MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế và những chính sách khuyến khích di cư của các quốc gia trên thế giới đã tạo điều kiện cho việc di chuyển lao động quốc tế. Hiện tượng NLĐ nước ngoài làm việc tại các quốc gia khác đang rất phổ biến trên thị trường lao động quốc tế do tác động của toàn cầu hóa, cuộc cách mạng khoa học công nghệ và sự thiếu hụt lao động của các quốc gia. Nhiều quốc gia đã coi chính sách thu hút NLĐ nước ngoài làmột trong những biện pháp quan trọng để đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế. NLĐ nước ngoài có những đóng góp quan trọng đối với sự phát triển kinh tế, bổ sung sự thiếu hụt laođộng, đóng góp tích cực cho tăng trưởng kinh tế và năng suất lao động, góp phần tích cực vào quá trình chuyển dịch cơ cấu kinh tế, hình thành nền tảng công nghệ mới cho quá trình công nghiệp hóa và tạo hiệu ứng tốt cho phát triển nguồn nhân lực trong nước [149, tr. 10]. Tuy nhiên, đối với quốc gia tiếp nhận lao động, việc cho phép NSDLĐ tuyển dụng
NLĐ nước ngoài luôn có tính hai mặt, buộc nhà nước phải có những chính sách can thiệp để phát huy tính tích cực của lực lượng NLĐ nước ngoài, đồng thời hạn chế những tiêu cực có thể nảy sinh. Một số tác động tiêu cực của việc sử dụng NLĐ nước ngoài đã được các nhà nghiên cứu chỉ ra là: làm giảm cơ hội đối với NLĐ nước sở tại trong việc tìm kiếm việc làm có mức lương cao hơn, giảm cơ hội NLĐ nước sở tại tiếp cận giáo dục tiên tiến, tăng sự khác biệt về văn hóa giữa người bản địa và NLĐ nước ngoài, từ đó tạo nên những
rào cản đối với người NLĐ bản địa khi tham gia các hoạt động khoa học và công nghệ… Hơn nữa, vị trí làm việc trong các doanh nghiệp sẽ có sự phân biệt giữa người bản địa vàngười nước ngoài, người khác sắc tộc, khác quốc tịch với nhau. Điều này có thể tạo ra những rủi ro chính trị và xã hội đối với các nước tiếp nhận NLĐ nước ngoài [147].
Việt Nam được xác định là một trong những nền kinh tế năng động của Châu Á, làđiểm đến đầy hứa hẹn cho nhiều chuyên gia nước ngoài đang tìm kiếm cả cơ hội và thách thức để phát triển sự nghiệp của họ. Bên cạnh những thế mạnh về kinh tế, Việt Nam đãtiến hành cải thiện môi trường làm việc, cải cách chương trình giáo dục và các dịch vụ y tế, cùng với sự ổn định của hệ thống chính trị, xã hội, Việt Nam đã và đang trở thành điểm đến lý tưởng cho NLĐ nước ngoài và gia đình của họ. Năm 2016, Việt Nam được NLĐnước ngoài bình chọn và xếp hạng thứ 19 trên thế giới và đứng thứ 2 trong khu vực Đông Nam Á (chỉ sau Singapore) về môi trường làm việc của NLĐ nước ngoài. 35% NLĐ nước ngoài cho rằng thu nhập của họ tại Việt Nam tốt hơn tại quê nhà. Ngoài ra, các lý do phổbiến thúc đẩy NLĐ nước ngoài đến Việt Nam làm việc là tìm kiếm thách thức mới (46%), theo điều chuyển của NSDLĐ (26%) và chất lượng cuộc sống tại Việt Nam (24%) [292]. Việt Nam có chủ trương tiếp nhận NLĐ nước ngoài từ những năm 1985 để đáp ứng nhu cầu sản xuất kinh doanh trong nước (Điều 16 Luật Đầu tư nước ngoài Việt Nam 1987: Đối với những công việc đòi hỏi kỹ thuật cao mà phía Việt Nam chưa đáp ứng được thìxí nghiệp được tuyển dụng người nước ngoài). Chủtrương này tiếp tục được pháp điển hóa trong các văn bản pháp luật đầu tư, luật lao động và các văn bản pháp luật khác như Nghị định 233/HĐBT ngày 22/6/1990 về quy chế laođộngvới các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Thông tư 19LĐTBXH/TT ngày 31/12/1990 hướng dẫn thi hành Quy chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Quy định điều chỉnhhoạt động tuyển dụng, thuê mướn NLĐ nước ngoàiđược xâydựng trong Bộ luật Lao động 1994 đến nay đã kế thừa và bổ sung những quy định của giai đoạn trước đó,thống nhất theo quan điểm đối với các công việc mà NLĐ Việt Nam chưa đáp ứng được thì doanh nghiệp được tuyển dụngmột tỷ lệ NLĐnước ngoài trong một thời hạn nhất định, nhưng phải có chương trình, kế hoạch đào tạo NLĐ Việt Nam bổ sung kịp thời vị trí thiếu hụt đó. Bộ luật Lao động năm 2012, có hiệu lực từ 1/1/2013, đã có các quy định riêng điều chỉnh về hoạt động lao động của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam tại Mục 3 Chương XI, từ Điều 169 đến 175 và kèm theo là các Nghị định và Thông tư quy định chi tiết và thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về lao động nước ngoài tại Việt Nam. Ngoài ra, trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Namđã ký kết hàng loạt hiệp định hợp tác lao động, hiệp định thương mại tự do thế hệ mới, gia nhập 21 công ước của Tổ chức Lao động thế giới. Theođó, vấn đề bảo vệ quyền lợi và các điều kiện lao động cơ bản ngày càng được quan tâm. Từ năm 2016, Việt Nam sẽ tiếp tục thực hiện các cam kết trong khuôn khổ Cộng đồng kinh tế ASEAN nhằm thực hiện mục tiêu tự do lưu chuyển lao động có tay nghề thông qua các điều ước song phương về công nhận văn bằng.
Trải qua quá trình phát triển, pháp luật điều chỉnh hoạt động lao động của NLĐnước ngoài ngày càng được hoàn thiện để phù hợp với thực tiễn phát triển kinh tế ngày càng đa dạng của đất nước. Các quy định của pháp luật đã khá chi tiết, tập trung chủ yếu vào vấn đề điều kiện tuyển dụng và cấp GPLĐ cho NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tuy nhiên, số lượng quy định pháp luật của Việt Nam khá ít, nội dung đơn giản, chồng chéo, hiệu lực thi hành thấp. Trong bối cảnh nhu cầu lao động có tay nghề gia tăng do tácđộngcủacuộc cách mạng công nghệ 4.0,mộtsốquốc gia trong khuvựcnhưSingapore, Trung Quốc, Hàn Quốc, Malaysia đã xây dựng chính sách sử dụng NLĐ nước ngoài như là một giải pháp để phát triển nguồn nhân lực, đáp ứng nhu cầu thiếu hụt nhân lực chất lượng cao của nền kinh tế thì tại Việt Nam, sử dụng NLĐ nước ngoài chỉ được coi là một biện pháp thay thế tạm thời trong trường hợp NLĐ Việt Nam không đáp ứngđược yêu cầu của sản xuất kinh doanh. Do đó, vấn đề điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài chưa nhận được sự quan tâm thích đáng từ phía Nhà nước Việt Nam. Hệ quả của việc buông lỏng quản lý, coi nhẹ nhu cầu của thị trường lao động trong thời gian qua đãgây nên một số hiện tượng gây bức xúc cho dư luận xã hội như hiện tượng NLĐ nước ngoài làm việc bất hợp pháp tại các thành phố lớn như Thành phố Hồ Chí Minh, Đà Nẵng, Hà Tĩnh [147].
Với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam theo định hướng công nghiệp hóa vàhiện đại hóa, nhu cầu của thị trường lao động Việt Nam đang chuyển dần từ lao động cótay nghề thấp, số lượng lớn và chi phí rẻ sang lao động có tay nghề cùng với chi phí laođộng gia tăng. Tuy nhiên, thị trường lao động Việt Nam đang gặp tình trạng thiếu hụt lao
động có kỹ năng ở mọi cấp độ: lao động quản lý, kỹ sư, công nhân kỹ thuật… Tình trạng này là điều đã được dự báo trước. Theo kết quả tại một số cuộc điều tra nhu cầu của thịtrường lao động Việt Nam cho thấy sự thiếu hụt phổ biến là thiếu công nhân kỹ thuật. Các cuộc điều tra cũng chỉ ra rằng trong những năm tới, để bắt kịp sự phát triển của kinh tếquốc tế, Việt Nam sẽ phải đối mặt với áp lực của lao động trình độ thấp và hoạt động kinh
tế kém hiệu quả, gây cản trở sức cạnh tranh của các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế[206, 207, 208, 209]. Để giải quyết tình trạng này, tiếp nhận NLĐ nước ngoài làmột trong các giải pháp hiệu quả bù đắp sự thiếu hụt lao động trong nước. Nhưng để có được các quy định điều chỉnh phù hợp với nhu cầu và sự phát triển của nền kinh tế thì cần phải có những nghiên cứu toàn diện và đầy đủ về vấn đề pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế. Các nghiên cứu cần phải dựa trên cơ sở quan điểm về hội nhập quốc tế của Đảng và Nhà nước Việt Nam, đảm bảo mục tiêu bảo vệ NLĐ của pháp luật Lao động, đồng thời phải tham khảo kinh nghiệm của các quốc gia phát triển trên thế giới.
Những vấn đề pháp lývềQHLĐ của NLĐ nước ngoàiđãđượcnhiều họcgiảquan tâm nghiên cứu. Các công trình nghiên cứu đã tiếp cận tại một số góc độ của vấn đề như các điều kiện tiếp nhận NLĐ nước ngoài, quản lý NLĐ nước ngoài làm việc theo hợp đồng, các chính sách thu hút NLĐ nước ngoài có chuyên môn cao, bảo vệ quyền và
lợi ích của NLĐ di trú … Nhưng do phạm vi nghiên cứu và hạn chế thời gian, dung lượng nghiên cứu, một số vấn đề về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài còn bỏ ngỏ hoặc chưa được nghiên cứu sâu sắc, đầy đủ dưới các góc độ khác nhau. Trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu trước, luận án sẽ tiếp tục nghiên cứu, luận giải toàn diện vấn đề tiếp nhận và quản lý NLĐ nước ngoài tại Việt Nam. Nghiên cứu này sẽ góp phần bổ sung các luận cứ khoa học để xây dựng, sửa đổi, nâng cao hiệu quả thi hành các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động lao động của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế. Chính vì vậy, việc nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam là rất cần thiết trong giai đoạn hiện nay.
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận án
Pháp luậtđiềuchỉnh QHLĐcủaNLĐnướcngoài làđốitượngnghiêncứucủa nhiều ngành khoa học như: quản lý học, quản trị học, kinh tế học, xã hội học, … nhưng trong chuyên ngành đào tạo tiến sĩ luật học, luận án chỉ nghiên cứu dưới góc độ luật học và trong phạm vi pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế. Cụ thể là, luận án tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành và các quy định trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các bản án của Tòa án Việt Nam giải quyết các tranh chấp lao động cá nhân trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài. Tùy từng nội dung và yêu cầu đặt ra, Luận án sẽ tham khảo, so sánh, đối chiếu, phân tích với một số quy định pháp luật quốc tế trong các công ước, khuyến nghị của Liên hợp quốc, các công ước của ILO mà Việt Nam không phải là thành viên, các án lệ và pháp luật của một số quốc gia trên thếgiới điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài.
Trên cơ sở đối tượng nghiên cứu như trên, phạm vi nghiên cứu của luận án được xác định chỉ bao gồm các vấn đề sau:
– Những vấn đề lý luận cơ bản về QHLĐ và pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐnước ngoài;
– Thực trạng pháp luật quốc tế và pháp luật của các quốc gia trên thế giới điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài;
– Thực trạng pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài.
Do giới hạn về thời gian nghiên cứu và dung lượng của luận án, luận án sẽ không nghiên cứu các vấn đề sau đây: NLĐ nước ngoài là người không quốc tịch làm việc tại Việt Nam, thuê lại lao động là NLĐ nước ngoài, HĐLĐ đối với NLĐ nước ngoài trong
từng lĩnh vực công việc đặc thù, đưa hoặc cử NLĐ nước ngoài ra nước ngoài làm việc theo HĐLĐ, hạn chế quyền tự do hành nghề của NLĐ nước ngoài sau khi QHLĐ chấm dứt, QHLĐ tập thể của NLĐ nước ngoài, QHLĐ của NLĐ nước ngoài được thực hiện ngoài lãnh thổ Việt Nam.
3. Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án
Mục tiêu nghiên cứu của luận án là tiếp tục làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản vềpháp luật điều chỉnh QHLĐ đối với NLĐ nước ngoài; phân tích, đánh giá một cách toàn diện thực trạng quy định pháp luật điều chỉnh QHLĐ đối với NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Trên cơ sở những phân tích đó, luận án đề xuất một số kiến nghị và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện những quy định pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLD nước ngoài phù hợp với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, đồng thời góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ nước ngoài phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên. Để đạt được mục đích nêu trên, luận án phải thực hiện được các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau đây:
– Phân tích khái niệm NLĐ nước ngoài trong các điều ước quốc tế và trong pháp luật Việt Nam để xây dựng khái niệm NLĐ nước ngoài tại Việt Nam;
– Xây dựng khái niệm QHLĐ và chỉra các đặc trưng của QHLĐ của NLĐnước ngoài;
– Làm rõ các vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài như: nguyên tắc điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài, hiện tượng xung đột pháp luật và một số phương pháp giải quyết hiện tượng xung đột pháp luật trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài, vai trò của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, các nội dung pháp lý cơ bản của pháp luật điều chỉnh QHLĐcủa NLĐ nước ngoài;
– Đánh giá toàn diện thực trạng cơ sở pháp lý điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam như các quy định trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh thiết lập, thực hiện, thay đổi, tạm hoãn, chấm dứt QHLĐ của NLĐ nước ngoài để chỉ ra các bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam và thực tiễn thực hiện pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài làm tại Việt Nam;
– Đề xuất một số kiến nghị và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện, tạo môi trường pháp lý ổn định, thuận lợi cho việc phát triển QHLĐcó yếu tố nước ngoài, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
4. Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu của luận án
Nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam, luận án sử dụng các cơ sở lý thuyết cơ bản đó là: Học thuyết của chủ nghĩa Mác – Lênin và tưtưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, hệ thống tri thức, các quan điểm về pháp luật và thi hành pháp luật của Đảng và Nhà nước Việt Nam. Các chủ trương, đường lối, quan điểm của Đảng Cộng sản Việt Nam, Nhà nước Cộng hòa Việt Nam được rút ra từcác văn bản sau: Chiến lược phát triển kinh tế xã hội 2011-2020 và Báo cáo chính trị của Ban chấp hành trung ương Khóa X Đại hội Đảng XI về xây dựng, hoàn thiện thể chế kinh
tế thị trường định hướng XHCN, trọng tâm là đổi mới cơ chế, chính sách, mở rộng thịtrường, tạo lập môi trường cạnh tranh bình đẳng và cải cách hành chính; Nghị quyết số 48- NQ/TW ngày 24/5/2005 của Bộ Chính trị về chiến lược xây dựng và hoàn thiện pháp luật
Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020 xác định mục tiêu xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật đồng bộ, thống nhất, khả thi, công khai, minh bạch; Nghị quyết số 49-NQ/TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến 2020; Nghị quyết số 06-NQ/TW ngày 5/11/2016 Hội nghị lần thứ IV Ban chấp hành trung ươngĐảng Khóa XII về thưc hiện có hiệu quả tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, giữ vững ổn định chính trị xã hội trong bối cảnh nước ta tham gia các hiệp định thương mại tự do thếhệ mới; Chương trình tổng thể cải cách hành chính nhà nước (giai đoạn 2001-2010 và giaiđoạn 2010-2020) trọng tâm là cải cách thể chế, thủ tục hành chính và cải cách bộ máy hành chính nhà nước mục tiêu cụ thể trong giai đoạn 2016-2020 của Bộ LĐTBXH trong việc hoàn thành thể chế, nâng cao hiệu lực, hiệu quả, kỷ luật, kỷ cương, tính công khai minh bạch, năng lực quản lý nhà nước, đảm bảo nâng cao chất lượng nguồn nhân lực, lao động có chất lượng cao, đảm bảo an sinh xã hội, thực hiện tốt chính sách lao động, việc làm, thu nhập, chính sách với người có công.
Trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối của Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới, luận án tập trung sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu sauđây:
– Phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý: các vấn đề pháp lý trong các phần được nghiên cứu, lý giải trên cơ sở giải thích rõ ràng các khái niệm, thuật ngữ pháp lý trên cơ sở những quy định cụ thể của các văn bản quy phạm pháp luật;
– Phương pháp so sánh luật học: được sử dụng để đối chiếu các quan điểm khác nhau giữa các công trình nghiên cứu, giữa quy định pháp luật hiện hành với quy định pháp luật trong giai đoạn trước đây; giữa quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của pháp luật của một số nước, quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của các điều ước quốc tế của ILO và tổ chức quốc tế khác;
– Phương pháp phân tích: được sử dụng ở tất cả các nội dung của luận án nhằm tìm hiểu, phân tách các vấn đề lý luận, thực tiễn pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt nam;
– Phương pháp chứng minh: được sử dụng ở hầu hết các nội dung của luận án nhằm đưa ra các dẫn chứng (các quy định, tài liệu, số liệu, bản án v.v…) làm rõ các luận điểm, luận cứ, nhận định;
– Phương pháp tổng hợp: được sử dụng để xem xét các báo cáo, số liệu thực tiễn nhằm rút ra các nhận định, ý kiến, phân tích đưa ra kết luận trong từng chương và kết luận chung của luận án;
– Phương pháp dự báo khoa học: được sử dụng nhằm đưa ra các đề xuất trong quá
trình phân tích những điểm hợp lý và chưa hợp lý trong các quy định và thực tiễn thực hiện pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
Trong quá trình thực hiện luận án, các phương pháp này có thể sử dụng độc lập hoặc đan xen tùy thuộc vào việc triển khai các nội dung và vấn đề phân tích để nhằm đạt được mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của luận án.
5. Những đóng góp mới của luận án
Là một công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu và tương đối toàn diện về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài, luận án có những đóng góp mới về khoa học như sau:
Thứ nhất, luận án đã xây dựng khái niệm người lao động nước ngoài và khái niệm QHLĐ của NLĐ nước ngoài, qua đó, chỉ ra những đặc trưng của QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
Thứ hai, luận án đã phân tích toàn diện những vấn đề pháp lý cơ bản điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên, bình luận các bản án của Tòa án Việt Nam giải quyết các tranh chấp lao động cá nhân phát sinh trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài để làm rõ các bất cập quá trình áp dụng, giải thích các quy định của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
Thứ ba, luận án chỉ ra những kinh nghiệm về quản lý và điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại một số quốc gia phát triển trên thế giới, tạo cơ sở tham khảo hữu íchđể đánh giá pháp luật hiện hành của Việt Nam. Trên cơ sở đó, luận án đề ra các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội của Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án
Luận án góp phần xây dựng, hoàn thiện cơ sở lý luận và hoàn thiện pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế; đồng thời ởmức độ nhất định, đây sẽ là những thông tin khoa học có giá trị giúp các nhà hoạch định chính sách, nhà lập pháp và những nhà quản lý tham khảo trong việc ban hành và áp dụng những quy định cụ thể của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài.
Luận án còn là tài liệu tham khảo trong công tác nghiên cứu, giảng dạy pháp luật lao động, tư pháp quốc tế tại các Khoa, Trường đào tạo về luật hoặc về công tác lao động xã hội. Có thể sử dụng luận án làm tài liệu tham khảo cho các doanh nghiệp, tổ chức, cánhân sử dụng lao động nước ngoài và cho chính các cá nhân người nước ngoài đang làm việc hoặc có dự định làm việc tại Việt Nam.
7. Kết cấu của luận án
Với mục tiêu và nhiệm vụ như trên, luận án được trình bày với kết cấu 4 chương. Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài luận án. Chương 2: Những vấn đề lý luận về quan hệ lao động và pháp luật điều chỉnh quan
hệ lao động của người lao động nước ngoài.
Chương 3: Thực trạng pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam.
Chương 4: Hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệuquảthực hiện pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài tại Việt Nam.
Ngoài ra còn phần Mở đầu, Danh mục các chữ viết tắt, Kết luận, Danh mục các công trình công bố của tác giả, Tài liệu tham khảo và Phụ lục.
Chương 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU CÓ LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
LUẬN ÁN
Các nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động (QHLĐ) của người laođộng (NLĐ) nước ngoài rất đa dạng, được thực hiện dưới nhiều góc độ nghiên cứu khác nhau. Trong đó, có liên quan mật thiết nhất đến đề tài nghiên cứu của luận án là các công trình nghiên cứu về các lĩnh vực: nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh NLĐ nước ngoài, nghiên cứu về xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng lao động (HĐLĐ) của NLĐ nước ngoài, nghiên cứu về xu hướng hợp tác quốc tế về lao động của Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.
1.1. Tình hình nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh quan hệ lao động của người lao động nước ngoài
1.1.2. Các công trình nghiên cứu tại Việt Nam
1.2. Một số nhận xét, đánh giá các nghiên cứu có liên quan đến đề tài luận án
Trên cơ sở nghiên cứu các tài liệu, sách báo, bài viết của các học giả trong và ngoài nước, tác giả luận án nhận thấy các nghiên cứu có liên quan đến đề tài pháp luật điều chỉnh
QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế tập trung vào các vấn đề cơ bản như sau:
Thứ nhất, với đối tượng nghiên cứu là NLĐ nước ngoài đã có nhiều tác giả tiến hành nghiên cứu, với nhiều công trình từ nhiều góc độ khác nhau. Trên thế giới và tại Việt Nam đã có các nghiên cứu về các mô hình quản lý NLĐ nước ngoài trên thế giới, kinh nghiệm của các nước trong quản lý và tiếp nhận NLĐ nước ngoài, đánh giá tác động của quá trình hội nhập trong khu vực đến nền kinh tế và thị trường lao động Việt Nam. Các công trình nghiên cứu đã trình bày một cách có hệ thống những vấn đề lý luận chung của hoạt động quản lý NLĐ nước ngoài như căn cứ khoa học, căn cứ pháp lý và căn cứthực tiễn về vai trò của NLĐ nước ngoài đối với phát triển kinh tế-xã hội nước ta; xácđịnh rõ nội hàm các khái niệm cơ bản, phân tích chức năng, cơ cấu và nội dung quản lýNLĐ nước ngoài. Ngoài ra, các công trình nghiên cứu đã có các đánh giá về những bất cập trong pháp luật điều chỉnh NLĐ nước ngoài tại Việt Nam và đề xuất, kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lý NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
Thứ hai, với đối tượng nghiên cứu là QHLĐ của NLĐ nước ngoài, hiện chưa cócông trình nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của người nước ngoài tại Việt Nam. Các công trình nghiên cứu mới chỉ tập trung vào một số vấn đềriêng lẻ, dưới nhiều góc độ khác nhau như bảo vệ quyền của NLĐ nước ngoài, HĐLĐ của NLĐ nước ngoài, xác định luật áp dụng trong HĐLĐ của NLĐ nước ngoài. Các phân tích bất cập của pháp luật và kiến nghị hoàn thiện pháp luật còn chung chung, chưa có sự so sánh, tiếp thu kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới về vấn đề này.
Thứ ba, các đề tài nghiên cứu dưới góc độ điều chỉnh QHLĐ phù hợp với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam vẫn chỉ tập trung nghiên cứu chủ yếu làpháp luật lao động của Việt Nam. Các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia chưa được nghiên cứu đầy đủ hoặc không được đề cập đến. Đây là các yếu tố thểhiện sự tácđộng mạnhmẽ của quá trình hội nhập đến pháp luật QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
1.3. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu của luận án
Để làm rõ nhiệm vụ nghiên cứu của luận án, nghiên cứu sinh đặt ra và sẽ giải quyết những câu hỏi nghiên cứu và các giả thuyết nghiên cứu như sau:
Một là, theo quy định của pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế, NLĐ nước ngoài là những đối tượng nào?
Giả thuyết nghiên cứu: việc định nghĩa NLĐ nước ngoài theo quy định của pháp luật quốc gia và các điều ước quốc tế dựa trên các tiêu chí nhất định. Pháp luật Việt Nam có đưa ra các tiêu chí riêng nhưng các quy định chưa thống nhất, rõ ràng, đầy đủ.
Hai là, QHLĐ của NLĐ nước ngoài có những đặc trưng gì?
Giả thuyết nghiên cứu: QHLĐ của NLĐ nước ngoài mang đầy đủ các đặc điểm của QHLĐ nói chung. QHLĐ của NLĐ nước ngoài có đặc trưng phân biệt với QHLĐ thông thường tại đặc điểm về chủ thể của QHLĐ là chủ thể có yếu tố nước ngoài. QHLĐ của NLĐ nước ngoài là đối tượng điều chỉnh của ngành luật lao động và ngành luật Tư pháp quốc tế.
Ba là, pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài có vai trò như thế nào trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế?
Giả thuyết nghiên cứu: pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài có hai vai trò quan trọng trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế là tạo cơ sở pháp lý cho các bên thiết lập, thực hiện QHLĐ hợp pháp và, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ nước ngoài.
Bốn là, hiện tượng xung đột pháp luật có xảy ra trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài không?
Giả thuyết nghiên cứu: hiện tượng xung đột pháp luật có xảy ra trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài. Để giải quyết hiện tượng này, các quốc gia đã sử dụng các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật của tư pháp quốc tế là phương pháp xung đột và phương pháp thực chất.
Năm là, pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài cần phải sửa đổi, bổ sung như thế nào để tăng hiệu quả điều chỉnh và phù hợp với sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế?
Giả thuyết nghiên cứu: các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài còn có nhiều bất cập, hiệu quả thực hiện còn thấp. Để có thể hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài cần phải đềra định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật cụ thể, phù hợp với yêu cầu của thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế.
1.4. Những kết quả nghiên cứu được luận án kế thừa và những vấn đề cầnđược giải quyết trong luận án
Một số nội dung, vấn đề của đề tài đã được các nhà khoa học tiếp cận, nghiên cứu,đánh giá dưới góc độ và mức độ khác nhau. Đây cũng là những kết quả nghiên cứu có giátrị khoa học mà luận án sẽ kế thừa, đồng thời đó cũng là những gợi mở để luận án đánh giá, phân tích sâu sắc hơn trên quan điểm cá nhân để giải quyết các nhiệm vụ nghiên cứu của luận án.
– Kết quả nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh quản lý và tiếp nhận NLĐ nước ngoài:
Các nghiên cứu của các tác giả làm rõ nhiều vấn đề pháp lý cơ bản về quản lý và tiếp nhận
lao động nước ngoài như khái niệm lao động nước ngoài, các mô hình quản lý và tiếp nhận NLĐ nước ngoài, lý thuyết đánh giá hiệu quả của pháp luật, chính sách tiếp nhận NLĐnước ngoài;
– Kết quả nghiên cứu về HĐLĐ và xác định pháp luật điều chỉnh HĐLĐ của NLĐnước ngoài: Các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật lao động về HĐLĐ đã được đềcập và giải quyết thấu đáo qua các công trình nghiên cứu và các bài viết của các tác giảnhư khái niệm, đặc trưng của HĐLĐ, điều kiện chủ thể của hợp đồng, giao kết, thực hiện, chấm dứt HĐLĐ, HĐLĐ vô hiệu, nguyên tắc xác định pháp luật điều chỉnh HĐLĐ của NLĐ nước ngoài, thực tiễn xác định pháp luật điều chỉnh HĐLĐ của NLĐ nước ngoài.
Qua các công trình nghiên cứu được tiếp cận, tác giả nhận thấy, do đối tượng nghiên cứu, mục đích nghiên cứu, nên các bài viết, công trình nghiên cứu vẫn còn nhiều vấn đềbỏ ngỏ, đó là những vấn đề đặt ra nhưng chưa phân tích, luận giải để có hướng giải quyết. Do vậy, luận án cần tiếp tục nghiên cứu, luận giải ở các khía cạnh khác, kể cả về lý luận và thực tiễn để có những giải pháp phù hợp. Trên cơ sở những kết quả nghiên cứu của các công trình đã thực hiện cũng như mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận án, trong phạm vi nghiên cứu của mình, luận án tập trung làm rõ những vấn đề sau:
Thứ nhất, những vấn đề lý luận. Kế thừa những nghiên cứu có liên quanđến đềtài luận án, luận án sẽ làm rõmột số vấn đề là cơsở lý luận về QHLĐ và pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài như: đặc điểm của NLĐ nước ngoài theo các điều ước quốc tế về lao động di trú, pháp luật Việt Nam và pháp luật của các quốc gia khác trên thế giới;đặcđiểm củaQHLĐ của NLĐ nước ngoài, vai trò của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế; xung đột pháp luật trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài; các nguyên tắc điều chỉnh QHLĐ của
NLĐ nước ngoài …
Thứ hai, những vấn đề về thực trạng pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam. Sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam đã được nhiều công trình, bài viết trình bày, phân tích, nhận xét với tính tổng quan. Luận án sẽ tiếp thu những kiến thức đó để làm rõ khung pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam, đặc biệt là những quy định pháp luật hiện hành mà các nghiên cứu trước đây chưa thể đề cập tới hoặc chưa đầy đủ.
Thứ ba, những vấn đề về thực tiễn thi hành các quy định của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam như vấn đề cấp phép lao động, ký kết và thực hiện HĐLĐ, số lượng, chất lượng của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam.
Thứ tư, những vấn đề về định hướng và giải pháp hoàn thiện. Luận án tham khảo, học hỏi kinh nghiệm quản lý, cách giải quyết vấn đề ở mỗi quốc gia, đặc biệt là các quốc
gia có thị trường lao động phát triển, sử dụng hiệu quả nguồn nhân lực nước ngoài. Luận án sẽ có những tìm hiểu, đánh giá về việc áp dụng pháp luật hiện nay như thế nào, cần phải giải quyết những bất cập đang có ra sao, từ đó đưa ra giải pháp phù hợp, cụ thể.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Trên cơ sở nghiên cứu các tài liệu, sách báo, bài viết của các học giả trong vàngoài nước, chúng ta thấy các công trình nghiên cứu có liên quan đến đề tài pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế đã giải quyết được nhiều vấn đề cơ bản về lý luận và thực tiễn của pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài nhưng vẫn còn một số vấn đề còn bỏ ngỏ hoặc chưa được giải quyết thấu đáo.
1. Với đối tượng nghiên cứu là NLĐ nước ngoài đã có nhiều tác giả tiến hành nghiên cứu, với nhiều công trình từ nhiều góc độ khác nhau. Các công trình nghiên cứu đã trình bày một cách có hệ thống những vấn đề lý luận chung của hoạt động quản lý lao động nước ngoài như căn cứ khoa học, căn cứ pháp lý và căn cứ thực tiễn về lao động nước ngoài đối với phát triển kinh tế-xã hội; xác định rõ nội hàm các khái niệm cơ bản, phân tích chức năng, cơ cấu và nội dung quản lý lao động nước ngoài. Ngoài ra, các công trình nghiên cứu đã có các đánh giá về những bất cập trong pháp luật điều chỉnh NLĐ nước ngoài tại Việt Nam và đã đề xuất, kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam về quản lý lao động nước ngoài tại Việt Nam.
2. Với đối tượng là nghiên cứu là pháp luật điều chỉnh QHLĐ của người nước ngoài, hiện chưa có công trình nghiên cứu chuyên sâu, toàn diện về pháp luật điều chỉnh QHLĐcủa người nước ngoài tại Việt Nam. Các công trình nghiên cứu mới chỉ tập trung vào một sốvấn đề riêng lẻ như quản lý NLĐnướcngoài, bảovệquyềncủaNLĐnướcngoài,
HĐLĐ của NLĐ nước ngoài, … Các kiến nghị hoàn thiện pháp luật về NLĐ nước ngoài còn chung chung, chưa có sự so sánh, tiếp thu kinh nghiệm của các quốc gia trên thế giới về vấn đề này. Các đề tài nghiên cứu vẫn chỉ tập trung nghiên cứu chủ yếu là pháp luật laođộng của Việt Nam, chưa thể hiện được sự tác động của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đến pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài tại Việt Nam. Một số vấn đề còn bỏngỏhoặc chưađượcgiải quyết thấuđáotrong các trình nghiêncứunhư:đặcđiểm QHLĐ của NLĐ nước ngoài, xung đột pháp luật trong QHLĐ của NLĐ nước ngoài, xác định pháp luật áp dụng điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài.
4. Nhiệm vụ của luận án là tiếp tục nghiên cứu có tính kế thừa các vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật điều chỉnh QHLĐ của NLĐ nước ngoài, đánh giá, phân tích sâu sắc hơn trên quan điểm cá nhân để góp phần làm rõ các vấn đề pháp lý cơ bản vềquản lý và tiếp nhận NLĐ nước ngoài. Những kết quả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu trước đó là nguồn tài liệu tham khảo hữu ích và cần thiết trong quá trình hoàn thiện luận án.
Chương 2
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO
ĐỘNG NƯỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO
ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI
2.1. Khái niệm người lao động nước ngoài và quan hệ lao động của người laođộng nước ngoài
2.1.1. Khái niệm người lao động nước ngoài 2.1.1.1. Định nghĩa người lao động nước ngoài
Khi nghiên cứu hệ thống pháp luật của quốc gia và các điều ước quốc tế đều cho thấy pháp luật của các quốc gia và các điều ước quốc tế sử dụng ba tiêu chí để phân biệt NLĐ nước ngoài và NLĐ của quốc gia sở tại là quốc tịch, khả năng di chuyển và tiêu chíxác định tư cách NLĐ trong QHLĐ.
Thứ nhất, theo tiêu chí quốc tịch, NLĐ nước ngoài là NLĐ không mang quốc tịch của quốc gia sở tại (quốc gia mà họ đang tiến hành hoạt động lao động). Đây làtiêu chí được sử dụng tại Điều 2 Công ước ICRMW 1990: “lao động di trú là một người đã,đang và sẽ làm một công việc có hưởng lương tại một quốc gia mà người đó không phải là công dân”.
Theo quy định tại Công ước ICRMW 1990, khái niệm đưa ra hai tiêu chí để xácđịnh NLĐ di trú là (i) tiêu chí nghề nghiệp: thực hiện một công việc có hưởng lương; (ii) tiêu chí quốc tịch: không phải là công dân của quốc gia sở tại. Định nghĩa này bao hàm cảnhững người được sinh ra trên lãnh thổ của quốc gia nước ngoài, mang quốc tịch nước ngoài, chưa có sự dịch chuyển qua biên giới của một nước, nhưng vẫn được coi là NLĐdi trú. Đây là trường hợp là con hoặc cháu của những NLĐ nước ngoài được sinh ra tại nước ngoài, được nuôi dưỡng và tiếp tục làm việc tại quốc gia sở tại, và vẫn được coi làNLĐ di trú theo tiêu chí quốc tịch.
Một sốquốc gia có ban hành quy phạm pháp luật định nghĩa về NLĐ di cưhoặc NLĐ nước ngoài có sử dụng tiêu chí quốc tịch như Philippines, Singapore.2 Còn lại, đa phần các quốc gia khác không có định nghĩa về NLĐ di trú hoặc NLĐ nước ngoài mà điều chỉnh dưới hình thức người nước ngoài làm việc tại quốc gia đó. Người nước ngoài được định nghĩa theo tiêu chí quốc tịch nên NLĐ nước ngoài cũng được
2 Điều 3 (a) Luật về người lao động di cư và người Philippines ở nước ngoài năm 1995: “Người lao động di cư là người sẽ được tham gia, tham gia vào hoạt động có trả lương ở một nước mà người đó không phải là công dân theo pháp luật có thểđược sử dụng thay cho người lao động Philippines ở nước ngoài.” Điều 2 Luật sử dụng lao động nước ngoài (sửa đổi) của Singapore 2009, “người lao động nước ngoài” có nghĩa là “Người nước ngoài, trừ người nước ngoài lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore hoặc Một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bốtrên Công báo; Người nước ngoài có nghĩa là không phải là công dân hoặc người thường trú của Singapore”.
xác định theo tiêu chí quốc tịch (Điều 1101 (a)(3) Luật Nhập cư và Quốc tịch Hoa Kỳ,3 Điều 2 (1) Luật cư trú Đức năm 20044).
Thứ hai, theo tiêu chí về khả năng dịch chuyển, những thuật ngữ như NLĐ di trú, NLĐ di cư hoặc NLĐ nhập cư được dùng thay cho thuật ngữ NLĐ nước ngoài. NLĐ di trú (migrant workers) bao gồm có NLĐ di cư (emigration) và NLĐ nhập cư (immigration),
đều cùng chung đặc điểm phân biệt về quốc tịch – không mang quốc tịch nơi họ đang cưtrú và làm việc, chỉ khác nhau về hướng dịch chuyển. Khái niệm NLĐ di trú đã được định nghĩa thông qua tiêu chí về khả năng dịch chuyển được quy định trong Công ước số 97 và143 của ILO. Theo Điều 1 Công ước số 97 của ILO, thuật ngữ người di trú vì việc làmđược hiểu là một người di cư từ một quốc gia này tới một quốc gia khác để tìm kiếm việc làm, bao gồm bất kỳ người nào được tuyển dụng một cách lâu dài như là một người di trúvì việc làm.5 Khái niệm được đưa ra trong Công ước số 97 của ILO chỉ đưa ra một tiêu chíđể xác định nội hàm của khái niệm NLĐ di trú là mục đích di chuyển qua biên giới một quốc gia vì mục đích việc làm và đó phải là những công việc mang tính chất ổn định, lâu dài, loại trừ các mục đích khác như kết hôn, thăm thân, tham dự hội trợ, hội thảo, du lịch.
Sau đó, Công ước số 143 của ILO đã đưa ra dấu hiệu về“việc làm”cụ thể hơn vàgiữ nguyên tiêu chí về khả năng dịch chuyển để xác định nội hàm của khái niệm NLĐ di trú. Thuật ngữ “người lao động di trú có nghĩa là người di cư hoặc đã di cư từ nước này sang nước khác vì mục đích được tuyển dụng lao động chứ không phải là tự lực lao động, và bao gồm cả những người được chính thức tuyển làm lao động di trú”. Như vậy, chúng ta có thể thấy theo quan điểm của UN, NLĐg nước ngoài đồng thời là NLĐ di trú nhưng theo quan điểm của ILO, người nước ngoài đã thực hiện hành vi di chuyển qua biên giới một quốc gia thì được coi là NLĐ di trú.
Thứ ba, tiêu chí xác định tư cách người lao động trong quan hệ lao động. Tiêu chí này quy định tại Công ước ICRMW 1990 và Công ước số 143 của ILO. Quy định tại Điều 2 Công ước ICRMW 1990 kháđơngiản là: làm một công việc có hưởng lương. Quy định tại Điều 3 Công ước số 143 của ILO phân biệt rõ hơn mục đích vì việc làmở đây được hiểu là được tuyển dụng vào làm việc chứ không phải làm việc tự do hoặc tự lực lao động (self – employee). Tuy nhiên, trong các công ước đó đều không có phần giải thích làm rõ khái niệm về công việc có hưởng lương và khái niệm tự lực laođộng
3 Luật Nhập cư và Quốc tịch (Immigration and Nationality Act) năm 1952 của Liên bang Hoa Kỳ, sửa đổi bằng Luật Cải cách thị thực và tăng cường an ninh biên giới năm 2002 (Enhanced Border Security and Visa Reform Act), chỉ cóđịnh nghĩa về người nước ngoài tại chương 8, Điều 1101(a)(3): “người nước ngoài là bất kỳ ai không phải là công dân Hoa Kỳ”, không có định nghĩa về người lao động nước ngoài hoặc người lao động di trú.
4 Luật cư trú năm 2004 (Residence Act) của Liên bang Đức, sửa đổi bằng Luật thị thực năm 2007 (Act Amending the Passport Act and Other Legislation) có định nghĩa người nước ngoài tại Chương 1, Điều 2(1): “người nước ngoài làbất kỳ ai không phải là công dân Đức theo Điều 116 của Basic Law”
5 Khái niệm này không bao gồm: những người lao động qua lại ở các vùng biên giới, những nghệ sĩ và những người cóchuyên môn hành nghề tự do đến làm việc ở nước khác trong thời gian ngắn và các thủy thủ.
nên việc xác định tư cách NLĐ trong QHLĐ phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của các quốc gia.
Đa số pháp luật của các quốc gia trên thế giới đều định nghĩa“người lao động” thông qua quan hệ với NSDLĐ. Nhìn chung, có thể rút ra hai tiêu chí phổ biến để xác định tư cách của NLĐ là: NLĐ là người thực hiện công việc để nhằm mục đích hưởng lương,đồng thời NLĐ chịu sự giám sát, điều hành, quản lý từ phía NSDLĐ. Hai dấu hiệu này nhằm phân biệt khái niệm NLĐ với khái niệm lao động tự do hoặc tự thân lao động (self – employed). Ví dụ, tại Cộng hòa Liên bang Đức, mặc dù không có khái niệm về NLĐnhưng lại có khái niệm về tự thân lao đông hoặc lao động tự do. Theo Điều 84 khoản 1
đoạn2củaLuật ThươngmạiĐức,đãđịnhnghĩađạidiện thươngmạitựdo (self–employed commercial representatives), lao động tự do (self – employed) là người về bản chất tự do tổ chức công việc và quyết định thời gian làm việc. Mặc dù khái niệm pháp lýđưa ra phạm vi khá hẹp nhưng tòa án và các học giả lại giải thích áp dụng theo nghĩa rộng
nhất có thể [112, tr.19]. Sự tự do cá nhân – tự do về mọi việc liên quan đến việc thực hiện
công việc – là dấu hiệu cơ bản để nhận biết NLĐ tự do. Khái niệm NLĐ về cơ bản là trái ngược với khái niệm lao động tự do, NLĐ có sự phụ thuộc, hạn chế tự do nhất định trong việc thực hiện công việc cho NSDLĐ.
Tại Việt Nam, các văn bản quy phạm pháp luật từ trước đến nay của Việt Nam đãcó đề cập đến đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam nhưng chưa có sự thống nhất khi sử dụng khái niệm “Người lao động nước ngoài”. Trước đây, theo khoản 1 Điều 1 Nghị định 58CP ngày 3/10/1996 về cấp GPLĐ cho người nước ngoài làm việc tại các doanh nghiệp, tổ chức Việt Nam: “Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam phải có GPLĐtheo quy định tại Điều 133 và khoản 2 Điều 184 của Bộ luật Lao động là người không cóquốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam”. Theo văn bản này, người nước ngoàiđược định nghĩa theo tiêu chí luật quốc tịch tức người không có quốc tịch Việt Nam hoặc người không có quốc tịch. Tuy nhiên, tại thời điểm này, khái niệm NLĐ nước ngoài được hiểu bao gồm cả người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Tại Khoản 2 Điều 1 Nghị định 58CP ngày 3/10/1996 có quy định: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc cho các doanh nghiệp tổ chức tại Việt Nam cũng phải có GPLĐ theo quy định của Nghịđịnh này”. Dù không có định nghĩa người Việt Nam định cư ở nước ngoài trong Bộ luật Lao động, song theo tinh thần của Nghị định thì pháp luật Việt Nam coi người Việt Namđịnh cư ở nước ngoài có địa vị như “người nước ngoài làm việc tại Việt Nam”. Người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và người Việt Nam định cư ở nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam đều phải xin cấp GPLĐ, chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, có các quyền và nghĩa vụ lao động theo quy định của pháp luật lao động Việt Nam.
Tiếp theo, Điều 2 Nghị định 105/2003/NĐ-CP ngày 17/9/2003 của Chính phủ quyđịnh chi tiết và hướng dẫn một số điều của BLLĐ năm 1994 về tuyển dụng và quản lý laođộngnước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (thay thế Nghị định số 58/CP và Nghị định số169/1999/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 58/CP) quy định: “NLĐ nước ngoài làm việc cho NSDLĐ theo quy định tại Điều 1 Nghị định này là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam”. Nghị định 34/2008/NĐ-CP ngày 25/3/2008 về tuyển dụng và quản lýngườinướcngoài vào làm việctạiViệt Nam (thaythếNghịđịnhsố105/2003/NĐ-CP; Nghị định số 93/2005/NĐ-CP ngày 13/7/2005 sửa đổi, bổ sung một sốđiều Nghị định số 105/2003/NĐ-CP) và Nghị định 46/2011/NĐ-CP ngày 17/6/2011 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 34/2008/NĐ-CP không đưa ra khái niệm NLĐnước ngoài mà xác định người nước ngoài trên căn cứ của một đạo luật khác:“Người nước ngoài là người không có quốc tịch Việt Nam theo Luật quốc tịch Việt Nam” (Khoản 1 Điều 2 của Nghị định Nghị định 46/2011/NĐ-CP).
Hiện nay, theo quy định của BLLĐ năm 2012 có hiệu lực từ 1/1/2013, tại khoản 3 Điều 2 quy định phạm vi điều chỉnh Bộ luật bao gồm “NLĐnước ngoài làm việc tại Việt Nam” nhưng trong BLLĐ không nhắc đến khái niệm NLĐ nước ngoài mà quyđịnhvề cácđiều kiệnđể “laođộng làcông dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI). Khoản 1 Điều 169 BLLĐ năm 2012 về điều kiện công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Namcó đoạn “Laođộng làcông dân nước ngoài vào làm
việc tại Việt Nam phải cóđủcác điềukiện sauđây…”.Nghịđịnh 11/2016 NĐ-CP ngày 3/2/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ năm 2012 về laođộng nước ngoài làm việc tại Việt Nam tại Điều 2về đối tượng áp dụngcóđoạn “Laođộng là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây viết tắt là người laođộng
nước ngoài) theo các hình thức sau đây…”.Đâykhông phải là quy định về thuật ngữđịnh nghĩa khái niệm NLĐ nước ngoài giống như quy định của Pháp luật Singapore hoặc Pháp luật Philippines nhưng có thể chỉ ra dấu hiệu đầu tiên của pháp luật Việt Namđể xác định NLĐnước ngoài là dấu hiệu quốc tịch. NLĐ nước ngoài là công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam.
Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam chỉ có định nghĩa về người nước ngoài, được quyđịnh rải rác trong các văn bản pháp luật như Điều 3 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam năm 2014, Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008, Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014, Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014, Điều 4 Luật Đấu thầu năm 2013. Theo những cơ sở pháp lý này, người nước ngoài tại Việt Nam được định nghĩa là người không mang quốc tịch Việt Nam, bao gồm có người mang quốc tịch nước ngoài và người không quốc tịch. Như vậy, quy định của BLLĐ năm 2012 là nhằm
loại trừ đối tượng NLĐ là người không quốc tịch. Quan điểm này tương đồng với quanđiểm của Công ước ICRMW 1990. Theo quy định của Khoản d Điều 3 Công ước ICRMW 1990 thì NLĐ di trú là NLĐ không mang quốc tịch của quốc gia sở tại nhưng không bao gồm người không có quốc tịch.
Khái niệm “Người lao động” theo quy định của BLLĐ năm 2012 tại Khoản 1 Điều 3 BLLĐ năm 2012 quy định: “NLĐ là người từ đủ 15 tuổi trở lên, có khả năng lao động, làm việc theo HĐLĐ, được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của NSDLĐ”. Khái niệm này đưa ra bốn tiêu chí để xác định NLĐ là độ tuổi, có khả năng lao động, làm việc theo HĐLĐ, được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của NSDLĐ. Khái niệm này sẽcó tiêu chí về độ tuổi và khả năng lao động không áp dụng cho NLĐ nước ngoài vì để làm việc tại Việt Nam NLĐ nước ngoài phải đáp ứng điều kiện về độ tuổi là từ đủ18 tuổi trởlên và phải có trình độ đáp ứng yêu cầu cầu của công việc (điểm a, b khoản 1 Điều 169 BLLĐ năm 2012: NLĐ nước ngoài là người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có trìnhđộ chuyên môn phù hợp với yêu cầu cầu việc). Tiêu chí thứ ba về được trả lương và chịu sự quản lý điều hành của NSDLĐ thì trong BLLĐ năm 2012 không có các quy định xácđịnh dấu hiệu“được trả lương”hoặc “chịu sự quản lý điều hành”nên các dấu hiệu đểxác định phân biệt việc trả lương và việc trả các khoản tiền khác như tiền phí dịch vụ theo thời gian, tiền thưởng, tiền lợi tức, các dấu hiệu xác định khả năng quản lý điều hành của NSDLĐ phụ thuộc vào sự đánh giá của tòa án đối với các điều khoản của hợp đồng giữa các chủ thể và các tình tiết của vụ việc. Cũng theo quy định tại Điều 3 BLLĐ năm 2012 thì tiêu chí thứ tư là tiêu chí về hợp đồng giữa các chủ thể phải là HĐLĐ. Trong trường hợp NLĐ giao kết hợp đồng với NSDLĐ theo các loại hợp đồng không phải là HĐLĐ, ví
dụ như hợp đồng dân sự (hợp đồng vay tiền, hợp đồng đặt cọc …) hoặc hợp đồng thương
mại (NLĐ mua cổ phần hoặc góp vốn trong doanh nghiệp …) thì quan hệ giữa hai bên không phải là QHLĐ, NLĐ sẽ được coi là loại chủ thể khác theo quy định của luật dân sựhoặc luật thương mại.
Khái niệm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam và khái niệm NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam là hai khái niệm không đồng nhất. NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam chỉ là một bộ phận của nhóm người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Ví dụnhư những người nước ngoài đến Việt Nam làm việc theo hình thức chào bán dịch vụ, nhàcung cấp dịch vụ, thực hiện các loại hợp đồng không phải là HĐLĐ không được coi làNLĐ bởi NLĐ là phải một bên của QHLĐ, thực hiện một công việc do NSDLĐ giao cho và hưởng lương từ NSDLĐ đồng thời có sự phụ thuộc pháp lý đối với NSDLĐ. NLĐ nước ngoài có thể làm việc tại Việt Nam theo các hình thức: thực hiện HĐLĐ, di chuyển nội bộtrong doanh nghiệp có hiện diện thương mại tại Việt Nam. Quan điểm này còn được thể
hiện tại Điều 172 Bộ luật Lao động Việt Nam 2012 quy định về Công dân nước ngoài làm việc tại Việt Nam không thuộc diện cấp GPLĐ tại Việt Nam thì có quy định ba trường hợp không phải xin cấp phép lao động do họ không phải là NLĐ, đó là (i) người nước ngoài là thành viên góp vốn hoặc là chủ sở hữu của công ty TNHH, (ii) người nước ngoài là thành viên Hội đồng quản trị của công ty cổ phần, (iii) người nước ngoài vào Việt Namđể chào bán dịch vụ với thời hạn dưới 03 tháng. NSDLĐ trong các trường hợp đặc biệt này chỉ mang tính quy ước theo khoản 3 Điều 2 Thông tư 40/2016/TT-BLĐTBXH. Bên cạnh tiêu chí về quốc tịch, theo tiêu chí khả năng dịch chuyển của NLĐ, chúng ta cũng nhận thấy rằng NLĐ di trú tại Việt Nam bao gồm có hai loại hình dịch chuyển lao động làNLĐ Việt Nam ra nước ngoài làm việc và người nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Do đó, NLĐ nước ngoài làm việc tại Việt Nam là một bộ phận của người lao dộng di trú. Như vậy, khi phân tích các điều ước quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia về khái
niệm NLĐ nước ngoài cho thấy các điều ước quốc tế và hệ thống Pháp luật quốc gia đều sử dụng ba tiêu chí để định nghĩa NLĐ nước ngoài là quốc tịch, khả năng dịch chuyển vàtiêu chí xác định tư cách NLĐ. Do pháp luật Việt Nam chưa có định nghĩa trực tiếp vềNLĐ nước ngoài nên tác giả luận án đề xuất xây dựng khái niệm NLĐ nước ngoài tại Việt Nam như sau: “người lao động nước ngoài là người nước ngoài đến Việt Nam làm việc theo hợp đồng lao động, được trả lương và chịu sự quản lý, điều hành của người sử dụng lao động.”
2.1.1.2. Phân loại người lao động nước ngoài
Mỗi quốc gia có tiêu chí phân loại NLĐ nước ngoài phụ thuộc vào mục tiêu của chính sách tiếp nhận lao động nước ngoài của các quốc gia đó. Thông thường, ngoài các cách phân loại truyền thống là theo giới tính và theo độ tuổi, NLĐ nước ngoài còn được phân loại theo các tiêu chí về trình độ, quy chế pháp lý, quốc tịch và thời hạn cư trú tại quốc gia sở tại.
Thứ nhất, căn cứ vào trình độ, NLĐ nước ngoài được chia thành hai loại: lao động kỹ năng (skilled workers) và lao động phổ thông (unskilled workers)
Các quốc gia trên thế giới đều có các chính sách khác nhau dành cho NLĐ nước ngoài có kỹ năng và NLĐ nước ngoài phổ thông. NLĐ nước ngoài là lao động phổ thông thường có cac quy định hạn chế hơn. Ví dụ như hệ thống pháp luật quy định cấp GPLĐcủa Singapore có sự phân định rõ các chế độ về lương và hạn ngạch khác nhau căn cứ vàođặc điểm của NLĐ nước ngoài theo kỹ năng. Tuy nhiên, khái niệm NLĐ có kỹ năng vàlao động phổ thông không phải là định nghĩa pháp lý. Lao động có kỹ năng còn được gọi là lao động kỹ thuật, lao động chuyên môn, lao động chất lượng cao, lao động có tay nghềđược định nghĩa trong theo các Tổ chức khác nhau như OECD (Tổ chức Hợp tác kinh tế
và phát triển) hoặc UNESCO (United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization – Tổ chức Giáo dục, khoa học và văn hóa của Liên hợp quốc). Theo định nghĩa của OECD, lao động kỹ năng là những người có kỹ năng làm việc cho những lĩnh vực nhất định trên thị trường lao động. Kỹ năng được phản ánh rất đa dạng, từ những việc làm đòi hỏi một nhóm người để hoàn thành một nhiệm vụ được giao liên quan đến các công việc cần sự phối hợp bằng tay và mắt, sự khéo léo và sức mạnh, đến các công việc liên quan đến kỹ năng nhận thức (phân tích, tổng hợp, kỹ năng toán học, kỹ năng nói…) vàkỹ năng phối hợp (lãnh đạo, tư vấn…) [114, tr.14]. Theo Tổ chức Phân loại tiêu chuẩn quốc
tế về giáo dục thuộc UNESCO (ISCED – International standard classification of education), lao động kỹ năng là lao động phải qua đào tạo. Lao động có kỹ năng phản ánh trình độ nhất định về giáo dục hoặc bằng cấp chính thức của một cá nhân trên thị trường lao động [114, tr.14]. Từ các định nghĩa trên, có thể phân biệt khái niệm về lao động có kỹnăng như sau: Lao động kỹ năng là những lao động thực hiện các công việc chuyên môn, phải qua đào tạo. Ngược lại, lao động phổ thông là những lao động thực hiện các công việc thông thường, không cần phải qua đào tạo.
Thứ hai, căn cứ vào quy chế pháp lý, NLĐ nước ngoài được chia thành hai loại NLĐ nước ngoài hợp pháp và NLĐ nước ngoài bất hợp pháp
Để có thể nhập cảnh sau đó làm việc tại một bất kỳ một quốc gia, NLĐ nước ngoài có thể sẽ phải đáp ứng các điều kiện pháp lý nhất định liên quan đến mục đích nhập cảnh,
trình độ, thời hạn cư trú, GPLĐ, độ tuổi, quốc tịch… Những NLĐ mang quốc tịch nước ngoài đáp ứng được tất cả các điều kiện đó thì được coi là NLĐ nước ngoài hợp pháp. Dođó, NLĐ nước ngoài bất hợp pháp là NLĐ không đáp ứng được một trong các điều kiện đó. Một số quốc gia có định nghĩa cụ thể về NLĐ nước ngoài bất hợp pháp, thường là các quốc gia cósốlượngNLĐnướcngoàilớnnhư HoaKỳ,Đức,Singapore. TheoĐiều 1365(b) Luật Nhập cư và Quốc tịch Hoa Kỳ 1952, đã sửa đổi bằng Luật Tăng cường an ninh biên giới và cải cách thị thực 2002, Người nước ngoài không có giấy tờ hoặc “người nước ngoài bất hợp pháp” là người nước ngoài nhập cảnh Hoa Kỳ bất hợp pháp nếu không có giấy phép và tài liệu hợp pháp hoặc là người nước ngoài đã từng nhập vào Hoa Kỳ hợp pháp và từ đó vi phạm điều khoản về mục đích nhập cảnh vào Hoa Kỳ hoặc đã quá thời hạn giới hạn cư trú của thị thực.
Thứ ba, căn cứ vào quốc tịch, NLĐ nước ngoài được chia thành nhiều loại khác nhau phụ thuộc vào pháp luật của quốc gia và các điều ước quốc tế mà quốc gia đó là thành viên liên quan đến cho phép tiếp nhận NLĐ nước ngoài.
NLĐ nước ngoài được phân loại theo quốc tịch căn cứ vào cam kết của quốc gia tiếp nhận NLĐ nước ngoài trong các điều ước quốc tế hoặc trong pháp luật của quốc gia
đó. Một số khu vực có cam kết quốc tế về mở cửa thị trường lao động dành cho NLĐmang quốc tịch của khu vực đó thì có sự phân biệt giữa NLĐ nước ngoài mang quốc tịch của các quốc gia thành viên (citizen members) và NLĐ nước ngoài mang quốc tịch của các quốc gia khác (third – coutry citizens) như Cộng đồng Châu Âu (EU), Cồng đồng kinh
tế các quốc gia Tây Phi (ECOWAS – Economic Communiity of West African States), Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN).
Trong EU, có sự phân biệt giữa NLĐ mang quốc tịch của các quốc gia thành viên EU và NLĐ mang quốc tịch của các quốc gia không phải thành viên EU. Theo Điều 45 của Hiệp ước về Chức năng của Cộng đồng Châu Âu (Treaty on the Functioning of the EU – TFEU), các quốc gia EU đã xóa bỏ tất cả các rào cản liên qua đến phân biệt đối xửdựa trên quốc tịch về lương và các điều kiện làm việc làm. NLĐ nước ngoài có quốc tịch của quốc gia là thành viên EU được áp dụng giống như NLĐ của nước sở tại, không áp dụng các quy định về thị thực và GPLĐ. Tuy nhiên, đối với NLĐ mang quốc tịch các quốc gia không phải là thành viên EU thì có tất cả đều phải xin cấp phép lao động với các điều kiện khác nhau tùy từng quốc gia [119, tr. 5]. Các điều kiện để NLĐ đến từ quốc gia ngoài EU có thể là chứng minh thử nghiệm thị trường lao động6, yêu cầu liên quan đến bằng cấp,
tuổi, thời hạn hợp đồng tối đa…Mức độ cam kết của các quốc gia trong ECOWAS vàASEAN có hạn chế hơn so với EU. Trong ECOWAS vẫn có các quy định liên quan đến thị thực và một số giấy tờ khác như giấy chứng nhận sức khỏe, bảo hiểm du lịch nhưng NLĐ đến từ các quốc gia là thành viên của ECOWAS không phải xin cấp phép lao động,được cấp thị thực 03 tháng để tìm việc làm [119, tr. 17].
Ngoài ra, một số quốc gia (Hoa Kỳ, Hàn Quốc), đặt ra hạn nghạch giới hạn số lượng NLĐ theo quốc tịch của NLĐ nhằm đảm bảo sự đa dạng trong xã hội (Hoa Kỳ) và quản lý số lượng NLĐ bất hợp pháp đến từ một số quốc gia (Hàn Quốc). Hàn Quốc đã thúc đẩy việc ký kết hàng loạt các Thỏa thuận hợp tác lao động song phương với các quốc gia cósố lượng NLĐ lớn tại Hàn Quốc là Indonesia, Mông Cổ, Philippines, Sri Lanka, Thái Lan, Việt Nam trong khuôn khổ Hệ thống Cấp phép việc làm (Employment Permit Systerm – EPS) với mục tiêu là giảm số lượng NLĐ bất hợp pháp từ những quốc gia trên. Hệ thống EPS này đặt ra hạn nghạch giới hạn số lượng NLĐ nước ngoài theo quốc tịch đối với quốc gia trên. Hạn ngạch số lượng NLĐ nước ngoài tại Hoa Kỳ được quy định tại Điều 202(a)(2) Luật Nhập cư và quốc tịch Hoa Kỳ năm 1952, đã sửa đổi bằng Luật Tăng cường an ninh biên giới và cải cách thị thực 2002 (INA). Hiện nay, không có nhóm NLĐ thuộc diện thường trú nhân (bao gồm cả diện đoàn tụ gia đình và lao động) từ một quốc gia có thể
6 Chứng minh thử nghiệm thị trường lao động (test of labor market): chứng minh NSDLĐ đã tuyển dụng nhưng không tuyển được NLĐ nước sở tại đáp ứng yêu cầu của công việc.
vượt quá 7% tổng số người nước ngoài nhập cư vào Hoa Kỳ trong một năm. Ngoài ra, Theo Điều 203 (c) INA 1990 dành một chế độ đặc biệt cho những người nhập cư từ các nước có tỷ lệ thấp vào Hoa Kỳ. Mỗi năm 55.000 thị thực được phân bổ ngẫu nhiên cho công dân của các nước đã có dưới 50.000 người nhập cư vào Hoa Kỳ trong 5 năm trước đó để đảm bảo sự đa dạng trong xã hội Hoa Kỳ.
Thứ tư, căn cứ vào thời gian được phép cư trú tại quốc gia sở tại, NLĐ nước ngoài được chia thành hai loại là NLĐ nước ngoài thường trú và NLĐ nước ngoài tạm trú.
Tiêu chí này chỉ áp dụng cho NLĐ nước ngoài hợp pháp. Ví dụ, pháp luật Hoa Kỳphân loại người nước ngoài cư trú hợp pháp, trong đó có NLĐ nước ngoài hợp pháp, thành hai loại là thường trú nhân (immigrant) và tạm trú nhân (nonimmigrant). Thường trú nhân là trường hợp những NLĐ nước ngoài làm việc đã được Cơ quan quản lý cư trú Hoa Kỳ
(US Citizens Immigration Service – USCIS) cấp quyền cư trú vĩnh viễn tại Hoa Kỳ và làm việc không cóhạnchếởHoaKỳ,cònđượcgọilà thường trú nhânhợppháp (legal permantent residence). Tất cả NLĐ nhập cư hợp pháp loại này sẽ được cấp một “thẻ xanh” theo mẫu Form I-55, là bằng chứng về tình trạng làm việc và cư trú hợp pháp của người nước ngoài. Các thường trú nhân được cấp các loại thị thực là: EB-1, EB-2, EB-3, EB-4 và EB-5 [296].
Tạm trú nhân là trường hợp NLĐ nước ngoài đã được cấp quyền cư trú tạm thời vàcó thời hạn tại Hoa Kỳ. Mỗi một loại tạm trú nhân được USCIS cấp một loại thị thực tươngứng với mục đích người đó nhập cảnh vào Hoa Kỳ. Có tới hơn 20 loại thị thực dành cho các tạm trú nhân (ví dụ như các sinh viên nước ngoài sẽ nhập cảnh vào Hoa Kỳ bằng thịthực F-1, nhà kinh doanh không đầu tư sẽ nhập cảnh bằng thị thực B-1, thị thực L dành cho NLĐ di chuyển nội bộ trong doanh nghiệp, thị thực P cho các vận động viên, nghệ sĩ,
…). Một số tạm trú nhân được phép làm việc ở Hoa Kỳ (ví dụ như sinh viên, lao động mùa vụ, giáo viên trao đổi, nhà khoa học trao đổi, thực tập sinh), và những người khác thìkhông được phép làm việc (ví dụ như người tham gia hội thảo, hội chợ). Mỗi một loại tạm trú nhân có các quy tắc và hướng dẫn cần phải tuân theo để được cư trú và làm việc hợp pháp tại Hoa Kỳ ví dụ như thời gian làm việc tối đa, số lần nhập cảnh tối đa, … Bất kỳ một tạm trú nhân nào vi phạm một trong những quy tắc này sẽ rơi vào tình trạng cư trú hoặc làm việc bất hợp pháp tại Hoa Kỳ. Một tạm trú nhân cư trú bất hợp pháp trong trong i) nếu ít nhất 180 ngày sẽ bị trục xuất và sẽ không thể trở lại Hoa Kỳ trong vòng 3 năm tiếp theo, ii) nếu ít nhất 365 ngày bị trục xuất và sẽ không thể trở lại Hoa Kỳ trong vòng 10 năm tiếp theo [296].
2.1.2. Khái niệm quan hệ lao động của người lao động nước ngoài 2.1.2.1. Định nghĩa quan hệ lao động của người lao động nước ngoài
Pháp luật của tất cả các quốc gia trên thế giới đều không quy định khái niệm vềQHLĐ của NLĐ nước ngoài mà việc định nghĩa QHLĐ của NLĐ nước ngoài được xây dựng thông qua khái niệm QHLĐ và khái niệm NLĐ nước ngoài đã được phân tích ởphần trên. Khái niệm QHLĐ là khái niệm pháp lý được sử dụng phổ biến tại các quốc gia trên thế giới để chỉ mối quan hệ giữa một loại chủ thể được gọi là NLĐ và một loại chủ thể được gọi là NSDLĐ, trong đó NLĐ thực hiện các công việc cụ thể để đổi lại nhận được tiền lương, theo sự quy định của pháp luật mỗi quốc gia [116, tr. 19]. Sự tồn tại của QHLĐ tạo nên quyền và nghĩa vụ lao động của NLĐ và NSDLĐ, là phương tiện để NLĐ được tiếp cận với quyền và lợi ích luật định trong luật lao động và an sinh xãhội [116, tr. 3].
Do sự phát triển của khoa học công nghệ và khoa học quản lý làm thay đổi cách thức NLĐ tiến hành công việc, làm xuất hiện nhiều dạng lao động mới. Tại một số quốc gia phát triển, QHLĐ trở lên rất đa dạng và phức tạp. Bên cạnh loại hình lao động chính thức và toàn thời gian truyền thống, xuất hiện ngày càng nhiều các dạng lao động phi chính thức, bán thời gian, rất linh hoạt về thời gian và cách thực thực hiện công việc. Ngày nay, một cá nhân có thể thực hiện một công việc theo hai cách: một là, dưới sự quản lý của một chủ thể khác để nhận lương hoặc hai là thực hiện một cách độc lập để nhận được phí thực hiện công việc. Pháp luật các quốc gia cũng phân biệt hai hình thực hiện công việc này dựa trên một số đặc điểm nhất định. Dưới góc độ pháp lý, cách thực thực hiện công việc theo cách thứ hai không xác lập QHLĐ giữa các chủ thể mà có thể làm xác lập quan hệdân sự hay quan hệ thương mại, phụ thuộc vào quy định của pháp luật từng nước.
Việc xác định sự tồn tại của QHLĐ giữa các bên phải dựa trên các tiêu chí, chỉ dẫn hoặc các tình tiết ( fact hoặc factor hoặc indicator hoặc test)7 không phụ thuộc vào tên hoặc hình thức thỏa thuận giữa các bên. Trong khoa học pháp lý, nguyên tắc này được gọi là primacy of fact (ưu tiên các tình tiết). Nguyên tắc này thường được áp dụng bởi các thẩm phán tại các quốc gia điển hình theo hệ thống án lệ hoặc ngay tại các quốc gia có luật thành văn nhưng trong các dạng lao động đặc biệt [116, tr. 21]. Cho dù có hay không có định nghĩa rõ ràng về QHLĐ trong hệ thống pháp luật có thể thấy một đặc điểm chung của QHLĐ được thừa nhận ở tất cả các quốc gia trên thế giới, đó là đặc trưng về mức độ quản lý của NSDLĐ đối với NLĐ và mức độ phụ thuộc của NLĐ đối với NSDLĐ. Ví dụ như
7 các từ này do các tòa án sử dụng có thể thay thế cho nhau.
tạiAcgentina El Salvador8, Chile, Palama, Colombia, Costa Rica, Venezuela, Mexico9đều có quy định về dấu hiệu dependency and subordination – tức là công việc được thực hiện phụ thuộc vào quyền của NSDLĐ. Tại các quốc gia như Congo, Phần Lan, Quatar, Angola, Slovenia sử dụng dấu hiệu công việc được thực hiện dưới sự chỉ dẫn và kiểm soát của NSDLĐ bằng các thuật ngữ như: direction, supervision, order, intructions, control, authority. Pháp luật của Palama còn có các quy định giải thích dấu hiệu mức độ quản lývàmứcđộphụthuộccủaNLĐ và NSDLĐ qua hai thuậtngữđượcsửdụng là“legal subordination” và “economic dependency”10. “legal subordination” được hiểu làNSDLĐ hoặc đại diện của NSDLĐ chỉ đạo trực tiếp hoặc gián tiếp cách thức tiến hành công việc. “economic dependency” được hiểu là khoản tiền NLĐ nhận được là phần thu nhập chủ yếu của họ, khoản tiền đó là kết quả NLĐ thực hiện công việc cho một người hoặc một doanh nghiệp, nơi NLĐ làm việc không có sự tự lập về kinh tế và có mối liên hệkinh tế với hoạt động của NSDLĐ. Pháp luật của một số quốc gia khác như Campuchia, Trung Quốc, Kenya, Nigeria, Indonesia định nghĩa QHLĐ theo cách mô tả hình thức thểhiện quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ là việc một người đồng ý làm việc cho một người khácđể nhận được tiền lương11.
Theo hệ thống pháp luật Anh, HĐLĐ là một dạng của hợp đồng dịch vụ [104, tr. 64]. Việc xác định quan hệ giữa hai bên là QHLĐ hay quan hệ dịch vụ phụ thuộc vàođánh giá (test) của tòa án Anh giải quyết vụ việc căn cứ vào các yếu tố của hợp đồng, dựa trên ba tiêu chí được xây dựng thông qua hệ thống án lệ của tòa án Anh. Đánh giáthứ nhất là khả năng quản lý, là dấu hiệu NLĐ bị NSDLĐ kiểm soát, đánh giá hoạt động lao động, được thể hiện tại án lệ Lane kiện công ty Shire Roofing Company [250]. Đánh giá thứ hai là về khả năng phối hợp và tổ chức công việc đối với những NLĐ khác được thể hiện tại án lệ Stevenson, Jordan & Harrison kiện công ty MacDonald & Evans là trường hợp NLĐ là các chuyên gia, nhà quản lý được hưởng quyền tự do thực hiện công việc, ít chịu sự quản lý chi phối của NSDLĐ [158]. Đánh giá thứ ba là mối liên hệ kinh
tế, tức là kiểm tra xem NLĐ có được hưởng lợi nhuận hoặc chia sẻ rủi ro của NSDLĐhay không, được thể hiện tại án lệ công ty Market Investigations Ltd kiện Bộ trưởng BộAn sinh xã hội (Minister of Social Security), nhưng phải loại trừ các trường hợp NLĐđược hưởng lương hoặc thưởng trực tiếp từ kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh [151].
8 Điều 21 Luật Hợp đồng lao động Acgentina 1976, Điều 17 Luật Hợp đồng lao động El Salvador 1972, sửa đổi 1995.
9 Điều 7 Luật Lao động Chi lê 2002, Điều 62 Luật Lao động Panama 1995, Điều 22 Luật Lao động Colombia 1950, sửa đổi 1990, Điều 18 Luật Lao động Costa Rica 1995, Điều 67 Luật Lao động Venezela 1997, Điều 20 Luật Laođộng Liên bang Mexico 1995.
10 Điều 64 và 65 Luật Lao động Panama 1995.
11 Điều 65 Luật Lao động Campuchia năm 1997, Điều 16 Luật Lao động Trung Quốc năm 1994, Điều 2 Luật Laođộng Kenya năm 1976, sửa đổi năm 1984, Điều 91 Luật Lao động Nigeria năm 1974, Điều 1 Luật Lao động Indonesia năm 2003.
Ngoài ra, quan điểm của tòa án Anh được thể hiện tại án lệ công ty Nethermere (St Neots) Ltd và Gardiner còn dùng đến đánh giá thứ tư để xác định sự tồn tại hay không QHLĐgiữa hai bên: mối quan hệ tương hỗ về nghĩa vụ giữa NLĐ và NSDLĐ có thể hiện khách thể của quan hệ, NSDLĐ có mục đích cung cấp một công việc để trả lương và NLĐ cómục đích là cam kết thực hiện công việc đó để nhận lương [253]. Như vậy, để xác định quan hệ giữa hai bên là QHLĐ hay quan hệ dịch vụ, tòa án Anh cần thiết phải thực hiện cả bốn sự đánh giá nêu trên.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2LUẬN ÁN TIẾN SĨ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ LAO ĐỘNG CỦA NGƯỜI LAO ĐỘNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI KỲ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
