Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Toà án Việt Nam

Giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại có yếu tố nước ngoài tại Toà án Việt Nam

LỜI NÓI ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài

Sựphát triển ngày một đa dạng và phức tạp của các quan hệ KDTM có YTNN đòi hỏi cần thiết phải có một khung pháp luậtđầy đủ, phù hợp đểtừđó góp phần tạo môi trường pháp lý và môi trường kinh doanh thuận lợi nhằm thu hút đầu tưnước ngoài, đẩymạnh hoạt động xuất nhập khẩu và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp, bảo vệ lợi ích quốc gia và quan trọng hơn là góp phần nâng cao chất lượng của TA VN trong GQTC KDTM có YTNN,từđó nâng cao năng lực cạnh tranh của TAVN nói riêng và năng lực cạnh tranh của quốc gia để VNhộinhập toàn diện vàchuyên sâu hơn trong giai đoạn mới.

Trong những năm gần đây, mặc dù với khung pháp luật tương đốiđầy đủ về GQTC KDTM có YTNN nhưng thực tiễn áp dụng lại cho thấy TA và các bên tranh chấp tại VNđã và đang gặp nhiều khó khăn, mà một trong những nguyên nhân chính là do những bất cập trong các quy định của pháp luật về vấn đề này. Thậm chí, không ít các quy định liên quanđếnviệc xác định thẩm quyền của TA trong việc GQTC KDTM cóYTNN, cũng như việc xác định luật áp dụng khi giải quyết loại hình tranh chấp này còn chưa đầy đủ và mang tính lạc hậu hơn so với các quy định có liên quan không chỉ của các nước phát triển như EU, Hoa Kỳ,Singapore… mà của cả các nước có nền kinh tếđang phát triển, nền kinh tế đang trong quá trình chuyển đổi hoặc có vị trí địa lý, lịch sử

tương tựVN như Trung Quốc¹. Vì vậy, việc nghiên cứuvấn đề giải quyết tranh chấp KDTM có YTNN tạiTAVN vàđặt nó trong mối quan hệcó so sánh vớigiải quyết tranh chấp KDTM có YTNN tại TA các nước này là rất cần thiết.

Bên cạnh đó, khi triển khai thực hiện BLDS 2015 và BLTTDS 2015đã cho thấy những mâu thuẫn trong các quy định của các văn bản này về GQTC KDTM có YTNN với các luật chuyên ngành như LTM 2005, LĐT 2014, BLHH 2015… Đặc biệt, những yêu cầu cơ bản liên quan đến GQTC KDTM có YTNN tại TA vẫn chưa được luật hoá, như nguyên tắc tựđịnh đoạt trong các quan hệ pháp luật “tư”, cụ thể như quyền lựa chọn TA và các điều kiện hiệulực củathoả thuận lựa chọn TA và thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệKDTM có YTNN phát sinh trong HĐ lẫn ngoài HĐ… Nhiều nội dung quy định mới trong cả hai bộ luật trên cũng cần được làm rõ cơ sở lýluận và thực tiễn cho sự tồn tại của chúng trong bối cảnh VN hiện nay.

Ngoài ra, việc thiết lập một mô hình tài phán chuyên trách về KDTM có YTNNđang trở thành xu hướng tại nhiều nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Pháp, Bỉ,

Singapore… Điều đó, rõ ràng mang tính cấp thiết cho VN trong bối cảnh các tranh chấp

¹ Dựa theo tài liệu giới thiệu về Trung Quốc trên website của Ngân hàng thế giới – World Bank, Trung Quốc vẫnđượcxếpvào nhóm các quốc gia đang phát triển. Nguồn: http://www.worldbank.org/en/country/china/overview (truy cập ngày 01/10/2017).

KDTM có YTNN ngày càng gia tăng về số lượng và phức tạp về tính chất, trong khi đội ngũ thẩm phán vẫn được đào tạo theo công thức chung, ít chú trọng đến tính đặc thùvà những yêu cầu khác biệt khi GQTC KDTM có YTNN nên dẫn đến những ảnh hưởng tiêu cực về thời gian GQTC cũng như về chất lượng của phán quyết. Mặc dù đây là vấnđề liên quan đến thể chế về GQTC tại TA nhưng nếu không được giải quyết với những giải pháp hữu hiệu về cải cách thể chế nhằm nâng cao năng lực canh tranh của TAVN trong GQTC KDTM có YTNN thì sẽ có những ảnhhưởngtiêu cực đến thu hút đầu tưnước ngoài, từ đó sẽ có tác động tiêu cực đến sự phát triển của nền kinh tế đất nước.

Hơn nữa, thực tiễn GQTC KDTM có YTNN trong thời gian qua đã cho thấy hầu như TA VN gần như không áp dụng pháp luật nước ngoài cho quá trình xét xửcác tranh chấp KDTM có YTNN. Điều này xuất phát từnhiều nguyên nhân, trong đó có vấn đề liên quan đến các cơ sở pháp lý cũng như thực tiễn giải thích và áp dụng các điều khoản của pháp luật có liên quan thường theo xu hướng tăng cường thẩm quyền cho TA VN cũng như hướng đến việc áp dụng pháp luật VN. Điềunày ít nhiều cũngảnh hưởng rất lớn đếntâm lý cho nhà đầutưnước ngoài khi thực hiện các hoạt độngđầu tư, KDTM với các DN VN.

Trong bốicảnh như vậy, việc nghiên cứu một cách cụthể, từcảgóc độ cơsở lýluận cũng như thực tiễn, những vấn đề liên quan đến GQTC KDTM có YTNN bằng TA nhằm tìm ra những giải pháp để hoàn thiện pháp luật VN về GQTC KDTM có YTNN

tạiTAVN là rất cần thiết. Trong đó, việc luận giải cơsởkhoahọccho việc xây dựng pháp luật theo hướng vừa đảm việc tôn trọng quyền tự do của các bên, quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn, của bị đơn và vấn đề thực thi chủ quyền quốc gia được xem là vấn đềcần thiết cho việc hoàn thiện pháp luật VN về GQTC KDTM có YTNN hiện nay.Đâycũng chính là lý do để NCS lựa chọn vấn đề “Giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tạiToà án Việt Nam” làmđề tài Luận án tiến sĩ luật học của mình.

2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu

Trên cơsởluận giảiđể làm rõ những vấnđề lý luận và thực tiễn liên quan đến GQTC KDTM có YTNN tạiTA nói chung, tại TA VN nói riêng và trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luật, đúc kết kinh nghiệm từ thực tiễn GQTC tại TAmột số nướccũng như phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng tại VN, Luận ánchỉra những bất cập, những yếu kém trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này ở TA VN trong thời gian qua và luận giải cho các giải pháp hoàn thiện pháp luật về GQTC KDTM có YTNN tại TA VN theo hướng đảmbảo sựcân bằng giữa việc tôn trọng quyền tự do của các bên tranh chấp với việc thực thi chủ quyền quốc gia, cũng như đáp ứngyêu cầu hội nhập quốc tế trong giai đoạn hiện nay của VN. 2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mục đíchnêu trên, Luận án có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

– Hệ thống hóa những những vấn đề lý luận về tranh chấp KDTM có YTNN và làm rõ khái niệm, đặc điểm và các nguyên tắccủaviệc GQTC KDTM có YTNN tại TA VN; – Phân tích thực trạng nhằm chỉ ra những bất cập của pháp luật VNvề GQTC

KDTM có YTNN tại TA cũng như những khó khăn, vướng mắc và yếu kém trong quá trình thực thi, đặc biệt là vấn đề hướng đến việc mở rộng thẩm quyền của TA VN một cách không phù hợp cũng như luôn hướng đến việc áp dụng PL VN;

– Nghiên cứu pháp luật và kinh nghiệm GQTC KDTM có YTNN tại TAcủa một số nướcvà khu vực có nền kinh tế phát triển như EU, Hoa Kỳ, Singapore và một số nướcđang phát triển như Trung Quốc để rút ra một số kinh nghiệm cho VN;

– Luận giải cho những giải pháp và kiến nghị, được nêu trong Luận án, về việc sửađổi, bổ sung nhằm hoàn thiện các quyđịnhcủa pháp luật VNvềGQTC KDTM cóYTNN tại TA cũng như giải pháp để TA VN giải quyết hiệu quả các tranh chấp KDTM có YTNN trong thời gian tới.

3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 3.1. Đối tượng nghiên cứu.

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề liên quan đến việc GQTC KDTM có YTNNtạiTA VN. Đối tượng nghiêncứu của đề tàicòn bao gồm cả việc phân tích có so sánh các quyđịnh của pháp luật VN, của pháp luật một số nước và của một sốĐƯQT có liên quan về GQTC KDTM có YTNN tại TA.

3.2. Phạm vi nghiên cứu

Giải quyết tranh chấp KDTM có YTNN tại TA VN là vấn đề rất rộng, bao gồm những vấnđề vềthẩm quyền của TAđối vớitranh chấp;vấnđề vềthủ tục và quy trình giải quyết tạiTA; vấnđề áp dụng pháp luậtđể GQTC; vấnđề về cưỡng chế thi hành phán quyết của TA; vấn đề công nhận và cho thi hành phán quyết của TAVN ở nước ngoài cũng như việc công nhận và cho thi hành phán quyết của TA nước ngoài tại VN… Trong khuôn khổ của một Luận án tiến sĩ, đặc biệt là trong khuôn khổ của Luận án tiến sĩ chuyên ngành Luật Kinh tế,phạm vi nghiên cứu của Luận ánđược giớihạncụ thểnhư sau:

– Về nội dung: Luận án nghiên cứu chủ yếu hai vấn đề: (i). Vấn đề xác định thẩm quyền của TA VN đối với tranh chấp KDTM có YTNN; (ii). Vấn đề xác định pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN tại TA VN.

Khi nghiên cứu hai vấn đề này, nội dung phân tích trong Luận án sẽ bao gồmcảvấn đề về thẩm quyền của TA cũng như vấn đề pháp luật áp dụng khi GQTC KDTM cón YTNN phát sinh từHĐ và phát sinh ngoài HĐ. Liên quan đến việc xác định thẩm quyền của TA, do tính đặc thùcủa hoạt độngKDTM là dựa trên nền tảng của nguyên tắc tự do ý chí của các chủ thể KD, do đó, Luận án chú trọng phân tích các quy định của pháp luật về nguyên tắc xác định thẩm quyền của TAVN căn cứ vào sự thỏa thuận của các bên cũng như khi không có thỏa thuận của các bên. Liên quanđến pháp luật áp dụng, Luận án dành dung lượng đáng kể đểphân tích các quyđịnh của pháp luật về pháp luật áp dụng do các bên thỏa thuận lựa chọn và pháp luật áp dụng khi các bên không có thỏa thuận lựa chọn đối với tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ vàphát sinh ngoài HĐ.

Những vấn đề về thủ tục và quy trình GQTC KDTM có YTNN, hiệu lực thi hành phán quyết của TA, vấn đề về cưỡng chế thi hành phán quyết của TA, vấn đề công nhận và cho thi hành phán quyết của TA VN ở nước ngoài cũng như thi hành phán quyết của TA nước ngoài tại VN không thuộc phạm vi nghiên cứu của Luận án này.

Ngoài ra, KDTM có YTNN là khái niệm rộng, bao gồm cả hoạt động KDTM liên quan đến mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, SHTT…có YTNN. Vì vậy, bên cạnh những điểm chung, việc GQTC liên quan đến từng loại quan hệ này còn có nhữngđiểm riêng. Trong phạm vi của Luận án, việc GQTC KDTM sẽ được phân tích dựa trên những điểm chung củaquan hệ tư trong KDTM có YTNN mà không đi sâu vào từng loại hình KDTM có YTNN cụthể cũng như không phân tích quan hệ công trong các tranh chấp KDTM có YTNN.

– Về không gian: Luận án nghiên cứu một số ĐƯQT có liên quan như CISG; Công ước Rome năm 1980; Công ước Hague 2005…Ngoài ra, Luận án cũng nghiên cứu pháp luật và thực tiễn GQTC KDTM có YTNNcủaEU, Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore nhằm làm cơsởcho việc so sánh với pháp luật và thực tiễn củahoạt động này tại TAVN để từ đó có cái nhìn cụ thể hơn về những bất cập của PLVN cũng nhưđể có thể đúc kết được những kinh nghiệm có chọn lọc nhằm hoàn thiện pháp luật VN về vấn đề này. Việc lựa chọn hệ thống pháp luật của EU (cùng một số quốc gia thành viên nhưPháp, Đức, Bỉ)², Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore để so sánh xuất phát từ các lý do cụ thể như sau:

EU, tiêu biểu cho truyền thống Civil law, để nghiên cứu so sánh vì pháp luật Việt Nam cũng chịu ảnhhưởng nhất địnhtừpháp luật cácnướcthành viên EU. Trong đó, các nguyên tắc của TPQT Việt Nam nói chung, cũng như pháp luật về GQTC KDTM có YTNN tại TA nói riêng đa phần tiếp thu từnhững kinh nghiệm của các nước theo truyền thống pháp luật này. Hiện nay, quá trình pháp điển hoá và nhất thể hoá pháp luật Việc lựa chọn thêm pháp luật của Bỉ, Phápvà Đứcđể nghiên cứu so sánh làm rõ hơn những nét khác biệt về tínhđặcthù trong quy định của EU, một liên minh giữa các quốc gia với pháp luật của từng quốc gia thành viên cụ thể của các nước thành viên EU đã tạo ra nhiều đạo luật điều chỉnh chung cho cả cộng đồng mang tính tiến bộ và hiện đại. Hơn nữa, KDTM giữa các thương nhân EU với thương nhân VN sẽngày càng phát triểndưới tác động của Hiệp định EVFTA: Thương mại giữa Việt Nam và EU đã tăng hơn 12 lần từ năm 2000 đến năm 2017. Năm 2017, tổng kim ngạch xuất nhập khẩu giữa hai bên đạt hơn 50 tỉ đô la Mỹ, trong đó Việt Nam xuất siêu sang khu vực này trên 26 tỉđô la Mỹ. Đặc biệt, nếu như EVFTA được ký kết và phê chuẩn trong năm 2018 này³ thì doanh nghiệp VN sẽ phảiđối mặtvới nhiều thách thức do sẽ gia tăng tranh chấp về KDTM giữa DN VN và DN EU. Từ đây sẽ có nhiều tranh chấp mà TA VN có khả năng phát sinh thẩm quyền. Do đó, những kinh nghiệm từEU sẽ có ý nghĩa đối với VN trong việc hoàn thiện pháp luật về lĩnh vực này.

Hoa Kỳ, tiêu biểu cho truyền thống Common law, cùng với sức mạnh về kinh tế và chính trị, cùng với một hệ thống phápluật hiện đại, đềcao quyền tự do của con người

và công dân…sẽ cungcấpnhiều kinh nghiệm liên quan đến việc giải quyết tranh chấp KDTM có YTNN tại TA, đặc biệt làvấnđề lựa chọn TA và pháp luật áp dụng cho HĐcũng như tranh chấp ngoài HĐ. Hơn nữa, một sốĐƯQT hiện nayvề TPQT ít nhiều cũng chịu sự ảnh hưởng của pháp luật Hoa Kỳ như các Đạo luật Mẫu của UNCITRAL,

UNIDROIT hay Hội nghị Lahay về TPQT…Ngoài ra, với vịthếlà nền kinh tế có quy mô lớn nhất thế giới⁴, pháp luật về GQTC KDTM có YTNN luôn được Hoa Kỳchú trọng trong việc hoàn thiện nhằmđảmbảo mộtmôi trường kinh doanh thuận lợi. Bên cạnh đó, trao đổi thương mại giữa Việt Nam và Hoa Kỳ trong năm 2016 đạt trên 47 tỷUSD. Hiện Hoa Kỳ đang là đối tác thương mại lớn thứ hai của Việt Nam và Việt Namđứng thứ 16 trong số các đối tác thương mại hàng đầu của Hoa Kỳ. Tăng trưởng thương mại giữa hai nước hàng năm đạt 20%⁵. Hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp Hoa Kỳvào Việt Nam tương đối khá cao, hiện Hoa Kỳ đứng thứ 8 trong các quốc gia và vùng lãnh thổ có đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam. Do đó, VN cũng rất cần nghiên cứu những kinh nghiệm của Hoa Kỳ về hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này.

Trung Quốc là nước láng giềng có nhiều điểmtương đồng với VN không chỉ về địa lý, vềphong tục tập quán màcả vềthể chế kinh tế và pháp luật. Tuy nhiên, những năm gần đây pháp luật nói chung và TPQT nói riêng của Trung Quốc có nhiều thay đổi và điều này có ảnh hưởng đối với pháp luật về GQTC KDTM có YTNN tại TA Trung Quốc. Do đó, kinh nghiệm từ Trung Quốc sẽ rất bổ ích đối với VN.

Singapore là nước có sự tương đồng với VN về địa lý vì đều là những nước ở khu vực Đông Nam Á, đều đã gia nhập ASEAN. Bên cạnh đó, mặcdù chịu nhiều ảnh hưởng của Common law nhưng Singapore là nước phát triển nhất trong khu vực ASEAN và là nước có nhiều kinh nghiệm trong việc GQTC về KDTM có YTNN nhờuy tín của hệ thống tư pháp cũng như SICC.Đặc biệt, vào ngày 09/3/2018 vừa qua Singapore cùng với VN là 2 trong 11 nước đã chính thức ký kết Hiệp định CPTPP, tạo ra một khu vực tự do thương mại thuộc hàng lớn nhất thế giới, với quy mô thị trường chiếm khoảng 13,5% GDP toàn cầu và bao trùm thị trường gần 500 triệu dân⁶sẽ tạo cơhội và gia tăng tranh chấp về KDTM giữa thương nhân VN và thương nhân của Singapore, do đó vấn đề GQTC KDTM có YTNN tại TAVN và TA Singapore sẽ là vấn đề thu hút sự quan tâm từ cả phía Chính phủ, TA và DN của cả hai nước.

Trên đây là lý do để lựa chọn 4 nước nêu trên và việc nghiên cứu pháp luật và thực tiễn củacác nướcnày trong GQTC KDQT có YTNNsẽ giúp NCS có cái nhìncụ thể hơn về thực trạng pháp luật VNđể từ đó có căn cứđưa ra các giải pháp cụ thể.

– Về thời gian: Khi phân tích những vấn đề liên quan đến việc xác định thẩm quyền của TA và luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN tại TA VN, Luận án lấymốc từnăm 1995 cho đến nay vì năm 1995 là năm VN ban hành BLDS đầu tiên, tiếp theo năm 1997 VN ban hành LTM đầu tiên và năm 2004 là BL TTDS đầu tiên. Cho đến này các văn bản nàyđã liên tục được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện cho phù hợp với những thay đổi liên quan đến các quan hệ phát sinh trong quá trình GQTC KDTM có YTNN.

Khi đề xuất phương hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật VN, Luận án đề xuất các giải pháp từ nay cho đến năm 2020 và xa hơn là đến năm 2025, về sửa đổi, bổ sung và ban hành mới các văn bản quy phạm PL điều chỉnh việc GQTC KDTM có YTNN tại TAVN.

4. Phƣơng pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luận nghiên cứu của Chủ nghĩa Mác –Lênin về duy vật biện chứng và duyvậtlịch sử, để làm rõ nội dung của Luận án, tác giả sửdụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể sau đây:

Phương pháp tổng hợp và hệ thống hóa: Là phương pháp đòi hỏi sựhệ thống hóa và tổng hợp nhữngvấn đề cótính lý luận liên quan đến đề tài của Luận án. Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương 1 nhằm hệ thống hóa các công trình nghiên cứu của các tác giả đi trước có liên quan đến hướng nghiên cứu của Luận án. Dựa trên việc tổng hợp các công trình nghiên cứu của các tác giả trong và ngoài nước, NCS đã hệthống hóa, phân tích để chỉ ra những vấn đề đã được giải quyết và những vấn đề còn bỏ ngỏ và cũng chính là nhiệm vụ nghiên cứu của Luận án.

Phương pháp phân tích: Là phương pháp cósựđánh giá, bình luận và đưa ra nhận xétvềcác vấn đềliên quan đến nội dung của Luận án. Phương pháp này được áp dụng xuyên suốt trong toàn bộ Luận án, đặc biệt là ở Chương 2, 3 và 4. Khi áp dụng phương pháp này, NCS đã phân tích các quyđịnhcủa pháp luật VN, củacácnước thuộc phạm vi nghiên cứu về những vấn đề lý luận như khái niệm, đặc điểmvềtranh chấp KDTM, về YTNN trong tranh chấp KDTM có YTNN tại Chương 2; phân tích vàbình luận các quy địnhcụ thểcủa VN và các nước về xác định thẩm quyền của TAVN trong việc GQTC KDTM có YTNN ở Chương 3 và các quy định về pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN tại TA phát sinh từ HĐ và phát sinh ngoài HĐ ở Chương 4 của LA.

Phương pháp so sánh luật học: Là phương pháp đòi hỏi việc phân tích các quyđịnh của pháp luật VN và đặt nó trong mối quan hệ so sánh với PL của 4 nước thuộc phạm vi nghiên cứu nhằmcó sựso sánh giữa các quy định có liên quan trong pháp luật VN với pháp luật cácnước đó để tìm ra những điểmtương đồng và khác biệt giữa chúng. Phương pháp này được sử dụng ở Chương 3 và 4 của Luận án. Dựa trên cơ sởphân tích có so sánh, bao gồm phân tích có so sánh các quan điểm pháp lý khác nhau, các quy định có liên quan của pháp luật VN và các nước về GQTC KDTM có YTNN

tạiTA, cũng như cách tiếp cận và phương pháp giải quyết khác nhau của TA các nước và VN nhằm chỉ rasựtương đồng và khác biệt, nguyên nhân củasựtương đồng vàkhác biệt, đánh giá mặt mạnh và yếu của các giải pháp pháp lý ở các nước, đặt các giải pháp đó trong điều kiện thực tế của VN để so sánh, luận giải làm cơ sở khoa học cho việc đưa ra các giải pháp cụ thể cho VN.

5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của Luận án

Về phương diện lý luận, thông qua việc luận giải để làm sáng tỏ hơn các khái niệm, đặc điểmvà vai trò của việc GQTC KDTM có YTNN tại TA VN, Luận án góp phần vào việc hoàn thiện cơ sởlý luận về giải quyết các loại hình tranh chấpđặc thù này trong khoa học pháp lý VN.

Về phương diện thực tiễn, những luận giải cho các giải pháp và kiến nghịcụ thể về việc bổ sung, sửa đổi nhằm hoàn thiện pháp luật VNvềGQTC KDTM có YTNN tại TA VN(được đề xuấttrong Luận án) sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các nhà lập pháp, các nhà nghiên cứu và cả các nhà hoạch định chính sách.

Luận án cũng là tài liệu tham khảo hữu ích đối với TAVN trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM có YTNN tại VN. Bên cạnh đó, Luận án cũng là nguồn tài liệu tham khảo cho các DN là các chủ thể trong hoạt động KDTM có YTNN khi họ khởi kiện ra TA VN. Ngoài ra, Luận án cũng là tài liệu tham khảo cho sinh viên tại các cơ sở đào tạo của VN về những vấn đề liên quan đến pháp luật về GQTC KDTM có YTNN tại TA.

6. Dự kiến những đóng góp mới của Luận án

– Trên cơ sở làm rõ khái niệm về tranh chấp KDTM có YTNN, Luận ánđã xây dựng 02 tiêu chí cụ thể để nhận diện tranh chấp về KDTM có YTNN: Tiêu chí về tính KD, TM của tranh chấp và tiêu chí về YTNN của tranh chấp.

– Luận án đã chỉ rađặc điểm củaviệc GQTC KDTM có YTNN bằng TA nói chung và vai trò của việc GQTC KDTM có YTNN bằng TA VN nói riêng.

– Luận án đã phân tích, trên cơ sở có so sánh, các quy định của pháp luật VN với 4 nước là EU (trong đó có Pháp,Bỉ,Đức…), Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore liên quan đến các vấn đềvề lý luận (như khái niệm về tranh chấp và GQTC KDTM có YTNN, vềđặc điểm, về các nguyên tắc trong việc GQTC KDTM có YTNN…) và về thực tiễn GQTC KDTM có YTNN bằng TA (như thẩm quyền của TA VN và các nước; nguyên tắc xác định thẩm quyền của TA đối với tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh từ HĐvà ngoài HĐ; vấn đề lựa lựa chọn pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ và ngoài HĐ…).

– Luận án đã đánh giá thực trạng pháp luật VN và chỉ ra những điểmmạnh và những bất cập trong các quyđịnh về thẩm quyền của TA, vềluật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ và phát sinh ngoài HĐ.

– Luận ánđã đề xuất giải pháp lâu dài và giải pháp trước mắtvới lộ trình cụ thể trong việc hoàn thiện pháp luật VNvềGQTC KDTM có YTNN phát sinh từHĐ và phát sinh ngoài HĐ và giải pháp để TA VN giải quyết hiệu quả các tranh chấp KDTM có YTNN dựa trên sự đảm bảo cân bằng giữa vấn đề tôn trọng quyền tự do của các bên, quyền và lợi ích hợp pháp của nguyên đơn, của bị đơn và vấn đề thực thi chủ quyền quốc gia của VN trong bối cảnh hiện nay.

7. Kết cấu của Luận án

Ngoài lời nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận án gồm 4 chương:

Chương 1. Tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu Chương 2. Nhữngvấn đề lý luận vềgiải quyết tranh chấp kinh doanh, thươngmại

có yếu tố nước ngoài tại Toà án Việt Nam

Chương 3. Thẩm quyền của Tòa án Việt Nam đốivớiviệc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Chương 4. Pháp luật áp dụng đối với việc giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mạicó yếu tố nước ngoài tại Toà án Việt Nam

Chƣơng 1

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT CỦA

ĐỀ TÀINGHIÊN CỨU

1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu

1.1.2. Tình hình nghiên cứu ở nƣớc ngoài

1.1.3. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu 1.1.3.1. Nhận xét chung về tình hình nghiên cứu

Trên cơ sở các kết quả nghiên cứu trong và ngoài nước nêu trên, có thể đưa ra một sốnhận xét tổng quan về tình hình nghiên cứu như sau:

Thứ nhất, tính tất yếu về việc xác định mối liên hệ, sự kết nối giữa quốc gia với các yếu tố gắn với tranh chấp như quốc tịch, nơi cư trú của chủ thể, nơi thực hiện HĐ hoặc nơi

xảyra thiệt hại… là nội dung được thể hiện ở hầu hết các công trình nghiên cứu trong vàngoài nước. Các nghiên cứu đều có sự thống nhất rằng nó là nguyên tắc nền tảng cho việc xây dựng căn cứ để xác định thẩm quyền của TA và luật được TA áp dụng nhằm GQTC KDTM có YTNN. Tuy nhiên, mức độ liên hệ, kết nối như thế nào còn tuỳ thuộc vào quanđiểm của từng học giả ở từng quốc gia khác nhau.

Thứ hai, vấn đề GQTC KDTM có YTNN cho đến nay vẫn thu hút sự chú ý của các nhà nghiên cứu trong và ngoài nước, bởi vì việc GQTC KDTM có YTNN không chỉ ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, pháp nhân của nước mình mà còn ảnh hưởng đến tiến trình mở cửa và hội nhập quốc tế. Do đó, sự xích lại gần nhau trong các quyđịnh của pháp luật ở các quốc gia về vấn đề này là điều tất yếu. Thậm chí nhiều thiết chếpháp lý quốc tế được các quốc gia và các tổ chức quốc tế cố gắng xây dựng nhằm đáp ứng yêu cầu hài hoà hoá và nhất thể hoá pháp luật về GQTC KDTM có YTNN bằng cơ chế tài phán của TA. Chính vì vậy, kinh nghiệm từ các nước cần được phân tích và tham khảo cho việc hoàn thiện pháp luật VN. Tuy vậy, việc nghiêncứutrong tương quan so sánh giữa pháp luật VN và các nước, đặc biệt là các nước có nền kinh tế mang tính tương đồng nhưTrung Quốc hay các nước trong khối ASEAN vẫn còn hạn chế.

Thứ ba, còn nhiều quan điểm chưa thống nhất liên quanđến cơsở để xâydựng các căn cứ nhằm xác định thẩm quyền của TA và luật được TA áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN. Việc ghi nhận và cơchếđểđảmbảoquyềnlựachọn TA và quyềnlựachọn pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ và ngoài HĐ cũng có sựkhác biệt lớn. Do đó, góc nhìncủacác tác giả khi nghiêncứu về vấn đề nàycũng có sự

20

khác biệt. Vẫn còn có nhiều quan điểm khác nhau trong việc đề xuất mở rộng hay thu hẹp phạm vi quyền lựa chọn của các bên trong tranh chấp.

Thứ tư, các công trình nghiên cứu về các vấn đề có liên quan đến việc GQTC KDTM có YTNNtạiTA VN, nhưđãđềcậpởtrên,mớichỉnghiêncứuđếnvấnđềmang tính chung nhất hoặc chỉ đề cập đến một phần vấn đề có liên quan và với cách tiếp cận khác so với cách tiếp cận của tác giả: Chia thành hai vấn đề tranh chấp về KDTM có YTNN trong HĐ và tranh chấp KDTM có YTNN ngoài HĐ để nghiên cứu. Một số công trình đã thực hiện khá lâu và không còn phùhợpvớisựthayđổitrong các quyđịnhcó liên quan của pháp luật VN, đặc biệt khi BLTTDS 2015, BLDS 2015 đã có hiệu lực. Điều này đặt ra yêu cầucầnthiết phải cósựnghiêncứumộtcách chuyên sâu vàcụthểpháp luậtvềGQTC KDTM có YTNN bằng TA tại VN.

Thứnăm,ở cấp độLuận án tiến sĩ, chođến nàychưa có công trình nghiên cứu nào nghiên cứu một cách có hệ thống và chuyên sâu về vấn đề này. Chính vì vậy, có thể khẳngđịnh đâylà Luận án tiến sĩ đầu tiên nghiên cứu về GQTC KDTM có YTNN bằng TA tại VN.

1.1.3.2. Những vấn đề còn bỏ ngỏ và nhiệm vụ của Luận án

Dựa trên nhận xét chung về tình hình nghiên cứu trên đây, NCS cho rằng liên quanđến đề tài của Luận án, vẫn còn nhiều vấn đề chưa được phân tích và luận giải một cách cụ thể và thấu đáo. Đó là:

Thứ nhất, chưa có khái niệm thống nhất cũng như chưa có tiêu chí thống nhất để nhận diện tranh chấp KDTM có YTNN.

Thứhai, chưa có công trình nghiêncứucụthể, chuyên sâuvềthẩm quyềncủaTA trong việc GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ và ngoài HĐ cũng như vấn đề luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN sau khi BLDS 2015 và BLTTDS 2015 phát sinh hiệu lực.

Thứ ba, chưa có sự phân tích thực trạng các quy định của pháp luật VN về thẩm quyền và luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN tại TA, đặc biệt kể từ khi BLDS 2015 vàBLTTDS 2015 có hiệu lực.

Thứtư, chưa có những nghiêncứucụthểvềkinh nghiệmcủaEU, HoaKỳ,Trung Quốc, Singapore trong việc xác định thẩm quyền của TA và xác định luật áp dụng trong việc GQTC KDTM có YTNN tại TA.

Thứ năm, chưa chỉ ra những bất cập trong pháp luật VNđể từ đó có cơ sở đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật VN về GQTC trong KDTM có YTNN bằng TA VN.

Đâylà 5 vấn đề còn bỏ ngỏ và cũng chính là nhiệm vụ mà Luận án này phải nghiên cứu, luận giải để làm rõ.

1.2. Cơ sở lý thuyết của đề tài nghiên cứu

21

1.2.1. Lý thuyết nghiên cứu

Để thực hiện Luận án, các lý thuyết và các học thuyết sau đây đã được NCS vận dụng khi luận giải những vấn đề trong Luận án:

– Lý thuyếtcủaChủnghĩa Mác – Lê nin và TưtưởngHồChí Minhvềnhànướcvàpháp luật, trong đó nhấn mạnh mối quan hệ giữa Nhà nước và pháp luật, vai trò điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội trong nhà nước XHCN. Vận dụng lý thuyết này, LA làm rõ mối quan hệ giữa nguyên tắc tôn trọng chủ quyền QG và nguyên tắc tự do ý chí,

tự do hợp đồng và tự do KDTM trong việc GQTC KDTM tại TA VN.

– Lý thuyết về tự do hoá TM, về hội nhập quốc tế, về cải cách tư pháp nhằm đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thị trường và yêu cầu thực thi các cam kết quốc tế trong lĩnh vực KDTM nói chung và KDTM có YTNN nói riêng.

– Lý thuyết về chủ quyền quốc gia, đặc biệt là quyền tài phán của TA, của TAVN trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia đối với các tranh chấp KDTM có YTNN.

– Lý thuyếtvềHĐdựatrênnềntảngcủanguyêntắctựdo HĐ,tựdolựachọn TA GQTC và tự do lựa lựa chọn pháp luật áp dụng để GQTC KDTM có YTNN phát sinh từHĐ và phát sinh ngoài HĐ.

– Lý thuyết về XĐPL và giải quyết XĐPL trong các tranh chấp KDTM có YTNN.

– Lý thuyếtvềxungđộtthẩm quyền vàđặcbiệt là lý thuyếtvềviệc xácđịnhthẩm quyền của TA trong việc giải quyết các tranh chấp KDTM có YTNN.

1.2.2. Câu hỏi nghiên cứu

Thứ nhất: Tranh chấp KDTM có YTNN có những đặc thù khác biệt gì so với các loại hình tranh chấp khác để từ đó có thể xác định được những yêu cầu đặt ra đối với TA nói chung và đối với TAVN nói riêng khi GQTC KDTM có YTNN? Việc TAVN không đápứng được các yêu cầu đó sẽ có ảnh hưởng như thế nào đến năng lực cạnh tranh của TAVN trong bối cảnh tự do hóa TM và hội nhập QT?

Thứ hai: Tranh chấp KDTM có YTNN có thể phát sinh từ quan hệ HĐ hoặc quan hệngoài HĐ, vậy liệu rằng giữa hai loại hình tranh chấp này có những điểm khác biệt gì trong quá trình GQTCtạiTA hay không?Điềunày cóảnhhưởnggìđếnnguyêntắcxácđịnh thẩm quyền của TAVN và vấn đề về xác định pháp luật áp dụng?

Thứ ba: Những bất cập trong pháp luật VN về GQTC KDTM có YTNN tại TA hiện nay là gì? Nguyên nhân và giải pháp nào để loại bỏ những bất cập đó?

Thứ tư: Pháp luật của EU, Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore có quy định như thế nào vềxácđịnhthẩm quyềncủaTA và xácđịnhpháp luật áp dụng trong GQTC KDTM cóYTNN? Đâu là những điểm tương đồng và đâu là những điểm khác biệt so với PLVN vàtrong số những điểm khác biệt đó, điểm nào có thể tiếp nhận vào pháp luật VN nhằm giải quyết những bất cập hiện nay về các vấn đề này hay không?

22

1.2.3. Giả thuyết nghiên cứu

Thứ nhất: Tranh chấp KDTM có YTNN là loại hình tranh chấp đặc biệt. Sự đặc biệt nàythểhiệnởchỗtranh chấp KDTM là những tranh chấp phát sinh giữa cácchủthểKDTM ở phạm vi quốc tế. Họ là các thương nhân ở các nước khác nhau tiến hành các hoạtđộng KDTM với nhau và từ đây, vấn đề chủ quyền quốc gia và các vấn đề tự do TM có sựgiao thoa nhưng cũng có những điểm tới hạn. Đây chính là điểm đặc biệt ảnh hưởng đến việc GQTCtạiTA nói chung vàtạiTA VN nói riêng. Nóimộtcách khác,vấnđềchủquyền QG, vấn để về thẩm quyền của TA với vai trò là bộ máy tư pháp của Nhà nước sẽđược điều chỉnh bởi những quy phạm pháp luật như thế nào để một mặt vừa bảo đảm vai trò của TAQG vừa tạo điều kiện dễ dàng và thuận lợi để các thương nhân VN có thể tự do KDTM ở phạm vi quốc tế và cũng là để các TAVN có thể được các bên tranh chấp (VN vànước ngoài) dễ dàng thỏa thuận lựa chọn làm cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh.

Dưới tác động của tiến trình VN đang mở cửa toàn diện và sâu rộng về kinh tế, Luậnán sẽ phải làm rõ điểm tới hạn tối thiểu trong các quy định của PL để TAVN đảm bảo sựcân bằng giữa việc tôn trọng quyềntựdocủacác bên, quyền vàlợiíchhợppháp của nguyên đơn, của bị đơn và vấn đề thực thi chủ quyền quốc gia. Điểm tới hạn tối thiệu này chính là cho phép các bên có quyền lựa chọn TA (kể cả TAVN và TA nước ngoài) để giải quyết tranh chấp KDTM có YTNN vàđiềunàysẽđặtcác TAVN vàođiềukiện phảitựhoàn thiện về mọi mặt để nâng cao năng lực cạnh tranh của chính mình.

Thứ hai: Khác với các tranh chấp DS có YTNN, tranh chấp KDTM có YTNN có đặcđiểm riêng liên quan đến mục đích sinh lợi của các chủ thể. Vì vậy, để giải quyết hiệu quảcác tranh chấp này, pháp luậtcầncho phép các bên tranh chấp (trong HĐ và ngoài HĐ) không chỉ được quyền tự do lựa chọn TA mà còn được tự do lựa chọn pháp luật áp dụng để GQTC phát sinh.Giảthuyết nàysẽtạosựtựnguyện,từphía các bên tranh chấp là các thương nhân, nhà đầu tư trong việc thi hành phán quyết của TA, kể cả đó là phán quyết của TA VN hay phán quyết của TA nước ngoài. Cũng từ giả thuyết này, đặt ra nghĩa vụ cho TAVN trong việc không chỉ tôn trọng sự thỏa thuận hợp pháp giữa các bên mà còn phải tựnâng cao kỹ năng, trình độ và sự hiểu biết về PL nước ngoài khi GQTC KDTM có YTNN.Điều này cũng đặt ra đối với Nhà nước là Nhà nước cần có cơ chế để TAVN thực thi được các yêu cầu đó.

Thứ ba: Để việc GQTC KDTM có YTNN tại TAVN trở nên nhanh chóng, thuận lợi và có hiệu quả,cầnphải cómộtkhung pháp luật phùhợpcho việc GQTC KDTM cóYTNN. Theo đó, khung pháp luật này vừa đảm bảo tính đặc thù của pháp luật VN, vừa đápứng yêu cầu cải cách tư pháp và yêu cầu hội nhập quốc tế của VN.

Thứ tư: Kinh ghiệm GQTC KDTM có YTNN tại TA của 4 quốc gia thuộc phạm vi nghiên cứu sẽ được lựa chọn và được đề xuất tiếp thu nhằm sửa đổi, bổ sung các quyđịnh

23

có liên quan cho việc hoàn thiện pháp luật VN về việc xác định thẩm quyền của TA VN và xác định pháp luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ và ngoài HĐ.

1.2.4. Phương pháp tiếp cận

Là Luận án tiến sĩ luật học, chuyên ngành Luật Kinh tế, phương pháp tiếp cận của đề tài sẽ bao gồm phương pháp tiếp cận liên ngành: Ngành luật học vàngành kinh tế.

Ở góc độ kinh tế, NCS sẽ phân tích để làm rõ yếu tố kinh tế, mục tiêu lợi nhuận màcác hoạt động KDTM có YTNN nhằm vào: Đây là điểm khác biệt giữa quan hệ KDTM có YTNN với các quan hệ DS có YTNN khác như quan hệ sở hữu, lao động, thừa kế,

hôn nhân gia đình…Chính yếu tố kinh tế và mục tiêu lợi nhuận này đặt ra các yêu cầu theo đó, PL phải có quy định phù hợp để buộc TA phải bảo quyền tự do kinh doanh, tự

do hợp đồng…và từđólà tự do lựa chọn PL và tự do lựa chọn TA giải quyết các tranh chấp phát sinh. Ngoài ra, chính những lợi íchkinh tế sẽ đạt được từhiệu quả có được của mộtcơ chế phù hợp trong GQTC KDTM có YTNN (như giải quyết nhanh chóng,

tiết kiệm thời gian…) nếu đảm bảo được sựcân bằng giữa việc tôn trọng quyền tự do KDTM của các bên tranh chấp và yếu tốchủ quyền quốc giacủaVN. Và điềunày không chỉ góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của TAVN với vai trò là CQ tư pháp mà còn góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh QG nhờ việc đổi mới và cải cách tưpháp cũng như hoàn thiện PLVN nhằm tạo môi trường KD thuận lợi để thu hút các thương nhân nước ngoài đẩy mạnh hoạt động KDTM với các thương nhân VN.

Ở góc độ luật học,vì đề tài liên quan đến GQTC KDTM có YTNN tại TAVN, dođó LA cũng đãnhấn mạnh yêucầuđối với TAVN, thông qua các đề xuấtsửa đổi,bổsung hay ban hành mới các văn bản quy phạm PL có liên quan, trong việc cầncó cái nhìn thông thoáng hơn khi các bên lựa chọn TAVN hay PL nước ngoài khi GQTC KDTM cũng nhưcần có sựam hiểu về PL nước ngoài để áp dụng đúng nhằm góp phần giải quyết nhanh, hiệu quả các tranh chấp KDTM có YTNN.

Kết luận chƣơng 1

Pháp luật về GQTC KDTM có YTNN bằng TA đã được nghiên cứu dưới nhiều gócđộ khác nhau ở trong nước và ở nước ngoài. Kết quả nghiên cứu của các công trình đó đã phầnnào kháiquát được các vấn đề vềlý luận và thực tiễn pháp luật của VN và các nước liên quanđếnGQTC trong lĩnh vực này. Tuy nhiên, cho đến nay vẫn chưa cóLuận án tiến sĩ luật học nào nghiên cứu một cách chuyên sâu, cụ thể và có so sánh quyđịnh có liên quan trong pháp luật của 4 nước là EU, Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore về vấn đề GQTC KDTM có YTNN tại TAVN.

Trên cơ sở hệ thống hóa các công trình NCKH ở VN và ở nước ngoài, Luận án đã chỉ ra 5 vấnđềcó liên quan đến đề tài nghiên cứu củaLuận án mà các công trình đi trước đã phân tích và 5 vấn đề còn bỏ ngỏ và cũng là nhiệm vụ trọng tâm của Luận án

24

này. Đó là: (i). Vấn đề về khái niệm và tiêu chí nhận biết tranh chấp KDTM có YTNN; (ii). Vấn đề về thẩm quyền của TA trong việc GQTC KDTM có YTNN phát sinh từ HĐ

và ngoài HĐ; (iii).Vấnđềluật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN; (iv).Vấnđềvề thực trạng quy định của pháp luật VN về thẩm quyền và luật áp dụng trong GQTC KDTM có YTNN tại TA trong mối quan hệ có so sánh với quy định của EU, Hoa Kỳ, Trung Quốc và Singapore; (v). Đề xuất kiến nghị và giải pháp hoàn thiện pháp luật VN về GQTC trong KDTM có YTNN tại TAVN.

Chương 1 cũng nêu ra các lý thuyết nghiên cứu, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và phương pháp tiếp cận là nền tảng cơ sở lý luận của Luận án.

25

Chƣơng 2

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH

THƢƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NUỚC NOÀI TẠI TÕA ÁN VIỆT NAM

2.1. Khái niệm, phân loại và đặc điểm của giải quyết tranh chấp kinh doanh,

thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài tại Tòa án Việt Nam

2.1.1. Khái niệm về tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài và giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án Việt Nam

2.1.1.1. Khái niệm về tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Cho đến nay vẫn chưa có cách hiểu thống nhất về khái niệm tranh chấp KDTM có YTNN. Luật pháp các nước khác nhau quy định khác nhau về khái niệm này. Vì vậy đểcó cách hiểu đúng về tranh chấp KDTM có YTNN, trước tiên, cần làm rõ các khái niệm về tranh chấp, tranh chấp KDTM và tranh chấp KDTM có YTNN.

– Khái niệm về tranh chấp

Hiện nay, pháp luật VN vẫn chưa đưa ra khái niệm về tranh chấp. Trước đây, Luật TM 1997 lần đầu tiên đưa ra khái niệm về tranh chấp thương mại tại Điều 238: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng hợp đồng trong hoạt động thương mại”.Tuy nhiên, khái niệm này đã không cònđược sử dụng trong Luật TM 2005.

Theo từ điển Tiếng Việt phổ thông “tranh chấp là sự giành nhau một cách giằng co cái không rõ về bên nào” hoặc “đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường làvấn đề quyền lợi của hai bên”¹²; theo Black’ Law Dictionary do West Pub Co xuất bản năm 1999 thì, “tranh chấp là mâu thuẫn, bấtđồng; sựmâu thuẫn vềcác yêu cầu hay quyền; sự đòi hỏi về quyền, yêu cầu hay đòi hỏi từ một bên được đáp lại bởi một yêu cầu hay lập luận trái ngược của bên kia”¹³.

Một số tác giả VNđãđưa ra quan điểm khác nhau về khái niệm về tranh chấp. Vídụnhư theo tácgiảNguyễn Ngọc Lâm¹⁴ thì tranh chấp đượchiểu là những tranh cãi, bất đồng giữa các bên về việc không thực hiện, hoặc thực hiện không đầy đủ một (hoặc nhiều) nghĩa vụmà mình đã cam kết. TácgiảTrần ThịThúy¹⁵ thì đưa ra định nghĩa “tranh chấp là sự mâu thuẫn, bất đồng về quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm giữa các chủthể có liên quan khi tham gia vào các quan hệ pháp luật”. Tuy nhiên, việc lý giải vì sao

¹² Viện Ngôn ngữ học (2006), TừđiểnTiếng Việt, NXB Đà Nẵng – Trung tâm Từ điển học, tr.1024; Viện Ngôn ngữ học (2002),TừđiểnTiếng Việt phổ thông, NXB Tp.Hồ Chí Minh, tr.942.

¹³ Theobảndịch tại: Trần Thị Thúy (2014), Giải quyết tranh chấp thương mại cóyếu tốnước ngoài ở Việt Nam, Luận án tiếnsĩ bảo vệtại Học viện Khoa học Xã hội, Viện Hàn lâm Khoa học Xã hội Việt Nam, tr.16.

¹⁴ Nguyễn Ngọc Lâm (2014), Giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại quốc tế, NXBHồng Đức,táibảnlần2, tr.16.

¹⁵ Trần Thị Thúy (2014), tlđd, tr.16.

26

sửdụng khái niệm này thì chưa được học giảlý giảicụthể. Theo NCS, việc sửdụng cụmtừ“trách nhiệm” mang tính không phù hợp vì trách nhiệm chỉđược xem là hậu quả pháp lý theo quy định của pháp luật hoặc theo ý chí của bên có quyền. Điều đó cónghĩa là khi có những bất đồng, mẫu thuẫn về quyền và nghĩa vụ của các bên (có thể do các bên thỏa thuận hoặc theo quyđịnh của pháp luật), hoạt động GQTC (với các phương thức GQTC khác nhau) sẽ xác định trách nhiệm cụ thể cho các bên. Trong hoạt động GQTC KDTM có YTNN, TA sẽ xác định các trách nhiệm cụ thể bao gồm trách nhiệm trong hợp đồng và/hoặc trách nhiệm ngoài hợp đồng. Như vậy, việc đưa cụm từ“trách nhiệm” vào trong nội hàm của khái niệm “tranh chấp”, theo NCS là không phù hợp.

Tác giảkhác cho rằng nếu nói tranh chấp là những bấtđồng, những mâu thuẫn, những xung đột về thẩm quyền và lợi ích khi tham gia vào một quan hệ xã hội nhất định thì không sai nhưng chưa đủ. Theo tác giả này, các mâu thuẫn, bất đồng chỉ trở thành tranh chấp khi những mâu thuẫn,bất đồng đó trở nênkhông thể dung hòa được, buộc các bên phải tìmđến một biện pháp giải quyết tranh chấp. Vì vậy, theo tác giảnày, “Tranh chấp là khái niệm dùng đểchỉnhững bất đồng, những mâu thuẫn hay những xung đột về một lợi ích nhất định mang tính đối kháng mà khi phát sinh các bên có liên quan không thể dung hòa được, đòi hỏi phải có phương cách giải quyết thỏa đángđểbảo vệ lợi ích của mình”¹⁶. NCS tán thành quan điểm này.

Nghiên cứu pháp luật EU và một số nước cho thấy, hầu như không tồn tại một khái niệm mang tính pháp lý cụ thể về “tranh chấp”, thay vào đó, EU và một số nước chỉ đưa ra khái niệm hoặc liệt kê nội hàm của các tranh chấp trong các lĩnh vực cụ thể như tranh chấp thương mại, tranh chấp lao động, tranh chấp tài sản… Nội dung này sẽ được trình bày cụ thể ở bên dưới.

Từ phân tích ở trên, NCS cho rằng tranh chấp là những bất đồng, những mâu thuẫn, những xung đột vềquyền và lợi ích của các bên và những mâu thuẫn nàytrởnên đối kháng, không thể dung hòa buộc các bên tranh chấp phải tìm đến cơ chế để giải quyết tranh chấp nhằm bảo vệ quyền lợi của mình.

– Khái niệm về tranh chấp kinh doanh, thương mại

Có thểhiểu rằng tranh chấp KDTM là tranh chấp phát sinh từhoạtđộng KDTM. Vậy KDTM là gì? Tại VN, không có khái niệm về KDTM mà thay vào đó là khái niệm về hoạt động TM (theo LTM 2005) và khái niệm KD (theo LDN 2014). Theo khoản 1Điều 3 LTM 2005, hoạt động TM là “hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm

¹⁶ Nguyễn Thị Mơ (2006), “Nhận dạng các loại hình tranh chấp thương mại”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 16, tr.3.

27

mục đích sinh lợi khác”. Khái niệm này khá tương thích với nội hàm của khái niệm TM theo quyđịnh của UNCITRAL trong Luật mẫu vềTrọng tài TMQT¹⁷. Theo khoản 16Điều 4 LDN 2014, KD là “việc thực hiện liên tục một, một sốhoặc tất cảcác côngđoạn của quá trình đầu tư, từsảnxuất đến tiêu thụsản phẩm hoặc cung ứng dịch vụtrên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”.

Như vậy, có thểthấy,ởhai quyđịnh này, một quyđịnh hướng vềnội dung trong hoạt động của thương nhân, đó là khái niệm hoạt động TM theo LTM 2005 và một quyđịnh hướng về tính liên tục trong việc thực hiện hoạt động KD, đó là khái niệm về KD theo LDN 2014. Cảhai khái niệm này giống nhau ởđiểmlà đều nhằm vào mục đích sinh lợi.

Mặc dù không đưa ra khái niệm vềtranh chấp KDTM nhữngĐiều 30 BLTTDS 2015 lại liệt kê các tranh chấp cụ thể, theo đó, tranh chấp KDTM bao gồm 05 nhóm: “1. Tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổ chức cóđăng ký kinh doanh với nhau và đều có mục đích lợi nhuận; 2. Tranh chấp về quyền sởhữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích

lợi nhuận; 3. Tranh chấp giữa người chưa phải là thành viên công ty nhưng có giao dịch vềchuyển nhượng phần vốn góp với công ty, thành viên công ty; 4. Tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty; tranh chấp giữa công ty với người quản lý trong công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc thành viên Hội đồng quản trị, giám đốc, tổng giám đốctrong công ty cổphần, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quanđến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, bàn giao tài sản của công ty, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty; 5. Các tranh chấp khác về kinh doanh, thương mại, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan, tổ chức khác theo quy định của pháp luật”.

Căn cứ vào quy định nêu trên của BLTTDS 2015, của LTM 2005 và của LDN 2014, có thểthấy thuật ngữKD, TM trong tranh chấp KDTM thực chất là sựkết hợp giữa thuật ngữ”kinh doanh” và thuật ngữ”thương mại”. Cho nên, đểxác định tranh chấp nào là tranh chấp KDTM thì cần xác định tranh chấp đó phải xuất phát từ hoạt động KD và hoạt động TM nhằm mục đích sinh lợi. Hơn nữa, 05 nhóm tranh chấp được liệt kêtheo Điều 30 BLTTDS 2015 lại gắn với cả các tranh chấp phát sinh từ hoạt động KD vàcả từ hoạt động TM và được gọi chung là tranh chấp trong hoạt động KDTM.

Có ý kiến cho rằng¹⁸, mặc dù BLTTDS 2015 không sử dụng thuật ngữ “tranh chấp TM”mà sử dụng thuật ngữ “tranh chấp về KD, TM” nhưng thông qua nội dung của các tranh chấp về KDTM được liệt kê tại Điều 30 thực chất là các tranh chấp phát sinhtừ

¹⁷ Xem quy định về khái niệm thương mại tại phần chú giải 1 của Luật mẫu UNCITRAL về Trọng tài TMQT.

¹⁸ Xem ý kiến của Phạm Thị Hồng Đào trên website của Bộ Tư pháp, tại http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemID=1905 (truy cập ngày 16/3/2016)

28

hoạt động TM theo quy định của LTM 2005. Mặt khác, căn cứ vào khái niệm hoạt động TM quy định tại khoản 1 Điều 3 của LTM 2005 và khái niệm KD tại khoản 16 Điều 4 LDN 2014 thì nội hàm của khái niệm hoạtđộng TM và khái niệm KD là tương đối đồng nhất do chúng có cùng mục đích “sinh lợi”. Do vậy, theo tác giả này, nhà làm luật chỉ cần quy định tranh chấp TM thuộc thẩm quyền của TA bao gồm những tranh chấp nào là đủ. Quan điểm này cũng được tìm thấy trong Giáo trình Chủ thể Kinh doanh của Trường Đại học Luật Tp.HCM¹⁹.

Tuy nhiên, cũng có quan điểmcho rằng “kinh doanh” là một khái niệm rộng hơn “thương mại”,như Giáo trình Luật TMQT của Trường Đại học Luật Tp.HCMcũng đềcập về nội hàm của khái niệm “kinh doanh quốc tế” và cho rằng “kinh doanh quốc tế” là hoạt động “thương mạiquốc tế”tư với nội hàm của khái niệm “kinh doanh” được hiểu là hoạt động TM theo nghĩa rộng²⁰.

Theo quan điểm của NCS, hoạt động KD và hoạt động TM trong một số trường hợp có thể trùng lắp về mặt ngữ nghĩa, song nội hàm của hai thuật ngữ này vẫn có sự khác biệt. Khái niệm TM thiên về yếu tố khách quan, liên quan đến nội dung của hoạt động, còn khái niệm KD lại thiên về yếu tố chủ quan, liên quan đến chủ thể thực hiện hành vi, thực tiễn hayđượcgọilà các chủthểKD²¹. Chính vì vậy, với quyđịnh của pháp luật hiện hành, NCS đồng tình với quan điểm của học giả Nguyễn Văn Tiến khi cho rằng: “Việc sử dụng tên gọi như thế là quá dài và rất khó phân biệt. Khái niệm kinh doanh, thương mạicó mốiquan hệvới nhau vàởmột góc độchung nhất chúng có nội dung giống nhau. Nhà lập pháp đã quá chú trọng đến việc phải lập pháp theo hướng điều chỉnh tất cảcác quan hệkinh doanh nên sửdụng khái niệm kinh doanh, thương mại. Việc đưa ra khái niệm như trên dễ gây ngộ nhận là có hai loại việc về kinh doanh khác nhau, mặc dù về thủ tục giải quyết là một. Sự thiếu tự tin của nhà lập pháp đã làm cho khái niệm tranh chấp về kinh doanh thêm phức tạp, dài dòng. Theo tác giả, luật tố tụng dân sựchỉcần chọn khái niệm kinh doanh là thích hợp vì khái niệm này bao hàm cảhoạt động thương mại. Hay nói cách khác, thương mại chỉ là một hoạt động trong hoạt động kinh doanh mà thôi”²². Tác giả Nguyễn Thị Vân Anh cũng có quan điểm tương tự: “Cách dùng thuật ngữ “tranh chấp về kinh doanh, thương mại” là thừa từ ngữ, không cần thiết. Theo chúng tôi, có thểsửdụng thuật ngữ“tranh chấp kinh doanh”, hoặc “tranh chấp TM” đều được. Tuy nhiên, chúng tôi đề xuất nên sử dụng thuật ngữ “tranh

¹⁹ Trường Đại học Luật Tp.HCM (2015), Giáo trình Chủ thể Kinh doanh, NXBHồng Đức,tr.15.

²⁰ Trường Đại học Luật Tp.HCM (2015), Giáo trình Luật Thương mại Quốc tế, NXBHồng Đức,tr.16.

²¹ Chủ thể KD không phải là một thuật ngữ pháp lý, nhưng thường được sử dụng trên thực tế với cách hiểu đây làcác chủ thể của hành vi kinh doanh, là những pháp nhân hay thể nhân thực hiện trên thực tế những hành vi kinh doanh.

²² Nguyễn Văn Tiến (2009), Thẩm quyền xét xử của TA nhân dân đối với các vụ việc kinh doanh, thương mại theo pháp luật tố tụng dân sự VN”, Luận án tiến sĩ, Viện Khoa học Xã hội, tr.84.

29

chấp kinh doanh” vì nội hàm của khái niệm “tranh chấp kinh doanh” được hiểu rộng hơn, bao trùm được cả khái niệm “tranh chấp thương mại”. Do đó, sử dụng khái niệm “tranh chấp kinh doanh” sẽbao quát được mọi tranh chấp trong hoạt động kinh doanh”²³.

Từ những phân tích ở trên, NCS cho rằng ở VN, khái niệm KD và khái niệm TM đãđược luật hoá trong LDN và LTM. Mặc dù đối tượng và phạm vi điều chỉnh của các luật này có những điểm khác nhau nhưng nếu chỉ mổ xẻ ở khái niệm thuật ngữ luật học thì hai khái niệm này có nhiều điểm chung, trong đó điểm chung nổi bật là mục đích của chúng đều nhằm sinh lợi. Nói cách khác, NCS cho rằng KD và TM là hai khái niệm chỉ các hoạt động TM do các chủ thể KD thực hiện nhằm mục đích sinh lợi. Do đó, cóthể gọi chung hoạt động KD và hoạt động TM là hoạt động KDTM và các tranh chấp phát sinhtừcác hoạt động này chính là các tranh chấp KDTM. Như vậy, tranh chấp KDTM là những tranh chấp phát sinh từcác hoạt động TM do các chủthểKD thực hiện.

Nghiên cứu pháp luật EU và một số nước cho thấy quan niệm về tranh chấp KDTM cũng không có sự thống nhất. Cụ thể:

Theo pháp luật EU, không có khái niệm cụ thể về KDTM và tranh chấp KDTM mà chỉ đưa ra khái niệm chung về “dân sự và thương mại”; không có sự tách biệt giữa hai nhóm quan hệnày hoặc có chăngchỉđiều chỉnh một phạm vi hẹp của khía cạnh TM như nguồn luật điều chỉnh về vấn đề phá sản, về TM điện tử… Điều đó có nghĩa là cũng không tồn tại một khái niệm thống nhất về tranh chấp TM trong pháp luật của EU. Nếu có phân biệt, chủ yếu là sự phân biệt giữa tranh chấp DS, TM với các tranh chấp khác không thuộc phạm vi điều chỉnh của các văn bản trên cơ sở sự giải thích của ECJ. Cụthể, ECJ đã đưa ra cách giải thích để phân biệt giữa các vấn đề về DS, TM thuộc phạm vi điều chỉnh của Công ước Brussels 1968 (sau này là Nghịđịnh Brussels I 2000 vàNghịđịnh Brussels I Recast 2012) với các vấn đềkhác không thuộc phạm vi điều chỉnh²⁴. Theo đó, có 02 tiêu chí được ECJ đưa ra nhằm phân biệt các quan hệ DS, TM với các quan hệ khác, đó là tiêu chí chủ thể và tiêu chí về bản chất của mối quan hệ phát sinh giữa các bên có liên quan. ECJ cho rằng, bất kỳmối quan hệnào phát sinh giữa chủ thể công mang yếu tố quyền lực nhà nước với các chủ thể tư nhằm mục đích thực thi quyền lực công sẽ không được coi là các quan hệ DS, TM thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định này. Bản chất của quan hệ pháp luật công được xác định là “Sử dụng các

²³ Xem thêm: Nguyễn Thị Vân Anh (2010), “Một số kiến nghị liên quan đến quy định về thẩm quyền giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại theođiều29 BLTTDS”, Tạp chí Nghề luật, số 3.

²⁴ Xem án lệ của ECJ: C-265/02 Frahuil v. Assitalia, [2004] ECR I-1541, para. 20. Nguồn:

http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf;jsessionid=9ea7d2dc30d56efb2de1f6d84e73a99cb4b5ec4ac72a.e34KaxiL c3qMb40Rch0SaxyLaN90?text=&docid=48893&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1 &cid=250079 (truy cập ngày 18/4/2017).

30

công cụ hoặc dịch vụ, được cung cấp bởi các chủ thể công… mang tính cưỡng chế và bắt buộc”²⁵. Nghĩa là chỉ khi nó tham gia vào các quan hệ với mục đích tư như thiết lập

các HĐ TM, hoặc trong các vấn đề về trách nhiệm BTTH ngoàiHĐ…thì các quanhệđó mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Nghị định này.

Ngoài ra, có thể tìm thấy khái niệm gần tương tự, đó là khái niệm về giao dịch TM (commercial transaction) trong Chỉthịsố2011/7điều chỉnh vềvấnđềchậmtrảtrong giao dịch TM. Theo đó, tại khoản 1 Điều 2 quy định: “Giao dịch thương mại là giao dịch giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm cung cấp hàng hoá hoặc cung cấp dịch vụ có trả thù lao”²⁶. Cũng cần lưu ý rằng, đâylà khái niệm chỉđượcsửdụng trong phạm vi của Chỉthị2011/7. Như vậy, có thể thấy nội hàm của khái niệm tranh chấp TM không được pháp luật EU quy định một cách cụ thể. Và như vậy, theo nguyên tắc áp dụng dụng pháp luật của EU, khái niệm này sẽ được xác định theo luật quốc nội của từng quốc gia thành viên. Ví dụ:

Pháp là quốc gia tiêu biểu cho truyền thống Civil law với sự tồn tại quan trọng của BLDS. Song bên cạnh đó, BLTM²⁷ cũng được ban hành nhằm điều chỉnh các hoạt động liên quan đến thương nhân và tồn tại mang tính độc lập so với BLDS. Xuất phát từ việc phục vụ cho nhu cầu giao thương, đặc biệt là các hội chợ, các thương gia tới hội chợ và mong muốn tìm thấy một số lợi ích và đặc quyền nào đó, nên người ta có câu: “La paix des foires” (tiếng Việt: Sự an bình của hội chợ)²⁸. Điều đó có nghĩa là khi các thương nhân tham gia vào các hội chợ sẽ được bảo đảm tới đó và quay về một cách an toàn, nơiđó sẽ có cơ chế tài phán đặc biệt và nhanh chóng nhằm thúc đẩy sự vận hành thông suốt của các giao thương. Năm 1673, Bộ luật Savary ra đời theo sáng kiến của Colbert. Tiếp đó làvăn bản năm 1681 về luật hàng hải. Hai văn bản này đánh dấu sự ra đời của pháp luật TM với tư cách là một ngành luật²⁹. Đến thế kỷ XVIII ở Pháp, đời sống TM đã tách biệt với đời sống DS. Khi Cách mạng Tư sản thành công, nhu cầu về một đạo luật thống nhất trong lĩnh vực TM được đặt ra và BLTM đã ra đời vào năm 1807, độc lập so với BLDS 1804. Lúc đầu hoạt động TM chỉ bao gồm việc mua bán hàng hoá hữu hình, vềsau hoạt động TM đãmở rộngsang cả cáchoạt độngđầu tưKD của các công ty, các

²⁵ Hélène van Lith (2009), International Jurisdiction and Commercial Litigation – Uniform Rules for Contract Disputes, Cambridge University Press, tr.35.

²⁶ “Commercial transaction means a transaction between undertakings, or between an undertaking and public authorities which lead to the delivery of goods or the provision of services for remuneration”. Nguồn: http://eur- lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32011L0007&from=EN (truy cập ngày 30/12/2017).

²⁷ Năm 1801, một uỷ ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thương gia chuẩnbị dự thảoBLTM và năm 1807 Bộ luật ra đời (có hiệu lực từ ngày 01/01/1808) bao gồm 608 điềuđượcchia thành 4 quyển: về TM tổng quát (Du Commerce en Général); về TM hàng hải (Du Commerce maritime); về phá sản và vỡ nợ (Des faillite et des banqueroutes); về tài phán TM (De la juridiction commerciale).

²⁸ Nguồn: website của tỉnh Seine-et-Marne của Pháp giới thiệu về hội chợ thời kỳ Trung cổ http://www.seine-et- marne.gouv.fr/content/download/766/5960/file/HISTOIRE%20MOYEN%20AGE.pdf (truy cập ngày 15/3/2017). ²⁹ ĐàoTrí Úc (1997),“Một số vấn đề cơ bản vềBộ luật dân sự Việt nam”, Tạp chí Nhà nước và Phápluật sốchuyên đề về luật bầu cử, về BLDS, các luật về thuế.

31

hoạt động lưu thông phân phối hàng hoá và cung cấp dịch vụ nhằm mục đích kiếm lời.

BLTM 1807 không quy định khái niệm về TM hay KDTM mà thay vào đó là khái niệm về hành vi TM và liệt kê ra 03 nhóm hành vi được coi là hành vi TM³⁰: (i). Các hành vi TM do bản chất bao gồm 02 loại hành vi được coi là hành vi TM ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rẽvà các hành vi chỉđược coi là hành vi TM trong trường hợp nó được thực hiện thông qua một thương nhân³¹; (ii). Các hành vi TM theo hình thức bao gồm các hành vi được những người không phải là thương nhân thực hiện, nhưng vẫn được xem là hành vi TM vì hình thức của nó, ví dụ như hành vi lập hối phiếu, hành vi của các công ty TM…; (iii). Các hành vi TM phụthuộc là các hành vi phụ thuộc vào hoạt động TM như các trái vụ giữa các thương nhân với nhau³².

Với việc ban hành BLTM song song cùng với BLDS, có thể thấy ở Pháp, việc hình thành pháp luật TM với ý nghĩa là một lĩnh vực pháp luật độc lập đã ra đời rất sớm. Vì vậy thủ tục tố tụng đối với các tranh chấp TM và DS có sự khác biệt. Đó là một trong những lý do cho sựra đời của Toà án TM (Tribunaux de commerce), song song cùng tồn tại và độc lập với Toà án DS³³. Cũng từđâytranh chấp TM được hiểu là những tranh chấp phát sinhtừhoặc liên quanđến hành vi TM của thương nhân. Tranh chấp này sẽ được giải quyết bởi Toà án TM. Đó là các tranh chấp liên quan đến các cam kết giữa các thương nhân với nhau, giữa các tổchức tín dụng với nhau hoặc giữa thương nhân và tổ chức tín dụng; các tranh chấp liên quan đến các công ty TM; các tranh chấp về hành vi TM giữa tất cả các thể loại chủ thể khác nhau. Từ năm 2005, Toà án TM của Pháp có thêm chức năng giải quyết một số các thủ tục liên quan đến vấn đề thanh toán giữa con nợ và chủ nợ, thủ tục giải thể, phá sản trong trường hợp tài sản không có hoặc có rất ít³⁴.

Pháp luật củaBỉchia ngành luật tư thành 03 phân ngành: pháp luật DS, pháp luật TM và pháp luật xã hội. Tuy nhiên, pháp luật TM vẫn có mối liên hệ nhất định với pháp

³⁰ Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành luật thương mại, luật kinh doanh, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội, tr.20.

³¹Điều632 BLTM quy định: (i). Các hành vi TM riêng rẽ bao gồm: Việc mua động sản để bán lại không kể tới việc có gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng thêm giá trị hay không; Việc mua bán BĐS để bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn bộ hay từng phần; hoạt động trung gian để mua hoặc bán các BĐS, cơ sở KD,cổphần của công ty kinh doanh BĐS; hoạt động môi giới TM; hoạt động ngân hàng hay hối đoái; (ii).

Các hành vi thông qua thương nhân bao gồm: Các DN cho thuê động sản; các DN hoạt động chế tạo hay các nhàcông nghiệp; Các DN hoạt động cung ứng hàng hoá, nguyên, nhiên, vật liệu…; các DN hoạt động biểu diễn công cộng như tổ chức biểu diễn ca nhạc, xiếc kịch… và các nhà xuất bản; các DN hoạt động uỷ thác; các cửa hàng bánđấu giá; các hãng đại lý và các văn phòng KD; các hãng bảo hiểm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo, thông tin. Ngoài ra, hoạt động khai thác mỏ luôn luôn được coi là hành vi TM.

³² Ngô Huy Cương (2002), “Hành vi thương mại”,Tạpchí Nghiên cứu Lập pháp, số 1, tr.40 – 47.

³³ Nhóm Toà DS của Pháp baogồmToà Dânsự thẩm quyềnhẹp(Tribunaux d’instance) và Toà Dânsựthẩm quyền rộng (Tribunaux de Grande Instance). Xem thêm giới thiệu tổng quan về hệ thống TA Pháp http://www.justice.gouv.fr/art_pix/french_legal_system.pdf (truycậpngày 23/3/2016); Viện Khoa học xét xửTANDTC (2008), Thông tin khoa học xét xử, số 5, tr.55.

³⁴ Theo Luật Khả năng Thanh toán năm 2005 của Pháp – Law no.2005-845 on Solvency, có hiệu lực 01/01/2006.

32

luật DS thông qua một sốchếđịnh trong luật DS nhưchếđịnh vềnghĩa vụ, vềtài

sản…³⁵. Trong đó, nguồn luật vềTM bao gồm BLTM³⁶ và luật chuyên ngànhđiều chỉnh từng lĩnh vực TM đặcthù³⁷. BLTMcủaBỉcũng không quyđịnh khái niệm vềKDTM mà quy định về hành vi TM theo hướng liệt kê, gồm 02 loại: Loại thứ nhất là hành vi TM do bản chất bao gồm: Thủ đắc nguyên vật liệu; sản xuất vật phẩm và hàng hoáđể bánhoặc cho thuê; bán hoặc cho thuê có kèm theo thủ đắc; cho thuê động sản nhằm mục đích cho thuê lại; khai thác công nghiệp có kèm theo cung cấp hàng hoá; thủđắc một DN; những HĐ của người sản xuất hay nhà máy trong phạm vi mà qui trình này không phải là bộphận của một DN nông nghệp bình thường; HĐ lao động công hay tư; HĐ vận tải; HĐ cung ứng, đại lý, văn phòng giao dịch, mua bán công cộngđộng sản, triển lãm và bảo hiểm; HĐ mua bán BĐS đểbán lại; ngân hàng, ngoại hối, giao dịch môi giới, môi giới; Những giao dịch ngân hàng công liên quan đến hối phiếu,

lệnh chuyển tiền, hứa phiếu, cầm cố chứng khoán; đóng và bán tàu; khai thác tàu; thoảthuận cho thuỷ thủ đoàn; HĐ thuê mướn thuỷ thủ vận tải hàng hoá bằng đường biển³⁸; Loại thứhai là các hành vi được thương nhân thực hiện trong hoạtđộng nghề nghiệp của mình, bao gồm tấtcảnghĩa vụcủa thương nhân,trừkhi chứng minhđược rằng nguyên nhân củachúng không tương thích với hoạtđộng TM; những hành vi có bản chất DS nhưng vẫn được xem là hành vi TM khi chúng được thương nhân thực hiện. Như vậy, cách thức quyđịnh của Bỉtương tựnhư cách thức quyđịnh của Pháp. Nói cách khác tại Bỉ, các tranh chấp TM được hiểu là các tranh chấp liên quan đến các hành vi TM và được giải quyết bằng TA TM. Cơ quan này được hình thành một cách độc lập

với Toà sơ thẩm thẩm quyền chung – Court of First Instance, có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp liên quan đến lĩnh vực TM và thẩm quyền tuyệt đối đối với các thủ tục về phá sản trong khu vực quản hạt theo quy định của BLTTDS 1967 và BLTM 2004.

Pháp luật của Đức không đưa ra khái niệm tranh chấp KDTM hay tranh chấp TM như Pháp và Bỉ, mà ghi nhận khái niệmvề“tranh chấp kinh doanh”. Đó là các tranh chấp trong hoạt động KD được thực hiện bởi các chủ thể KD có đăng ký. Theo BLTMĐức, hoạt động KD được hiểu là một hoạt động độc lập, thống nhất, mang tính thường xuyên và mang tính nghề nghiệp của thương nhân nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Còn thương nhân, được hiểu là người hành nghề KDtạibấtkỳcơsởhành nghề nào

³⁵ Dirk Heirbaut and Matthias E. Storme (2013), Private Law Codifications in Belgium: the Scope and Structure of Civil Codes, Springer, tr.77; Hubert Bocken & Walter De Bondt (2001), Introduction to Belgian Law, Bruylant, Bruxelles, tr.275.

³⁶ Ra đời năm 1882, lần sửa đổi, bổ sung gần nhất vào năm 2004.

³⁷ Hubert Bocken & Walter De Bondt (2001), Introduction to Belgian Law, Bruytlant, Bruxelles, tr.45.

³⁸ Riêng đối với những hành vi liên quan tới mua sắm BĐS nhằm mục đích hoạt động nông nghiệp không kèm theo mua sắm những phụ kiện bên ngoài và hành vi khai thácmỏ không đượcxem là hành vi TM. Những người và những công ty thực hiện riêng biệt những hành vi đó không phải là thương nhân. Việcthủ đắccác sản phẩm tân dượcnhằm bán lại cho tư nhân và việc dược sĩ bán sản phẩm tândượccho những cá nhân cũng không được xem là hành vi TM.

33

mang lại lợi nhuận, ngoại trừ các DN mà căn cứ theo tính chất, phạm vi của nó khôngđòi hỏi phải thiết lập cơ sởđểhoạt động KD (khoản 2 Điều 1). Doanh nghiệp hành nghề mà cơ sở hoạt động của nó chưa phải là hành nghề KD theo khoản 2 Điều 1 vẫn được coi là hành nghề TM theo định nghĩa của Bộ luật này nếu DN có đăng ký trong danh bạ TM. Doanh nghiệp có quyền nhưng không bắt buộc phải đăng ký đối với các cơ sở KDTM. Ở Đức không có sự phân biệt giữa tố tụng DS và tố tụng đặc biệt về KD. Các tranh chấp KD sẽđược giải quyết bằng hệthống toà sơ thẩm thẩm quyền chung theo BLTTDS năm 2005 (lần sửa đổi gần nhất vào ngày 10/10/2013)³⁹. Tuy nhiên, đối với các tranh chấp KD thì có sự khác biệt trong quy định về thành phần hội đồng xétxửso với tốtụng dân sựthông thường khácởcấp TA khu vực: Hội đồng xét xửgồm1 thẩm phán chuyên nghiệp và 2 hội thẩm là thương gia sovớiquyđịnh 3 thẩm phán chuyên nghiệp đối với tố tụng dân sự thông thường⁴⁰.

Từ việc nghiên cứu pháp luật EU và pháp luật của Pháp, Bỉ, Đức, có thể rút ra một số nhận xét dưới dây:

– Pháp luật EU và pháp luật của Pháp, Bỉ, Đức không quy định khái niệm về TM, KDTM và tranh chấp về KDTM, thay vào đó là khái niệm giao dịch TM, hành vi TM, hoạt động KD, tranh chấp TM và tranh chấp KD.

– Mặc dù cách sử dụng thuật ngữ có sự khác nhau nhưng luật pháp của những nước này đều có sự thống nhất là hoạt động TM hay hoạt động KD đều nhằm mục đích kiếm lời và được thực hiện bởi các thương nhân.

– Với quan điểm cho rằng tranh chấp về TM hay KD là tranh chấp đặc thù phát sinh giữa các thương nhân trong giao dịch KDTM vì vậy pháp luật các nước này quyđịnh tranh chấp KDTM này phải do TA độc lập được thành lập song hành với TA DS, tức làTA TM, giải quyết (ngoại trừ Đức).

Nói cách khác, do tínhđặc thù của hoạt độngKDTM là nhằm mục tiêu kinh tế, mục tiêu lợi nhuận nên đại bộ phận các nước này xây dựng một cơ chế đặc thù để giải quyết tranh chấp trong KDTM, đó là thành lập tòa án chuyên trách, tức là TA TM bên cạnh TA DS nhằm đề cao tính chất kinh tế, TM của loại hình tranh chấp này khi giải quyết tranh chấp tại TA TM và cũng là sự khác biệt so với GQTC tại TA DS. TA TM cũng cóthẩm quyền giải quyết tranh chấp KDTM có YTNN.

Tại Hoa Kỳ, không có sự phân biệt giữa luật công và luật tư. Do đó khó có thể tìm

³⁹ Nguồn từ website Bộ Tư pháp Đức: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_zpo/index.html (truy cập ngày 02/3/2017); website Bộ Ngoại giao Việt Nam: http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao- doi.aspx?ItemID=1403 (truy cập ngày 08/10/2017).

40 Nguồn: website Bộ Tư pháp Liên bang Đức www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/EN/Schaubild_Gerichtsaufbau_Englisch.pdf?__blob=publicationFile (truy cập ngày 22/6/2018). Xem thêm: Hải Lộc (2011), Tìm hiểu hệ thống tòa án và công tác đào tạo các chức danh tưpháp của Cộng hòa Liên bang Đức, Nguồn: http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao- doi.aspx?ItemID=1403 (truy cập ngày 22/6/2018)

34

thấy một khái niệm về pháp luật DS hay quan hệ pháp luật TM, cũng như khái niệm vềKDTM và tranh chấp KDTM. Pháp luật Hoa Kỳ được phân thành 05 phân nhóm chính:

Luật HĐ, luật BTTH ngoài HĐ (Tort law), Luật về sở hữu tài sản (Property law), luật thừa kế và luật gia đình. Theo đó, tất cả các HĐ dù có tính TM hay không đều chịu sựđiều chỉnh chung của pháp luật về HĐ. Ngoài ra, có một tiểu phân ngành là luật nghĩa vụ làm nền tảng chung cho các giao dịch mà trong đó có cả các HĐ DS và HĐ TM⁴¹. Cũng chính vì lẽ đó, hệ thống tư pháp liên bang Hoa Kỳ được thiết lập với thẩm quyền chung nhất dành cho các cấp TA theo tranh chấp công lẫn tranh chấp tư, nếu có phân biệt, một số cơ quan TA sẽ phân làm hai bộ phận DS và hình sự. Tuy nhiên, HoaKỳ đãthành tập TA TMQT⁴² nhằm giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực TMQT hoặc liên quan đến luật hải quan. Ví dụ như các vụ tranh chấp chống lại Cục Hải quan và bảo vệBiên giới (trực thuộc BộAn ninh nội địa Hoa Kỳ) hoặc tranh chấp liên quan đến Bộphận Hỗ trợ Điều chỉnh TM của Bộ Lao động hoặc Bộ Nông nghiệp Hoa Kỳ; cấp phép môi giới hải quan và các tranh chấp liên quan đến các quyết định được thực hiện bởi Ủy ban TMQT Hoa Kỳ và Cục Quản trị TMQT của Bộ TM về thuế chống bán phá giá vàchống trợ cấp⁴³. Đối với các tiểu bang, các tranh chấp (bao gồm cả các tranh chấp DS và TM)sẽ được giải quyết tại hệ thốngtoà sơ thẩm thuộc thẩm quyền chung hoặc toàsơ thẩm thuộc thẩm quyền hạn chếvớinhững tên gọicụthểkhác nhau như County

Court, Magistrate Court, Circuit Court, City Court…⁴⁴. Nói cách khác, pháp luật Hoa Kỳ không quy định khái niệm về KDTM và về tranh chấp KDTM.

Pháp luật Trung Quốc không phân biệt giữa DS và TM. Hai lĩnh vực này đều được điều chỉnh bằng các quy định mang tính chung trong văn bản pháp có tên gọi là Những nguyên tắc chung của Luật Dân sự, được ban hành 1986 và các luật chuyên ngành nhưLuật Hợp đồng⁴⁵, Luật Công ty⁴⁶, Luật Ngoại thương⁴⁷, Luật Nhãn hiệu⁴⁸, Luật Sáng chế⁴⁹… Năm 2010, Đạo luật vềpháp luật áp dụng cho các quan hệDS có YTNN⁵⁰ ra

⁴¹ Bureau of International Information Programs United States Department of State (2004), Outline of U.S Legal

System, tr.121 – 127. Nguồn: https://usa.usembassy.de/etexts/gov/outlinelegalsystem.pdf (truy cập ngày 24/6/2017).

⁴² Tên tiếng Anh đầy đủ: US International Trade Court hay còn gọi là US Customs Court, được thành lập theoĐiềuIII của Đạoluật về Tổchức Toà án Liên bang. Nguồn: website Toà án Thương mại Quốc tế liên bang http://www.cit.uscourts.gov/AboutTheCourt.html#jurisdiction (truy cập ngày 16/3/2017).

⁴³ Riêng đối với vấn đề chống bán phá giá và chống trợ cấp liên quan đến hàng hoá của Canada và Mexico, các bên có liên quan có thể yêu cầu thành lập một Cơ quan xét xử ad hoc của một trong hai nước hoặcđượcthiết lập chung dựa vào Chương 19 của Hiệp định Tự do Thương mại giữa Hoa Kỳ và Canada

⁴⁴ Nguồn: Website Hệ thống Toà án tiểu bang Virginia: http://www.courts.state.va.us/courts/home.html (truy cập ngày 18/4/2017); Website Hệ thống Toà án tiểu bang Tây Virginia http://www.courtswv.gov/lower- courts/index.html (truy cập ngày 17/4/2017); Website Hệ thống Toà án tiểu bang New Mexico https://www.nmcourts.gov/state-courts.aspx (truy cập ngày 18/4/2017).

⁴⁵Đượcban hành ngày 15/3/1999.

⁴⁶Đượcban hành ngày 29/12/1993, sửa đổi bổ sung vào các năm 1999, 2004, 2005 và 2012. ⁴⁷Đượcban hành ngày 12/5/1994, sửa đổi bổ sung năm 2004.

⁴⁸Đượcban hành ngày 23/8/1982, sửa đổi bổ sung vào các năm 1993, 2001 và 2013. ⁴⁹Đượcban hành ngày 12/3/1984, sửa đổi bổ sung năm 2008.

35

đời để giải quyết các vấn đề XĐPL trong lĩnh vực TPQT. Tuy nhiên, đạo luật này cũng không đưa ra khái niệm về tranh chấp KDTM có YTNN mặc dù có những quy định vềluật áp dụng cho các QHDS, bao hàm cả quan hệ TM có YTNN. Dưới góc độ pháp luật tốtụng, trước đây, hệthống TAND có sựphân biệt giữa toà kinh tếvà toà DStừcấp TAND Trung cấp (TA khu vực) đến TAND Tối cao. Tuy nhiên, bắt đầu từ năm 2001, hai bộphận nàyđã được sáp nhập lại với tên gọi chung là toà DS TAND⁵¹. Từthời điểm đó, tất cả các tranh chấp KDTM đều nằm trong nội hàm của tranh chấp DS, chịu sự điều chỉnh của pháp luật DS nói chung và thẩm quyền GQTC dựa trên các quy định của BLTTDS 1991 (lần sửa đổi gần nhất là vào năm 2012) và các văn bản hướng dẫn thi hành. Điều này có nghĩa là khái niệm KDTM và tranh chấp KDTM không được quyđịnh trong pháp luật Trung Quốc.

Tại Singapore, các nguyên tắc và nội dung điều chỉnh các lĩnh vực tư, bao hàm các lĩnh vực KDTM, nằmtrong các đạo luật cụthểcũng như trong các án lệcủa TA. Tố

tụng tại Sigapore chủ yếu phân biệt giữa hai hình thức tố tụng DS và tố tụng HS theo theo Luật về Bộ máy Tư pháp của Toà án Tối cao năm 1969, sửa đổi bổ sung gần nhất năm 2007⁵²; Quy tắc Toà án ban hành năm 1996, sửa đổi gần nhất vào năm 2016⁵³. Tuy nhiên vào tháng 01/2015, lần đầu tiên tại Singapore, SICCđược thành lập nhằm giải quyết các tranh chấp TM “xuyên quốc gia”. Trong đó, tính “thương mại” của tranh chấp thuộc thẩm quyền củaSICCthểhiện ởviệc nó phát sinh từcác quan hệvới bản chất TM như các giao dịch TM, HĐ phân phối, xây dựng, chuyển giao kỹ thuật, li-xăng hoặc liên doanh (như quy định tại 1(2)b của Quy tắc TA Singapore số 110⁵⁴). Khái niệm nàyđồng nhất với khái niệm về TM tại khoản 1 Điều 1 của Luật mẫu UNCITRAL 1985 vềtrọng tài TMQT.

Như vậy, pháp luật Singapore không quyđịnh vềKDTM và tranh chấp KDTM. Tuy nhiên, trong thực tiễn xét xử, cách hiểu về TM nói chung và tranh chấp về TM cósựđồng nhất với quyđịnh có liên quan trong Luật mẫu UNCITRALvềtrọng tài TMQT.

Nhận xét và kiến nghị

Qua nghiên cứu pháp luật của VN và một số nước nêu trên có thể nhận thấy, pháp luật VN cũng như các nước không có cách hiểu thống nhất về KDTM; về KDTM có

⁵⁰ Law of the Application of Law for Foreign-Related Civil Relations of the People’s Republic of China

⁵¹ Margaret Y.K. Woo & Yaxin Wang, “Civil Justice in China: An Empirical Study of Courts in Three Provinces”, tr.5. Nguồn: http://law.wisc.edu/gls/documents/woo_and_wang.pdf (truy cập ngày 08/10/2017).

⁵² Tên tiếng Anh là Supreme Court of Judicature Act. Nguồn: website về cơ sở dữ liệu luật online của Singapore http://statutes.agc.gov.sg/aol/search/display/view.w3p;page=0;query=DocId%3A%224a6359f9-a3f3-45b9-aa01- c366b2b7c844%22%20Status%3Apublished%20Depth%3A0;rec=0 (truy cập ngày 10/4/2017).

⁵³ Nguồn: website Toà án Tối cao Singapore http://www.supremecourt.gov.sg/rules/court-processes/rules-of-court (truy cập ngày 10/4/2017).

⁵⁴ Tên tiếng Anh: Rules of Court. Nguồn: https://sso.agc.gov.sg/SL/SCJA1969-R5 (truy cập ngày 09/5/2018).

36

YTNN và tranh chấp về KDTM. Có ba cách thức đưa ra cách hiểu mà các nước sử dụng để cố gắng tìm ra một khái niệm dễ tiếp cận nhất nhưng phản ánhđược các hoạt động KDTM có YTNN và các tranh chấp phát sinh có liên quan:

Thứ nhất, cách hiểu với mức độ khái quát cao theo kiểu logic hình thức; Thứ hai, cách hiểu theo kiểu liệt kê⁵⁵;

Thứ ba, cách hiểu theo kiểu kết hợp của hai cách thức nêu trên.

Dù có sự không đồng nhất về quan niệm liên quan đến thuật ngữ KD, TM song nội hàm của các thuật ngữ để chỉ các loại hình hoạt động này có sự tương đồng khi các khái niệm này trong cả pháp luật của VN và của các nước đều thống nhất rằng đây là hoạt động của các thương nhân nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Sựthống nhất ởđiểm này sẽ cung cấp cái nhìn cụ thể liên quan đến việc giải quyết, bằng TA, các tranh chấp phát sinh từcác hoạt động này vì quá trình GQTC sẽđặtra những yêu cầu khác với việc GQTC về hôn nhân gia đình, lao động, hình sự hay hành chính.

Ngoài ra, dù cósựkhông thống nhấtvềkhái niệm tranh chấp KDTM có YTNN nhưng pháp luật của EU, Hoa Kỳ, Singapoređều ít nhiều có sựtương đồng vớikhái niệmvềTM trong Luật mẫu của UNCITRAL vềTrọng tài TMQT cho quá trình giải thích, cũng như áp dụng pháp luật của mình về vấn đề này. Mặc dù mục tiêu của Luật mẫu là giúp các tổchức Trọng tài TMQT dễdàng xác định các tranh chấp TM thuộc thẩm quyền của mình, nhưng vì các quốc gia nêu trên đều là thành viên của UNCITRAL cho nên khái niệm TM theo Luật mẫu cũng chính là cơ sở để xem xét các vấn đề liên quan đến khái niệm về KDTM có YTNN và tranh chấp KDTM có YTNN⁵⁶.

– Khái niệm về yếu tố nước ngoài trong tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài

Liên quan đến YTNN của tranh chấp KDTM, có thểthấy, so vớicác tranh chấp KDTM trong nước, tranh chấp KDTM có YTNN có đặc điểm là chúng mang YTNN,

tức là những tranh chấp này có “tính quốc tế”. Theo khoản 2 Điều 464 BLTTDS 2015, tranh chấp KDTM có YTNN phát sinh khi một trong các bên tham gia là người nước ngoài, cơ quan, tổ chức nước ngoài hoặc các quan hệ KDTM giữa các bên là công dân, cơ quan, tổ chức VN với nhau nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt hoặc thực hiện mối quan hệxảyra tại nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệDS đó ởnước ngoài. Nhưvậy, để xácđịnhYTNN trong các quan hệ này, pháp luật VN đưa ra ba tiêu chí là chủ thể, sự kiện pháp lý và đối tượng của mối quan hệ KDTM.

⁵⁵ Trong cách nêu khái niệm thứ hai lại được chia ra làm hai loại: (1) Liệt kê cóhạnđịnh: là việc liệt kê đầy đủnhất, theo ý chí chủ quan của người tiến hành liệt kê, các hành vi TM và chỉ có chúng mới được xem là hành vi TM.; và (2) Liệt kê chỉ dẫn: là việc kết hợp giữa phương pháp liệt kê và mở ra cho việc nhìn nhận tới các hành vi tương tự kháccũng đượcxem là hành vi TM. Xem: Ngô Huy Cương (2002), tlđd, tr.43.

⁵⁶ Nguồn: http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html (truy cập ngày 01/10/2017).

37

+ Tiêu chí chủ thể của quan hệ KDTM có YTNN. Theo quy định tại điểm a khoản 2 Điều 464 BLTTDS 2015, tranh chấp KDTM có YTNN là tranh chấp phát sinh khi có ít nhất một trong các bên tham gia là người nước ngoài, cơ quan, tổchức nước ngoài. Theo khoản 1 Điều 6 LTM 2005, chủ thể trong hoạt động KDTM là thương nhân, bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động TM một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký KD.

Thương nhân nước ngoài là cá nhân: Trước đây, theo BLDS 2005 (Điều 758) và BLTTDS 2004 (Điều 405), chủ thể là cá nhân nước ngoài được hiểu bao gồm người nước ngoài, người VN định cư ở nước ngoài. Theo quy định tại khoản 3 Điều 3 của Luật Quốc tịch năm 2008 (sửa đổi bổ sung năm 2014), người VN định cư ở nước ngoài có thểlà: (1) công dân VN; hoặc (2) người gốc VN là công dân nước ngoài cư trú, làm ăn sinh sống lâu dài ở nước ngoài. Tuy nhiên, hiện không có quy định rõ thời hạn cư trú, làm ăn sinh sốngởnướcngoài trong bao lâu thìđượcxácđịnhlà “lâu dài”. Vì vậy, quyđịnh BLDS 2005 gây ra cách giải thích khác nhau và khó khăn khi áp dụng trên thực tế. Đồng thời, khoản 2Điều758 BLDS 2005 cũngdẫnđếnviệc cùng là công dân VN nhưnghệthuộc luật áp dụng lại khác nhau giữa công dân sinh sống ở VN và công dân sinh sống ởnướcngoài,tạorasựbấtbìnhđẳngtrong quanhệDS có YTNN⁵⁷. Vì vậy, theođiểma khoản 2 Điều 663 BLDS 2015 thì chủ thể “người VN định cưở nước ngoài” đã bị loại trừ khỏi tiêu chí chủ thể khi xác định YTNN. Việc loại trừ này nhằm mục đích để làm rõđịa vị pháp lý của nhóm đối tượng này trong quan hệ pháp luật DS có YTNN, đảm bảo tính dự đoán trước được của các QHDS có YTNN và sự bình đẳng của nhóm chủ thể này với các nhóm chủ thể khác.

Thương nhân nước ngoài là cơ quan, tổchức: Hiện nay, có sựkhông thống nhất trong quy định của BLDS 2015 và BLTTDS 2015 liên quan đến chủ thể này.

Theo BLDS 2015, ngoài người nước ngoài, chủ thể có YTNN là các pháp nhân nước ngoài. Trong khi BLTTDS 2015 lại quyđịnh chủthểlà cơ quan, tổchức nước ngoài. Như vậy, có khả năng, một chủ thể KD nước ngoài sẽ tham gia vào hoạt động tố

tụng tại TA VN với tư cách cơ quan, tổchức nước ngoài theo quyđịnh tại Điều 464 BLTTDS 2015 nhưng theo BLDS 2015 thìchủthểđó lạitham gia vào QHDS cóYTNN với tư cách là cá nhân. Vì có thể xảy ra trường hợp các chủ thể là cơ quan, tổchức nước ngoài tham gia vào các quan hệKDTM có YTNN nhưng lại không có tưcách pháp nhân theo pháp luật nước ngoài đó. Ví dụ như công ty hợp danh (the Limited Parnership) không có tư cách pháp nhân theo luật của Anh hoặc những loại hình tươngđương như Società Semplice của Ý, Handelsgesells của Đức, Venoot-schap onder

⁵⁷ Bộ Tư pháp (2015), Bản thuyết minh Dự thảo Bộ luật Dân sự (sửađổi),tr.74, 75.

38

Firma của Hà Lan…⁵⁸. Điều này có thểdẫn đến việc xác định thẩm quyền hoặc pháp luật áp dụng cho chủthểđó cóthểlà khác nhau cho từng tư cách: Với tư cách là cá nhân, có thể áp dụng căn cứ nơi cư trú, luật nơi cư trú hoặc luật quốc tịch; Với tư cách cơ quan, tổ chức sẽ áp dụng căn cứ nơi thành lập, hoặc luật nơi thành lập cơ quan,tổchức đó.

Việc quy định như trên trong BLDS 2015 xuất phát từ việc bộ luật này đã loại trừcác chủthểlà các tổchức không có tư cách pháp nhân trong quanhệDS nhưhộgia đình, tổ hợp tác theo hướng cá thể hóa các cá nhân chịu trách nhiệm đối với các nghĩa vụ phát sinh từ giao dịch mà họ xác lập, thực hiện nhân danh hộ gia đình, tổ hợp tác, tổchức khác không có tư cách pháp nhân⁵⁹. Do đó, đểđảmbảo sựtương thích với cách quy định này, nhà làm luật VN mới có cách quy định mang tính loại trừ các chủ thể làcơ quan, tổchức khác tại khoản 2 Điều 663. Nếucác cơ quan, tổchức nướcngoài không có tư cách pháp nhân tham gia vào các quan hệ KDTM thì quan hệ đó vẫn được xem là quan hệcó YTNN, các tổchức đó sẽtham gia với tư cách nhân danh của cánhân, vàchủthể này nằm trong nội hàm của khái niệm người nước ngoài. Tuy nhiên,

lập luận này không mang tính thuyết phục, bởi lẽ khi có tranh chấp xảy ra, căn cứ xácđịnh thẩm quyền hay căn cứ lựa chọn pháp luật áp dụng sẽ có sự khác biệt, thay vì theo luật của nước nơi đăng ký thành lập tổ chức đó để điều chỉnh vấn đề năng lực pháp luật của tổ chức đó theo Điều 676 BLDS 2015, thì hiện nay với quy định này, TA lại phải áp dụng luật của nước mà người đứng đầu tổ chức đó mang quốc tịch để điều chỉnh năng lực hành vi DS của họ theo Điều 674 BLDS 2015.

Pháp luật EU không đưa ra tiêu chí cụ thể để xác định YTNN trong các nguồn luật điều chỉnh các quanhệTPQT, nhưng thông qua các giải thíchtừECJ⁶⁰, có thểnhận thấy việc chấp nhận các cơ quan, tổ chức không có tư cách pháp nhân vẫn có thể là chủthể của các quan hệ thuộc lĩnh vực điều chỉnh của các nguồn luật đó. Ví dụ, Nghị định Brussels I Recast không đưa ra quyđịnh cụthểđểxác định YTNN của quan hệDS, TM. Tuy nhiên, thông qua quy định về xác định “nơi cư trú” của pháp nhân, cơ quan, tổchức tại Điều 63 cho thấy, Nghị định sẽ điều chỉnh ngay cả đối với các quan hệ DS, TM có sự tham gia của các chủ thể không có tư cách pháp nhân. Việc không có bất kỳ giới hạn về yếu tố chủ thể chỉ bao gồm người nước ngoài và pháp nhân nước ngoài cũng có

thể được tìm thấy trong TPQT của một số các quốc gia thành viên như Đức⁶¹…

⁵⁸ Xem Đỗ Văn Đại và một số tác giả (2016), Bình luận khoa học những điểm mới của Bộ luật dân sự 2015, NXB Hồng Đức,tr.572, 573.

⁵⁹ Nguyễn Thanh Tú & Phan Huy Hồng (2017), “Tư cách tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổhợptác,tổchức khác không có tư cách pháp nhân theo Bộ luật Dân sự năm 2015”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 06, tr.4.

⁶⁰ Michael Bogdan (2006), Concis Introduction to EU Private International Law, Europa Law Publishing, tr.41.

⁶¹ Rechtsanwalt Klaus Vorpeil (2010), German Private International Law, tr. 3. Nguồn:

http://www.vorpeil.de/media/content/buecherloseblatt/German_Private_International_Law.pdf

39

Pháp luật của Hoa Kỳ cũng không quy định cụ thể về xác định sự giới hạn về tiêu chí chủthểcó YTNNchỉbao gồmcác pháp nhân theo cách hiểu của luật quốc nội. Theo đó, một tranh chấp được xem là có yếu tố quốc tế khi chỉ cần thoả mãn điều kiện khi có một hoặc nhiều yếu tốgắn với tranh chấp KDTM có sựkết nối với một hoặc nhiều hơn một quốc gia nước ngoài thì tranh chấp đó sẽ thuộc sự điều chỉnh của pháp luật về giải quyết xung đột trong lĩnh vực TPQT⁶².

Đối với Trung Quốc, mặc dù Luật XĐPL 2010 không đưa ra quy định cụ thể về vấn đềchủthểnước ngoài tham gia vào các QHDS có YTNN, nhưng theo giải thích của TANDTC Trung Quốc (tại Văn bản giải thích tư pháp nhằm triển khai Luật XĐPL 2010 được ban hành ngày 10/12/2012), chủ thể là người nước ngoài bao gồm cá nhân, pháp nhân và các tổ chức khác.

Nhận xét và kiến nghị

Theo quan điểm của NCS, việc đưa ra quy định giới hạn chủ thể có YTNN chỉ bao gồmcá nhân nước ngoài và pháp nhân nước ngoài trong BLDS 2015 không những không đảm bảo sự thống nhất với cách hiểu về YTNN trong các văn bản pháp luật khác mà còn thể hiện sự không phù hợp với xu thế chung của các nước. Do đó, NCS đề xuất kiến nghị là cần có sự sửa đổi quy định tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015. Tuy nhiên, vìBLDS 2015 mới có hiệu lực áp dụng từ ngày 01/01/2017, do đó NCS đưa ra giải pháp trước mắt là cần thiết phải có sự giải thích mở rộng đối tượng chủ thể có YTNN trong các văn bản hướng dẫn thực hiện quy định tại khoản 2 Điều 663 BLDS 2015nhằm đảm bảo sự thống nhất giữa BLDS 2015 với BLTTDS 2015 cũng nhưđảm bảo sự phùhợp với xu thế chung của các nước.

+ Tiêu chí về sự kiện pháp lý làm phát sinh quan hệ KDTM có YTNN. Theo điểm b khoản 2 Điều 464 BLTTDS 2015, một tranh chấp KDTM được xem là có YTNN khi việc xác lập, thay đổi, thực hiện hoặc chấm dứt quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài. Quy định này mang tính khác biệt so với BLTTDS 2004 khi đã bỏ đi tiêu chí căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài. Sự thay đổi này xuất phát từmục đích ra đời của phần thứ5 BLDS 2015, vì phần này quyđịnh vềviệc xác định pháp luật áp dụng đối với QHDS có YTNN, nếu việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đã căn cứ theo pháp luật một nước cụ thể thì không đặt ra vấn đề cần xác định pháp luật áp dụng ở trường hợp nàynữa⁶³.

+ Tiêu chí về đối tượng của quan hệ KDTM có YTNN. Theo Điều 758 BLDS 2005, một quan hệ KDTM có YTNN là quan hệ mà đối tượng của quan hệ đó là tài sản đang hiện hữu ở nước ngoài. Việc quy định mang tính giới hạn này đã bó hẹp phạm viđiều

⁶² Symeon C. Symeonides & Wendy Collins Perdue (2012), Conflict of Laws: American, Comparative, International, third Edition: Cases and Materials, American Casebook Series, West Group, tr.1.

⁶³ Bộ Tư pháp (2015), tlđd, tr.75.

40

chỉnh của BLDS khi đối tượng có YTNN chỉ là tài sản. Bởi lẽ, đối tượng của quan hệKDTM nói riêng và quan hệ DS nói chung có thể là tài sản hoặc lợi ích khác, bao gồm tài sản là hàng hóa, dịch vụ, quyền KDTM, hoạt động đầu tư được đưa từ trong nước ra

nước ngoài và ngược lại… Do đó, BLDS 2015 đã bỏ giới hạn này bằng quy định: “Các bên tham gia đều là công dân, cơ quan, tổ chức VN nhưng đối tượng của QHDS đó ởnước ngoài” ⁶⁴. Đây làđiểm mới,tiến bộ của BLDS 2015 và quy định này phù hợp với thực tiễn KDTM ở phạm vi QT.

Với các tranh chấp KDTM có YTNN, việc làm rõ đặc điểm của tính QT, cũng tức là YTNN của loại hình tranh chấp này sẽ giúp xác định những tiêu chí quan trọng làm căn cứ cho việc xác định thẩm quyền của TA cũng như xác định luật áp dụng trong việc giải quyết các tranh chấp này. Trong đó, các nguyên tắc thường được sử dụng bao gồm:

– Nhóm nguyên tắc liên quan đến quốc tịch hoặc nơi cư trú củabịđơn… Các nguyên tắc này được xây dựng dựa trên các tiêu chí chủ thể của tranh chấp.

– Nhóm nguyên tắc liên quan đến nơi ký kết HĐ, nơi thực hiện HĐ, nơi xảy hành

vi gây thiệt hại, nơi thiệt hại xảy ra… Nhóm này được xây dựng dựa trên các tiêu chí gắn liền với sự kiện pháp lý có liên quan đến mối quan hệ KDTM có YTNN.

– Nhóm nguyên tắc liên quan đến nơi có tài sản, nơi tài sản được chuyển đến… Nhóm này gắn liền với tiêu chí về đối tượng của tranh chấp KDTM có YTNN.

Việc xác định YTNN trong các tranh chấp KDTM có YTNN có ý nghĩa rấtquan trọng, là cơ sởđểxácđịnh thẩm quyền tài phán, luật áp dụng cũng như vấn đềcông nhận và cho thi hành phán quyết của của TA nước ngoài. Bởi lẽ, nếu không chấp nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài cho các tranh chấp này, dựa trên việc thực thi quyền tài phán của quốc gia, tranh chấp sẽ thuộc thẩm quyền giải quyết của TA trong nước và bằng pháp luật quốc gia. Điều nàysẽảnh hưởng rất lớn đến quyền và lợi ích của các chủ thể tranh chấp khi tham gia vào quan hệ KDTM có YTNN, đến khả năng thực thi của phán quyết của TA và rộng hơn là đến việc thực thi các cam kết quốc tế của VN.

Từ những phân tích ở trên, NCS đưa ra quan điểm về khái niệm tranh chấp KDTM cóYTNN như sau: “Tranh chấp KDTM có YTNN là các mâu thuẫn, bất đồng về quyền và lợi ích phát sinh từhoặc liên quan đến các hoạtđộng KDTM (i)đượcthực hiện giữa các chủ thể KD ở VN với các chủ thể KD của nước ngoài, hoặc (ii) giữa các bên là công dân, cơ quan, tổ chức VN với nhau nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt hoặc thực hiện mối quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ KDTM đó đang ở nước ngoài”. Trong đó, những mâu thuẫn, bất đồng là đối kháng, không thể dung hòa buộc các chủ thể KDTM có YTNN phải tìm cách giải quyết tranh chấp phát sinh để bảo vệquyền và lợi ích của mình. Đểgiải quyết các tranh chấp này, pháp luật quyđịnh

⁶⁴ Điểm c, khoản 2, Điều 663 BLDS 2015; Bộ Tư pháp (2015), tlđd, tr.75.

41

nhiều phương thức GQTC trong đó có phương thức giải quyết tại TA.

2.1.1.2. Khái niệm về giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài tại Tòa án Việt Nam

Giải quyết tranh chấp KDTM có YTNNtạiTAVN là phương thức GQTCvớisựtham gia của TAVN với ý nghĩa là cơ quan tư pháp của Nhà nước VN. Khi tranh chấp phát sinh, bên có quyền lợi bị xâm phạm (là thương nhân VN hoăc nước ngoài) có thểgửi đơn khởi kiệnđếnTAVNđểyêu cầu TA bảo vệquyền và lợiích hợppháp của mình. Việc TAVN có chấp nhận đơn kiện hay không, việc TAVN GQTC đó theo trình

tự, thủ tục nào đều do pháp luật tố tụng của VN hoặc các ĐƯQT mà VN là thành viên quy định. Các quyết định, bản án do TA tuyên tại mỗi giai đoạn của quá trình GQTCđều có thể được bảo đảm thi hành bằng sự cưỡng chế của Nhà nước phù hợp với quyđịnh của pháp luật tố tụng và pháp luật về thi hành án trên phạm vi lãnh thổ VN.

Như đã phân tích ở trên, việc GQTC KDTM có YTNN bằng TA có thể do TAVN hoặc TA nước ngoài thực hiện. Nếutranh chấp do TAVN giải quyết, bên có lợi thế(thương nhân VN) sẽ gặp nhiều thuận lợi về thủ tục tố tụng. Ngược lại, bên không cólợi thế(bên nước ngoài) sẽđối mặt với nhiều khó khăn vềngôn ngữ, vềthủtục tố

tụng… Ngoài ra, nếu tranh chấp do TA nước ngoài giải quyết, các bên sẽ phải đối mặt với vấn đề là TA có thể từ chối thụ lý nếu TAđócho rằng mình không có thẩm quyền.

So với các phương thức GQTC khác như thương lượng, hòa giải hay trọng tài, phương thức GQTC KDTM có YTNN tại TA VN có những ưu điểm và hạn chế riêng.

Về ưu điểm, phương thức GQTC này đảm bảo được tính chặt chẽ trong thủ tục tốtụng, tính khả thi trong việc thực thi phán quyết của TA so với các phương thức GQTC khác. Ngoài ra, việc xét xửtheo nguyên tắc công khai một mặt vừa bảo đảmtính dân chủ, minh bạch (vì các bên tranh chấp cũng như bất kỳ ai quan tâm đều có thể tham dựphiên xét xử trừ những tranh chấp liên quan đến bí mật QG hay an ninh QP), mặt khác

còn đảm bảo được tính răn đe cho các thương nhân khi có hành vi vi phạm pháp luật. Bên cạnh đó, với ưu thế là cơ quan tư pháp, đại diện cho quyền lực Nhà nước trong việc thực thi quyền tài phán, thực thi chủ quyền quốc gia, TA có đầy đủ chức năng và thẩm quyền trong việc tiến hành thu thập chứng cứ, quyết định áp dụng các biện pháp khẩn

cấp tạm thời hay triệu tập bên thứ ba tham gia quá trình tố tụng…

Về hạn chế,do thủ tục tố tụng mang tính chặt chẽ nên nó vừa là ưu điểm song đồng thời cũng là hạn chế của phương thức GQTC này vì nó thiếu đi tính linh hoạt, quá trình

tốtụng có thểphải qua nhiều cấp xét xửkhác nhau nên thời gian GQTC có thểbịtrì hoãn và kéo dài làm ảnh hưởng đến hoạt động KDTM của các thương nhân (bởi vì với các thương nhân thời gian chính là tiền là tài sản), thậm chí ảnh hưởng lớn đến uy tín của Nhà nước trong việc thu hút đầu tưnước ngoài do vì quá trình xét xửmang tính

42

chính trị hoặc chịu ảnh hưởng của các hoạt động tiêu cực như phải bỏ chi phí “bôi trơn” hay chi phí “đi đêm”.

Ngoài ra, việc xét xử công khai đôi khi có thể gây ra những tác động tiêu cực cho các bên vì bí mật KDTM sẽ không được bảo đảm trong quá trình GQTC. Bên cạnh đó, một hạn chế lớn của GQTC tại TAVN đối với các tranh chấp KDTM có YTNN làkhảnăng công nhận quốc tếvà cho thi hành các phán quyết thường không cao, do phải thông qua các ĐƯQT hoặc các thủtục tốtụng phức tạp. Hơn nữa, trong quá trình GQTC, các thẩm phán mặc dù phải đảm bảo tính khách quan, song vì nhiều yếu tố khác nhau tác động, nên họ có xu hướng áp dụng các quy tắc tố tụng và pháp luật của quốc gia mình để loại bỏ việc áp dụng pháp luật nước ngoài mà các bên đã chọn.

Như vậy, có thểhiểu GQTC KDTM có YTNN tạiTAVN là việc giải quyết tại TAVN các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến các hoạt động KDTM được thực hiện giữa các chủthểKD ởVN với các chủthểKD ởnước ngoài, hoặc các quan hệKDTM giữa các bên là công dân, cơ quan, tổ chức VN với nhau nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt hoặc thực hiện mối quan hệ đó xảy ra tại nước ngoài hoặc đối tượng của quan hệ KDTM đó đang ở nước ngoài.

2.1.2. Phân loại tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại có yếu tố nƣớc ngoài

2.1.2.1. Tranh chấp kinh doanh, thương mạicó yếu tố nước ngoài phát sinh từ hợpđồng

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƯƠNG MẠI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI TÒA ÁN VIỆT NAM