, pháp luật và những loại quy tắc xử sự khác. Không phải lúc nàotậpquán cũng phùhợpvớiđạođứchoặc pháp luật. Vídụnhưtậpquán lấy chồng từ thuở 13 của một số vùng miền trên lãnh thổ Việt Nam trong thời kỳ phong kiến là phùhợpquyđịnhcủapháp luật nhưng theo Luật hôn nhân và gia đình Việt Nam hiện hành lại là tập quán trái pháp luật. Đây là điểm khác biệt giữa tập quán và tập quán pháp. Tập quán pháp bắt buộc phải phù hợp với pháp luật, đó là tập quán đã được Nhà nước thừa nhận, coi như là những quy tắc xử sự chung và đảm bảo thực hiện. Còn
tập quán thì có thể hợp pháp hoặc bất hợp pháp, phù hợp hoặc không phù hợp với đạođức.
Thứ năm, nội dung của tập quán phải rõ ràng. Tính rõ ràng của tập quán thể hiệnở các khía cạnh, đó là nguồn gốc rõ ràng, nội dung rõ ràng và tồn tại rõ ràng. Như vậy xét về nội dung, tập quán phải rõ ràng để các chủ thể liên quan hiểu được, thực hiệnđược; hoặc nếu họ không phải là người thực hiện thì họ cũng có thể đánh giá được tính phùhợphay không phùhợptậpquáncủanhững hành vicủangườikhác.Tậpquán phải tồn tại rõ ràng, các chủ thể liên quan đương nhiên phải nhận biết được sự tồn tạiđó.
Thứ sáu, tập quán và tập quán pháp là hai phạm trù không đồng nhất. Tập quán pháp là những tập quán được nhà nước thừa nhận có giá trị pháp lý, trở thành những quy tắc xử sự chung và được nhà nước đảm bảo thực hiện [32, tr.307]. Khi nhà nước cần điều chỉnh một quan hệ xã hội, thông thường nhà nước sẽ ban hành các quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, quanhệxãhộimà nhànướccầnđiều chỉnh lại đang được điều chỉnh bởi các quy phạm tập quán. Nên nếu những tập quán này phù hợp với mục tiêu điều chỉnh các quan hệ xã hội của nhà nước, nhiều nhà nước sẽ sử dụng phương pháp thừa nhận, làm cho tập quán đó trở thành quy tắc xử sự có tính bắt buộc chung do nhà nước đảm bảo thực hiện. Như vậy để được coi là tập quán pháp thì bản thân quy phạm tập quán đó bắt buộc phải được nhà nước thừa nhận [37].
2.1.1.2. Phân loại tập quán
Từ những cách tiếp cận khác nhau và từ khái niệm, đặc điểm tập quán như đã trình bày ở trên, tập quán có thể được xác định gồm nhiều loại dựa vào những tiêu chíkhác nhau.
Nếu dựa vào phạm vi lãnh thổ tác động, tập quán được chia làm hai loại là tập quán trong nước và tập quán quốc tế.
Tậpquán trongnướclà nhữngtậpquán hình thành vàtồntạitrong các cộngđồng người cư trú trên lãnh thổ một quốc gia, đóng vai trò điều chỉnh các quan hệ xãhộitrên nhiều lĩnh vực của đời sống như kinh tế, chính trị, văn hóa, hôn nhân và giađình, trật tự xã hội v.v. Tập quán trong nước có thể là tập quán vùng, miền, tập quán dân tộc,tậpquán dònghọ,tậpquánđịaphương,tậpquánđượcvănbảnhóa thành hương ước, lệ làng v.v.. Ví dụ, luật tục của đồng bào dân tộc ít người như đồng bào dân tộc Thái, dân tộc Ê-đê, dân tộc M’nông v.v.. được gọi là tập quán dân tộc.
Chẳng hạn như đồng bào dân tộc Ê-đê của Việt Nam có luật tục quyđịnh:
Có cây đa thì phải hỏi cây đa, có cây sung thì phải hỏi cây sung, có mẹ cha
thì phải hỏi mẹ cha.
(…). Hắn đi rừng lấy củi mà không hỏi cha, đi suối lấy nước mà chẳng nói với mẹ; bán cái này, mua cái nọ mà không hỏi các ông già bà cả. Như vậy làcó chuyện sai lầm phải đưa ra xét xử (Điều 27 Luật tục Ê-đê) [63].
Quy định này đặt ra yêu cầu: trong gia đình con cái phải nghe theo lời cha mẹ, nếu con cái làm trái với quy định này thì phải đưa ra xét xử.
Hay nhưmộtsốdònghọởxã Thái Yên, huyệnĐứcThọ, tỉnh Hà Tĩnh nhưdòng họ Nguyễn Viết, Nguyễn Minh v.v.. có tập quán cấm kết hôn giữa những người trong dòng họ, đây là tập quán dòng họ. Tất cả những tập quán nêu trên đều là tập quán trong nước. Tập quán trong nước là phạm trù chung, trong đó, có những loại tập quánđặc thù như gia phả dòng họ, luật tục, hương ước v.v..
Tập quán quốc tế là những tập quán hình thành, có giá trị điều chỉnh các quan hệ xã hội trên phạm vi lãnh thổ nhiều quốc gia. Theo điểm b khoản 1 Điều 38 QuychếTòa án Quốc tế, tập quán quốc tế được coi là nguồn của pháp luật, được áp dụng trong xét xử của Tòa án khi các tập quán quốc tế “như những chứng cứ thực tiễn chung, được thừa nhận như những quy phạm pháp luật”.
Vídụ, trong lĩnhvựcngoại thương, khi thực hiện thanh toán quốctếtheo phương thức thanh toán bằng L/C (tín dụng chứng từ) thương mại, các bên liên quan thường áp dụng bộ tập quán quốc tế do ICC ban hành điều chỉnh về L/C. Bộ tập quán gồm có:
– UCP 500 1993 ICC hoặc UCP 600 2007 ICC: UCP là những từ viết tắt bằng tiếng Anh của “Quy tắc và Thực hành thống nhất Tín dụng chứng từ” (The Uniform Customs and Practice for Documentary Credits). UCP quy định về việc ban hành và sử dụngthư tín dụng (L/C). Về lịch sử hình thành, UCP do các bên tham gia thương mại xây dựng để trởthành thông lệ trong hoạt động ban hành và sử dụng L/C. Vào năm 1933, các thông lệ này lần đầu tiên được ICC xuất bản. Các năm tiếp theo sau đó, UCP được ICC sửa đổi thường xuyên. Năm 1993, UCP sửa đổi lần thứ 500, gọi là UCP 500. Bản sửa đổi này được sử dụng khá phổ biến. Hiện nay, bảnsửa đổiđược sử dụngthường xuyên là UCP 600, được sửa đổi năm 2006 [96].
– ISBP 645 2003 ICC nay là ISBP 681 2007 ICC: ISBP là từ viết tắt tiếng Anh của “Tập quán ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế dùng để kiểm tra chứng từ trong phương thức tín dụng chứng từ” (International Standard Banking Practice for the Examination
of Documents Under Documentary Credits).Tậpquán này do ICC ban hành và cónhiều phiên bản. Ví dụ: ISBP 645 2003 ICC là phiên bản số 645 do ICC ban hành năm 2003, ISBP 681 2007 ICC là phiên bản số 681 do ICC ban hành năm 2007, do ICC ban hành năm 2007. Tập quán này là sự cụ thể hóa UCP, giải thích rõ ràng cách thực hiện UCP [97].
– eUCP 1.0 ICC nay là eUCP 1.1 2007 ICC: Tức là UCP điện tử – phiên bản 1.0 của ICC hay phiên bản 1.1 năm 2007 của ICC.
– URR 525 1995 ICC nay là URR 725 2008 ICC: Quy tắc thống nhất về hoàn trảgiữa các ngân hàng (URR: Uniform Rules for Bank-to-Bank Reimbursement) ấn bản của ICC số 525 năm 1999 hay ấn bản của số 725 năm 2008.
Bên cạnh đó, có nhiềutậpquán thươngmạiquốctếđiềuchỉnh các hoạtđộng khác liên quan như: Incoterms (viết tắt của các từ tiếng Anh: International Commerce Terms, có nghĩa là Các điều kiện thương mại quốc tế, với nhiều phiên bản không phủđịnh hay thay thế lẫn nhau như Incoterms 1936, 1953, 1980, 1990, 2000, 2010), là quy
tắc chính thức của ICC để giải thích thống nhất các điều kiện thương mại, thông qua đótạo điều kiện cho các giao dịch thương mại quốc tế diễn ra thuận lợi, trôi chảy; Bộ quy tắc URR điều chỉnh các quan hệ trong giao dịch sử dụng phương thức thanh toán nhờthu v.v..
Nếu dựa vào lĩnh vực điều chỉnh của tập quán, các tập quán có thể được chia làm nhiều loại như tập quán dân sự, tập quán kinh doanh – thương mại, tập quán chính trị v.v. Ví dụ, tập quán bồi thường thiệt hại do trâu bò thả rong gây ra là một tập quán dân sự; Incoterms là tập quán thương mại. Mỗi loại tập quán có giá trị điều chỉnh các quan hệ xã hội trong một lĩnh vực nhất định của đời sống.
Nếu dựa vào tính phù hợp với pháp luật, đạo đức và sự tiến bộ xã hội, tập quán gồm có tập quán lạc hậu và tập quán tiến bộ (có thể gọi là tập quán tốt đẹp). Tập quán tiến bộ là tập quán phù hợp với nguyên tắc cơ bản của pháp luật, không trái các quyđịnh cụ thể của pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Chẳng hạn như tập quán của nhiều vùng miền, dân tộc trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình có quyđịnh: “Cha, mẹcó trách nhiệm nuôi dưỡng, giáo dục con nên người, có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do con gây ra”; “Con có nghĩa vụ nghe lời, phụng dưỡng ông, bà, cha, mẹ khi vềgià. Trong gia đình và xã hội, sinh hoạt có tôn ty, trậttự(có trên có dưới), các conđược đối xử bình đẳng nhưnhau, không phân biệt đốixử giữacon gái và con trai,
giữa con đẻ và con nuôi”. Tập quán lạc hậu là tập quánđiềuchỉnh các quan hệ xã hội mà xâmhạitớicác quyền,lợiíchhợpphápcủacácchủthểđãđượcpháp luật ghi nhận,bảo vệ hoặc trái với đạo đức,kìm hãmsựphát triển của xã hội, của con người. Vídụtậpquáncủamộtsốdântộctrong hôn nhân theochếđộphụ hệđưara quyđịnh: “Khi người chồng chết, người vợ goá không có quyềnhưởngphần di sản của người chồng quácốđể lại.Nếu người vợ goá tái hôn với người khác thì không được hưởngvà mang đibấtcứtàisảngì; Khingườicha chết,chỉcác con trai có quyền còn các con gái không có quyềnhưởngphần disảncủangườicha quácốđểlại”
[8]…
Ngoài ra, có một tiêu chí cũng được sử dụng để phân loại tập quán, đó là dựa vào các yếu tố cấu thành nội dung tập quán. Theo đó, tập quán được chia thành hai loại làtậpquán không mang tính quy phạm vàtậpquán mang tính quy phạm.Tậpquán không mang tính quy phạm là thói quen, là hành vi lặp đi lặp lại nhiều lần, chúng được tuân theo một cách không bắt buộc, việc tuân theo này là do dư luận xã hội hay áp lực cộng đồng, chứ không vì những biện pháp xử lý dự kiến kèm theo. Cách hiểu tập quán nhưvậytươngtựcách hiểuvềphongtụccủanhà văn hóa Trần Ngọc Thêm [61, tr.143], tức là những thói quen lan rộng. Chẳng hạn, đồng bào M’ Nông ở nước ta có
tập quán cưa ngắn bớt một số răng cửa và xâu lỗ tai để mang đồ trang sức. Cùng với tụccà răng, căng tai, làtậptụcnhuộm răng đen, ăn trầu.Đànông M’ Nông thường
đóng khố, ở trần. Đàn bà mặc váy cuốn buông dài đến mắt cá. Áo của nam, nữ đều là áo chui đầu. Áo của người nam dài quá mông. Áo của người nữ ngắn và may sát vào thân. Mặt khố và váy, áo đều thêu dệt những dải hoa văn truyền thống trên nền chàm sẫm. Đây gọi là tập quán, nhưng không mang tính quy phạm [Dẫn theo 55]. Tuy nhiên, nhiều nhà nghiên cứu lại cho rằng loại tập quán không mang tính quy phạm này thực ra phải gọi là phong tục.
Tập quán mang tính quy phạm là những quy tắc bắt buộc, chỉ rõ điều mọi người phải làm hoặc không được làm, những chế tài kèm theo nếu vi phạm [36]. Ví dụtrong lĩnh vực hôn nhân, tập tục ở nhiều làng xã Việt Nam quy định khi cưới vợ, nhà trai phải nộp cho làng xã bên nhà gái một khoản tiền, gọi là “cheo”, thì đám cưới mới được công nhận, dân gian truyền câu nóivềvấnđềnày: “Nuôilợnthì phảivớtbèo; Lấyvợthìphảinộpcheo cho làng” [61, tr.145]. Hay như trường hợp luật tục của người TháiởMường La ràng buộc vợ chồng, hạn chế ly hôn bằng quyđịnh: “Nếu trai bỏ vợ: mất
không.Nếu vợbỏchồng: một thành hai“(tức là nhà gáiphải đền tiền cưới gấpđôi).ĐốivớingườidântộcÊ-đê,trong cộngđồngtồntạitậptục nốidây;Ngườidân tộc Thái ở miền núi phía Bắc có tập tục tằng cẩu v.v..
Tập quán mang tính quy phạm còn được một số nhà nghiên cứu quan niệm làluật tập quán (tập quán pháp). Tuy nhiên, hiện có sự khác nhau về cách hiểu thuật ngữtập quán pháp. Điều này phụ thuộc vào việc người đưa ra quan niệm ủng hộ thuyết đa nguyên hay nhất nguyên pháp luật.
Những người theo thuyết đa nguyên pháp luật cho rằng pháp luật là những quy
tắc xử sự có khả năng điều chỉnh hành vi, điều chỉnh các quan hệ xã hội. Pháp luật có thể là của nhà nước, có thể là của tôn giáo (tín điều), có thể là của từng cộng đồng, từng nhóm người (đạo đức, luật tập quán, luật tục – customary law). Theo đó, luật tập quán chính là tập quán mang tính quy phạm, tập quán pháp.
Với quan điểm khác, những người theo thuyết nhất nguyên pháp luật cho rằng pháp luật chỉ có thể là do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận và phải được nhà nướcđảm bảo thực hiện. Nói cách khác, chỉ được coi là pháp luật nếu quy tắc xử sự đó ra đời, tồn tại xuất phát từ ý chí của nhà nước và được chính nhà nước đảm bảo thực hiện bằng các thiết chế mang tính cưỡng chế. Tập quán, gồm cả loại mang tính cưỡng chế cộng đồng và loại phản ánh thói quen, hành vi, chỉ đơn thuần là tập quán. Chúng chỉ trởthành tập quán pháp khi chúng được nhà nước thừa nhận và đảm bảo thực hiện. Những
tập quán nào được nhà nước thừa nhận, đảm bảo thực hiện mới gọi là tập quán pháp. Các tập quán còn lại, kể cả luật tục, đều không phải là tập quán pháp.
Các giáo trình lý luận về nhà nước và pháp luật dùng giảng dạy trong các cơ sởđào tạo pháp luật của Việt Nam lâu nay thường theo xu hướng này. Đồng thời, những năm gần đây, do tác động của việc hội nhập quốc tế, giao lưu khoa học pháp lý, trong một số ấn phẩm khoa học đã bắt đầu xuất hiện những quan điểm ủng hộ tính hợp lý của quan niệm rộng về “pháp luật“, đặc biệt khi đề cập đến “nguồn pháp luật”. Pháp luật không cònđượchiểu một cách khép kín làchỉgồm những quytắcxử sựcó tính bắt buộc chung do nhànướcđặtra vàđảmbảothực hiện. Pháp luật còn baogồmcác những quy tắc xử sự khác như đạo đức, tập quán, tín điều, điều lệ… với điều kiện chúng phù hợp, được nhà nước thừa nhận. Những nghiên cứu của công trình này cũng thực hiện trên cơ sở đồng thuận với xu hướng trên.
2.1.2. Áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật
2.1.2.1. Vấn đề áp dụng tập quán với tư cách là nguồn của pháp luật ở Việt Nam
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\ÁP DỤNG TẬP QUÁN TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY
Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân Áp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dânÁp dụng tập quán trong giải quyết các vụ việc dân sự của Tòa án nhân dân
