LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY
MỞ ĐẦU
1. Lý dolựa chọn đềtài
Vào đầu những năm 90 của thế kỷ thứ 20, quá trình toàn cầu hóa kinh tế diễn ra với tốc độnhanh chóng, các hoạt động đầu tư nước ngoài không ngừng tăng lên cả vềquy mô và số lượng. Thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã dần trở thành một trong những nhân tố chiến lược cho sự nghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia vàtrởthànhmụctiêu quan trọngcủanhiều quốc gia và khuvựctrênthếgiới. Tuy nhiên, khi tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư phải đối mặt với rất nhiều rủi ro như rủi ro kinh tế, rủi ro tài chính hay rủi ro chính trị. Do đó, một hệ thống thể chế đồng bộ tại nước nhận đầu tư với các quy định về bảo hộ đầu tư sẽ có vai tròquan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư nước ngoài, qua đó, bảo vệ các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Nói cách khác, các biện pháp bảo hộ đầu tư càng đầy đủ, càng hợp lý sẽ càng tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư nước ngoài trước khi đưa ra quyết định lựa chọn một thị trường để bỏ vốn, bỏ công sức đầu tư.
TạiViệt Nam, sau đổimới,sựhiện diện củacác doanh nghiệp FDI trong ba thập kỷ qua đã tác động lớn đến nền kinh tế Việt Nam. Nguồn vốn FDI đóng vai trònhư là động lực quan trọng thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của Việt Nam khi mức đóng góp của khu vực FDI trong GDP của cảnước đã tăng từ9,3% năm 1995 lên 16,9% năm 2008 và 23% năm 2019.1 Những lợi ích mà FDI mang lại là không hề nhỏ. Do đó, Chính phủ cần có những giải pháp để tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài, màđặc biệt là thu hút đầu tư trong khu vực ASEAN với rất nhiều lợi thế. Bên cạnh việc đẩy mạnh tự do hoá đầu tư, Chính phủ cũng nên chú trọng vào việc xây dựng môi trườngđầu tư an toàn, minh bạch, nhiều ưu đãivới các quy định về bảo hộ đầu tư đầy đủ, tạo sự an tâm cho nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
Kểtừkhi Việt Nam tham gia vào ASEAN, hội nhập khuvựclà một trong những chủ chương quan trọng, mang lại rất nhiều lợi ích cho đất nước. Trong các văn bản của Đảng và Nhà nước đều khẳng định vịtrí trung tâm của ASEAN trong tiến
trình hội nhập của Việt Nam: “…đặc biệt chú trọng việc tham gia xây dựng Cộng đồng ASEAN, phát huy vai trò của Việt Nam trong ASEAN và các cơ chế, diễn đàn do ASEANgiữvai trò trung tâm, nhằm tăng cường đoàn kết, gia tăng liên kếtnội khối, củng cố quan hệ hợp tác với các bên đối thoại của ASEAN, thúc đẩy xu thế hòa
bình, hợp tác và phát triển trong khu vực”2, “…ưu tiên đóng góp xây dựng và khai thác hiệuquảsựtham giacủanướcta trong CộngđồngkinhtếASEAN vàhợptác
1 Xem: Nguyễn Thị Việt Nga (2019), Bàn về chính sách ưu đãi đầu tư của Việt Nam đối với doanh nghiệp FDI http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/ban-ve-chinh-sach-uu-dai-dau-tu-cua-viet-nam-doi-voi-doanh- nghiep-fdi-314739.html, truy cập ngày 1/8/2019.
2 Nghị quyết số 22-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 10 /04 /2013 về hội nhập quốc tế.
kinh tếgiữa ASEANvớicác nước đốitác…”3, “…hỗtrợhiệu quảcác địa phương, doanh nghiệp và hiệp hộingành nghềmởrộng quan hệkinh tếđốingoại;đẩy mạnh thông tin, tuyên truyền về các cơ hội và thách thức của hội nhập, đặc biệt làvề Cộngđồng ASEAN”4. Trên cơ sở đó, Việt Nam đã triển khai một cách tích cực và từng bước tiến trình hội nhập ASEAN nói chung và kinh tế nói riêng. Việt Nam đã tiến hành các hoạtđộng đầu tư trực tiếp tạimộtsốquốc gia ASEAN khác như Campuchia, Lào,
Myanmar… đồngthời, cácdựánđầutưtừcác Nhàđầutư ASEAN như Singapore,
Thái Lan, Malaysia…đãđượctriển khaitạiViệt Nam, góp phần quan trọng chosựphát triển kinh tế của quốc gia.
Với mục tiêu thúc đẩy đầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của ASEAN trong việc thu hút đầu tư nước ngoài, ASEAN đã chú trọng xây dựng khung pháp lýđầy đủvềđầu tư như kíkếtHiệp định bảođảmđầu tư ASEAN năm 1987 (IGA), Hiệpđịnhvềkhu vực đầutư ASEAN năm 1998 (AIA), và ngày càng hoàn thiện hơn trong Hiệpđịnhđầutư toàn diện ASEAN năm 2009 (ACIA). AICA ghi nhận lại một số nội dung pháp lý đã được quy định trong AIA và IGA trước đó theo hướng cụ thể, chi tiết hơn và bổ sung thêmmột số vấn đềpháp lý mới để đảm bảo phù hợp với thực tiễn của ASEAN và tương thích với những hiệp định đầu tư quốc tế khác vớicác quy tắc phổbiến trong luậtđầu tư quốc tếnhư vấn đềgiải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợi nhuận trong
trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán… Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết vàtiến bộ hơn như ACIA được mong đợi sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các nước thành viên.
Xuất phát từ những lý do trên nên việc nghiên cứu một cách tổng thể những vấnđềlý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN có ýnghĩa quan trọng. Đối với các nhà hoạch định chính sách, pháp luật, đây là cơ hội rà soátlại mức độtương thích giữa pháp luật đầu tư Việt Nam với quy định của ASEAN, qua đó,đánh giá khách quan mức độthực thi các camkếtquốc tếmà Việt Nam làthành viên, đồngthời, đảmbảomôi trườngđầutư an toàn, minh bạch, hấpdẫnhơn nữa đối với các Nhà đầu tư ASEAN. Đối với các nhà đầu tư Việt Nam, những nghiên cứu này sẽ giúp nhà đầu tư hiểu rõ hơn những đảm bảo pháp lý mà các nước ASEANđã cam kết đối với các nhà đầu tư nước ngoài, từ đó, bảo vệ tốt hơn các quyền và lợiích hợp pháp của mình khi đầu tư tại ASEAN.
3 Nghị quyết số 31/NQ–CP của Chính phủ ngày 13/05/2014 về Ban hành Chương trình hành động của Chính phủ thực hiện Nghị quyết số 22-NQ/TW của Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế
4 Chỉ thị số 15/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 07/07/2015 về Tiếp tục triển khai Nghị quyết số 22 của Bộ Chính trị về hội nhập quốc tế.
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của Luận án 2.1. Đối tượng nghiên cứu
Nhìn vàohệthống luật thựcđịnhcủaASEAN, các hiệpđịnhvềđầutư của ASEAN bao gồm các Hiệp định trong khuôn khổ của ASEAN và các hiệp định giữa ASEAN và cácđốitác khác mà tính thờiđiểm hiệntạiASEAN có những hiệpđịnh sau: Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Trung Quốc, Hiệp định đầu tư giữa ASEAN và Hàn Quốc, Hiệp định thương mại tự do giữa ASEAN và Australia, New Zealand, Hiệpđịnh đầu tư giữa ASEAN và Ấn Độ.Tuy nhiên, trong Luận án này Nghiên cứu sinh giới hạn đối tượng nghiên cứu của Luận án là những quy định trong các Hiệp định nội khối của ASEAN về bảo hộ đầu tư, bao gồm Hiệp định bảo đảm đầu tư ASEAN năm 1987, Hiệp định về Khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 và Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009. Tuy nhiên, ACIA có hiệu lực từ ngày 29/3/2012 sẽ làm chấm dứt hiệu lực của IGA và AIA. Do vậy, việc phân tích các quy định của IGA và AIA trong Luận án chỉ nhằm làm rõ quá trình hình thành và phát triển các quy định của ASEAN vềbảo hộđầu tư, nên toàn bộchương 3 của Luận án sẽtập trung phân tích các quy định về bảo hộ đầu tư theo quy định của ACIA.
Bên cạnh đó, để làm rõ nội dung về bảo hộ đầu tư trong các Hiệp định về đầu tưcủa ASEAN, Luận án cũng nghiên cứu dướigóc độso sánh hiệp định vềđầu tư của ASEAN với các hiệp định song phương, đa phương khác như Hiệp định thương mại tự
do Việt Nam – Liên minh châu Âu, Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái Bình Dương.
Ngoài ra, những phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế, chủ yếu là phán quyết của các trọng tài quốc tế khi giải quyết những tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư cũng là một trong những đối tượng nghiên cứu thuộc Luận án để giải thích rõ hơn cho các quy định trong các hiệp định đầu tư quốc tế nói chung và trong các hiệp định của ASEAN nói riêng.
Cuối cùng, Luận án nghiêncứuhệthống các quyđịnhtrong pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư, qua đó đánh giá tích tương thích trong hệ thống pháp luật của các quốc gia thành viên với quy định của ACIA.
2.2. Phạm vi nghiên cứu
Trên cơ sở đối tượng nghiên cứu như trên, phạm vi nghiên cứu của Luận án bao gồm:
Một là, Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN
Hai là, Thực trạng các quy định và thực tiễn thực hiện các quy định về bảo hộđầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN
Ba là, Thực tiễn Việt Namvềbảo hộđầu tư theo các hiệp định vềđầu tư của ASEAN
Bên cạnh đó,phạm vivềkhông gian,đó là các hiệp định vềđầu tư trong nội khối ASEAN chứ không nghiên cứu các quy định về bảo hộ đầu tư giữa ASEAN với các đối tác. Phạm vivềthời gian, Luận án chỉtập trung làm rõ các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư trong Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA).
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án
Mục đích nghiên cứu của Luận án là làm rõ một cách có hệ thống những vấn đềlý luận và pháp lý về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế và sự liên quan giữa ASEAN với luật quốc tế với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế; bảo hộ đầu tư trong các hiệpđịnh về đầu tư của ASEAN; những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư của Việt Nam, từđó,đềxuất một số giải pháp nâng cao hiệu quả trong hoạt động này của Việt Nam.
Phù hợp với mục đích nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án gồm:
-Làm rõ một số vấn đềlý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế nói chung, trong đó có pháp luật ASEAN với tư cách là một bộ phận của luật quốc tế, bao gồm:
Khái niệm bảo hộ đầu tư; cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo hộ đầu tư; vai trò của bảo hộ đầu tư; các nguyên tắc bảo hộ đầu tư và các biện pháp bảo hộ đầu tư.
– Phân tích mộtcách hệthống nộidung pháp luật ASEANvềbảo hộđầu tư, bao gồm: (i) Nguyên tắc bảo hộ; (ii) Biện pháp bảo hộ, từ đó, so sánh với những quy định vềbảo hộđầu tư trong các hiệp định khu vực hoặc song phương khác trên thếgiới và đánh giá những điểm cần tiếp tục hoàn thiện của pháp luật ASEAN về bảo hộđầu tư.
– Phân tích các quy định của pháp luật Việt Namvềbảo hộđầu tư theo LuậtĐầu tư năm 2014, qua đó đánh giá mức độ tương thích với các quy định của ASEAN và đềxuất một số giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Namvề bảo hộđầu tư.
4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu của Luận án
Luận án được thực hiện trên cơsởphương pháp luận khoa học của chủnghĩa Mác – Lênin, vận dụng triệt để các quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủnghĩa duy vật lịch sử. Luận án cũng được tiến hành trên cơsởquán triệt sâu sắc các quan điểm về đường lối đối ngoại của Đảng và Nhà nước ta, đặc biệt liên quan đến vấn đề hội nhập kinh tế và hội nhập ASEAN.
Đối với từng nội dung cụ thể, Luận án sử dụng nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học khác nhau như phương pháp tiếp cận hệ thống, phương pháp lịch sử, phương pháp tổng hợp, phương pháp phân tích, phương pháp so sánh luật. Theo đó:
– Phương pháp tổng hợp và phương pháp phân tích được sử dụng để đánh giátổng quan các công trình nghiên cứu có liên quan đến Luận án ở chương 1;
-Phương pháp lịch sử được sử dụng đểlàm rõ quá trình phát triển các quy định về bảo hộ đầu tư của ASEAN ở chương 3;
– Phương pháp pháp phân tích được sử dụng trong toàn bộ Luận án,đặc biệt tại các chương 2, chương 3 và chương 4 đểlàm rõ nội dung các quy định của pháp luật quốc tế, pháp luật ASEAN, pháp luật của Việt Nam về bảo hộ đầu tư.
– Phương pháp so sánh luật để so sánh các quy định của pháp luật ASEAN với các hiệp định đầu tư song phương và đa phương ở chương 3.
5. Ý nghĩa khoa học và tính mới của Luận án
Luận án là công trình nghiên cứu một cách toàn diện các vấn đề lý luận, pháp lývề bảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN cũng như các vấn đề pháp lý về bảo hộđầu tư của Việt Nam. Luận án đã có những đóng góp mới về mặt khoa học như sau:
Thứ nhất, Luận án đã phân tích một cách có hệ thống một số vấn đề lý luận cơbản về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định đầu tư của ASEAN;
Thứ hai, Luận án đã phân tích sâu sắc hơn và đánh giá một cách toàn diện, hệthống những quy định trong các hiệp định của ASEAN về bảo hộ đầu tư, qua đó, chỉ ra một số “khoảng trống” trong các quy định này;
Thứba, Luận án đãphân tích mộtcách tổng thểcác quy định củapháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các nội dung được ghi nhận trong các hiệp định của ASEAN, qua đó, đánh giá mức độ tương thích và kiến nghị một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này.
6. Ý nghĩa thực tiễn của Luận án
KếtquảnghiêncứucủaLuận án cóthểđượcsửdụng làm tài liệu thao khảo cho các cơ quan lập pháp, các nhà quản lý trong hoạt động xây dựng, ban hành chính sách, pháp luật về hội nhập ASEAN của Việt Nam nói chung và trong lĩnh vực kinh tếnói riêng. Bên cạnh đó, Luận án cũng đóng góp vào hệ thống kiến thức pháp lý đểphổbiến, tuyên truyền cho các doanh nghiệp Việt Nam khi tiến hành các hoạt động đầu tư
tại các quốc gia thành viên ASEANvềnhữngbảođảmđầutưđãđượccác quốc gia camkết, đểtừ đó, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Ngoài ra, những phân tích, bình luận, đánh giá về nội dung các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tưsẽcó giá trịtham khảo đốivớinhững ngườilàm công tác nghiên cứu, giảng dạy vềASEAN, thương mại quốc tế cũng như những người quan tâm đến ngành luật này.
7. Kết cấu của Luận án
Ngoài phần mở đầu và kết luận, Luận án được kết cấu thành 4 chương:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Chương 2: Một số vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tưcủa ASEAN
Chương 3: Thực trạng các quy định và thực tiễn thực hiện các quy định về bảo hộđầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN
Chương 4: Thực tiễn Việt Nam về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của ASEAN
CHƯƠNG 1
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI
1.1. Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài
1.1.1. Những công trình nghiên cứu tổng thể các vấn đề trong bảo hộ đầu tư
1.1.2. Những công trình nghiên cứu về vấn đề tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa
1.1.3. Những công trình nghiên cứu về các nguyêntắc đối xử với nhà đầu tưnước ngoài
1.1.4. Những công trình nghiên cứu vềvấn đềgiải quyết tranh chấp trong hoạt động đầu tư nước ngoài
1.1.5. Những công trình nghiên cứu vềvấn đềbồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang
1.1.6. Những công trình nghiên cứu về vấn đề chuyển vốn và lợi nhuận
1.1.7. Những công trình nghiên cứu một số vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tưtrong ASEAN
1.2. Tình hình nghiên cứu trongnước
1.2.1. Những công trình nghiêncứuvềmộtnộidung pháp lýcụthểtrong bảo hộ đầu tư
1.2.2. Những công trình nghiên cứu tổng thể những vấn đề pháp lý của bảo hộ đầu tư trong ASEAN
1.3. Nhận xét chung về tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án
Có thể thấy số lượng những công trình trên thế giới nghiên cứu về vấn đề bảo hộ đầu tư khá phong phú cả về thể loại và nội dung. Về cơ bản, những công trình nàyđã làmrõ một số vấn đềsau đây:
Về lý luận, những công trình nghiên cứu đã thực hiện đã làm rõ quá trình phát triển của chế định bảo hộ đầu tư trong luật đầu tư quốc tế, ý nghĩa của vấn đề bảo hộđầu tư và những loại nguồn cơ bản của chế định này.
Vềpháp lý, những công trình nghiêncứuđã làm rõ phần nào những nộidung pháp lý của chế định bảo hộ đầu tư, bao gồm: Các nguyên tắc bảo hộ và những biện pháp bảo hộ.
Tuy nhiên,đối chiếu với đềtài Luận án của nghiên cứu sinh có thể thấy vẫn còn những khoảng trống nhất định chưa được nghiên cứu một cách đầy đủ, cụ thể:
Về lý luận, các công trình nghiên cứu trên vẫn chưa làm rõ nội hàm khái niệm “bảo hộ đầu tư” nói chung cũng như gắn vấn đề bảo hộ đầu tư với ASEAN.
Về pháp lý, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu, tổng thể những nội dung pháp lý trong bảo hộđầu tư theo các hiệpđịnhvềđầu tư của ASEAN. Những công trình của ASEANchủyếu chỉlà giới thiệu khái quát những nộidung pháp lýtrong các Hiệp định về đầu tư của ASEAN, mà cụ thể là những nội dung cơ bản trong ACIA cũng như hướng dẫn cho các quốc gia thành viên và Nhà đầu tư ASEAN hiểu vềnhững nộidung trong Hiệp định.Nói cách khác, những công trình nghiên cứu vềchế định này của ASEAN chủ yếu chỉ dừng lại ở tuyên truyền những nội dung cơ bản của ACIA mà chưa có sự phân tích, đánh giá, nên chưa làm rõcơ chế bảo hộ đầu tưcủa ASEAN, liệu có tương đồng hay có gì khác biệt so với những liên kết kinh tế khu vực khác.
Tại Việt Nam, các công trình nghiên cứu về pháp luật của ASEAN nói chung vàcác vấn đềpháp lý về đầu tư, bảo hộ đầu tư còn rất hạn chế. Một số ít các công trình nhưđềtài hoặc bài viết nghiên cứu về vấn đề bảo hộ đầu tư hoặc những nội dung pháp lý của Khu vực đầu tư ASEAN song những công trình này cũng chỉ đề cập tới một nội dung cụthể trong vấn đề bảo hộ đầu tư, chủ yếu là giải quyết tranh chấp giữa quốc gianhận đầu tưvà nhà đầu tư nước ngoài, hoặc đề cập tới một vài nội dung cơ bản của vấn đềbảo hộ đầu tư với tư cách là một trong bốn nội dung pháp lý của Khu vực đầu tư ASEAN mà chưa có công trình nào nghiên cứu độc lập, chuyên sâu về vấn đề này.
Nói cách khác, chưa có công trình nàocủaViệt Nam nghiêncứumộtcách toàn diện những vấn đềpháp lý về bảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN cũng như đánh giá vềmức độthực thi các camkếtcủa các quốc gia thành viên ASEAN, trong đó có Việt
Nam ở lĩnh vực này.
1.4. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu của Luận án
Đểlàm rõ nhiệm vụnghiêncứucủaLuận án, nghiêncứusinhđặtra vàsẽgiải quyết những câu hỏi nghiên cứu sau:
Mộtlà, các quy định hiện nay của ASEANvềbảo hộđầu tưđược ghi nhận trong ACIA baogồmnhữngvấnđềgì, có nội dung nàocầntiếptụchoàn thiện hay không?
Hai là, so với các điều ước quốc tế điều chỉnh liên quan đến vấn đềbảo hộ đầu
tư, cụ thể là Hiệp định bảo hộ đầu tư Việt Nam – Liên minh châu Âu (EVIPA), Hiệpđịnh đốitác tiến bộxuyên Thái Bình Dương (CPTPP), các quyđịnhcủa ASEAN cóđiểm tương đồng và khác biệt gì?
Ba là, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của một số quốc gia thành viên ASEAN khác vềbảo hộđầu tư có tương thích vớicác quy định của ASEAN hay không?
Trên cơ sở nền tảng nghiên cứu các vấn đề lý luận và pháp lý trong luật quốc tếcũng như ASEAN và các vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư của Việt Nam, tác giả Luận án đặt ra một số giả thuyết nghiên cứu và sẽ phân tích, luận giải tìm ra luận cứ chứng minh cho các giả thuyết này, cụ thể như sau:
Thứ nhất, các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư hiện nayđã cósự kế thừa và phát triển so với IGA năm 1987 cũng như phù hợp với thực tiễn kinh tế, xã hội của các nước ASEAN. Tuy nhiên, những quy định này vẫn có những “khoảng trống” nhất định cần tiếp tục hoàn thiện.
Thứhai, các quyđịnhcủa ASEANvềbảohộđầutư mặc dùđã có mộtvàiđiểm khá tương đồng những vẫn có sự khác biệt nhất định so với các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như EVIPA, CPTPP.
Thứba, tại cácnướcthành viên ASEAN, không phải quốc gia nào cũng ban hành mộtvăn bản pháp luật riêng điều chỉnh vấn đềđầu tư cũng như bảo hộđầu tư. Ngoại trừ vấn đề giải quyết tranh chấp, những nội dung khác trong bảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN đã không được nội luật hóa một cách đầy đủ vào pháp luật đầu tư của các quốc gia thành viên.
Thứtư, pháp luật Việt Namvềcơ bản tương thích vớinhững quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư, tuy nhiên một số vấn đề chưa được ghi nhận một cách trực tiếp hoặc chưa được quy định chi tiết, cụ thể.
1.5. Những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu trong Luận án
Phù hợp vớinhiệm vụnghiên cứu củaLuận án, nghiên cứu sinh sẽtiếp tục nghiên cứu, làm sâu sắc hơn những vấn đề sau:
(1) Lý luận về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định về đầu tư của ASEAN
Trên cơ sở nghiên cứu những điều ước quốc tế cónội dung liên quan đến
bảo hộđầu tư và phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tếtrong giải quyết các tranh chấp liên quan đến bảo hộđầu tư, Luận án làm rõ hơnnộihàm của khái niệm “bảo hộ đầu tư” trong luật đầu tư quốc tế nóichung và các hiệp định của ASEAN nói riêng, bao gồm:Đốitượngbảohộ; các nguyêntắccủabảohộđầutư; các biện pháp bảo hộ trong luật đầu tư quốc tế, từ đó nhấn mạnh sự giống nhau về mặt lý luận giữa vấn đềbảo hộ của ASEAN với vấn đề bảo hộ trong luật đầu tư quốc tế.
(2)Những vấn đềpháp lý về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định về đầu tư của ASEAN
Là công trình nghiên cứu tổng thể những quy định về bảo hộ đầu tư trong các hiệp định được ký kết giữa các quốc gia thành viên ASEAN với nhau, Luận án sẽ tiếp tục phân tích cụ thể những nội dung pháp lý của bảo hộ đầu tư theo các quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009 trên các phương diện: (i) đối tượng bảo hộ; (ii) nguyên tắc bảo hộ và (iii) các biện pháp bảo hộ đầu tư. Thông qua việc nghiên cứu những nội dung này, Luận án sẽ làm rõ:
Một là, sự kế thừa và phát triển trong các quy định của ASEAN về bảo hộ đầu tư từ Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987đến Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009;
Hai là, những “khoảng trống” tiếp tục cần được hoàn thiện trong các quy định về bảo hộ đầu tư của ASEAN hiện nay nhằm tạo ra một khuôn khổ pháp lý chi tiết, cụthể hơn nữa trong bảo hộ đầu tư;
Ba là, những điểm tương đồng và khác biệt giữa các quy định của ASEAN vềbảo hộđầu tư và các quy định của EVIPA, CPTPP, từđó, đánh giá ưu, nhược điểm của từng hiệp định trong bảo hộ đầu tư.
(3) Thực trạng pháp luật về bảo hộ đầu tư của Việt Nam
Thứ nhất, Luận án phân tích những vấn đề pháp lý về bảo hộ đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam, bao gồm: (i) Cơ sở pháp lý; (ii) Nguyên tắc bảo hộ; (iii) Biện pháp bảo hộ đầu tư. Trên cơ sở những nội dung phân tích này, đánh giá mức độtương thích của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư với các quy định của ASEAN, mức độ hoàn thiện của pháp luật Việt Nam về bảo hộ đầu tư và
Thứ hai, Luận án kiến nghĩ những giải pháp để hoàn thiện pháp luật Việt Nam trong lĩnh vực này.
CHƯƠNG 2
MỘT SỐ VẤN ĐỀLÝ LUẬN VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH
CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ
Về mặt lý thuyết, các điều ước quốc tế của ASEAN về đầu tư chính là nguồn cơbản của luật quốc tế khu vực, bộ phận của Luật quốc tế chung mà thực chất là Luật của Liên hợp quốc. Điều 52 Hiến chương Liên hợp quốc quy định rằng “Không một quy định nào trong Hiến chương này làm cản trở sự tồn tại của những thỏa thuận hoặc những tổchức khu vực nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến duy trì hoà bình và an ninh quốc tế bằng những hành động có tính chất khu vực, miễn là những thỏa thuận hoặc tổ chức ấy và những hoạt động của chúng phù hợp với mục đích và nguyên tắc của Liên hợp quốc”. Như vậy, Điều 52 Hiến chương quy định về ngoại lệ chung cho các thành viên khi tham
gia vào các tổchức khu vực như ASEAN, NAFTA, MERCOSURE… Không chỉtrong Hiến chương Liên hợp quốc mà trong khuôn khổ của WTO cũng có quy định về vấn đềnày.Ðiều XXIV của GATT quy định “các nước thành viên trong các hiệp định thương mại khu vực có thể dành cho nhau sự đối xử ưu đãi hơn mang tính chất phân biệt đối xửvới các nước thứ ba, trái với nguyên tắc MFN”. Như vậy có thể thấy rằng, các quyđịnh của điều ước quốc tế về đầu tư của ASEAN thuộc hệ thống Luật quốc tế chung nhưng làcác ngoại lệ của hệ thống này.
2.1. Khái niệm bảo hộ đầu tư2.1.1. Định nghĩa bảo hộ đầu tư
Dưới góc độkinh tế, bảo hộ đầu tư là một thuật ngữ kinh tế rộng đềcập đến bất kỳhình thức đảmbảo hoặc bảo hiểm nào mà các khoản đầu tưcủacác nhà đầu tưnước ngoài sẽ không bị mất, có thể thông qua gian lận hoặc bằng cách khác.47
Sự phát triển của những quy định về bảo hộ đầu tư nước ngoài trong luật quốc tế gắn liền với những cuộc xung đột giữa các công ty đa quốc gia (MNCs) với tư cách là các nhàđầutưnướcngoài với quốc gia nhậnđầutư. Nhàđầutưnướcngoài luôn
mong muốn không bị giới hạn trong việc chuyển những lợi nhuận và vốn đầu tư của mình về nước; được bảo vệ thích hợp trong chuyển giao công nghệ, những tài sản vàquyền tài sản hợp pháp của mình trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Ngược lại, quốc gia nhận đầu tư lại muốnđượchưởngtối đa những lợi ích trên cơsởgiữlại những lợi nhuận của MNCs trên lãnh thổ của mình.
Ýtưởngxây dựng những quytắctoàncầuvềđầutưđãđượcthực hiện thông qua quá trình xây dựng Công ước Lahay năm 1907 về tôn trọng những giới hạn trong
47 Tietje, Christian (2008). “The Relevance of International Investment Protection and its Dispute Resolution Laws”,International Investment, Protection and Arbitration: Theoretical and Practical Perspectives. Berlin: BWV
Verlag. pp. 19–20.
việc sử dụng vũ lực đểthu hồi các khoản nợ theo hợp đồng.48 Ngoài những giới hạn vềviệc sử dụng vũ lực trong thu hồi nợ, Công ước còn ghi nhận những quy định về quốc hữu hóa, tước quyền sở hữu tài sản thuộc sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài cũng nhưphân biệt đối xử chống lại nhà đầu tư nước ngoài.
Trong suốtnửađầu thếkỷXX, vấn đềđầu tư trực tiếp nướcngoài ngày càng trở nên phức tạp hơn trong quá trình viện dẫn các quy tắc của luật quốc tế nhằm thayđổicác hành vi của quốc gia nhận đầu tưđốivớitài sản của nhà đầu tưnước ngoài. Các tài sản thương mại nước ngoài đã trở thành đối tượng của quốc hữu hóa và tước quyền sở hữu, đáng chú ý là những sự kiện diễn ra trong cuộc cách mạng Mexico, cải cách ruộng đất và quốc hữu hóa ở nước này cũng như cải cách ruộng đất và Trung và Đông Âu. Tại Mexico, từ năm 1934 đến 1949, Chính phủ nước này đã cho phép thực hiện chính sách phân phối lại đất đai thông qua việc tước quyền sở hữu và quốc hữu hóa những khu đất thuộc sở hữu của người nước ngoài, đồng thời tiến hành tước quyền sở hữu các công ty dầu khí của nhà đầu tư nước ngoài đang hoạt động trên lãnh thổMexico. Sau Chiến tranh thế giới thứ II, những người bản địa tại Trung và Đông Âu cũng yêu cầu Chính phủ tiến hành tước quyền sở hữu và quốc hữu hóa các khu đất và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài.49
Ngày 24/3/1948, Hiến chương Havana đã được thông qua. Hiến chương đã ghi nhận những điều khoản về đối xử đối với nhà đầu tư nước ngoài nhưng chủ yếu trên phương diện thương mại quốc tế. Khoản 1 Điều 11 của Hiến chương Havana quy định rằng: “Không thành viên nào có hành động không hợp lý hoặc không có căn cứ trong lãnh thổ của mình gây tổn hại đến quyền hoặc lợi ích của các công dân của các Thành viên khác trong doanh nghiệp;kỹnăng, vốnhoặc công nghệ màhọđã cung cấp” (Điểm b).50 Năm 1955, các thành viên của GATT đã thông qua một Nghị quyết về đầu tư quốctếnhằm phát triển kinh tế, trong đó, thúc giục các quốc gia ký kết các hiệpđịnh song phương nhằm bảo đảm sự bảo hộ và an ninh cho nhà hoạt động đầu tư nước ngoài.51 Vào những năm 1960 và đầu những năm 1970, đã có một loạt các sáng kiến quốc tếcó ảnh hưởng sâu rộng đến sựphát triển của luậtđầu tư quốc tế.Năm 1962,Đại hội đồng Liên hợp quốc đã thông qua Nghị quyết số 1803 khẳng định chủ quyền vĩnh viễn của quốc gia đối với tài nguyên thiên nhiên, trong đó có ghi nhận rằng:“nhà đầu tư nước ngoài sẽ được bồi thường một cách thoả đáng khi tàisản của họ bị quốc
48 Convention respecting the limitation of the employment of force for the recovery of contract debts. https://www.loc.gov/law/help/us-treaties/bevans/m-ust000001-0607.pdf, truy cập ngày 1/6/2019
49Donald R.Shea.Minneapolis (1955), The Calvo Clause: A Problem of Inter-American and International Law and Diplomacy, Oxford University Press, UK, tr. 25-30
50 Final Act of the United Nations Conference on Trade and Employment (Havana Charter) https://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/havana_e.pdf, truy cập ngày 1/6/2019
51 1955 Resolution on International Investment for Economic Development https://www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/91860248.pdf
hữu hóa” (Đoạn 4).52 Đây được xem như một bước ngoặt lịch sử cho việc ra đời các quy tắc toàn cầu về bảo hộ đầu tư, bởi trước đó, những quy định về bảo hộ đầu tư mới chỉ được ghi nhận trong luật riêng của từng quốc gia, trừ những trường hợp có các quy định của luật quốc tếliên quan đến đầu tư,gồmsựđốixửcủa nước nhận đầu tưđối với tài sản của nhà đầu tư nước ngoài, trách nhiệm pháp lý của quốc gia nhận đầu tưkhi có hành vi vi phạm và bảo hộngoại giao của quốc gia đốivớinhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đó. Trong vụ Barcelona Traction case53, Tòa án công lý quốc tếLiên hợp quốc (ICJ) đã khẳng định rằng, khi một quốc gia đồng ý cho nhà đầu tư nước ngoài thực hiện các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của mình, quốc gia bắt buộc phải mở rộng sự bảo vệ pháp lý của các quy định pháp luật quốc gia dành cho cả nhà đầu tưnước ngoài và khoản đầu tư của họ.
Do đó, có thể hiểubảo hộ đầu tư là những hoạt động của quốc gia nhận đầu tưnhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài;
Bảo hộ đầu tư được đềcập trong các điều ước quốc tế là những quy tắc và được xây dựng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệthạikhông chính đáng đến lợiích của nhà đầu tư.54 Trong Công ước Washington về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và công dân của các quốc gia khác (Công ước Washington) năm 1965, cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế bằng thủ tục trọng tài (ICSID) đã được thiết lập nên để bảo vệ quyền và lợi ích chính đángcủanhàđầutưnướcngoài. Năm 1967,Tổchứchợptác và phát triển kinhtế(OECD) đãthông quadựthảo Côngướcvềbảovệtài sảnnướcngoài, trong đó, ghi nhận các nguyêntắcbảohộtối thiểuđốivớinhà đầu tư và tài sản của họ.55
Theo cách tiếp cận của OECD, bảo hộ đầu tư “tức là những quy tắc và nguyên tắcquốctếđượcxây dựng nhằmbảovệlợi íchcủanhàđầutưnướcngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại không chính đáng đến lợi ích của nhà đầu tư.”56 Như vậy, về hình thức, bảo hộ đầu tư được thể hiện dưới hình thức những cam kết quốc tế của quốc gia, trong đó chứa đựng những quy tắc và nguyên tắc
52General Assembly resolution 1803 (XVII) of 14 December 1962, “Permanent sovereignty over natural resources”
https://www.ohchr.org/Documents/ProfessionalInterest/resources.pdf
53 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain) (New Application: 1962) https://www.icj-cij.org/files/case-related/50/050-19640724-JUD-01-00-EN.pdf, truy cập ngày 1/6/2019.
54 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.4, https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
55 Draft convention on the protection of foreign property
https://www.oecd.org/daf/inv/internationalinvestmentagreements/39286571.pdf
56 Xem: OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.4
https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
quốc tế được hình thành trên cơ sở thỏa thuận hoặc thừa nhận giá trị pháp lý ràng buộc của các quốc gia. Những tắc và nguyên tắc này chủyếu bao gồmbốn vấn đề:Thứnhất là những biện pháp điều chỉnh để chống lại những hành vi cơ bản mà nhà đầu tưtìm kiếm sự bảo vệ như tịch biên, quốc hữu hóa và những hình thức tước đoạt tài sản khác hay đóng băng tài sản của nhà đầu tư; thứ hai là những điều khoản liên quan đến các biện pháp ít “thảm khốc hơn” nhưng vẫn gây ra thiệt hại nghiêm trọng cho lợi ích của nhà đầu tư như sự phân biệt đối xử về thuế, xemnhẹ vấn đềquyền sở hữu trítuệ; thứ ba là các điều khoản đề cập đến những vấn đề, cho dù không thực sự không công bằng hoặc thậm chí không dự đoán được, tác động đến nhà đầu tư nước ngoài theo một cách thức không tương xứng với các doanh nghiệp trong nước, do đó đòi hỏi phải có sựbảo đảmthích đáng, như các điều khoản liên quan đến chuyển vốn và lợinhuận khỏi lãnh thổ nước nhận đầu tư và cuối cùng là những điều khoản về giải quyết tranh chấp với tính chất như những điều khoản bổ sung cho các điều khoản về bảo hộ đầu tư.57 Việc tuân thủ những nguyên tắc, quy tắc này của quốc gia nhận đầu tư một cách
tận tâm, thiện chí và đầy đủđòihỏi phải được diễn ra xuyên suốt trong quá trình nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư.
Bên cạnh đó, kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ hai, một loạt các hiệp định đầu tư song phương (BIT) đượckí kết vàđãtrởthành nguồn quan trọng nhất điềuchỉnh vấn đềbảo hộđầu tư. Các BIT điển hình giữa các quốc gia phát triển và đang phát triển đã ghi nhận các nguyên tắc bảo hộ đầu tư cao hơn trong bảo vệ nhà đầu tư so với những nguyên tắc hiện có trong luật quốc gia và luật đầu tư quốc tế.58
Có thể thấy rằng, trong các giai đoạn khác nhau,vấn đềbảo hộ đầu tư được tiếp cận dưới các khía cạnh khác nhau khi xây dựng các quy tắc quốc tế về bảo hộ đầu tư. Song vẫn có thểtìm thấy mẫu sốchung củahoạtđộng bảo hộđầu tư thông qua các cách tiếp cận trên đó là những hoạt động của quốc gia nhận đầu tư nhằm bảo vệ lợiích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài.
2.1.2. Đặc điểm của bảo hộ đầu tư2.1.2.1. Chủ thể
Chủ thể trong quan hệ bảo hộ đầu tư là quốc gia thành viên nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài
a. Nhà đầu tư nước ngoài
57 Xem: OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.5, 6
https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
58 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.15 https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
Nhà đầu tư là một chủ thể của quan hệ đầu tư, Nhà đầu tư có thể là một cá nhân hay tổchức tham gia vào hoạtđộng đầu tư. Phần lớn các nhà đầu tư thực hiện hoạt
động đầu tư kinh doanh sẽ bỏ vốn, tài sản, công sức, trí tuệ,…của mình nhằm thu lại lợi nhuận từ việc kinh doanh đó. Pháp luật mỗi quốc gia hay quốc tế đều có những quy
định riêng vềchủthểnày trong việc tham gia các quan hệđầu tư của quốc gia, khu vực mình.
Trong các BIT, IIA hay trong các Hiệp định đầu tư của khu vực đều ghi nhận điều khoản giải thích rõ nội hàm khái niệm nhà đầu tư vì đây là một chủ thể rất quan trong của quan hệ đầu tư. Định nghĩa về “nhà đầu tư” trong các hiệp định này bao gồm các cá nhân, pháp nhân và thường gắn với yếu tố quốc tịch, địa bàn, nơi thành lập công ty để xác định phạm vi điều chỉnh. Nhà đầu tư là pháp nhân thường bao gồm mọi hình thức pháp nhân, không phụ thuộc vào hình thức pháp lý của tổ chức đó, bất kể là hoạtđộng vìlợi nhuận hay không, hoặc bất kể có phải là sở hữu tư nhân hay không. Việc xác định pháp nhân là nhà đầu tư sẽ dựa trên các tiêu chí khác nhau giữa nhà đầu tưvới các quốc gia có liên quan (yêu cầu phải có một hoặc sự kết hợp giữa các tiêu chínày) như quốc gia nơi pháp nhân được thành lập, quốc gia nơi pháp nhân đặt trụsởhay quốc gia sở hữu hoặc kiểm soát người ở vị trí cao nhất của pháp nhân (ví dụ nhưngười chỉđạo,điều hành, quyết định những vấn đềquan trọng). Song phổbiến nhất vẫn là việc các pháp nhân được thành lập, có trụ sở tại lãnh thổ của các nước ký kết là các ‘nhà đầu tư’. Tuy nhiên, một số IIA có thể dựa trên tính chất sở hữu của pháp nhân hay mục đích hoạt động của pháp nhân mà đưa ra trường hợp ngoại lệ để loại khỏi định nghĩa “nhà đầu tư”.Chẳng hạn, theo Điều 13 (a) (iii) Công ước Seoulvềthành lập Cơquan bảo đảm đầu tư đa phương năm 1985 (MIGA) định nghĩa “nhà đầu tư” có đủ điều kiện được bảo lãnhchỉbao gồm các thực thểpháp luật “hoạt động trên cơsởthương mại”59. Như vậy theo quy định này, các thực thể có mục đích hoạt động phi thương mại (như từ thiện, giáo dục) hoặc phi lợi nhuận thì không được coi là nhà đầu tư.
Đối với cá nhân, trong các BIT hay IIA đều thừa nhận việc xác định cá nhân là nhà đầu tưsẽdựa trên các yếu tố: quốc tịch, lợi ích kinhtếcốt lõi, có quyền cư trú vĩnh viễn hay không của quốc gia là một bên kí kết? Một số trường hợp cá nhân có hai hay nhiều quốc tịch thì nguyên tắc quốc tịch hữu hiệu sẽ được áp dụng để xác định tưcách nhà đầu tư hưởng ưu đãi theo hiệp định. Điển hình như trong BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 sử dụng cách thức này, theo đó “một cá nhân có hai quốc tịch sẽ được coi là công dân của một nước duy nhất mà người đó sử dụng quốc tịch một cách hiệu quả nhất và nổi trội nhất”.60
59 Ví dụ lấy từ Giáo trình Luật đầu tư, Trường Đại học Luật Hà Nội, trang 363. 60 Điều 1, BIT mẫu của Hoà Kỳ năm 2012
Cũng cần lưu ý thêm rằng, xuất phát từ thực tiễn hoạt động đầu tư tại các quốc gia, trường hợp các nhà đầu tư nước ngoài không có kết nối thực sự với quốc gia nơiđặt trụsở, mặc dù có thểđáp ứng tiêu chívềđịa điểmthành lập nhưng lại không cóhoạt động kinh doanh thực chất hay lại do một cá nhân, pháp nhân khác kiểm soát thực chất hoạt động đầu tư thì bên kia có quyền từchối lợi íchđối với nhàđầy tưnước ngoài. Điều khoản về từ chối lợi ích này được tìm thấy nhiều trong các BIT như FTA
Singapore–Australia, EVIPA, các BIT kiểu mẫu của Canada, Hoa Kỳ… hay trong
các hiệp định về đầu tư của khu vực như CPTPP, ACIA…
Trong các văn bản pháp luật của mỗi quốc gia, đa phần nhà đầu tư sẽ được phân chia thành nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tưnước ngoài. Quyền và nghĩa vụcủa những nhà đầu tư này có thể được đồng nhất hoặc có những quy định riêng biệt trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư. Vídụnhư Singapore, pháp luật đầu tư của họkhông tách riêng một đạo luật về đầu tư để điều chỉnh những quan hệ đầu tư trực tiếp nước ngoài mà điều chỉnh chung cùng với quanhệđầu tư trong nước tại luật kinh doanh. Điều đó thể hiện việc đối xử bình đẳng giữa các nhà đầu tư, cũng là một trong những phương thức thu hút đầu tư nước ngoài hiệu quả của quốc gia này. Tuy nhiên với một số quốc gia khác, họ có đạo luật riêng điều chỉnh lĩnh vực đầu tư nước ngoài
như Lào, Thái Lan, hay Việt Nam trước khi có Luật Đầu tư năm 2005…do đó, họ có những quy định riêng về quyền lợi và nghĩa vụ cho nhóm đối tượng này.
Tương tự như các hiệp đinh đầu tư quốc tế khác, chủ thể tham gia vào quan hệbảo hộ đầu tư theo quy định của ASEAN cũng bao gồm Nhà đầu tư ASEAN và Quốc gia thành viên ASEAN nhận đầu tư.
Nhà đầu tư ASEAN theo ACIA được xác định là thể nhân hoặc pháp nhân của QGTV đang hoặc đã tiến hành hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của bất kì QGTV nào khác (Điểm d Điều 4).
Thểnhân đượchiểu làbấtkỳngườinào có quốc tịch của các QGTV ASEAN hoặc có quyền thường trú tại QGTV theo quy định pháp luật hoặc chính sách của quốc gia đó61 (điểm g Điều 4); Sau đó hiệp định nêu rõ nước nhận đầu tư có nghĩa vụ công nhận quy chế pháp lý Nhà đầu tư ASEAN cho bất kể ai chứng minh rằng có quốc tịch, hoặc có quyền định cư dài hạn tại một nước ASEAN khác. So với ASEAN IGA và AIA, phạm vi khái niệm Nhà đầu tư ASEANđã được mởrộng hơn. Trong cảhai hiệp định IGA và AIA, chỉ công dân của QGTV mới được coi là Nhà đầu tư ASEAN, chứ không bao gồm người có quyền thường trú. Quy định này của ASEAN IGA và AIA cũng tương tự như quy định trong Chương phát triển quan hệ đầu tư của Hiệp định Thương mại Song
61 Nguyên nghĩa tiếng Anh: “Means any natural person possessing the nationality or citizenship of, or right of permanent residence in the Member State in accordance with its laws, regulations and national policies (ACIA)”
phương Việt Nam – Hoa Kỳ, nhà đầu tư chỉ có thể là công dân Việt Nam hoặc công dân Hoa Kỳ..
Định nghĩa của ACIA về pháp nhân quy định tại điểm e Điều 4. Theo đó, pháp nhân được hiểu là bất kể thực thể pháp lý nào được thành lập hợp pháp hoặc tổ chức theo pháp luật liên quancủamột nướcthành viên, vì mụcđích lợi nhuận hoặcmụcđích khác, sở hữu tư nhân hay sở hữu nhàn nước, bao gồm doanh nghiệp, tập đoàn, tín thác, hợp tác, liên doanh, một thành viên, hiệp hội hoặc tổ chức.62 Đây là pháp nhân được thành lập hợp pháp hoặc được tổ chức theo luật liên quan của nước thành viên. Theo cách định nghĩa này, ACIAđã mởrộng lợiích của hiệp định đến thểnhân và pháp nhân của nước thứ ba, những đối tượng này có thể trở thành Nhà đầu tư ASEAN bằng cách thành lập mộtpháp nhân tạimộtnước thành viên ASEAN. Trong trường hợp này nhà đầu tư đó có thể được hưởng quy chế pháp lý “Nhà đầu tư ASEAN” tại bấtcứnước thành viên ASEAN nào khác.Đểcó được quy chếpháp lý NhàđầutưASEAN, thể nhân hoặc pháp nhân của nước thứ ba phải sở hữu hoặc kiểm soát(cụ thểlà có quyền quản trịvà điều hành hợp pháp các hoạtđộng)của pháp nhân ASEAN. Pháp nhân phải thực hiện các hoạt độngkinh doanh thực chất tại nướcthành viên ASEAN nơi nó được thành lập. Điều này phản ánh chính sách tự do hóa trong ACIA nhằm thu hút đầu tư nước ngoài từ trong và ngoài khu vực ASEAN.
Nước nhận đầu tư cũng có quyền từ chối lợi ích63 đối với Nhà đầu tư ASEAN trong trường hợp nhằm ngăn chặn và loại bỏ các “công ty hình thức” mà thường được gọi với cụm từ “treaty shopping”. Nói cách khác là nước nhận đầu tư có quyền khước từ bảo hộ theo hiệp định đối với các “công ty hình thức”,được cơ cấu,thậm chí tạo ra có chủđích của các nhà đầu tư không thuộc phạm viđốitượng được hưởng lợivới mụctiêu duy nhất làđểđượchưởnglợitừACIA mà không có quanhệkinhtếthực chất nào với nước chủ nhà hay các nước thành viên khác của hiệp định.
Đặc biệt, Điều 19 còn quy định một nước thành viên có thể từ chối lợi ích đối với nhà đầu tư là pháp nhân của một nước thành viên ASEAN nhưng lại thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư của mộtnước không phải là thành viên ASEAN, nếu nhà đầu tư không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào trên lãnh thổ nước chủ nhà.
Bên cạnh đó, khi các hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoàiđược đối xửthuận lợihơn so vớihoạtđộng đầu tư của các nhà đầu tư trong nước,quốc gia thành viên cũng có quyền từ chối lợi ích nếu việc thành lập công ty tại một nước thành viên ASEAN mà không có hoạt động kinh doanh đáng kể nào với mục tiêu duy nhất là
62 Nguyên nghĩa tiếng Anh: “juridical person” means any legal entity duly constituted or otherwise organised under the applicable law of Member State, whether for profit or otherwise, and whether privately-owned or governmentally-owned, including any enterprise, corporation, trust, partnership, joint venture, sole proprietorship, association, or organisation.”
63 Điều 19 ACIA về từ chối lợi ích.
hưởng lợi thông qua chính sách ưu đãi đối với Nhà đầu tư ASEAN tại nước nhận đầu tư.
Nhà đầu tư ASEAN cũng lưu ý rằng, nước nhận đầu tư cũng có quyền từ chối lợi ích trong trườnghợpnhàđầutư vi phạm luật trongnướccủanướcmình do trình
bày không đúng về sở hữu trong các lĩnh vực đầu tư vốn được bảo lưu cho các nhà đầu tư trong nước của nước nhận đầu tư.
Cuối cùng là trường hợp liên quan đến yếu tố chính trị. Các lợi ích của ACIA có thể bị từ chối nếu giữa quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịchvà nước nhận đầu tưkhông có quan hệ ngoại giao với nhau. Lưu ý rằng việc không có quan hệ ngoại giao không đồng nghĩa với việc không có cơ chế công nhận chung giữa các nước.
b. Quốc gia nhận đầu tư
Quốc gia nhận đầu tư là bất kỳ quốc gia thành viên nào của ASEAN 2.1.2.2.Đối tượngđược bảo hộ
Đầutưnướcngoài liên quanđếnviệc chuyển giao tài sảnhữuhình hoặc vôhình từnước này sang nước khác vì mục đích sửdụng của nhà đầu tưtạinước đó nhằm tạo ra lợinhuậndướisựkiểm soát toàn bộhoặc mộtphần của chủsởhữu tài sản.64 Trong quan hệ bảo hộ đầu tư, Quốc gia nhận đầu tư sẽ thực hiện bảo hộ với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ của nước mình.
Các định nghĩa về khoản đầu tư trong các hiệp định đầu tư bao gồm một số loại:
Thứ nhất, theo truyền thống, các IIA thường sử dụng định nghĩa về khoản đầu tư dựa trên tài sản. Theo đó, khoản đầu tư không chỉ gồm vốn (hoặc tài nguyên)đã “di chuyển” qua biên giới nhằm tạo ra mộtdoanh nghiệp mớihoặc giành được quyền kiểm soát đối với một doanh nghiệp đang tồn tại mà còn gồm những loại tài sản khác của doanh nghiệp hoặc của nhà đầu tư như các loại quyền tài sản, khoản đầu tư không có chất lượng, gồm một số loại nợ cũng như những quyền hợp đồng khác, gồm những
quyền được tạo ra bởicác hoạtđộng hành chính của nước nhận như giấy phép… Những định nghĩa theo cách tiếp cận này rất phổ biến trong BITs.65
Thứhai, địnhnghĩa dựa trên doanh nghiệp. FTA Canada –Mỹnăm 1988 làhiệp định đầu tiên đi tiên phong trong việc xây dựng định nghĩa khoản đầu tư dựa trên doanh nghiệp. Hiệp định này định nghĩa rằng khoản đầu tư bao gồmviệc thành lập hoặc mua lại một doanh nghiệp kinh doanh cũng như là cổ phiếu trong doanh nghiệp đểgiúp nhà đầu tư kiểm soát doanh nghiệp. Sau này khi NAFTA có hiệu lực đã thay
thếFTA Canada–Mỹcũngsửdụngđịnhnghĩadựatrên doanh nghiệp nhưng với phạm vi rộng hơn. Cụ thể, theo quy định của NAFTA, một doanh nghiệp thuộc sở hữu hoặc kiểm soát của nhà đầu tư cũng là một loại hình đầu tư như danh sách các loại tài
64 Sornarajah, M. (2010), The International Law on Foreign Investment, Cambridge University Press, UK, tr.7.
65UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.22
sản truyền thống gồmcảnhững tài sản được liên kếtvớihoạtđộng của mộtdoanh nghiệp như vốn chủ sở hữu hoặc đảm bảo nợ của một doanh nghiệp.66
Thứba, địnhnghĩa tham khảo“sựhiện diện thươngmại”. Trong một sốIIA, khoản đầu tưđược bảo hộđược giới hạn ởnhững khoản đầu tưđược thực hiện theo hình thức hiện diện thương mại, ví dụ pháp nhân được nhà đầu tư thành lập tại nước nhận đầu tư và các chi nhánh hoặc văn phòng đại diện. Định nghĩa này phần lớn được ghi nhận trong các hiệp định nhằm mục đích tự do hóa thương mại dịch vụ trong một lĩnhvựccụthểnhưng không baogồmsựbảohộđángkểđối với các khoản đầu tưđược thiết lập như đối xử thiện chí và công bằng,bảo hộ chống lại sự tước quyền sở
hữu…, thay vào đó, những hiệp định này chỉ tập trung vào cung cấp những cơ hội tiếp cận thị trường.67
Thứtư, địnhnghĩa trên cơsởcách tiếpcậnrộngvềtài sản.Đâylà cáchđịnh nghĩa được sửdụng chủyếu trong phần lớn các IIA và BIT,đồng thời cũng là cách định nghĩa được các trọng tàisửdụng trong các phán quyết quan trọng.Điều này nhằm bảo vệ một cách tối đa đối với khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài tại lãnh thổ của một QGTV khác.68
Banđầucác hiệpđịnhnày ghi nhận rằng khoảnđầutư bao gồm “mọiloại tài sản”,có nghĩa là thuật ngữ này bao gồm mọi thứ có giá trị kinh tế và hầu như không có giới hạn.
Theo cách định nghĩa này, khoản đầu tư chủ yếu bao gồm: Động sản, bất động sản và bất kì quyền tài sản khác như thế chấp, cầm cố; cố phiếu, trái phiếu và giấy nợcủa công ty; quyền đòi nợ hoặc bất kì hoạt động nào theo hợp đồng có giá trị tài chính; quyền sởhữu trí tuệ; nhượng quyền kinh doanh theo luật hoặc hợp đồng,bao gồm nhượng quyền đểtìm kiếm, trồng trọt hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên. Chẳng
hạn, theo quy định tại Điều 46 FTA Trung Quốc – Pakistan năm 2006, đầu tư là mọi loại tài sản được nhà đầu tư của một bên đầu tư theo quy định của pháp luật trên lãnh thổ của bên ký kết khác, bao gồm, nhưng không giới hạn: (a) động sản, bất động sản và các quyền tài sản khác như thế chấp và các quyền tương tự; (b) cổ phiếu, giấy nợ, chứng khoán và bất kì giấy tờ nào chứng minh sự tham gia vào công ty; (c) quyền đòi tiền hoặc bất kỳhoạt độngnào khác có giátrịkinhtếgắnliền với khoảnđầutư; (d) quyền sở hữu trí tuệ, đặc biệt là bản quyền, bằng sáng chế, nhãn hiệu, tên thương mại,
66UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.24
67 UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.25
68 UNCTAD, (2011), Scope and Definition, UNCTAD Series on Issues in IIAs II, New York, Geneva, UN, pp.24-27
quy trình kỹthuật, bímậtkinh doanh; (e) nhượng quyền kinh doanh theo luật hoặc hợp đồng,bao gồmnhượng quyền đểtìm kiếm, trồng trọt hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên. Ngoài ra, khoản đầu tư cũng có thể bao gồm các khoản tái đấu tư của nhàđầu tư trên lãnh thổ quốc gia nhận đầu tư. Chẳng hạn theo quy định tại BIT năm 2004 giữa Trung Quốc và Phần Lan “lợi nhuận táiđầu tư sẽ được đối xử như khoản đầu tưban đầu”.
Mặc dù đưa ra cách tiếp cận rất rộng khi định nghĩa về khoản đầu tư nhưng các hiệp định đầu tư cũng ghinhận một số giới hạn/điều kiện đểthu hẹp phạm vicủa định nghĩa. Một số giới hạn chủ yếu được ghi nhận bao gồm:
+ Không bao gồm các loại tài sản cụ thể như một số hợp đồng thương mại, một số khoản vay và chứng chỉ ghinợ;69
+ Giới hạn các khoản đầu tư trong phạm vi“phù hợp vớiluậtcủanướcnhận đầu tư”;70
+ Bổ sung định nghĩa về khoản đầu tư bằng cách đềcập đến yếu tố rủi ro đầu tưvà những nhân tố khác gắn với hoạt động đầu tư, từ đó đưa ra những tiêu chuẩn để xác định tài sản là khoản đầu tư;71
+ Giới hạn khoản đầu tưđượcbảo hộphụthuộc vào thời gian tiến hành hoạt động đầu tư hoặc một số ngành công nghiệp cụ thể.72
Tương tự hầu hết các BIT, ACIA áp dụng cách tiếp cận rất rộng khi định nghĩa về khoản đầu tư thuộc phạm vi điều chỉnh của ACIA. Theo đó, khoản đầu tư là bất kìhình thức tài sản được nhà đầutưsởhữuhoặc có quyềnđịnhđoạt, baogồmnhưng không giới hạn các loại: (i) động sản và bất động sản cùng các quyền tài sản khác nhưthế chấp, cầm cố hoặc đặt cọc; (ii) cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, giấy nợ và bất kì hình thức khác tham gia vào pháp nhân và các quyền hay lợi ích phát sinh từ đó; (iii) quyền sở hữu trí tuệ được công nhận theo luật và quy định của mỗi Quốc gia Thành viên; (iv) quyền đòi tiền hoặc quyền đối với việc thực hiện hợp đồng liên quan tới kinh doanh và
69 Ví dụ BIT mô hình Canada năm 2004 quy định rằng: …Đầu tư không có nghĩa là yêu cầu đòi tiền chỉ phát sinh từ (i) hợp đồng thương mại để bán hàng hóa hoặc dịch vụ của một quốc gia hoặc doanh nghiệp của bên kýkết này đối với doanh nghiệp trên lãnh thổ của bên ký kết kia
70 Vídụhầu hết các BIT mà Trung Quốc ký kết đều có điều khoản quy định rằng: thuật ngữ“khoản đầu tư” nghĩa là mọi loại tài sản được đầu tư bởi nhà đầu tư của một bên ký kết phù hợp với các luật và quy định của bên ký kết khác trên lãnh thổ của nước này.
71 Trong vụ Salini Test, Tòa đã đưa ra những tiêu chuẩn không thể thiếu để xác định một tài sảnđượccoi làkhoản đầu tư gồm “sự góp vốn;thời gian thực hiện hợp đồng nhất định và sự tham gia vào các rủi ro của giao dịch”.Salini v. Morocco, ICSID Case No.ARB/00/4, Decision on Jurisdiction, 23 July 2001, paras.52-57.
Các tiêu chuẩn nàyđãđượcthểhiện sau đó trong các hiệp định đầu tư. Chẳng hạn,Điều 1 BIT kýkếtgiữa Rwanda và Mỹ quy định rằng “đầu tư là mọi tài sản mà nhà đầu tư sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp, có nhữngđặcđiểmcủamột khoảnđầutư, baogồmcácđặcđiểmnhư camkếtvềvốn hoặc tài nguyên, mong đợi về lợi nhuận hoặc giả định rủi ro”. Tương tự BIT giữa Brunei và Nhật Bản (2007) cũng quy định rằng:
Khi một tài sản thiếu những đặc điểm của một khoản đầu tư,tài sản đó không được coi là khoản đầu tư. Các đặcđiểm của khoản đầu tư gồm cam kết góp vốn, mong đợi lợi nhuận và giả định rủi ro.
72 UNCTAD (2011), UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II – Scope and defination, New York and Geneva, tr.29
có giá trị tài chính; (v) các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất hoặc phân chia lợinhuận; và (iv) nhượng quyền kinh doanh đòi hỏi tiến hành các hoạt động kinh tế và có giá trị tài chính, được công nhận bởi luật hoặc theo hợp đồng, bao gồm bất cứ nhượng quyền tìm kiếm, trồng trọt, chiết xuất hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên (Điểm c Điều 4). Thuật ngữ “khoản đầu tư” cũng bao gồm các khoản thu thông qua đầu tư, cụ thể là lợi nhuận, lợi tức, lãi, cổ tức, tiềnbảnquyền và các khoản phí;bấtkỳsựthay đổinào vềhình thức đốivớitài sản được đầu tư hoặc táiđầu tư không ảnh hưởng tới việc phân loại tài sản đó là khoản đầu tư. Quy định này cho phép nhà đầu tư nước ngoài tái cơ cấu lại hình thức đầu tư và tái đầu tư đối với các khoản đầu tư của mình. Mặc dù ACIA không ghinhận điều kiện cụthể nào đối với việc tái đầu tư nhưng việc tái đầu tư chỉ thuộc đối tượng bảo hộ nếu cócùng bản chất với hoạt động đầu tư ban đầu và được tiến hành phù hợp với những điều kiện đặt ra đối với hoạt động đầu tư ban đầu.
Cách tiếp cận rộng của ACIA nhằm bảo vệ tối đa cho các khoản đầu tư của Nhàđầu tư ASEAN khi tiến hành các hoạt động đầu tư trên lãnh thổ một QGTV khác, qua đó tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi, khuyến khích hoạtđộng đầu tưnộikhối của ASEAN. Tuy vậy, bản thân ACIA cũng ghi nhận những giới hạn để thu hẹp phạm vi của định nghĩa. Cụ thể, một là, tài sản chỉ được coi là khoản đầu tư khi thỏa mãn nhữngđặc điểm (i) cam kết vốn góp, (ii) mong muốn về lãi hoặc lợi nhuận hoặc (iii) dự đoán rủi ro; hai là, quyền đòi tiền hoặc quyền đối với việc thực hiện hợp đồng liên quan tới kinh doanh và có giá trị tài chính không được coi là khoản đầu tư nếu quyền đòi tiền chỉ phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ; hoặc gia hạn tín dụng liên quan tới các hợp đồng thương mại nói trên.
Theo quy định tại điểm a Khoản 4, khoản đầu tư được bảo hộ khi thỏa mãn cácđiều kiện:
Thứ nhất là nguyên tắc về lãnh thổ. Cụ thể, khoản đầu tư của nhà đầu tư từ bất kỳquốc gia thành viên nào khác trong phạm vi lãnh thổquốc gia đó đang tồn tạitừngày ACIA có hiệu lực hoặc được thành lập, mua lại hoặc mở rộng sau ngày đó. Yêu cầu về lãnh thổ nhằm đảm bảo đạt được các mục tiêu của Khu vực đầu tư ASEAN, đó là thông qua việc bảo hộ đối với các khoản đầu tư được tiến hành trên lãnh thổ của một QGTV sẽ góp phần thúc đẩy hoạt động đầu tư trong khu vực, đồng thời đảm bảo lợiích của nhà đầu tư nước ngoài sẽ mang lại cho các nước chủ nhà ASEAN và người dân ASEAN.
Thứhai làđượcthừa nhận theo luật, quyđịnhvà chính sách quốc gia của QGTV đó;
Thứ ba là được cơ quan có thẩm quyền của QGTV đó chấp thuận bằng văn bản khi thích hợp. Theo quy định tạiPhụlục I của ACIA, khi pháp luật trong nước,quy
định và chính sách quốc gia yêu cầu việc chấp thuận bằng văn bản đối với các khoản đầu tư được bảo hộ, QGTV đó sẽ thông báo cho tất cả các QGTV khác thông qua Ban thư ký ASEAN chi tiết liên hệ của cơ quan có thẩm quyền của mình chịu trách nhiệm ban hành chấp thuận bằng văn bản đó;thông tin vềviệc bổsung cho bên nộp đơn trong trườnghợpđơnxin chưađầyđủ; thông báo cho bênnộpđơnbằng vănbảnvềviệc khoản đầu tư đó đã được chấp thuận hoặc từ chối và lý do bị từ chối để bên nộp đơn có cơ hội được nộp đơn mới. So với quy định của IGA, điều kiện về sự chấp thuận của ACIA đơn giản và ít cứng nhắc hơn. Cụ thể, ASEAN IGA yêu cầu khoản đầu tư“phải được sự chấp thuận bằng văn bản và được đăng ký tại nước nhận đầu tư” (Khoản 1 Điều II). Tuy nhiên, vào những năm 90, không có mộtnước thành viên nào trừSingapore có quy định cụ thể về thủ tục chấp thuận. Vậy thì câu hỏi đặt ra là liệu một khoản đầu tư có được bảo hộ hay không nếu luật của các quốc gia không quy định cụthể về thủ tục này. Trong vụ Yaung Chi Oo (YCO) v. Myanmar, Tòa đã thừa nhận rằng “điều kiện đểkhoản đầu tư trực tiếpnướcngoài nhậnđượcsựbảohộthuận lợi hơnđược ghi nhận trong Điều VI (1) của ASEAN IGA làsựchấp thuậncụthểbằng văn bản và đăng ký đểđạt được các mục đích của Hiệp định”.73 Myanmar đã từ chối bảo hộđốivớiYCOvớilý do rằng Khoản 1 ĐiềuVI yêucầuthủtụcchấp thuận nhưng “nguyên đơn đã không tìm kiếm và nhận được sự chấp thuận đối với khoản đầu tư của mình”và ASEAN IGA cũng không đặtra nghĩa vụđốivớiMyanmar phải xây dựng mộtthủtụcđặcbiệt như vậy.74 Tuy nhiên, Tòađãbácbỏlập luận của Myanmar và khẳng định rằng các khoản đầu tư hợp pháp tạiquốc gia sởtạisẽđược coi là “chấp thuận” trừ khi quốc gia sở tại công bố những yêu cầu cụ thể.75 Điều này có nghĩa rằng, nếu pháp luật của nước nhận đầu tư có yêu cầu cụ thể về sự chấp thuận bằng văn bản đốivớimộtngành/phân ngành hoặc khu vực đầu tưcụthể, thì khoản đầu tư phải có được sựchấp thuận đó đểđược bảo hộ theo ACIA. Ngược lại, các nhà đầu tư cũng được đảm bảo rằng khimột quốc gia sở tại không yêu cầu sự chấp thuận cụ thể bằng văn bản, thì một khoản đầu tư hợp pháp thông thường, theo nguyên tắc chungsẽ được bảo hộ.
2.1.2.3. Hình thức bảo hộ đầu tư
Nghĩa vụ bảo hộ của quốc gia nhận đầu tư được thể hiện dưới dạng những cam kếtcủa quốc giađược ghi nhận trong các điều ước quốc tếcũng như trong hệthống pháp luật quốc gia (cam kết đa phương, song phương và đơn phương) trong đó, chứa đựng những nguyên tắc và quy phạmđược hình thành trên cơsởthỏa thuận hoặc sự
73 Yaung Chi Oo v. Myanmar, ASEAN I.D. Case No.ARB/01/1, Award, 31 March 2003, para.54 74 Yaung Chi Oo v. Myanmar, ASEAN I.D. Case No.ARB/01/1, Award, 31 March 2003, para.55. 75 Yaung Chi Oo v. Myanmar, ASEAN I.D. Case No.ARB/01/1, Award, 31 March 2003, para.59.
thừa nhận giátrịpháp lý ràng buộccủacác quốc gia tronghệthống pháp luật của mình.
Nội dung của nguyên tắc và quy phạm này chủ yếu bao gồm bốn vấn đề: Một là, những biện pháp điều chỉnh để chống lại những hành vi cơ bản mà nhà đầu tư tìm kiếm sự bảo vệ như tước quyền sở hữu, quốc hữu hóa và những hình thức tước đoạt tài sản khác hay đóng băng tài sản của nhà đầu tư; hai là những điều khoản liên quan đến các biện pháp ít “thảm khốc hơn” nhưng vẫn gây ra thiệt hại nghiêm trọng cho lợi ích của nhà đầu tư như sự phân biệt đối xử về thuế, xemnhẹ vấn đềquyền sở hữu trítuệ; ba làcác điều khoản đềcập đến những vấn đề, cho dù không thực sự không công bằng hoặc thậm chí không dự đoán được, tác động đến nhà đầu tư nước ngoài theo một cách thức không tương xứng với các doanh nghiệp trong nước, do đó đòi hỏi phải có sự bảođảm công bằng một cách thích đáng, như các điều khoản liên quan đến chuyển vốn và lợi nhuận khỏi lãnhthổnướcnhậnđầutư và cuối cùng là nhữngđiềukhoảnvềgiải quyết tranh chấp với tính chất như những điều khoản bổ sung cho các điều khoản vềbảo hộ đầu tư.76 Việc tuân thủ những nguyên tắc, quy phạm này của quốc gianhận đầu tư một cách tận tâm, thiện chí và đầy đủ đòi hỏi phải được thực hiện xuyên suốt trong quá trình nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư.
Những cam kếtnày thườngđượcxây dựngdựatrên nguyên tắc có đi có lại trong luật quốc tế thông qua việc áp dụng chế độ xử đầu tư như NT hay MFN hay bất kỳ một chế độđối xử đặc biệt nào mà quốc gia nhận đầu tư dành riêng cho nhà đầu tưnước ngoài.
Như vậy, những quyđịnhbảohộđầutư ghi nhận trong các cam kết quốctếhay trong hệ thống pháp luật quốc gia ở mức độ càng cao, càng chặt chẽ thì càng thu hút các nhà đầu tưnước ngoài, gia tăng các lợiích cho quốc gia nhận đầu tư nói chung và các nhóm đối tượng tham gia hoặc được hưởng lợi từ hoạt động đầu tư nói riêng.
2.1.3. Vai trò của bảo hộ đầu tư
Trong quá trình tiến hành đầu tư tại nước ngoài, nhà đầu tư có thể bị thiệt hại do những hành động xảy ra tại quốc gia nhận đầu tư. Những hành động này có thể do các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của quốc gia thực hiện hoặc các tổchức, cá nhân thực hiện các chức năng Nhànướctheouỷquyền thực hiện một cách trực tiếp hay gián tiếp nhưtước đoạtquyền sởhữu của nhà đầu tư, hạn chếviệc chuyển vốn, lợi nhuận của nhà đầu tư ra nước ngoài; hoặc do sự quản lý và kiểm soát không tốt, dẫn
đến việc đểxảy ra biểu tình, bạo loạn…gây thiệthạiđến tài sản của nhà đầu tưnước ngoài. Do đó, thông qua các quy định về bảo hộ đầu tư trong hệ thống pháp luật quốc gia
76 OECD (1999), Trends in International Investment Agreements: An Overview, New York and Genava, tr.5,6 https://unctad.org/en/Docs/iteiit13_en.pdf, truy cập ngày 1/5/2019.
tiếp nhận đầu tư và các cam kết quốc tế mà quốc gia là thành viên, các nhà đầu tư nước ngoài có thể yên tâm vào thị trường mà mình bỏ vốn và tiến hành các hoạt động đầu tư.
2.1.3.1. Đối với nhà đầu tư
Các quy định của pháp luật quốc tế về bảo hộ đầu tư có vai trò quan trọng trong việc góp phần hạn chế rủi ro của nhà đầu tư, qua đó, bảo vệ các lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên lãnh thổ nước nhận đầu tư.
Một trong những đặc trưng của hoạt động đầu tư là khả năng xảy ra rủi ro đối với nhà đầu tư. Khi tiến hành hoạt động đầu tư tại nước ngoài, rủi ro này lại càng lớn. Rủiro cóthểđược định nghĩa là khảnăng xảy ra sựcốbấtngờtrong tương lai, gây khó khăn cho việc đưa ra quyết định khi tạo ra sự không chắc chắn. Rủi ro xuất pháttừbên ngoài doanh nghiệp và doanh nghiệp không thể được kiểm soát được gọi là rủi ro hệ thống. Tất cả các yếu tố cấu thành rủi ro quốc gia là một loại rủi ro hệ thống. Rủi ro quốc gia thường được đánh giá theo khái niệm về sự không chắc chắn được tạo ra bởi cấu trúc kinh tế, tài chính và chính trị, trong đó, rủi ro kinhtếđược địnhnghĩa là những yếu tốkhông được mong đợitrong cấu trúc chung của nền kinh tếkhiến nhà đầu tư có thể phải thay đổi trong dự án đầu tư của họ như lạm phát, mất cân bằng cán cân thanh toán, thâm hụt ngân sách77; rủi ro tài chính là việc giảm khả năng đáp ứng những trách nhiệm của quốc gia đối với nước ngoài trong khi rủi ro chính trị phản ánh chất lượng của một quốc gia về cấu trúc tập thể như tính nhất quán, ổn định về chính trị, mức độ tuân thủ pháp luật, mức độ tham nhũng hay dân chủ 78. Những rủi ro này có thể được giảm bớt bằngnhững biện pháp mang tính chủ quan từ phía các nhà đầu tưnhư việc mua bảo hiểm đối với một số bộ phận của dự án đầu tư. Tuy nhiên,đểrủi ro được giảm thiểu một cách tối đa nhất phải dựa trên cơ sở cam kết của nước tiếp nhận đầu tư thông qua các biện pháp bảo hộ đầu tư. Sự cam kết này mang tính pháp lý và được đảm bảo xuyên suốt trong quá trình thực hiện đầu tư tại một quốc gia khác của các nhà đầu tư. Những cam kết này thể hiện ở những quyền mà nhà đầu tư được tôn trọng, tương ứng với chúng là những nghĩa vụ của quốc gia sở tại không được vi phạm hay cản trở những quyền này của nhà đầu tư cũng như những đảm bảo pháp lý khác đểngăn cản những hành động tùy tiện của nước sở tại, gây thiệt hại đến lợi ích của nhà đầu tư. Ví dụ những quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia sở tại sẽ tạo cơ sở pháp lý cho nhà đầu tư nước ngoài có cơ hội giải quyết các tranh chấp với chính phủ nước nhận đầu tư một cách khách quan, thỏa đáng và công bằng hay những quy định về tước quyền sở hữu sẽ bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài đối với tài sản, quyền tài sản của mình tại quốc gia sở tại.
77 Topal, M.H., & Gül, Ö.S. (2016). Ekonomik risk ile doğrudan yabancı sermaye yatırımları arasındaki ilişki:
Türkiye örneği. Gümüshane University Electronic Journal of the Institute of Social Science,7(15), 229-247
78 Busse, M., & Hefeker, C. (2007). Political risk, institutions and foreign direct investment. European Journal of Political Economy, 23(2), 397-415
2.1.3.2. Đối với nước nhận đầu tư
Các biện pháp bảo hộ đầu tư trước tiên nhằm cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài và lợi ích của nước nhận đầu tư. Sự cân bằng giữa lợi ích của nước nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài là trung tâm của những cuộc tranh luận trong luật đầu tư quốc tế.79 Các tòa án ngày càng nhận thấy rằng trong khi bảo vệ đầu tư là một mục tiêu chính sách quan trọng thì mục tiêu này cần được cân nhắc với những lợi ích pháp lý của nước nhận đầu tư. Trong vụ Saluka v. Czech Republic, Tòa đã tuyên rằng:“Việc bảo hộcác khoản đầu tưnước ngoài không phải là mục tiêu duy nhất của Hiệp ước mà làmộtyếutốcầnthiết bên cạnhmụcđích chung là khuyến khíchđầutưnước ngoài,mởrộng và tăng cường các mốiquan hệkinh tếcủa các bên.Đến lượtmình, việc bảo hộ đầu tư đòihỏi một cách tiếp cận công bằng đối với việc giải thích các điều khoản của Hiệp ước về bảo vệ đầu tư, vìmột cách giải thích theo hướng thổi phồng sựbảo vệ dành cho nhà đầu tư nước ngoài có thể ngăn cản nước nhận đầu tư chấp nhận các hoạt động đầu tư nước ngoài, và do đó, làm suy yếu mục đích chung là mở rộng và tăng cường quan hệkinh tếlẫn nhau của các bên”.80 Trong quá trình soạn thảo ACIA, các nhà soạn thảo cũng đồng ý với cách tiếp cận này khi tuyên bố rằng: “Mặc dù OECD đã thất bại khi MAI đã không đảm bảo được mục tiêu cân bằng do tập trung quá nhiều vào quan điểm của nhà đầu tư nhưng bài học rút ra từ MAI sẽ hữu ích cho các nhà đàm phán khi xây dựng dự thảo ACIA, đặc biệt là tầm quan trọng trong việc xem xét quan điểmcủa các bên liên quan”.81 Sựcân bằng vềlợiích giữa các bên được thể hiện ở chỗ bên cạnh những quyền mà nhà đầu tư được hưởng thìnước sở tại, trên cơ sở những quy định mà luật đầu tư ghi nhận để hạn chế những quyền này nhằm bảo đảmchủquyền,sựổn định hoặc những lợiích chính đáng của mình như những hạn chế đối với quyền chuyển vốn và lợi nhuận của nhà đầu tư trong trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán của quốc gia hay bảo vệlợiích của các chủthểcó liên quan. Ngoài ra, các biện pháp bảo hộ đầu tư sẽ góp phần thu hút các hoạt động đầu tưnước ngoài. Khi một nhà đầu tư nước ngoài quyết định đầu tư tại một quốc, nhà đầu tưsẽ phải xem xét và cân nhắc nhiều yếu tố, trong đó, trước tiên là quốc gia đó hoặc lĩnh vực đó có ổn định đểtiến hành đầu tư hay không cũng như xem xét những điều kiện xã hội, chính trị, kinh tế,tài chính của quốc gia đó.Nói cách khác,đầu tư trực tiếp nước ngoài bị tác động bởi nhiều yếu tố. Các nhà đầu tư rất nhạy cảm với các rủi ro cótínhhệthống vì rất khóđểgiám sát và kiểm soát chúng. Tất cảcác thành phầncấu
79Bungenberg, M., “Towards a More Balanced International Investment Law 2.0?”, in Herrmann, C., Simma, B., Streinz, R. (Eds.)(2015), Trade Policy between Law, Diplomacy and Scholarship: Liber Amicorum in Memoriam, European Yearbook of International Economic Law, Special Issue, Springer International Publishing, Switzerland, pp.22-23.
80 Saluka v. Czech, UNCITRAL, Partial Award, 17March 2006, para.300
81 Report of the 2nd WG-ACIA, 29-31 January 2008, Kuala Lumpur, Malaysia, para.15.
thành rủi ro quốc gia là một loại rủi ro hệ thống.82 Do đó, các biện pháp bảo hộ đầu tưcàng đầy đủ, càng hợp lý, càng tạo tâm lý yên tâm cho nhà đầu tư nước ngoài khi lựa chọn một thị trường để bỏ vốn, bỏ công sức đầu tư.
2.2. Cơ sở pháp lý của bảo hộ đầu tư2.2.1. Điều ước quốc tế
Cơsởpháp lý quan trọng nhất,phổbiến nhất cho hoạtđộngbảohộđầutư làcác điều ước quốc tế. Những điều ước này có thể chia thành hai loại:
Thứnhất là nhữngđiềuướcchuyên biệt vềđầutư như các Hiệpđịnhđầutưquốc tếTheo thống kê của UNCTAD,đến nay đã có 2930 hiệp định đầu tư song phương (BIT) được ký kết, trong đó có 2352 BIT đang còn hiệu lực.83 Nội dung của những điều ước này trực tiếp ghi nhận những quy định về bảo hộ đầu tư giữa các bên ký kết như các nguyên tắc bảo hộ, các biện pháp bảo hộ cụ thể và một phần giải thích về các thuật ngữ có liên quan như nhà đầu tư, khoản đầu tư được bảo hộ.
Thứhai là nhữngđiềuướcquốctếcóđiềukhoảnvềđầutư quốc tế. Đâychủyếu là là những hiệp định thương mại song phương hoặc đa phương trong đó có điều khoản vềđầu tư hay có riêng mộtchương quy định vềđầu tư như Hiệp định thương
mại tự do Singapore – Mỹ, FTA Panama – Mỹ… hay Chương đầu tư của CPTPP. Đến nay có tổng cộng 387 hiệp định thuộc nhóm này, trong đó có 313 hiệp định còn hiệu lực.84 Bên cạnhđó,cũng có nhữngđiềuướcchỉquyđịnhmộtnộidungcụthểtrong bảo hộ đầu tư, trong đó, chủ yếu là cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư. Một trong những điều ước có vị trí đặc biệt quan trọng là Công ước ICSID gồm những quy tắc vềcơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư thông qua trọng tài.
Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo hộ đầu tư trong ASEAN thuộc loại thứ nhất, đó là các điều ước quốc tế chuyên biệt về đầu tư mà văn kiện pháp lý đầu tiên ghi nhận các quy định về bảo hộ đầu tư chính là Hiệp định Bảo đảm đầu tư ASEAN năm 1987, với mong muốn tạo ra các điều kiện đầu tư thuận lợi cho các công dân và công ty của bất kì một quốc gia thành viên ASEAN nào trên lãnh thổ của các nước ASEAN khác cũng như các hoạt động đầu tư tư nhân nhằm tăng cường sự thịnh vượng của các quốc gia này. ASEAN IGA ghi nhận hai nguyên tắc bảo hộ đối với nhà đầu tư và khoản đầu tưcủanhàđầutưnướcngoài baogồmnguyêntắcđối xửcông bằng và thoả đáng (FET) và nguyên tắc bảo hộ đầy đủ (FP). Cụ thể, điều III ASEAN IGA quy định rằng “khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của bên ký kết trên lãnh thổ của bên ký kết khác tạimọithờiđiểmsẽđược đốixửcông bằng và thoả đáng và hưởng sựbảo hộ
82Mehmet Hanefi TOPAL & Özlem S. GÜL (2016), “The Effect of Country Risk on Foreign Direct Investment:
A Dynamic Panel Data Analysis for Developing Countries”, Journal of Economics Library, Volume 3, Issue 1, tr.1-16.
83https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/223/united-states-of- america, truy cập ngày 1/1/2019
84 https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements, truy cập ngày 1/1/2019.
đầy đủtrên lãnh thổnước nhận đầu tư”và điều IV quy định “mỗibên kýkếttrong phạm vilãnh thổ của mình phải đảm bảo bảo hộ đầy đủđối với các khoản đầu tư của
nhà đầu tư thuộc bên ký kết khác theo quy định của pháp luật nước mình…”;hay “tất cả các khoản đầu tư của nhà đầu tư thuộc bất kì bên ký kết nào sẽ được đối xử công bằng và thoả đáng” (Điều IV). ASEAN IGA cũng đã ghi nhận những biện pháp bảo hộđầu tư, bao gồm:Bồithường trong trườnghợpbịthiệt hại (ĐiềuIV); bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu (Điều VI); hồi hương vốn và thu nhập (Điều VII); thế quyền (Điều VIII) và giải quyết tranh chấp (Điều IX và X). Mặc dù chỉ có 14 điều khoản với nội dung quy định còn khá ngắn gọn song ASEAN IGA chính là văn viện pháp lý đầu tiên về đầu tư của ASEAN trực tiếp thiết lập nên một khung pháp lý điều chỉnh những vấn đề về bảo hộ đầu tư của khu vực.
Vào đầu những năm 90, quá trình toàn cầu hóa kinh tế thế giới diễn ra với tốcđộnhanh chóng, cùng vớiđó là các hoạtđộng đầu tưnước ngoài không ngừng tăng lên cả về quy mô và số lượng. Thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã trở thành mục tiêu quan trọng của nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới. Thực tế đã cho thấy, FDIđãdần trởthành mộttrong những nhân tốchiến lượccho sựnghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia. Những thay đổi về chính sách mở cửa, khuyến khích và dành ưu đãi rộng rãi cho các nhà đầu tư nước ngoài, cùng với những lợi thế so sánh về tài nguyên thiên nhiên và nguồn nhânlựccủacácnướcnhư Trung Quốc, Nga và ĐôngÂu đã tạo thành những thị trường đầu tư hấp dẫn hơn ASEAN. Để có thể cạnh tranh vàthu hút đầu tư trong và ngoài khối, phát triển kinh tế khu vực, các nước ASEAN nhận thấysựcầnthiết phải có những bước đicụthểhơn nữa trong các hoạtđộng hợp tác đầu tư khu vực. Kết quả là sự ra đời của Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN
(AIA) năm 1998 với mục tiêutạora một môi trườngđầutư thông thoáng, thuận lợi, nhiều ưu đãihơn hơn cho các hoạtđộng đầu tư giữa các quốc gia trong ASEAN và đầu tư từ bên ngoài vào khu vực,từ đó,xây dựng ASEAN trở thành một khu vực đầu tư hấp dẫn, có sức mạnh và cạnh tranh cao đối với việc thu hút FDI. Như vậy, đến năm 1998, ASEAN có haitrụcộtđiều chỉnh lĩnhvựcđầutư, một làbảohộvà khuyến khích trên cơ sở IGA và hai là tự do hóa đầu tư trên cơ sở AIA.
Tuy nhiên, theo thời gian cả ASEAN IGA và AIA đã bộc lộ nhiều hạn chế. Một là, trụcột tựdo hóa theo AIA và bảohộtheo IGA có phạm vi áp dụng chồng chéo nhưng lạikhông có điều khoản nào giải thích vềmốiliên hệgiữa hai hiệp định này. Hai là, cảASEAN IGA và AIAđềuđược soạn thảo trước khi xảyra cuộc khủng hoảng kinh tế châu Á trong khicó rất nhiều vấn đềđã thay đổi một cách căn bản cần được quy định hoặc sửa đổi cho phù hợp. Ba là, bản thân các quy định trong ASEAN IGA về bảo hộ đầu tư cũng không được quy định một cách rõ ràng, chitiết như vấn đềgiải quyết tranh chấp,tước quyền sởhữu hay nguyên tắc bảo hộ.Vìlẽđó,Bản kế
hoạch tổng thể AEC 2007 đã kêu gọi xem xét lại ASEAN IGA /AIA nhằm hướng tới tương lai với các điều khoản được cải thiện, phù hợp với thông lệ quốc tế để gia tăngđầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của ASEAN trong việc thu hútđầu tư vào ASEAN. Chính vì vậy mà Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) ra đời đểhiện thực hoá các mục tiêu có liên quan trong AEC Blueprint.
ACIA được ký kết ngày 29/2/2009 tại Cha-am, Thái Lan đã đồng thời tích hợp cảhainộidung trước đó được quy định riêng trong hai văn bản khác nhau (ASEAN IGA và AIA) là tựdo hóa đầu tư và bảo hộđầu tư. Trong lĩnh vực bảo hộđầu tư, ACIA đã chuyển đổi từ mô hình một hiệp định đầu tư kiểu cũ với những nguyên tắc mơ hồ và không xác định sang một hiệp định đầu tư hiện đại, ghi nhận những quyền và nghĩa vụ cụ thể hơn.85 Những nội dung bảo hộ trong ASEAN IGA, gồm nguyên tắc và biện pháp bảo hộ tiếp tục được ghi nhận lại trong ACIA nhưng quy định cụ thể, chi tiết hơn và bổ sung thêm một số vấn đề pháp lý mới trong từng vấn đề để đảm bảo phùhợp vớithực tiễn củaASEAN,sựtương thích vớinhững hiệp định đầu tư quốctếkhác, tiệm cận với những quy tắc phổ biến trong luật đầu tư quốc tế như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợinhuận ra nướcngoài trong trường hợp mấtcân bằng cán cân thanh toán. Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và tiến bộ hơn hơn như ACIA sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn trong lĩnh vực đầu tư giữa các nước thành viên. Theo đó, những nội dung cơ bản bề bảo hộđầu tư trong ACIA bao gồm: các nguyên tắc bảo hộ như nguyên tắc NT, MFN, FET và FPS; các biện pháp bảo hộ bao gồm: Bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu;đảmbảo quyền chuyển vốn và lợinhuận;bồithường trong trường hợp xung đột;thếquyền và giải quyết tranh chấp.
Sau khi ACIA có hiệu lực thì ASEAN IGA và AIA sẽ chấm dứt hiệu lực. Toàn bộ các vấn đềvề đầu tư trong ASEAN nói chung và bảo hộ đầu tư trong ASEAN nói riêng sẽ chỉ được điều chỉnh trong một văn kiện duy nhất là ACIA. Song những giá trịcốt lõi của ASEAN IGA và AIA về bảo hộ và tự do hoá đầu tư cũng vẫn được ACIA kế thừa một cách hợp lý để đạt được mục tiêu của ASEAN trong việc tạo ra một chính sách đầu tư của khu vực thông thoáng, minh bạch, nhiều ưu đãi để gia tăng đầu tư nội khối vốn vẫn là một hạn chế của ASEAN.
2.2.2. Tập quán quốc tế
Mặcdù cósựrađờicủarấtnhiều những hiệpđịnhđầutư quốctếnhưng tập quán quốc tếvẫn có vai trò nhấtđịnh trong luậtđầu tư quốc tếnói chung và bảo hộ
85 Pakittah Nipawan (2015), The ASEAN Way of Investment Protection: An Assessment of the ASEAN Comprehensive Investment Agreement, Submitted in fulfilment of the requirement for the Degree of PhD in Law, School of Law College of Social Sciences University of Glasgow, tr. 55.
đầu tư nói riêng. Không thể phủ nhận rằng, một số nguyên tắc của tập quán quốc tế đãđược ghi nhận trong luật đầu tư quốc tế. Có thể kể đến những nguyên tắc như “nghĩa vụ của quốc gia nhận đầu tư phải đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài và khoản đầu tư của họ các nguyên tắc đối xử tối thiểu” hay “quốc gia nhận đầu tư không thể tước quyền sở hữu khoản đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trừ khi thỏa mãn bốn điều kiện:
vì mục đích công; được luật quy định; thực hiện theo cách thức không phân biệt đối xửvà bồi thường thỏa đáng”.86 Trong vụ Texaco v.Lybia, các thẩm phán đã không do dựkhi kết luận rằng:“nghĩa vụ của một quốc gia không được quốc hữu hóa là một vấn đềkhông có gì phải nghi ngờ hiện nay. Nghĩa vụ này phát sinh từ tập quán quốc tế, hình thành từ thực tiễn chung được cộng đồng quốc tế thừa nhận là luật”.87 Trong vụ ADC and ADC & ADMC v Hungary, Tòa đã nhấn mạnh rằng: “Cácnguyên tắccủa tập quán quốc tế trong đánh giá thiệt hại phát sinh từ hành vi bất hợp pháp đã được ghi
nhận tại phán quyết của Pháp viện thường trực quốc tế trong vụ Chorzow Factory –phải bồi thường, trong phạm vi có thể, xóa bỏ tất cả những hậu quả của hành vi bất hợp pháp và thiết lập lại hoàn cảnh có thể tồn tại nếu không có hành vi vi phạm xảy ra. Những nguyên tắc này của tập quán quốc tế đã được nhắc lại và áp dụng trong rất nhiều các phán quyết của trọng tài quốc tếliên quan đến tước quyền sởhữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài”.88
Thẩm phán Judge Schwebel, nguyên thẩm phán Tòa án công lý quốctếLiên hợp quốc và cũng là một trong những thẩm phán hàng đầu trong giải quyết tranh chấpđầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư nước ngoài đã đưa ra kết luận rằng“tập quán quốc tếđiều chỉnh hoạtđộng đầu tưnước ngoàiđã được định hình lạiđểthểhiện những nguyên tắc của luật được ghi nhận trong hơn hai nghìn hiệp định đầu tư song phương”.89 Tòa trọng tài trong vụ CME cũng đưa ra kết luận tương tự“cácBIT đã thểhiện sự định hình lại nội dung của tập quán quốc tế”.90
2.2.3. Các nguồn luật khác
Bên cạnh điều ước quốc tế và tập quán quốc tế, các phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế cũng có ý nghĩa rất quan quan trọng trong bảo hộ đầu tư, điển hình là
những phán quyết của ICJ–cơ quan tư pháp cao nhất của Liên hợp quốc. Các phán quyết của ICJ thường được các toà quốc tế khác viện dẫn làm căn cứ trong quá trình giải quyết tranh chấp về đầu tư cũng như các loại tranh chấp khác. Những phán quyết này đã góp phần làm sáng tỏ những vấn đề pháp lý có liên quan trong bảo hộ đầu tư
86 Patrick Dumberry (2010), “Are BITs Representing the “New” Customary International Law in International Investment Law?”, Penn State International Law Review, Volume 28, Number 4, tr.676-705.
87 Texaco v.Lybia Award, 19 January 1977, ILM (1978), para.59.
88 ADC and ADC & ADMC v Hungary, ICSID/ARB/03/16, Award, October 2006, para.479.
89 Stephen M. Schwebel (2004), “Investor-State Disputes and the Development of International Law: the Influence of Bilateral Investment Treaties on Customary International Law”, 98 ASiL PROC. 27-30.
90 CME Czech Republic B.V. v. Czech Republic, award, (Mar. 14, 2003), para.27.
như các vấn đềliên quan đến tước quyền sởhữu,bồithường trong trườnghợpxung
đột, nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng… Ngoài ra, các nguyên tắc pháp luật chung cũng được các cơ quan tài phán quốc tếsửdụng trong giải quyết tranh chấp quốc tế như nguyên tắc thiện chí (good faith), nguyên tắc tuân thủ quy trình pháp luật
(due process), nguyên tắc tương xứng (principle of propotional)…
Trong số các loại nguồn luật nói trên, phổ biến vàđược áp dụng chủ yếu vẫn làcác điều ước quốc tế và các phán quyết của các cơ quan tài phán quốc tế, còn tập quán quốc tế thì không thực sự phổ biến trong lĩnh vực này. Đây cũng là xu thế chung trong thực tiễn áp dụng luật quốc tế trên thế giới hiện nay mà lĩnh vực đầu tư cũng không làngoại lệ.
2.3. Các nguyên tắc bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN về đầu tư2.3.1. Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favoured Nation – MFN)
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY
LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH VỀ ĐẦU TƯ CỦA ASEAN TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY
