Cơ sở lý luận và thực tiễn về hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam

Cơ sở lý luận và thực tiễn về hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của đề tài luận án

Cùngvớiquá trìnhhộinhập quốctếcủanướcta trong hai thậpkỷvừa qua, cácmốiquan hệ mang tính chất dân sự có yếutố nướcngoài như: quan hệdân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại có yếutố nước ngoài mà liên quanđếnnướcta phát triển ngày càng đa dạng và phong phú. Thực tiễn hiện nay cho thấy rằng, ngày càng có nhiềungườinướcngoàiđến Việt Namđầutư kinh doanh. “Cóthể nói, năm 2007 là mộtnămđặtdấuấnđáng ghi nhớ trong thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài, theo đó tổng số vốn đầu

tư trực tiếpnướcngoàiđạt20,3 tỉUSD–mức cao nhấttừtrước tớinay, gấpđôi so với dự kiến ban đầu và chiếm 25% tổng số vốn trong 20 năm qua” [63, tr.8]. Sốlượngngườinước ngoài đi du lịchđếnViệt Nam có xuhướngngày càng tăng. “Theo Tổng cục Du lịch Việt Nam, trong tháng 7, Việt Namđã đónđược 343 nghìn lượt khách quốc tế, đưa lượng khách từ đầu nămđếnnay lên hơn 2,46 triệu lượt khách quốc tế, tăng 16,2 % so với cùng kỳ nămtrước”[68, tr.1]. Ngượclại, cũng ngày càng có nhiềungườiViệt Nam ra nướcngoàihọc

tập, lao động, đi du lịch, đầutư kinh doanh. “Tínhtheo lũy kế, đếnhếtquý I năm 2007, Việt Nam có 200 dự án đầu tư ra nước ngoài còn hiệu lực với tổng số vốnđầu tưhơn 1.003,95 triệu USD” [13, tr.17-18]. “Năm2005, Việt Namđã đưa gần71.000ngườilaođộngđi làm việc ở nước ngoài” [14, tr.18]. Từđiềukiện thực tiễnđótấtyếulàm phát sinh và phát triển nhữngmốiquanhệdân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại giữa cá nhân, tổchức Việt Namvớicá nhân, tổchứcnướcngoài hoặc giữa các cá nhân, tổchứcnướcngoàivớinhau diễn ra trên lãnhthổViệt Nam hoặc giữa các cánhân, tổchức Việt Namvớinhau diễn ra trên lãnhthổnướcngoài. Chỉ riêng quan hệ hôn nhân có yếutố nướcngoài cũng đã rất phát triển. “Tính đến năm 2003, đã cógần70.000 trườnghợpkếthôn cóyếutốnước ngoàiđược giải quyết” [65, tr.23]. Ngay việcđấtnướcchúng ta có khoảng ba triệu người Việt Namđịnhcưởnướcngoài cũngđãlàm phát sinh và phát triểnrấtnhiều mối quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại có yếu tố nướcngoài.

Mộtnguyên lý chung vô cùng quan trọng trong sự điều chỉnh của pháp luậtđối vớicácmốiquanhệ xã hộilà pháp luật phải phù hợpvớisự phát triển khách quan và đặcđiểmcủacácmốiquan hệ xã hội đó. Thực tiễn cho thấy, đểphù hợpvớisự phát triển khách quan và đặcđiểmcủacácmốiquan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài thì khôngthểthiếumộtloại quy phạm pháp luậtđặcthù là: quy phạm xungđột(quy phạm không trực tiếp quyđịnh quyền và nghĩavụcủacác bênchủthểtham gia quanhệcũng như các biện pháp chế tài kèm theo, mà chỉ có vai trò xác định pháp luậtcủaquốc gia nàođóđượcápdụng đểđiềuchỉnh cácmốiquan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, laođộng, kinh doanh, thươngmạicóyếutốnướcngoài). Điềuđócũng có nghĩa rằng:“Việc áp dụng pháp luậtnước ngoàiđể giải quyết các quanhệdânsựquốc tế là đòi hỏi tất yếu trong điều kiện hội nhập” [2, tr.42]. Vai trò điều chỉnh củaquy phạm xung đột làm cho quyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chứccủaquốc gia này hoặc quốc gia khácđượcbảovệtốtnhất; đồng thời

góp phần quan trọng vào việc thúcđẩysựphát triển cácmốiquan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại có yếutố nướcngoài. Chính vì vậy mà hiện naymỗiquốc gia đều quan tâm và có rất nhiều các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luậtcủaquốc gia mình; ngoài ra, nhiều quốc gia còn tham gia xây dựng cácđiềuướcquốctếcó chứa các quy phạm xung đột.

Trong những năm vừa qua, hệ thống các quy phạm xungđộtcùng với các quy phạm pháp luật khác ở nước ta đã điều chỉnh có hiệu quả nhất định các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, góp phần bảo vệ quyền vàlợiích chính đáng của các cá nhân, tổ chức tham gia quan hệ; thúc đẩy sự phát triển các quanhệ dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân và giađình giữa các công dân, tổchức của Việt Namvớicác công dân, tổchức của nước ngoài và cũng góp phần tạo điều kiệnthuận lợi để ViệtNam hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới. Tuy nhiên, theo khảo cứu của tác giả luận án, hệ thống các quy phạm xung đột ở nước ta hiện nay còn có không ít những bất cập, đólà:vẫncòn thiếu những quy phạm mang tính chất là nguyên tắc, nền tảng, thuộc về chính sách TPQT của Việt Nam; nhiều quy phạm xungđột khôngbảođảmtínhđồngbộ, thống nhất; có những quy phạm xungđộtcòn chưa phùhợpvớinhucầucủa đờisống thực tế, tức là chưa đápứngđược sựphát triển khách quan của các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài, làm cho các quy phạm này khó đi vào thực tiễn; có những lĩnh vực quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài không có quy phạm xungđộtđiều chỉnh. Những bấtcậpnhư vậyđã cónhững cản trở không nhỏ đối với sự

phát triển giao lưu dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình giữa công dân, tổchức của Việt Namvớicông dân, tổchức của nước ngoài; ảnh hưởng đến quyền và lợi ích chính đáng của các bên đương sự tham gia quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài. Những bấtcậpnàysẽđược minh chứng qua phần nội dung của luận án.

Vớinhững bất cập đó, hệ thống quy phạm xung đột cần được khắc phục nhằmđạtđược sựhoàn thiện và sựhoàn thiện này cũngnằmtrong xu hướng chung của việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam (PLVN) hiện nay. Vìvậy, việc hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột hiện nay là rất cần thiết và cóý nghĩa quan trọng nhằm những mục đích sau:

– Bảo vệ các quyền là lợi ích chính đáng của các công dân, tổ chức tham gia quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài;

– Tạo hành lang pháp lý thuậnlợi để thúc đẩysự phát triển giao lưu dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại quốc tế giữa công dân, tổ chức của Việt Nam với công dân, tổ chức của các nước;

– Góp phần thực hiệntốtchính sáchmở cửa, hộinhập của nước ta với khu vực và thế giới;

– Góp phần hoàn thiệnhệ thống PLVN trong quá trình xây dựng, phát triểnđấtnước và xây dựng Nhà nước pháp quyền ở nước ta.

2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài luận án

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài luận án 3.1. Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài luận án nhằm những mục đích sau:

* Làm sángtỏcơ sởlý luận và cơsởthực tiễn của việc hoàn thiệnhệthống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam;

* Lập luận và đề xuất những quan điểm, phương hướng và giải pháp cụthể đểhoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam.

3.2. Nhiệm vụ nghiên cứu

Nhiệm vụ nghiên cứu của luận án là:

* Đối với cơ sở lý luận về hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xungđột:

– Lập luận, phân tích những vấn đề lý luận cơ bản về quy phạm xung đột và hệ thống quy phạm xung đột;

– Lập luận, phân tích và lý giải quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutốnước ngoài và vai trò điều chỉnh của quy phạm xung đột;

-Lậpluận, phân tích và chứng minh tínhtấtyếukhách quan của việc hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột ở Việt Nam;

– Trình bày thực tiễn pháp lý của nước ngoài về việc áp dụng quy phạm xung đột điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài

*Đốivớicơsởthực tiễnvề hoàn thiệnhệ thống quy phạm pháp luật xung đột:

– Phân tích, lậpluậnvề thực trạng các quy phạm xungđộtở Việt Nam (bao gồm cả các văn bản pháp luật của Việt Nam và các ĐƯQT mà Việt Nam là thành viên)để từđóxác địnhnhững ưu điểm, hạnchế củacác quy phạm xung đột và nguyên nhân của những ưu điểm, hạn chếđó;

– Phân tích, lập luận về thực tiễn thực hiện các quy phạm xung đột ở Việt Namđể từđógóp phần xác địnhnhữngđiểmphùhợpvà cả nhữngđiểmbất cậpcủa các quy phạm xungđộttrong việc điềuchỉnh các quanhệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

*Đốivớiphươnghướngvà kiến nghị hoàn thiệnhệ thống quy phạm pháp luật xung đột:

– Phân tích, lập luận và chứng minh những quan điểm, phương hướng cótính chất định hướng cho việc hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột ở Việt Nam;

-Lậpluận và kiến nghịcụthểvề từngvấnđềtrong việc hoàn thiệnhệthống quy phạm xung đột ở Việt Nam.

4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận án 4.1. Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận án là: hệ thống quy phạm pháp luật xungđột ở Việt Nam. Cụ thể là:

+ Các mối quan hệ xã hội mà hệ thống quy phạm xung đột điều chỉnh;

+ Các quy phạm xungđộttrong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và giađình, lao động, kinh doanh, thương mại, tố tụng dânsự;

+ Các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật của Việt Nam và trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên.

4.2. Phạm vi nghiên cứu

-Đề tài không nghiêncứutấtcả nhữngvấnđề lý luận cơ bảnvề quy phạm xungđộtvà hệthống quy phạm xungđột, mà chỉtậptrung nghiêncứu một số vấnđề liên quan trực tiếp đến đề tài như: khái niệm, cấu trúc, phân loại, các hệ thuộc của quy phạm xung đột; khái niệm, đặc điểm, những yêu cầu, yếu tố ảnh hưởng đến hệ thống quy phạm xung đột.

– Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu nhữngyếutố nội tạibên trong của hệthống quy phạm xung đột như: mô hình, các bộ phận cấu thành và trậttự của các bộ phân cấu thành đó, mà không nghiên cứu hoặc không nghiên cứu nhiều những yếu tố bên ngoài hệ thống quy phạm xung đột như: cơ chế bảo đảmhệ thống quy phạm xung đột, mối quan hệ của hệ thống quy phạm xung đột vớihệ thống pháp luật nói chung.

– Đề tài không nghiên cứu tất cả các quan điểm trênthế giới về việc sửdụng quy phạm xung đột để điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài, mà đề tài chỉ tập trung nghiên cứu những quan điểm cơ bản,điển hình về vấn đề này.

– Đề tài không nghiêncứu tất cả những vấn đề thuộc vềthực tiễn pháp lýquốc tế (các văn bản pháp luật quốc tế, các vănbảnpháp luật quốc gia và việcáp dụng trong thực tiễn), mà đề tàichỉtậptrung nghiêncứunhững văn bản pháp luật quốc tế, những vănbảnpháp luật của mộtsốquốc gia có tính chất phổ biến, điển hình có chứa các quy phạm xung đột.

-Đề tài không nghiêncứuhệ thống quy phạm xungđộtở Miền Nam dướichếđộMỹ- Ngụy khiđấtnước bịchia cắtlàm hai miền, mà đề tàichủyếutậptrung nghiên cứu hệ thống quy phạm xung đột kể từ khi đấtnước được thống nhất vào ngày 30/4/1975.

-Đề tài không phân tíchhếttấtcả các quy phạm xungđộttrong cácĐƯQT mà Việt Nam là thành viên và các vănbảnPLVN, mà đề tàichủyếu tậptrung phân tích những quy phạm xungđộtcòn có nhữngđiểmbấtcập, không phù hợp.

– Đề tài chỉ nghiên cứu thực tiễn thực hiện các quy phạm xung đột thông qua một số vụ việc cụ thể có tính chất điển hình.

5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài luận án

* Phương pháp luận: việc nghiêncứuđề tài luận ánsửdụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.

– Việc nghiêncứu đề tàiluận án dựa trên cơ sở thực tiễn là sự phát triển các mốiquanhệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mạicóyếutố nướcngoài là yếu tố quan trọng nhất. Các quy phạm pháp luật, trong đó cóbộ phậncơ bản là các quy phạm xung đột là yếu tố thuộc kiến trúc thượng tầng của xã hội, là sự phản ánh những mối quanhệ xã hội đó.

– Việc nghiên cứu hệ thống quy phạm xung đột trong đề tàiluận án đượcđặttrong trạng tháivậnđộng, phát triển của các quy phạm xung đột, tính lịch sử của các quy phạm xung đột ở Việt Nam và trên thế giới.

* Phương pháp cụ thể: trên cơ sở phương pháp luận, việc nghiên cứu đềtài luận án có sử dụng các phương pháp cụ thể như: phương pháp tổng hợp, so

sánh, đối chiếu, phân tích luật thực định….

– Việc nghiên cứu đề tài luận án có tổng hợpkếtquả nghiên cứu của các công trình nghiên cứu có liên quan; kết quả phân tích về cơ sở lý luận và cơ sởthực tiễn của việc hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột ở Việt Nam.

– Luận án có so sánh các quan điểm, thực tiễn pháp lý quốc tế về việc sửdụng các quy phạmxung đột để điềuchỉnh các mối quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thươngmạicóyếutốnước ngoài; so sánh giữa các quy phạm xung đột của Việt Nam với các quy phạm xung đột ở một số nước trên thế giới, giữa các quy phạm xung đột của các thời điểm khác nhauở Việt Namvớinhau, giữa các quy phạm xung đột trong văn bản nàyvớivăn bản khác ở Việt Nam.

– Luận án có đối chiếu một số nội dung của quy phạm xung đột với thực tiễn phát triển mối quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại có yếu tố nước ngoài.

– Luận án cũng có sử dụng rất phổ biến phương pháp phân tích luận thựcđịnhđể xác địnhnhững ưu điểm, đặc biệt là nhữnghạnchế,bấtcậpcủa các văn bản có chứa các quy phạm xung đột và nhất là những quy phạm xung đột cụ thể.

6. Những đóng góp mới của luận án

– Luận án phân tích và làm rõ thêmmột số vấnđề lý luận cơ bản về hệthống quy phạm xung đột như: phân tích khái niệmvà đặcđiểmcủahệ thống quy phạm xung đột; phân tích và làm sáng tỏ những yếutố ảnh hưởng đến hệthống quy phạm xung đột, những yêu cầucủahệ thống quy phạm xung đột vàxác định những yêu cầu này là những tiêu chí không thể thiếuđểđánh giá thực trạng hệ thống quy phạm xung đột ở Việt Nam hiệnnay để từ đóđềxuất những phương hướng và giải phápcụ thể đểhoàn thiện hệ thống quy phạm xung độtởViệt Nam; phân tích và làm sángtỏnhững ưuđiểmvàhạnchế củaviệcđiều chỉnh quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài bằng quy phạm xung đột.

– Luận án giới thiệu, trình bàymộtcách tổng hợp, khái quát thực tiễn pháp lý của nước ngoàivề việcáp dụng quy phạmxung đột để điềuchỉnh các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài;đồngthời, phân tích vàlàm sángtỏcác quy phạm xung độtlàmộtbộphận khôngthểthiếucủahệthống pháp luật Việt Nam; lý giảitạisao cho đến hiện nay các quy phạm xungđột ở ViệtNam không tồntạitrong mộtđạo luậtchuyên biệt về TPQT mà có ởrảirác trong các văn bản pháp luật khác nhau.

– Luận án phân tích và đánh giá thực trạngmộtcách cóhệ thống, kháđầyđủ, toàn diện các quy phạm xung đột ở Việt Nam để chỉ ra những ưu điểm,hạnchế và nguyên nhân của những ưu điểm, hạnchế đó. Trên cơ sở đó, luậnán phân tích và làm sángtỏtínhtấtyếukhách quancủaviệc hoàn thiệnhệthống quy phạm xung đột ở Việt Nam.

– Luận án làm rõ thêm một số quan điểm, đề xuất những phương hướng và giải phápcụthể nhằm hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột ở Việt Nam. Luận án lập luận, phân tích về việc không nên xây dựng mộtđạoluật riêngvềtư pháp quốctế ở ViệtNam, nhưng xácđịnh Phầnthứ bảycủaBộ luậtDân sựvề quan hệ dân sự có yếutố nướcngoài là một bộ phậnđặcbiệt quan trọng vềtư pháp quốctếcủaViệt Nam;đồngthờixửlýtốtmốiquanhệgiữa các quy phạm xungđộttrong cácđạoluật chuyên ngànhvớicác quy phạm xungđột trong Bộ luật Dân sự.

7. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Vớinhững kết quả đạtđược, Luậnán góp phần làm phong phú thêm cơsở lý luận về tư pháp quốc tế ở Việt Nam; những kết quả nghiên cứu của Luậnáncó thể được sử dụng làmtài liệu tham khảo có giá trị cho những cá nhân, cơquan, tổ chức làm công tác nghiên cứu, giảng dạy, học tập pháp luật; xây dựng vănbảnquy phạm pháp luật và thực hiện pháp luật trong thực tiễn; góp phần hoàn thiệnhệ thống pháp luật nói chung và hệ thống quy phạm xungđộtnói riêng ở Việt Nam hiện nay.

8. Kết cấu của luận án Luận án gồm:

– Lời cam đoan; – Mục lục;

– Phần mở đầu;

– Phần nội dung: gồm ba chương; – Phần kết luận;

– Danh mục tài liệu tham khảo.

Cơ sở lý luận và thực tiễn về hoàn thiện hệ thống quy phạm pháp luật xung đột ở Việt Nam

Chƣơng 1

CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HOÀN THIỆN HỆ THỐNG

QUY PHẠM PHÁP LUẬT XUNG ĐỘT

Đểcó cơsởlý luậnvềviệc hoàn thiệnhệthống quy phạm xungđộtởViệt Nam luận áncầntrình bày nhữngvấnđềmang tính lý luận có liên quan trực tiếp như: khái niệm quy phạm xungđột; khái niệm vàđặcđiểmcủahệthống quy phạm xung đột; những yêu cầu và nhữngyếutốảnhhưởngđếnhệthống quy phạm xung đột; khái niệmvà đặcđiểmcủaquan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài; những ưu điểmvàhạnchếcủaviệcđiềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếutố nướcngoài bằng quy phạm xung đột; việcđiềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếutố nướcngoài bằng quy phạm xungđộtlàcầnthiết khách quan. Đồngthời, đểcósựso sánhvớicác nướctrên thế giới, luận án trình bàyvề vị trí củacác quy phạm xung đột ở một sốnướccó tính chấtđiểnhình trênthếgiới. Bên cạnh đó, mộtvấnđềmang tính lý luận không thể thiếu mà luận áncầntrình bày là: vị trí và vai trò của các quy phạm xung đột trong hệ thống pháp luật Việt Nam.

1.1. Khái niệm quy phạm pháp luật xung đột và hệ thống quy phạm pháp luật xung đột

1.1.1. Khái niệm quy phạm pháp luật xung đột

1.1.1.1. Định nghĩa quy phạm pháp luật xung đột

Thuậtngữ“quy phạm pháp luật xungđột” hay còngọilà “quy phạm xung đột” là thuật ngữ chỉ có tính chất quy ước. Bản thân thuật ngữ này mang tính chấtrấtđặcthù của pháp luật, thuộc về lĩnh vực TPQT. Vì là thuật ngữ cótính chấtrấtđặcthù, nên thậm chí không ítngười đãtừng được đào tạovề pháp luật nhưng khi nói về thuật ngữ nàyvẫnchưa hiểu nó một cách thấu đáo. Điều này cũng dễ hiểu do đây là thuậtngữ rấtđặcthù và không phải người nào cũng

thường nghiêncứuvềquy phạm xungđộtvà trong hoạtđộngthực tiễn cũng còn chưa sử dụng nhiềuđếnloại quy phạm này.

Đểđưa ra định nghĩa về quy phạm xung đột, cần phải lý giải xem lý do nàodẫnđến sự xuấthiện loại quy phạm này và những đặcđiểmcủanó. Đểlýgiải nhữngvấnđềnày,trướctiên và khôngthểthiếu làcầntìm hiểuvềđối tượng điềuchỉnh của TPQT (vấnđề nàysẽ đượctrình bày kỹ trong phần 1.2.).Đốitượng điềuchỉnhcủaTPQT là các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tốnước ngoài, được diễn giảimộtcách cụ thể gồm: các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại có yếutố nướcngoài và cả quan hệ tố tụng mang tính chất dân sự có yếutố nướcngoài. Đó là những mối quan hệ vượtra khỏi phạm vi củamộtquốc gia và liên quan tới quốc gia khác, tớihệthống pháp luậtcủaquốc gia khác. Hay nói cách khác, đốitượngđiềuchỉnh củaTPQT thường liên quan đếnnhiềuhệthống pháp luậtcủacác quốc gia khác nhau. Do đó, nhiều hệ thống pháp luậtcủacác quốc gia khác nhau cùng cóthểđượcáp dụngđểđiềuchỉnh quanhệthuộcđốitượngđiềuchỉnh của TPQT. Hiện tượng này trong khoa họcTPQTđượcgọilà xungđộtpháp luật [17, tr.66-67], [59, tr.29], [61, tr.221-224] và thuật ngữ phổ biếncủaquốctế làconflict of laws [74], [78], [79]. Trong khoa học TPQT, “xétvề mặtlý luận, thìxungđộtpháp luật giữa các quốc gia là hiệntượngtấtyếukhách quan, phảnánh quy luật phát triển tự nhiên của xã hội trong điều kiệntồntạinhà nước với các trình độ phát triển kinh tế – xã hội khác nhau” [35, tr.11].

Từ đó, vấnđềđượcđặtra là: về từng mối quan hệ mang tính chất dân sựcó yếu tố nước ngoài cũng như về từng khía cạnh cụ thể trong mối quan hệ đócuối cùng phải xácđịnhđượchệthống pháp luậtcủaquốc gia nàođượcáp dụngđểđiềuchỉnh. Chính quy phạm xung đột có chức năng giải quyếtvấnđềnày, tức là nó chỉ ra hệ thống pháp luật củamộtquốcgia cụ thể đượcáp dụng. Chẳng hạn: công dân Việt Nam kýhợpđồngmua bán tàisảnvớicông dân

Nga. Đây là mối quan hệ dân sự có yếutố nướcngoài. Để giao dịch này là hợp pháp và có giá trị pháp lý thì một trong những vấnđềquan trọng trước hết cần xác định là: năng lực hành vi của các bên chủ thể giao kếthợpđồng. Theo quyđịnh củaHiệp định Tương trợ tư pháp (HĐTTTP) và pháp lý về cácvấnđềdân sự và hìnhsự giữaViệt Nam và Liên bang Nga năm 1998 thì: “Năng lực hành vicủacá nhân đượcxácđịnhtheo pháp luậtcủaBên kýkếtmàngườiđólàcôngdân” (Khoản 1 Điều19). Đâylà quy phạm xungđộttrong ĐƯQT giữa Việt Nam và Liên bang Nga, có chức năng xácđịnhhệ thống pháp luậtđượcáp dụngđểxácđịnhnănglựchành vicủacông dân Việt Nam và công dân Nga. Theo quy định đó, PLVN được ápdụng đểxác định năng lực hành vi của công dân Việt Nam, còn pháp luật Ngađượcáp dụngđểxácđịnhnăng lực hành vi của công dân Nga.

Hoặc vídụkhác: công dân Việt Namkếthônvớicông dân Tây Ban Nha. Đây là quan hệ hôn nhân có yếutố nướcngoài. Để xem xét quan hệ hôn nhân này là hợp pháp và có giá trị pháp lý thì vấnđềtrướctiên cần xác định là: điềukiệnkếthôn đối vớihai công dân này. Theo quy định của Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000 thì: “Trong việckếthôn giữa công dân Việt Nam vớingười nướcngoài, mỗi bên phải tuân theo pháp luậtcủanướcmìnhvề

điềukiệnkếthôn;…” (Khoản 1 Điều103). Đâylà quy phạm xungđộttrong vănbảnpháp luậtcủaViệt Nam, có chức năng xácđịnhhệthống pháp luật pháp luậtđượcáp dụngđểxácđịnhđiềukiệnkếthôn đốivớicông dân Việt Nam và công dân Tây Ban Nha. Theo quy định đó, PLVN đượcáp dụng đểxácđịnh điều kiện kếthôn đối vớicông dân Việt Nam, còn pháp luật Tây Ban Nhađượcáp dụng đểxácđịnh điều kiệnkếthôn đối vớicông dân Tây Ban Nha.

Một số ví dụ khác về quy phạm xung đột như:

“Nănglực lậpdi chúc, thayđổivàhủybỏdi chúc phải tuân theo pháp luật của nước mà ngườilậpdi chúc là côngdân” (Khoản 1Điều768Bộluật Dân sự Việt Nam năm 2005).

“Việc nuôi con nuôi được điều chỉnh bởi pháp luật của quốc gia mà cha mẹ nuôi mang quốc tịch tại thời điểm nhận con nuôi. Trường hợp luật của quốc gia mà đứa con mang quốc tịch đòi hỏi việc nhận nuôi con nuôi phải có sự thỏa thuận hoặc ưng thuận của đứa trẻ hoặc của bên thứ ba, hoặc sự phê chuẩn, các quyếtđịnhkhác của cơ quan có thẩm quyền thì yêucầunày cũng phảiđược thỏamãn” (Khoản 1Điều20 Luậtvềáp dụng pháp luật của NhậtBảnnăm 1898).

Những ví dụ trên về quy phạm xung đột cho thấy rằng, tính chấtcủaquy phạm xungđộtrấtkhácvớicác quy phạm pháp luật thông thườngbởinhữngđặcđiểmrấtđặcthù sau đây:

Thứ nhất, quy phạm xung đột không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ củacác bên chủ thể tham gia quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài. Trong khi đó, quy phạm pháp luật thông thường có quyđịnhvềquyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ.

Thứ hai, quy phạm xungđộtcũng không trực tiếp quyđịnhchếtàisẽđượcáp dụng đối vớibên chủ thể có hành vi vi phạm. Trong khi đó, nhiều quy phạm pháp luật thông thường có quy định về các loại chế tài khác nhauđểxửlý đối vớibên chủ thể có hành vi vi phạm pháp luật như: chế tài phạthợpđồng,

bồithường thiệthại….

Thứ ba, quy phạm xungđộtchỉcó chức năng xác địnhhệ thống pháp luật của quốc gia nàođó sẽ đượcáp dụng đểđiều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

Mộtđiềucầnlưu ý rằng, quy phạm xung đột xác định hệ thống pháp luật củaquốc gia nàođósẽ đượcápdụng đểđiềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân

sự có yếu tốnước ngoài, chứ không quy địnhmộtvăn bản pháp luật haymộtsốvăn bản pháp luật, một quy phạm pháp luật haymộtsố quy phạm phápluật cụthể nàođósẽ đượcáp dụng. Điềuđócó nghĩa rằng, khi quy phạm xung đột xácđịnh hệ thống pháp luậtcủaquốc gia nàođóđượcáp dụng thì tất cả những quy phạm pháp luật hiện hành liên quan đến quan hệ xã hội (được quy phạm xungđột đềcập) cần phảiđượcáp dụng (bao gồm cả các quy phạm trong văn bản, quy phạmtậpquán, thậm chícảtiền lệ pháp -đốivớinhững nước coi tiềnlệpháp làmộtloại nguồn pháp luật). Vấnđề nàyđượcthừa nhận rộng rãicảtrong quanđiểmcũng như thực tiễn pháp lý về TPQT [17, tr.85-89], [30, tr.16], [41, tr.51-59], [60, tr.236-243].

Từ những vấn đề đã trình bày đó, có thể định nghĩa: quy phạm pháp luật xung đột là loại quy phạm không trực tiếp quy định quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ cũng như các biện pháp chế tài kèm theo, mà chỉxác địnhhệ thống pháp luậtcủaquốc gia này hoặc hệ thống pháp luật của quốc gia khác được áp dụng để điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài.

1.1.1.2. Cấu trúc của quy phạm pháp luật xung đột

Quy phạm xungđộtcócấutrúc rấtđặc thù, khácrấtnhiều sovớicấu trúc của quy phạm pháp luật nói chung. Khi nghiên cứu cấu trúc của quy phạm pháp luật nói chung và quy phạm xungđộtnói riêng, điềutrước tiêncầntìm hiểu là các bộphậncấuthành của quy phạm.Đốivớiquy phạm pháp luật thông thường, những bộ phận cấu thành của nó thường là: phần giả định, phần quy định, phần chế tài; tuy rằng bản thânmỗiquy phạm có thể không cóđầyđủ cả ba phần đó, có thể gồm phần giả định và phần quy định hoặc có thể gồm phầngiả định vàphầnchếtài. Phần giả địnhlà phần mô tả những tình huống thực tế mà khi tình huống đó xảy ra thì cần phải áp dụng quy phạm pháp luậtđã có. Phần quy định là phần đưa ra quy tắc xử sự buộc mọi chủ thể phải xử sự

theo khiở vào tình huốngđãnêu ra trong phần giả địnhcủa quy phạm pháp luật. Còn phần chế tài là phần xác định những biện pháp tác độngtớichủ thểtrong trườnghợpchủthể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng những quyđịnhcủa quy phạm pháp luật (thực hiện hành vi vi phạm pháp luật) [39, tr.386-389].

Cấutrúc của quy phạm xung đột không có các phần giả định, quy định, chế tài như quy phạm pháp luật thông thường. Quy phạm xungđộtchỉbao gồm hai bộ phận cấu thành rất đặc thù là: phần phạm vi và phần hệ thuộc.

Phần phạm vi của quy phạm xung đột là phần chỉ ra quy phạm xung đột này áp dụng đối với quan hệ xã hội nào, hay nói cách khác, “phần phạm vi của quy phạm xungđộtchỉra quanhệ xã hộisẽ được điềuchỉnhbởiquy phạm xung đột đó” [17, tr.74].

Phần hệ thuộc của quy phạm xung đột là phần chỉ ra hệ thống pháp luật của quốc gia nàođóđược áp dụngđểđiềuchỉnh quanhệ xã hộiđượcchỉra trong phần phạm vi.

Vídụ:“Việc thừa kế bấtđộngsảnđượcthực hiện theo pháp luật của Nước ký kết nơi có di sản là bất động sản” (Khoản 2 Điều 36 HĐTTTP về dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Lào năm 1998). Trong ví dụ này, phần phạm vi của quy phạm xung đột là “việc thừakếbất động sản”, còn phần hệ thuộc là:

“được thực hiện theo pháp luật của Nước ký kết nơi có di sản là bất động sản”.

Các bộ phậncấuthành của quy phạm xung đột có nhữngđặcđiểmcần chú ý như sau:

Thứ nhất, cùngmộtphạm vi nhưng có thể được điềuchỉnh bằng nhiều hệ thuộc khác nhau. Hay nói cách khác, cùng một loại quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài nhưng có thể có nhiềuhệ thuộc pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh. Ví dụ: về năng lực hành vi dân sự của các bênchủ thểtham gia quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài, cóthểđiều

chỉnh bằng hệ thuộc pháp luật của quốc gia nơi người đó là công dân hoặc hệthuộc pháp luật của quốc gia nơi ngườiđó cưtrú hoặc hệ thuộc pháp luật của quốc gia sở tại đã ban hành ra quy phạm xungđột đó.

Ngay trong một quốc gia, cùng một mối quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutố nước ngoài có thể có nhiều hệ thuộc pháp luật khác nhau cùng điều chỉnh để phù hợpvớitừng trường hợp cụ thể. Bên cạnh đó, ở các quốc gia khác nhau, cùng một mối quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài cũng có thể có nhiềuhệ thuộc pháp luật khác nhau cùngđiềuchỉnh. Chínhyếutốkhác nhau nàydẫnđếnsựphức tạptrong việc xác địnhhệ thống pháp luậtđược áp dụng.

Thứhai, cùngmộthệ thuộc pháp luật nhưng cóthểđược áp dụngđểđiều chỉnh nhiều phạm vi khác nhau, tức là điều chỉnh nhiều loại quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài khác nhau. Điều này cũng dễ hiểu, bởi cóquá nhiềumốiquanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoàicụthể, trong khiđónhữnghệ thuộc pháp luật cơ bảnthường không có quá nhiều (được trình bày trong phần 1.1.1.4); hơn nữa có nhữnghệ thuộc cơ bảnlànhững hệ thuộc rấtphổ biến, phùhợpvớiđặc điểm, tính chất của quan hệ xãhộiđược điềuchỉnh cũng như truyền thống pháp luật của các quốc gia nênđược ápdụng phổ biến với nhiều mối quan hệ mang tính chất dân sự có yếutốnước ngoài cụ thể khác nhau nhằmtạođiều kiện thuận lợi cho việc điều chỉnh quan hệ xã hội.

1.1.1.3. Phân loại quy phạm pháp luật xung đột

Trong khoa học TPQT, còn có những cách khác nhau nhấtđịnh về việc phân loại quy phạm xungđột. Việc phân loại quy phạm xungđộtthường cócác tiêu chí khác nhau. Ứngvớimỗitiêu chí thì có các quy phạm xungđột khác nhau tương ứng. Quy phạm xung đột có thể được phân thành các loại sauđây:

* Căn cứ vào hình thức của quy phạm xung đột có: quy phạm xung đột một chiều và quy phạm xung đột hai chiều

– Quy phạm xung đột một chiều: là quy phạm quy định bắt buộc phải áp dụng pháp luật của quốc gia đã ban hành ra quy phạm này. Ví dụ: “Hợpđồng liên quan đến bất động sản ở Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xãhộichủnghĩa (CHXHCN) Việt Nam” (Khoản 2Điều769 BLDS Việt Nam năm 2005).

– Quy phạm xung đột hai chiều: là quy phạm chỉ quy định những nguyên tắc chung xác định pháp luật của một quốc gia nàođó sẽ được ápdụng. Ví dụ:

“Nănglực pháp luật của mộtngườido pháp luật của quốc gia mà ngườiđómang quốc tịchđiềuchỉnh”(Khoản 1Điều3 Luậtvề áp dụng pháp luật của Nhật Bản năm 1898).

Cách phân loại nàyđặtra cho chúng ta một vấn đề đáng quan tâm là:vềvấn đề gì thì cầnthiết xây dựng và áp dụng quy phạm xung đột một chiều, còn về vấnđề gì thìcần thiết xây dựng và áp dụng quy phạm xungđộthai chiều. Nếukhông xác địnhđúng loại quy phạm xungđộtmộtchiều hoặc loại quy phạm xung đột hai chiều điều chỉnh quan hệ thì khó có thể điều chỉnh có hiệu quả quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài. Trong quá trình nghiên cứu, tác giả luận án nhận thấy, đốivớiquy phạm xungđộtmộtchiều, nó được xâydựng và áp dụng nhằmbảođảm cho pháp luật của quốc gia sở tại (quốc gia đã xây dựng ra quy phạmxung đột đó) đượcáp dụng. Thông thường, đó là những vấn đề quan trọng, gắn liền với quốc gia đó, chẳng hạn như: tàisản

là bất động sản liên quan đến quanhệ tồn tạiở quốc gia đó….Còn đối với quy phạm xung đột hai chiều, nó được xây dựng và áp dụng để hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau cũng được tôn trọng và áp dụng nhằmđiềuchỉnh có hiệu quả quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài. Quy phạm xungđộthai chiều là loại quy phạmphổbiến hiện nay. Quy phạm xungđột

nàytồn tạimộtcách khách quan, phùhợpvới quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutố nước ngoài, do quan hệ đó cóđặc điểmđặc trưng là tính chất dân sựvà yếu tố nước ngoài, làm cho quan hệ đó liên quan đến hệ thống pháp luật của các quốc gia khác nhau và các hệ thống pháp luật đó đều có thể được áp dụng.

* Căn cứ vào phần phạm vi của quy phạm xung đột có: quy phạm xungđộtvề năng lực hành vi dân sự, về hợp đồng, về thừa kế, về hôn nhân và gia

đình…. Vídụ:“Hìnhthức củadi chúc phải tuân theo pháp luật của nước nơi lậpdi chúc” (Khoản 2Điều768 BLDS Việt Nam năm 2005). Hoặc: “Nghi thức kếthônđược điềuchỉnhbởipháp luật nơi tiến hànhkếthôn” (Khoản 2

Điều13 Luật về áp dụng pháp luật năm 1898 của Nhật Bản)….

Nghiêncứucách phân loại này cho thấy rằng, về mặtlý thuyết thìđối với mỗi loại quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài có thể có quy phạm xung đột về nó; tuy nhiên, về mặt thực tế thì không hẳn như vậy. Bởi vì, không phảitấtcả các loại quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài cụthể đều cần điều chỉnh bằng quy phạm xung đột. Những lĩnh vực quan hệ xãhội cần thiết điều chỉnh bằng quy phạm xung đột thường là những quanhệ xãhộigắnliềnvớiphong tục,tậpquán, truyền thống của mỗinước (chẳnghạn

như: quan hệ về hôn nhân và gia đình, thừa kế có yếu tố nước ngoài…). Nhưng có những lĩnh vực quanhệ xã hộithì không nênđiềuchỉnh bằng quy phạm xungđộtmà chỉnênđiềuchỉnh bằng quy phạm thực chất (là quy phạm trực tiếp quyđịnhquyền và nghĩa vụcủa các bênchủthể tham gia quanhệ và cóthểcả các biện phápchếtài kèm theo). Việc sửdụng quy phạm thực chấtđểđiều chỉnh quan hệ mang tính chất dânsự có yếu tố nướcngoài có ưu điểm là ít phức tạphơn nhiều trong việc áp dụng pháp luật sovớiquy phạm xungđột. Những quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài nên xây dựng quy phạmthực chất để điềuchỉnh thường là những quanhệ gắn chặtvới chủ quyền quốc gia, với cơ quan công quyền (như những quan hệ về thủ tục tố tụng tòa án

giải quyết vụ việc tranh chấp mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài) hoặc

là có những quan hệ xã hội trong lĩnh vực kinh doanh, thương mạiquốc tế…. Chính vì vậy, ở góc độ quốc tế, hiện nay có hẳn một ĐƯQT chứa đựng các quy phạm thực chấtđiềuchỉnh việc mua bán hàng hóa quốctế,đólà: Côngước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế. Ví dụ: “Nếu người bán có nghĩa vụ phải giao các chứngtừcó liên quanđếnhàng hóa thì họ phải thi hành nghĩa vụnày đúng thời hạn, đúngđịa điểmvà đúng hình thức như quyđịnh trong hợp đồng. Trong trường hợpngườibán giao chứng từ trước kỳ hạn, thì họ có thể, trước khi hết thời hạn quy định sẽ giao chứng từ, loạibỏ bất kỳđiểmnào không phù hợp trong chứngtừvớiđiềukiện là việc làm này không gây cho người mua một trở ngại hay phí tổn nào. Tuy nhiên, người mua vẫn cóquyềnđòingười bánbồithường thiệthạitheo Côngướcnày” (Điều34 Côngước Viên năm 1980).

* Căncứ vào tính chất của quy phạm xungđộtcó: quy phạm xungđột mệnh mệnh và quy phạm xung đột tùy nghi

– Quy phạm xung đột mệnh lệnh: là quy phạm quy định nhất thiết phải áp dụng một hệ thống pháp luậtnào đó để điềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài mà không có quyền thỏa thuận lựa chọn pháp luật đểápdụng. Ví dụ: “Hợpđồng được giao kết tại Việt Nam và thực hiện hoàn toàn tạiViệt Nam thì phải tuân theo pháp luật CHXHCN Việt Nam” (Khoản 1 Điều 769 BLDS Việt Nam năm 2005). Khi giao dịch nàyđược thực hiện, các bên chủ thể nhất thiết phải áp dụng PLVN để điều chỉnh. Các bên không có quyền lựa chọn hệ thống pháp luật của bất kỳ quốc gia nào đó để áp dụng.

– Quy phạm xung đột tùy nghi: là quy phạm quy định cho phép các bên chủ thể có quyền lựa chọn hệ thống pháp luật của một quốc gia nào đó để điều chỉnh quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài. Ví dụ: “Hợpđồngđược điềuchỉnhbởiluật do các bênlựachọn” (Khoản 1Điều3 Côngước

Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng). Trong ví dụ này, các bên chủ thể hợp đồng có quyền thỏa thuận lựa chọn hệ thống pháp luật của bấtkỳ quốc gia nào đó, kể cả ĐƯQTđể điềuchỉnh hợp đồng giữa các bên chủthể đó.

Nghiêncứucách phân loại này cho thấy rằng, tuỳthuộc vào từng loại quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài mà xây dựng quy phạm xungđộtmệnh lệnh hoặc xây dựng quy phạm xungđộttùy nghi. Quy phạm xung đột tùy nghi thường được xây dựng để điều chỉnh các giao dịch hợpđồng cóyếutố nước ngoài. Đây là loại quy phạm rất đáng chú ý ở chỗ: nó tạo điều kiệnrấtrộngmở và thuậnlợicho các bênchủthểnhằmbảovệ mộtcách tốt nhất quyền và lợi ích của các bên chủ thể trong giao dịch hợp đồng có yếutốnước ngoài. Cho nên, tác giả luận án cũng hoàn toàn nhất trí với quan điểm cho rằng, các bên chủ thể “thường lựa chọn hệ thống pháp luật gần gũi nhấtvới họvà họ hiểu rõ nhất về sự lựa chọn đó” [52, tr.54].

* Căn cứ vào nguồn chứa đựng quy phạm xung đột có: quy phạm thông thường và quy phạm xung đột thống nhất

– Quy phạm xungđộtthông thường (quy phạm xungđộtquốc gia): làloại quy phạm có trong các vănbảnpháp luật, tậpquán hoặc ánlệ của quốc gia. Ví dụ, Khoản 1 Điều 3 Luật về áp dụng pháp luật Nhật Bản năm 1898 quyđịnh: “Năng lực pháp luật của một người do luật của quốc gia mà ngườiđó cóquốc tịch điều chỉnh”. Hoặc Khoản 1 Điều 767 BLDS Việt Nam năm 1995 quyđịnh: “Thừa kế theo pháp luật phải tuân theo pháp luậtcủa nước mà ngườiđểlạidi sản thừa kế có quốc tịch trước khi chết”.

– Quy phạm xung đột thống nhất: là loại quy phạm có trong các ĐƯQT hoặc tậpquán quốc tế (TQQT) do các quốc gia, tổchức quốc tế thỏa thuận thống nhất xây dựng, áp dụng. Ví dụ, Khoản 1 Điều 24 HĐTTTP và pháp lý vềcác vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Liên bang Nga năm 1998 quy

định:“Về điềukiệnkếthôn, mỗibênđươngsựphải tuân theo pháp luật của Bên ký kết mà người đó là công dân. Ngoài ra, về những trường hợpcấmkết hôn, việc kết hôn còn phải tuân theo pháp luật của Bên ký kết nơi tiến hành kết hôn”.

Nghiên cứu cách phân loại này cho thấy rằng, ở phạm vi mỗi quốc gia cócác quy phạm xung đột của riêng quốc gia đó; bêncạnh đó, ở phạmvi quốc tếcòn có các quy phạm xung đột thống nhất do các quốc gia, tổ chức quốc tế xây dựng. Loại quy phạm xung đột thông thường cóưu điểmlà do mỗi quốc gia tựchủxây dựng, sửađổihoặc bãibỏnên nótạorasựchủđộngtrong việcđiều chỉnh các mối quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài; nhưng nócũng cónhược điểmlà khi về cùngmộtvấnđề mà quy phạm xungđộtở các quốc gia lại sử dụng những hệ thuộc khác nhauđể điềuchỉnh thì vẫn tạo ra sựphức tạptrong việc điềuchỉnh quan hệ. Còn loại quy phạm xungđộtthống nhất có ưuđiểmlà do các quốc gia,tổchức quốc tế đãthống nhất xây dựng nên nó cũng đương nhiên tạo ra sự thống nhất trong việc áp dụng quy phạmđể điềuchỉnh quan hệ; nhưng nó cũng có nhược điểmlà hiện nay các quy phạm xungđộtthống nhất còn quá ít sovớinhucầuđiềuchỉnh các mốiquanhệmang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

1.1.1.4. Các hệ thuộc cơ bản của quy phạm pháp luật xung đột

Các hệ thuộc cơ bản của quy phạm xung đột là yếu tố quan trọng nhất đểxác địnhhệ thống pháp luật của quốc gia nàođó được áp dụngđể điềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài. Mỗi quy phạm xung độtđều cóphần hệ thuộc của mình. Việc sử dụng hệ thuộc nào để điều chỉnh quan hệ xã hộitrong phần phạm vi của quy phạm xung đột phụ thuộc vào đặc tính của quanhệ xã hộiđược điềuchỉnh, truyền thống pháp lý của quốc gia, xu hướng chung của quốc tế trong việc điều chỉnh loại quan hệ xã hội được đề cập trong phần phạm vi của quy phạm xungđột. Các hệ thuộc cơ bảnsauđây

thường được sử dụng để điềuchỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

* Hệ thuộc luật nhân thân (lex personalis): là hệ thuộc chỉra luật liên quan đến nhân thân của một con người. Đây là hệ thuộc luật được áp dụng phổbiến nhấtđể điềuchỉnh nhiều loại quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài. Về vấnđề này, mộthọc giả nước ngoàiđã hoàn toàn có lý khi nhận định rằng: “Trong hầu hết các hệ thống xung đột pháp luật, những vấn đề liên quan đến những mối quan hệ nhân thân và tài sản giữa các thành viên của một gia đình được điều chỉnh bởi luật nhân thân như là một nguyêntắcchung” [79, tr.14]. Luật nhân thân thườngđược áp dụngđể điềuchỉnh nhữngvấnđềnhư: xác định năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của cá nhân, việc

tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, điều kiện kết hôn, thừa kế độngsản….

Hệ thuộc luật nhân thân baogồmhai loại:hệthuộc luật quốc tịch (lex patriae hoặc lex nationalis) và hệ thuộc luật nơi cư trú (lex domicilii).

–Hệ thuộc luật quốc tịch (lex patriae): là hệ thuộc chỉra pháp luật của nước mà cá nhân mang quốc tịch. Ví dụ: “Quan hệ pháp lý về thừa kế động sảnđược xácđịnh theo pháp luật của Bên ký kết mà người để lại di sản là công dân vào thờiđiểmchết” (Khoản 1 Điều 34 HĐTTTP và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Ucraina năm 2000). Hệ thuộc luật quốc tịch cóưuđiểmrấtquan trọng là tínhổnđịnhcao, bởivì, việc thayđổiquốc tịch không phải là dễ dàng. Đó là đặc điểm quan trọng của hệ thuộc luật quốc tịch. Nhưng “nhược điểmcủa nó cũng xuất phát từ đặc điểm này” [45, tr.16]. Bởi vì, thực tiễn cuộc sống cho thấy rằng, trong trường hợp những người nhập cưđãsinh sốngmộtthời gian khá dàiở nước ngoài mà vẫnáp dụnghệ thuộc luật quốc tịch thìsẽ cảntrở ngườiđóhòa nhập vàovớicộngđồngxã hộimới. Ngoài ra, hệ thuộc luật quốc tịch cũnggặpkhó khăn trong trườnghợpmột người mang quốc tịch của nhiều quốc gia khác nhau.

– Hệ thuộc luật nơi cư trú (lex domicilii): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà cá nhân có nơi cư trú. Vídụ:“Việc thừa kế theo pháp luậtđốivớiđộng sảnđượcđiều chỉnh bởi pháp luật của nước nơi ngườiđể lạidi sản cư trúcuối cùng” (Điều 149 BLDS Trung Quốc năm 1986). Hệ thuộc luật nơi cư trúlà hệ thuộc có từ rất sớm, banđầuđược áp dụng phổ biến ở Vương quốc Anh, Khối thịnhvượngchung và Hoa Kỳ. Sau nàyhệ thuộc luật nơi cư trú cũngđược nhiều nước khác áp dụng. Hệ thuộc luật nơi cư trú được áp dụng rộng rãi là luật nhân thân cho việc giải quyết xungđộtpháp luật [79, tr.33]. Hệ thuộc luật nơi cư trú có ưu điểm là tính linh hoạt, tạo điều kiện thuận lợi cho người nhập cư hòa nhập vào cộngđồngxã hộimới, giải quyếtổnthỏa trường hợp mộtngườimang quốc tịchcủanhiều quốc gia khác nhau. Nhưngnhượcđiểm của hệ thuộc này là tính không ổn định, do nơi cư trú của nhiềungườikhôngổnđịnhhoặc gặpkhó khăn trong trườnghợpmộtngườicó nhiều nơi cư trúkhác nhau.

* Hệ thuộc luật quốc tịch của pháp nhân (lex societatis): là hệ thuộc chỉra pháp luật của nước mà pháp nhân mang quốc tịch. Vídụ:“Nănglực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhânđócó quốc tịch” (Khoản 1 Điều 8 Nghị định 60/CP của Chính phủ ngày 6/6/1997 hướng dẫn thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự cóyếutố nước ngoài). Hệ thuộc luật quốc tịch của pháp nhânthường đượcápdụng để giảiquyết xung đột pháp luật về việc xác định năng lực pháp luật dânsựcủapháp nhân, xác địnhtư cáchchủthể của pháp nhân khi tham gia

quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài….

* Hệ thuộc luật nơi có tài sản (lex rei sitae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nướcnơi tài sản liên quan đến quan hệ đang tồn tại. Ví dụ: “Quyềnsở hữu tàisảnvà các vậtquyền khác do luậtcủanước nơitồntạitàisảnchiphối” (Khoản 1 Điều 24 Luật TPQT Ba Lan năm 1965). Hệ thuộc luật nơi có tàisản

được áp dụng rất phổ biến để giải quyếtxung đột pháp luật về quanhệ sở hữu và thừa kế (là hệ quả của quan hệ sở hữu) có yếu tố nước ngoài, đặc biệt là giải quyết xung đột pháp luật đối với“tàisản là bất động sảnvà một vài khía cạnh liên quan đến động sản” [80, tr.2]. Hệ thuộc luật nơi có tài sản cũng cho chúng ta thấy rằng: “Trong việc điều chỉnh quanhệ sở hữu, vấn đề áp dụng luậtnước ngoài được tiến hành ít hơn so với các quan hệ dân sự khác (đặc biệt là quan hệthương mại). Điềunày có thể hiểuđượcbởivì việc can thiệp vào lĩnh vực chiếm hữu và quản lý tàisản(đặc biệtlà quanhệ sảnxuất) được xem như sựcan thiệp vào quanhệ sảnxuất – quanhệ mà trụcộtcủa nó là sở hữu” [60, tr.265].

* Hệ thuộc luật tòa án (lex fori): làhệthuộc chỉra pháp luật của nước nơi có trụ sở của tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ việc mang tính chất dân sự cóyếu tố nước ngoài. Ví dụ: “Việc ly hôn tuân theo pháp luật và thuộc thẩm quyền giải quyết của cơ quan tư pháp của Bên ký kết mà vợ chồng đều là công

dân vàothời điểmnộp đơnxin ly hôn…” (Khoản 1 Điều 26 HĐTTTP và pháp lývề các vấnđề dânsựvà hìnhsựgiữa Việt Nam và Liên bang Nga năm 1998). Hệ thuộc luật tòa án thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật đối vớicác quan hệ trong các lĩnh vực tố tụng dân sự, kinh doanh, thương mại, laođộng;quanhệ hôn nhân và gia đình cóyếutốnước ngoài. Hệ thuộc luật tòa án cũng có thể không được quy phạm xung đột quy định rõ, mà được thực hiện trong thực tiễn khi tòa án một nước có thẩm quyền giải quyết vụ việc thì tòa án đó chỉ áp dụng pháp luật của nước mình mà không áp dụng pháp luật của nước ngoài(tức là đối lập vớilex causa). Cho nên, hệ thuộc luật tòa án tạo ra sự bất cập là không có sự đối xử đối với PLNN một cách tương ứng ở quốc gia có tòa án giải quyết vụ việc [78, tr.16].

* Hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi (lex loci actus): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi hành viđược thực hiện. Hệthuộc luật nơi thực hiện hành vi bao gồm các dạng cụ thể sau:

– Hệ thuộc luật nơi giao kết hợp đồng (lex loci contractus): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi hợp đồng được giao kết. Hệ thuộc luật nơi giao kếthợpđồngthườngđượcáp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtvề hình thức của hợpđồng cóyếutố nước ngoài. Ví dụ: “Hình thức của hợp đồng dân sự phải tuân theo pháp luật của Nước ký kết nơi giao kếthợpđồng” (Khoản1Điều21 HĐTTTP về dân sự và hình sự giữa Việt Nam và Lào năm 1998).

– Hệ thuộc luật nơi thực hiện hợp đồng (locus regit actum): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi hợp đồng được thực hiện. Hệ thuộc luật nơi thực hiệnhợpđồngthườngđược áp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtvềnội dung của hợp đồng. Ví dụ: “Quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng dân sự được xác định theo phápluật của nướcnơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác” (Khoản 2 Điều 834 BLDS Việt Nam năm 1995).

–Hệ thuộc luật nơi thực hiện nghĩavụ(lex loci solutionis): làhệthuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi nghĩa vụ được thực hiện. Hệ thuộc luật nơi thực hiện nghĩa vụ thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật về nghĩa vụphát sinhtừhợpđồngvà cóthểnói làhệ thuộc luật “thíchhợpnhất” [77, tr.3]đối vớinội dung thực chất của nghĩa vụ, bởi vì “nó là luật có mối quan hệgắn bó nhất với hợp đồng” [79, tr.270]. Ví dụ: “Nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồngđược xác định theo pháp luật của nước do các bên lựa chọn, nếu điều đó không trái với pháp luật của các Bên ký kết. Nếu các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng thì áp dụng pháp luật của Bên kýkếtnơi bên phải thực hiện nghĩa vụchính của hợp đồng thường trú, được thành lập hoặc có trụ sở” (Khoản 1 Điều 36 HĐTTTP và pháp lývề các vấnđề dânsựvà hìnhsựgiữa Việt Nam vàLiên bang Nga năm 1998).

– Hệ thuộc luật nơi thực hiện kết hôn (lex loci celebrationis): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi tiến hành kết hôn. Hệ thuộc luật nơi thực hiện kết hôn thườngđượcáp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtvềnghi thức kết hôn và “nó như là một quy định chung” [79, tr.150]. Ví dụ: “Việc kết hôn tiến hành ở nước ngoài giữa các công dân Thái Lanvớinhau hoặc giữa mộtcông dân Thái Lan và mộtngườinướcngoài, cóthểđược thực hiện theo đúngthểthức do pháp luật Thái Lan quy định hoặc do pháp luật của nước nơi tiến hành việc kếthônđóquyđịnh” (Điều1459 BLDS và thươngmạiThái Lan năm 1925).

– Hệ thuộc luật nơi thực hiện công việc (lex loci laboris): là hệ thuộc chỉra pháp luật của nước nơi công việc được thực hiện. Hệ thuộc luật nơi thực hiện công việc thường được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật phát sinh từcác quanhệlaođộngcóyếutốnướcngoài. Theohệ thuộc này, khi công việc được thực hiệnở nước nàothì quan hệ lao động sẽ được điều chỉnh bằng pháp luật của nước đó. Ví dụ: “Quan hệ pháp lý phát sinh từ việc xác lập, thayđổi hoặc chấmdứt quan hệ lao động, cũng như các yêucầuliên quan do pháp luật của Bên kýkếtnơi cá nhân đang, đãhoặc cầnphải thực hiện công việcđiềuchỉnh”(Khoản 1Điều40 HĐTTTP và pháp lývềcácvấnđề dânsựvàhình sự giữa Việt Nam và Ucraina năm 2000).

* Hệ thuộc luật nơi xẩy ra hành vi vi phạm pháp luật (lex loci delicti commissi): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi thực hiện hành vi vi phạm pháp luật. Vídụ:“Trách nhiệmbồithường thiệthạiđược xác địnhtheo pháp luật của nước kýkếtnơixẩyra hành vi gây thiệthại” (Khoản 1Điều31 HĐTTTP về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự giữa Việt Nam và Bungari năm 1986). Hệ thuộc luật nơi xẩy ra hành vi vi phạm pháp luậtthường được áp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtvềviệc bồithường thiệthạingoàihợpđồng. Tuy nhiên, trong thực tiễn có những trườnghợphành vi vi phạm pháp

luật xẩy ra ở nước này nhưng hậu quả thực tế của hành vi đó lại xẩy ra ở nước khác. Vì vậy, hệ thuộc luật nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi vi phạm pháp luật có thể được áp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtvề việc bồi thường thiệt hại ngoàihợpđồng. Ví dụ:“Việc bồithường thiệthạingoàihợpđồngđược xácđịnhtheo pháp luậtcủanước nơixẩyra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinhhậuquả thực tế của hành vi gây thiệthại”(Khoản 1Điều 773 BLDS Việt Nam năm 2005).

* Hệ thuộc luật lựa chọn (lex voluntatis): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước do các bênchủthể tham gia quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài lựa chọn. Vídụ:“Nghĩa vụphát sinhtừhợpđồngđược xác định theo pháp luật của nước do các bên lựa chọn, nếu điều đó không trái với pháp

luật của Bên ký kết…” (Khoản 1 Điều 36 HĐTTTP và pháp lý về các vấnđềdân sự và hình sự giữa Việt Nam và Liên bang Nga năm 1998). Hệ thuộc luật lựa chọn thường được ápdụng để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng cóyếu tố nước ngoài.

* Hệ thuộc luật quốc kỳ (lex banderae): là hệ thuộc chỉ ra pháp luật của nước mà phương tiện vận tải mang quốc kỳ. Ví dụ: “Trong trường hợp quan hệpháp luật liên quan đến quyền sở hữu tài sản trên tàu biển, hợp đồng cho thuêtàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên, hợp đồng vận chuyển hành khách và hành lý, phân chia tiền côngcứuhộgiữachủtàucứuhộvà thuyềnbộcủa tàu cứu hộ, trục vớt tàisảnchìm đắmở biểncả, các vụ việc xảy ra trên tàu biển khi tàuđang ở biển cả thì áp dụng pháp luật của quốc gia mà tàu biển mang cờ quốc tịch”(Khoản 1Điều3Bộluật HànghảiViệt Nam năm 2005). Hệ thuộc luật quốc kỳthườngđược áp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtđốivớicác quanhệnhư:sở hữu, cho thuê phương tiệnvậntải, các vụviệc xẩyra trên phương tiệnvậntảikhi phương tiệnvậntảiđangở vùng không phận quốc tế

hoặc hải phận quốc tế….

* Hệthuộc luật nơi đăng ký phương tiệnvậntải(lex libri sitae): là hệthuộc chỉ ra pháp luật của nước nơi phương tiện vận tải đăng ký. Ví dụ: “Các quyềnvề sở hữu tàu bayđược xác định theo pháp luật của quốc gia nơi đăng ký tàu bay” (Điểma Khoản 2Điều5 Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991). Hệ thuộc luật nơi phương tiệnvậntảiđăng ký thườngđược áp dụngđể giải quyết xungđộtpháp luậtđốivớicác quanhệ như:sở hữumáy

bay, việc trả công cứu hộ….

1.1.2. Hệ thống quy phạm pháp luật xung đột

1.1.2.1. Khái niệm vàđặc điểmcủa hệ thống quy phạm pháp luật xungđột

* Khái niệm hệ thống quy phạm pháp luật xung đột

Để tìm hiểu khái niệm hệ thống quy phạm xung đột thì vấn đề trước tiên cầntìm hiểu là “khái niệm hệ thống” nói chung. Thuậtngữ “hệ thống” được sửdụngrấtrộng rãi, đi với nhiều phạm trù khác nhau. Chẳnghạnnhư:hệ thống thiên văn, hệ thống thực vật, hệ thống nhận thức, hệ thống quản lý, hệ thống

doanh nghiệp, hệthống cơ quan nhà nước, hệ thống phápluật…. Và cũng cónhiềuđịnhnghĩa khác nhauvề hệthống. Chẳng hạn, hệthống là:“Tậphợp nhiềuyếutố, đơnvịcùng loại hoặc cùng chức năng, có quanhệ hoặc liênhệvới nhau chặt chẽ, làm thành một thể thống nhất” [49, tr.418] hoặc “Hệ thống là một tậphợpcác phần tử có liên hệ với nhau, tác động qua lại với nhau một cách có quy luật để tạo thành một thể thống nhất, có thể thực hiện một số chức năng haymộtsốmục tiêunhất định” [50, tr.9]. Vậyđể hiểu được “kháiniệm hệ thống” thì không thể không tìm hiểu tính chất của hệ thống. Thông thường một hệ thống phải có những tính chất quan trọng sau:

– Hệ thống phải có nhiều bộ phận hợp thành hay “Một hệ thống bao giờcũng có cơ cấu bên trong của nó” [66, tr.159]. Các bộ phận hợp thành hệ thống

có quan hệ vớinhau; tác động, ảnhhưởnglẫnnhau;mỗisựthayđổicủa một bộ phậnhợp thành đều ảnh hưởng đếnbộ phận còn lại của hệ thống.

– Hệ thống phải là một thể thống nhất nhằm thực hiện những chức năng hoặc mục tiêu nhất định. Mỗibộphận tronghệ thống cóthểrấtkhác nhau, nhưng khi hợp thành hệ thống thì phải tạo thành một thể thống nhất, chứ khôngđược chồng chéo, mâu thuẫn hoặc phủ định lẫn nhau. Có như vậymớibảo đảm cho hệ thống thực hiện được những chức năng hoặc mục tiêu của hệ thống – lànhững chức năng hoặc mục tiêu chung chotấtcả các bộphậnhợpthànhhệthống.

Như vậy, có thể địnhnghĩa:hệ thống làmộttậphợpcác bộphận cấu thành khác nhau, có quan hệ với nhau, tác động, ảnh hưởng lẫn nhau theo một trậttự có quy luậtđể tạothànhmộtthể thống nhất, nhằm thực hiện những chức năng hoặc mục tiêu nhất định.

Vấnđề tiếp theocầnlý giải là: trong lĩnh vực pháp luật, thuậtngữ“hệ thống” cũng có nhiều loại khác nhau với nhiều tên gọi khác nhau. Chẳng hạn:

hệ thống pháp luật quốc gia, hệ thống pháp luật quốc tế, hệ thống quy phạm

thực chất, hệ thống quy phạm xung đột…. Hệ thống pháp luật quốc gia là tổng thể những quy phạm pháp luật của một quốc gia, do quốc gia đó xây dựng vàban hành để điều chỉnh chủ yếu những quan hệ xã hội diễn ra trong nội bộ của quốc gia đó. Hệ thống pháp luật quốc tế là tổng thể những quy phạm pháp luật do các quốc gia và các chủ thể khác của luật quốc tế thỏa thuận xây dựng nên và bảođảmthi hành trên cơ sở tự nguyện và bình đẳng để điều chỉnh các mối quan hệ quốc tế giữa các chủ thể đó với nhau. Hệ thống quy phạm thực chất làtổng thể những quy phạm pháp luật trực tiếp quy định quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể và có thể cả các biện pháp chế tài kèm theo để điều chỉnh các mối quanhệ xã hội. Hệ thống quy phạm xungđộtlà đốitượngnghiêncứuchính của luận án này nênđược lý giảikỹ ở phần dướiđây.

Ở ViệtNam, phạm trù hệ thống pháp luật nói chung thì đã có rất nhiều các sách, báo và các công trình khoa học pháp lý khác nhau nghiên cứu, nhưng phạm trùhệ thống quy phạm xungđộtthì hiệntạicòn khá mớimẻ vìđâylàlĩnh vực pháp luật khá mớiở ViệtNam và mang tính đặc thù rất cao. Khi nói tớihệ thống quy phạm xung đột thì một vấn đề không thể không lý giải là cấu trúc của hệ thống quy phạm xung đột. Khi lý giải được cấu trúc, tức là các yếu tốcấuthành của hệ thống quy phạm xungđộtsẽ tạođiềukiện thuậnlợicho việc nghiên cứu cũng như hoạt động xây dựng và thực hiện quy phạm xung đột trong thực tiễn.

Thực tiễn pháp lýởcác quốc gia cho thấy rằng, để điềuchỉnh quanhệmang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài,mỗiquốc gia tựquyếtđịnhxây dựng các quy phạm xung đột của riêng mình bằng việc ban hành các văn bản pháp luật của quốc gia đó hoặc thừa nhận án lệ, tập quán pháp. Các quy phạm xung đột có thể tập trung trong một đạo luật chuyên biệt như: Luật về áp dụng

pháp luật năm 1898 của Nhật Bản, Luật TPQT của Ba Lan năm 1965… hoặc córảirác trong nhiều vănbảnpháp luật khác nhau (Hà Lan, Trung Quốc, Việt

Nam…)hoặc vừa có trong các vănbảnpháp luậtvừacó trong các ánlệcủa quốc gia như: Pháp. Vídụ: ở Việt Nam, các quy phạm xung đột có trong các văn bản pháp luật như BLDS năm 2005 (Phần thứ bảy), Luật Hôn nhân và gia

đình năm 2000 (Chương XI), Bộ luật Hàng hải năm 1990 (Điều 4 và 5)….

Bên cạnh đó, thực tiễn pháp lý quốc tế cũng cho thấyrằng, để điềuchỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, các quốc gia còn thỏa thuận thống nhấtvớinhauđể kýkếtcác ĐƯQT có chứa các quy phạm xungđột. Cơ sở xuất hiệnvấnđề này là do: chínhyếutốnước ngoài của quanhệmang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài làm cho quanhệ đó vượtra khỏi phạm vi của một quốc gia, có tính quốc tế, liên quanđếnquốc gia khác và vìvậycác quốc gia cùng nhau thỏa thuận ký kết ĐƯQTđể điềuchỉnh. Trên thực

tế, đã có những ĐƯQT đa phương hoặc song phương chứa đựng các quy phạm xung đột như: Công ước Lahay năm 1905 về xung đột pháp luật trong lĩnh vực thừa kế, Công ước Lahay năm 1955 về pháp luật áp dụng trong mua bán quốc

tế các loại động sản, Công ước Roma năm 1980 về luật áp dụng đối với nghĩa

vụ hợp đồng, các HĐTTTP giữa các quốc gia…. Hiện nay, Việt Nam đã ký kếtđược vớicác nướchơn chục HĐTTTP song phương có chứa các quy phạm xung đột điều chỉnh các quan hệ dân sự, lao động, hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh đó, Việt Nam cũng đã ký kếtđược13 hiệp định, thoảthuận hợp tác song phương về nuôi con nuôi có chứa các quy phạm xung đột. Theo quanđiểmcủa tác giả luận án thì các quy phạm xungđộttrong cácĐƯQT mà một quốc gia ký kếtvớicác quốc gia khác cũng là một bộ phận cấu thành của hệ thống quy phạm xung đột của quốc gia đó. Bởi vì, các quy phạm xung đột trong các ĐƯQT và các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật quốc gia cùng có mục đích điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sựcó yếu tốnước ngoài liên quan và đều do quốc gia đó xây dựng.

Xétvề mặtlĩnh vực điều chỉnh, một vấn đề được đặtra là hệ thống quy phạm xungđộtđiềuchỉnh những lĩnh vực quanhệmang tính chất dânsựcóyếutố nước ngoàicụthể nào hay nói cách khác, hệ thống quy phạm xung đột bao gồm những loại quy phạm xung đột điều chỉnh những loại quan hệ xã hội cụ thể nào. Quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài bao gồm nhiều lĩnh vực quanhệ cụthể như: quanhệ dânsựvà các quanhệ khác mang tính chất dânsựnhư: hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thươngmạicóyếutốnướcngoài. Ngoài ra, còn có quanhệ về hình thức là quanhệtốtụng mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoàiđể giảiquyết các vụ việc thuộc vềnộidung của quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài. Điềuđócũng có nghĩa rằng, quy phạm xung đột có trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại, tố tụng mang tính chất dânsự

cóyếutố nước ngoài. Tất nhiên, các quy phạm xung đột trong các lĩnh vực đókhông phải là tồn tại độc lập, tách biệt như một lĩnh vực riêng biệt mà có quan hệ gắnbó với nhau (vấnđề nàysẽ được đề cập trong những phần sau có liên quan).

Vì vậy, hệ thống quy phạm xung đột bao gồm: các quy phạm xungđột trong các văn bản pháp luật (hoặc án lệ – với quốc gia coi án lệ là nguồn pháp luật) của một quốc gia và các quy phạm xung đột trong các ĐƯQT mà quốc giađó là thành viên; và hệ thống quy phạm xung đột này bao gồm các quy phạm xung đột điều chỉnh các lĩnh vực quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài như: quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại, tố tụng mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài. Trong phạm vi Luậnán này, hệ thống quy phạm xungđộtkhông phảiđược hiểu làtấtcả các quy phạm xungđộttrên thế giới hiện nay, baogồmcác quy phạm xungđộttrong tấtcả các văn bản pháp luật của các quốc gia và trong tất cả các ĐƯQT, mà hệthống quy phạm xungđộtđược hiểu làhệ thống quy phạm xungđộtcủamột quốc gia, liên quan đến một quốc gia để phù hợp với những nội dung khác của Luận án và bảo đảm tính khả thi trong nghiên cứu một luận án tiến sỹ luật học.

Vấnđề tiếp theocầnđược lý giải là: dựa trên cơ sở nàođể khẳngđịnh rằng các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật của một quốc gia vàcác quy phạm xungđộttrong các ĐƯQT mà quốc gia đólà thành viênđiều chỉnh các loại quanhệ:dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại, tốtụng mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoàitồntạidưới dạng một hệ thống. Cơ sở của vấn đề này là:

Thứ nhất, bảnthân các loại quanhệ mà quy phạm xungđộtđiềuchỉnh là: quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại, tốtụng mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài cómốiliênhệgắnbó với nhau, thống nhấtvớinhau, tác độngqua lạilẫnnhau mang tínhhệ thống và

diễn ra trong một hệ thống. Cho nên, khi nói đến tính hệ thống của pháp luật,

GS.TS. Luật học Đào Trí Úc khẳng định rằng: “Pháp luật có tính hệ thống…. Pháp luật khi nó là ý chí của nhà nước, đó là ý chí phản ánh và phù hợp với các quy luật phát triển khách quan của xã hội. Pháp luật, do đó, phải xuất pháttừtính chất của các quanhệ xã hộivốncómốiliênhệ nộitạithống nhấtđể rồi bản thân nó cũng là một hệ thống thống nhất” [62, tr.7].

Do vậy, quy phạm xung đột trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân và giađình, lao động, kinh doanh, thương mại, tố tụng mang tính chất dân sự tuy cósự khác nhau nhưng là thống nhấtvớinhau, tác động, ảnh hưởng lẫn nhau. Giảdụ, nếu bỏ đicác quy phạm xung đột trong lĩnh vực hôn nhân và gia đình thìlàm chohệ thống quy phạm xungđộtthiếuhẳnmộtnhóm quy phạm quan trọng, ảnh hưởng đến việc điều chỉnh quan hệ hôn nhân và gia đình cóyếutốnước ngoài.

Thứ hai, các quy phạm xung đột trong các lĩnh vực dân sự, hôn nhân vàgia đình, lao động, kinh doanh, thươngmạicó cùng chức năng và mục đíchđiều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan, do cùng một quốc gia xây dựng và được bảo đảm thực hiện bởi quốc gia đó.

Tómlại, hệ thống quy phạm pháp luật xungđộtbaogồmtổng thể các quy phạm xungđộttrong các lĩnh vực khác nhau (dân sự, hôn nhân và giađình, lao động, kinh doanh, thương mại,tốtụng mang tính chất dân sự), cóquan hệ với nhau, tác động, ảnh hưởng lẫn nhau theo một trật tự có quy luật, tạothànhmộtthể thống nhất nhằm thực hiện chức năng và mục đíchđiều chỉnh có hiệuquảcác mốiquanhệ mang tính chất dânsự cóyếutốnước ngoài.

* Đặc điểm của hệ thống quy phạm pháp luật xung đột

Hệ thống quy phạm xung đột có những đặc điểm cơ bản sau đây:

–Hệ thống quy phạm xungđộttồntạivà mang tính khách quan, được quyết định bởi các quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài

Bảnthânhệ thống pháp luật nói chung mang tính khách quan. Bởivìpháp luật chỉ là một bộ phận của kiến trúc thượng tầng của xã hội, tồn tại phụ thuộc vàovà được quyếtđịnh bởi các điều kiện kinh tế, xã hội tồn tại và phát triển một cách khách quan trong xã hội. Vấnđề nàyđã được lịchsử nhà nước và pháp luật chứng minhmộtcách rõ ràng và đã được các nhà khoa học luật khẳngđịnhtrong các công trình nghiêncứucủa mình. Chẳng hạn, trong một cuốn tài liệu về lý luận chung về nhà nước và pháp luật có đoạn viết: “sự hình thành các bộphậncấuthành của hệ thống pháp luậtbắtnguồntừthực tiễn khách quan, đápứngyêucầuđiềuchỉnh các quanhệxã hộivốnhình thành, phát triển một cách khách quan [40, tr.261].

Là mộtbộphậncấuthành của hệ thống pháp luật nói chung nênhệthống quy phạm xungđộtcũngđược hình thành và tồntạimộtcách khách quan. Tính khách quan nàyđược quyếtđịnhbởicác quanhệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài tồn tại và phát triển một cách khách quan trong xãhội. Nhữngđặc điểmcủa các quanhệmang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoàiđòihỏicác quanhệ đócầnthiết phảiđược điềuchỉnh bằng quy phạm xung đột. Những vấn đề này sẽ được trình bày cụ thể trong các phầnsau.

Tính khách quancủahệ thống quy phạm xungđộtcũng có nghĩa rằng, không thể ban hành, sắpxếpcác quy phạm xungđộtmộtcách hoàn toànchủquan mà không tính đến hoặc không nghiêncứu đầyđủ đặc điểm, cơ cấuvà sựphát triển của các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài trong thực tiễn. Nếu không bảođảmtính khách quan mà chỉ dựa trên ý chí chủ quanđể xâydựng các quy phạm xung đột thì rất dễ dẫn đến tình trạng bất cập là các quy phạm xungđộtđược ban hành xarờicuộc sống, không có tính khả thi, quyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức tham gia quan hệ không

được bảovệmộtcáchđầyđủ,các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài bị cản trở sự phát triển, ảnh hưởng đến quá trình hội nhập kinh tếvà xã hội của một quốc gia.

–Hệ thống quy phạm xung đột chứađựngyếutốchủ quan, chịusự tácđộng của đường lối, chính sách đối nội và đối ngoại của quốc gia

Bên cạnh tính chất khách quan, hệthống pháp luật nói chung và hệthống quy phạm xungđộtnói riêng còn mang tínhchủquan. Dựa trên cơ sởkhoa học, các nhà kinhđiểncủa chủnghĩa Mác – Lêninđã viết: “Trong một quốc gia hiệnđại, pháp luật không những phải là sựbiểu hiện các điềukiện kinh tế đó, mà còn là sự biểu hiện hài hòa bên trong. Sự biểu hiện này không vìnhững mâu thuẫnnộitạimà tựphủđịnh” [38, tr.501]. Tínhchủquancủahệthống quy phạm xung đột trướchếtlà do đường lối, chính sách đối nội và đối ngoại của mỗi quốc gia quy định và dựa trên cơ sở chủ quyền quốc gia. Quanđiểmhoàn toàn có cơ sởvề vấnđềnày là:“Mỗiquốc gia, trên cơsởcủa nguyên tắc chủ quyền, tự mình quy định các quy phạm pháp luật, trong đó bao gồm cả các quy phạm xung đột” [16, tr.3]. Bên cạnh đó, tính chủ quan của hệthống quy phạm xungđộtcòn doýchỉchủquan của nhà làm luật, vìđâylà những con người cụ thể trực tiếp tạo lập nên các quy phạm xung đột. Cho nên, nếu một quốc gia thực hiện chính sách mở rộng giao lưu, hợp tác với các quốc gia khác, nhìn nhận việc áp dụng PLNN trong TPQT là cầnthiết khách quan thì đó là điều kiện rất thuậnlợiđể xâydựng các quy phạm xung đột điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutố nước ngoài. Ngược lại, nếumột quốc gia không thực hiện chính sáchmở rộng giao lưu, hợptác vớicác quốc gia khác hoặc cho rằng việc áp dụng PLNN trong TPQT là không cần thiết thìsẽ không xây dựng hoặc xây dựng rất ít các quy phạm xung đột điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

– Hệ thống quy phạm xung đột mang tính thống nhất và hài hòa

Tính thống nhất và hài hòa là đặcđiểmcủa hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống quy phạm xung đột nói riêng. Hệ thống quy phạm xung đột mang tính thống nhất và hài hòa là do:

Thứ nhất, bảnthân các mốiquanhệ dân sự, hôn nhân và gia đình, laođộng, kinh doanh, thương mại, tốtụng mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài mà quy phạm xung đột điều chỉnh là thống nhất với nhau. Các mối quan hệ đó đều cótính chất của dân dân sự và đều mang yếu tố nước ngoài. Các mối quan hệ đó còn có quan hệ hài hòa, gắn bó với nhau.

Thứ hai, chính sách về TPQT của một quốc gia là thống nhất. Từ đó, các hệ thuộc luật được sử dụng thường là thống nhất trong việc điều chỉnh các mối quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài. Chẳng hạn: hệ thống pháp luật Anh, Mỹ lấy hệ thuộc luật nơi cư trú làmhệ thuộc chủ đạo để điều chỉnh nhiềumốiquanhệ trong TPQT như: xácđịnhnăng lực pháp luật, nănglực

hành vi dân sự của cá nhân, giải quyết vấn đề thừa kế…, nhưng hệ thống pháp luật của các nước châu Âulụcđịavà nhiềunướckhác như: Việt Nam, Nhật

Bản…lấyhệ thuộc luật quốc tịchcủacá nhân làmhệ thuộc luậtchủđạođểđiềuchỉnh nhiềumốiquanhệtrong TPQT như: xác địnhnănglựcpháp luật, năng lực hành vi dân sự của cá nhân, năng lực lập di chúc, giải quyếtthừa kế

động sản, xác định điều kiện kếthôn….

Tính thống nhất và hài hòa của hệ thống quy phạm xungđộtphảibảođảmtồn tạitheo thứ bậc và phối hợp với nhau một cách chặtchẽ, đượcthể hiệnở những điểm sau:

+ Quy phạm xung đột trong các ĐƯQT được ưu tiên áp dụng so với quy phạm xung đột trong văn bản quốc gia, án lệ của quốc gia

Điềunày phùhợpvớicả lý luận và thực tiễn, do quy phạm xungđột trong ĐƯQTđã được các quốc gia thống nhất thỏa thuận xây dựng nênbởi

chính ý chí của các quốc gia đó, vì vậy, các quốc gia có nghĩa vụ camkếtthực hiện. Đâylà nguyên tắc tựnguyện thực hiện các camkếtquốc tếtrong công pháp quốc tế. Trong các văn bản pháp luật của các quốc gia có liên quanđến TPQT thường có quy định về vấn đề này. Ví dụ: “Trong trường hợp ĐƯQT mà Trung Quốc kýkếthoặc tham gia có quyđịnhkhác vớipháp luật dânsựcủa Trung Quốc thì quy định của ĐƯQTsẽ được ápdụng trừ các điều khoản trongĐƯQTđược Trung Quốcbảolưu” (Điều142 BLDS Trung Quốc năm 1986). Ví dụ khác: “Trong trường hợp ĐƯQT mà CHXHCN Việt Nam là thành viên có quyđịnhkhác vớiquyđịnhcủa Bộluật này thì áp dụng quyđịnhcủaĐƯQT đó” (Khoản 2 Điều 759 BLDS Việt Nam năm 2005).

+ Các quy phạm xung đột trong các văn bản pháp luật của quốc gia cóthứ bậc rõ ràng

Các quy phạm xungđộtdo cơ quan nhà nước cấpdướiban hành phải phù hợp và không được trái với các quy phạm xung đột do cơ quan nhà nước cấptrên ban hành. Hơn nữa, nhiều quy phạm xungđộtdo cơ quan nhà nước cấpdướiban hành là sựcụthể hóa các quy phạm xungđộtdo cơ quan nhànước cấp trên ban hành. Ví dụ: ở Việt Nam các quy phạm xung đột trong Nghịđịnhcủa Chínhphủsố60/CP ngày 06/06/1997hướngdẫnthi hành các quyđịnhcủa BLDS về quanhệ dânsựcóyếutốnước ngoài là sựcụthể hóa vàkhôngđược trái các quy phạm xungđộttrong BLDS năm 1995 do Quốc hội ban hành. Hoặc các quy phạm xungđộttrong NghịđịnhcủaChínhphủsố138/2006/NĐ-CP ngày 15/11/2006 quy định chi tiết thi hành các quy định của BLDS về quan hệ dân sự cóyếutố nước ngoài là sự cụ thể hóa và không được trái các quy phạm xung đột trong BLDS năm 2005 do Quốc hội ban hành.

+ Các quy phạm xung đột điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sựcóyếutốnước ngoài trong các lĩnh vực: dân sự, hôn nhân và gia đình, lao

động, kinh doanh, thươngmạicómốiquanhệ gắnbóvớinhau, vì các mối quan hệ đó đều thuộc lĩnh vực tư, trong đó lĩnh vực dân sự là trung tâm

Trong các lĩnh vực đó, quy phạm xungđộtđiềuchỉnh quanhệ dânsựmang tính chất là cái chung, còn quy phạm xungđộttrong các lĩnh vực hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại mang tính chất là cái riêng, cáiđặc thù. Giữa cái chung và cái riêngđócómốiquanhệ gắnbóvớinhau. Cái chung là cơ sở cho cái riêng, là “một hệ thống thống nhất trong đa dạng” [44, tr.40]; còn cái riêng là cái chi tiết, cụ thể hóa cái chung trong các lĩnh vực chuyên biệt (vìđólà đặc thù của cái riêng). Về mốiquanhệ giữa các luật chuyên ngành như: luật hôn nhân và gia đình, luật lao động, luật kinh doanh, thươngmạivớiBLDS ở Việt Namđã được nhà Luật học ĐàoTrí Úc đề cập như sau: “Rõ ràng là cái chung và cái riêng không thể thay thế cho nhau, loại trừnhau, mà cần thiết cho nhau. Những văn bản pháp luậtđiềuchỉnh từng loại quanhệ nhưvậylà cầnthiết khi chưa có BLDS và sẽ vẫncầnthiết được ban hành sau khi có BLDS” [61, tr.10]. Theo quanđiểmcủa tác giả luận án, quanđiểmđó của nhà Luật học Đào Trí Úc hoàn toàn có lý, có cơ sở cho sự tồn tại và tồn tại lâu dài, là định hướng cho quá trình xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Namở hiệntạivà cả trong tương lai. Từlôgícđóthì các quy phạm xungđộttrong lĩnh vực dânsựmang tính chất là cái chung, làm cơ sởcho việc xây dựng các quy phạm xungđộttrong các lĩnhvựcchuyên biệt là kinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình;đồngthời các quy phạm xungđộttrong các lĩnh vực chuyên biệtđóđiềuchỉnh các quanhệđặc thù mà quy phạm xung đột trong lĩnh vực dân sự không điều chỉnh.

1.1.2.2. Những yếu tố ảnh hưởng đến hệ thống quy phạm pháp luật xungđột

* Chính sách đối ngoại của quốc gia

Chính sáchđốingoại của quốc gia ảnhhưởngnhiềutớihệ thống quy phạm xung đột. Cho nên, trong một công trình nghiên cứu về TPQT hoàn toàn có lý khi khẳng định rằng: “Ý nghĩa của quan hệ dân sự cóyếutố nước ngoài trong cơ chế điềuchỉnh pháp luật thể hiệnở chỗ, nóđã phản ánhđược một cách khách quan chính sách đối ngoại theo xu hướng rộng mở hayhạnchế của quốc gia trong quan hệ quốc tế” [35, tr.12]. Nếu chính sách đối ngoại của quốc gia là mở rộng quan hệ quốc tế thì góp phần quan trọng làm cho hệ thống quy phạm xung đột trở nên đầy đủ và hoàn thiện. Sở dĩ như vậy là vì chính sách đối ngoại rộngmở của quốc gia sẽ làm cho các mốiquanhệgiao lưuvề dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại giữa các công dân, tổchức của các quốc gia phát triển mạnh mẽ. Khi ấy, tấtyếucầnphải xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật, trongđócóhệ thống quy phạm xungđột thuộc lĩnh vực TPQT để điều chỉnh các mối quanhệ đó. Khi đề cậpđếnvấn đềnày, TS Luật học Nguyễn Trung Tín cho rằng: “Việc phát triển các quan hệ đóđặtra nhucầuhoàn thiện TPQT. Hay nóimộtcách khác, TPQT cóđiềukiện thuậnlợiđểpháttriển” [53, tr.31]. Cho nên, khi đánh giá về TPQT của Việt Nam, tác giả luận án cũng hoàn toàn đồng ý vớiluận điểmcho rằng “Sựphát triển TPQT của Việt Namchỉthựcsựcótừkhinước ta thực hiện chính sách ngoại giao rộng mở” [60, tr.218].

Mộtkhía cạnh khác cũng cho thấy rằng, khi chính sáchđốingoại của quốc gia rộng mở, quốc gia quan tâm đến việc áp dụng PLNN khi cần thiết, đối xửmộtcách khách quanvớiPLNN thì khiđótấtyếucầnphải xây dựnghệthống quy phạm xung đột để thực hiện việc này. Đồng thời, khi chính sách đối ngoại của quốc gia rộng mở, quốc gia có cơ sở và điều kiện thuận lợiđể thỏa thuận với các quốc gia khác xây dựng các ĐƯQT có chứa các quy phạm xungđột điều chỉnh các quan hệ mang tính chất dânsự có yếutố nước ngoài. Cùng là quy phạm xungđộtđiềuchỉnh, nhưngnếuđólà quy phạm xungđộttrong

ĐƯQT thì thuậnlợihơn sovớiquy phạm xungđộttrong vănbảnpháp luật quốc gia ở chỗ:các quy phạm trong ĐƯQTđã quy định thống nhất việc điều chỉnh các quan hệ xã hội, các quốc gia liên quan đều có trách nhiệm thực hiện quy phạmđó(bảo đảmnguyêntắctựnguyện thực hiện các camkếtquốc tế), thểhiện sự thống nhất cao trongviệc điềuchỉnh quan hệ, tạo điều kiệnthuận lợihơn cho các cá nhân, tổ chức và các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện quy phạm xung đột trong thực tiễn; trong khi đó, việc thực hiện quy phạm xung đột của quốc gia còn có phức tạp hơn, nhất là khi cùng một mối quan hệnhưng quy phạm xung đột của các quốc gia sử dụng các hệ thuộc khác nhau đểđiều chỉnh. Cho nên, theo tác giả luận án thì tính phức tạp nhất của TPQT là vềcùngmộtvấnđề nhưng pháp luật của các quốc gia lạiđiềuchỉnh theo những cách thức khác nhau, những hệ thuộc luật khác nhau hay nói cáchkhác “điểm hạn chế lớn nhất là cùng một vấn đề nhưng có nhiều cách giải quyết khác nhau trên cơsở luật TPQTcủatừngnước” [45, tr.5]. Vídụ:công dân Trung Quốc sang NhậtBảncư trú, làm ăn và kýmộthợpđồngdânsựvớicông dân Việt Nam. Đâylà hợpđồngdânsựcóyếutốnước ngoài. Để hợpđồngnàyđược hợppháp thìvấnđề trước tiên là xác địnhnăng lực pháp luật dânsựcủa các bênchủthể tham gia. NếulấyPLVN là điểmxuất phátđầutiênđể xácđịnh pháp luật áp dụng, năng lực pháp luật dân sự của công dân Việt Nam được xácđịnhtheo PLVN, còn công dân Trung Quốcđược xácđịnhtheo pháp luật Trung Quốc (vì PLVN quyđịnhnguyên tắc quốc tịch), nhưng theo pháp luật Trung Quốc thìdẫnchiếuđếnpháp luật NhậtBảnđểxác định(vì pháp luật Trung Quốc quyđịnhnguyên tắc nơi cư trúđể xác địnhđốivớicông dân Trung Quốc cư trú ở nước ngoài). Ngược lại, nếu lấy pháp luật Trung Quốc làđiểmxuất phát đầu tiên để xác định pháp luật áp dụng, thì theo pháp luật Trung Quốc, năng lực pháp luật dân sự của công dân Trung Quốc được xác định theo pháp luật Nhật Bản, nhưng theo pháp luật NhậtBảnthìlạidẫnchiếu trở lại

pháp luật Trung Quốc để xác định (vì pháp luật NhậtBảnquy định nguyên tắc quốc tịch). Vì vậy, PGS.TS. LuậthọcVõ Khánh Vinh trongmộtbài nghiên cứucho rằng:“Sựđiềuchỉnh pháp luật thống nhấtđốivớicác quanhệ pháp luật giữa các quốc gia cũng như trong quốc gia là một trong những bảo đảmđểnâng cao hiệu quả điềuchỉnh pháp luật và khắc phục các xung đột phápluật” [69, tr.11].

Ngược lại, nếu chính sách đối ngoại của quốc gia là không mở rộng quan hệ quốctếthì làm cho cácmốiquanhệ giao lưuvề dân sự, hôn nhân và giađình, lao động, kinh doanh, thươngmạigiữa các công dân, tổchức của các quốc gia không có điều kiện thuận lợi để phát triển. Khi đó, hệ thống quy phạm của TPQT nói chung và hệ thống quy phạm xungđộtnói riêng cũng không phát triển, cụ thể là: không đầy đủ, không phù hợp; việc áp dụng PLNN cóthểkhôngđược đặtra hoặc rấthạnchế. Chẳng hạn, thờikỳViệt Nam thực hiện nềnkinhtế tậptrung, bao cấp, chính sáchđốingoại của Việt Nam chưa rộng mở và cả thờigian đầu khi Việt Nammớithực hiện chính sách đổi mới, TPQT của Việt Nam chưa phát triển, chưa đápứng đượcnhu cầu của cuộc sống, cũng có nghĩa là hệ thống quy phạm xung đột của Việt Nam chưa pháttriển. “Điều này có nhiều lý do, trước hết điều ảnh hưởng nặng nề tới phát triển TPQT của nước ta, đó là quan điểm về việc không áp dụng PLNN” [60, tr.219]. Cho nên, trong thời kỳ này, các quy phạm xung đột của Việt Nam còn rất ít, chủ yếu làquy phạm xung đột một chiều, mang tính mệnh lệnh, quy định bắt buộc phải áp dụng PLVN để điều chỉnh quan hệ mang tính chất dânsự có yếu tốnước ngoài.

* Quan niệm về cấu trúc của hệ thống pháp luật của quốc gia

Trên thế giới, quan niệm về cấu trúc của hệ thống pháp luật của quốc giađược chia thành hai loại cơ bản: thứ nhất, bao gồm luật công và luật tư (cách chia nàyđược ápdụng ở các nước châu Âu lục địa và nhiều nước khác trênthếgiới); thứ hai, baogồmcác ngành luậtđộc lậpvớinhau như: luật hiến pháp,

luật hành chính, luật hình sự, luật dân sự, luật kinh tế, luật hôn nhân và gia

đình… (cách chia nàyđược áp dụngphổbiếnở các nước xãhộichủnghĩa (XHCN) trước đây và ở Việt Nam thời gian vừa qua trở về trước) [39, tr.337- 353], [48, tr.31], [67, tr.332-344].

Theo cách chia thứ nhất, luật tư bao gồm nhiều lĩnh vực pháp luật, trongđó luậtdân sự là trung tâm, là luật gốc, còn nhiều lĩnh vực khác như: luật hôn

nhân và gia đình, luật thươngmại… là luật chuyên ngành. Vớicách chia này làm cho tính thống nhất của hệ thống pháp luật tốt hơn, hạn chế được tình trạng chồng chéo mâu thuẫn, tạođiềukiện thuậnlợicho việc thực hiện pháp luật trong thực tiễn. Nhưngvớicách chia thứhai thành các ngành luật, có ảnh hưởngrấtlớnđếnhệ thống pháp luật, làm cho tình trạng chồng chéo, mâu thuẫncủapháp luật trở nênphổbiến, tạora những khó khăn khôngnhỏcho công tác xây dựng pháp luật cũng như thực hiện pháp luật trong thực tiễn. Khiđề cậpđến thực trạng này ở Việt Nam, TS. Nguyễn Am Hiểu đã đánh giá rằng:

“Điềuđó đã làmcho nhà lập pháp luôn hy vọng vào điều không thể đạt được làđiều chỉnh các quan hệ xã hội được coi là cùng loại trong một đạo luật. Trong thực tiễn, những cố gắng như vậy đã làm giảm tính hệ thống của pháp luật vàcũng có nghĩa là làm giảm tínhkhảthicủahệ thống pháp luật, bởitínhhệthống của pháp luật là mộttrong các điềukiện tiên quyết quyết định tínhkhảthi của từng đạo luật” [29, tr.9]. Cho nên, những điều đótấtyếuảnh hưởng đến hệ thống quy phạm xung đột. Chẳng hạn, để điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài thì một việc cần làm là xác định thế nào là quan hệdânsựvà các quanhệ khác có tính chất của dânsựcóyếutốnước ngoài, nhưng trước khi có BLDS Việt Nam năm 2005, có rất nhiều quy định mà chưa có sự thống nhấtthực sự về vấn đề này, đó là:Điều 826 BLDS năm 1995 quyđịnh về quan hệ dânsự cóyếutố nước ngoài, Điều 80 Luật Thương mại năm 1997 quyđịnhvềhợpđồngmua bán hàng hóa vớithương nhânnướcngoài,

Khoản 14Điều8 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quyđịnhvề quanhệhôn nhân và gia đình cóyếutố nước ngoài, Khoản 2 Điều 405 BLTTDS năm 2004 quy định vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài. Để khắc phục nhược điểm này của hệ thống pháp luật nói chung vàhệ thống quy phạm xungđộtnói riêng, quanđiểmở Việt Namđã cósựthayđổikểtừkhi ban hành BLTTDS năm 2004vớiviệc quyđịnhvụviệc dânsựđược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm: vụ việc dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại (Điều1 BLTTDS năm 2004). Đặcbiệt là, sựthayđổinày tiếptụcđược phát triển khi ban hành BLDS năm 2005vớiquyđịnhrấtquan trọng, đólà:“các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động (sauđâygọichung là quanhệ dânsự)” (Điều1 BLDS Việt Nam năm 2005). Với quyđịnhđóthìĐiều758 BLDS quyđịnhvề quanhệ dânsựcóyếutốnước ngoài được coi như là “công thức pháp lý” để xác định các quan hệ hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động cóyếutố nước ngoài. Từ đó, nó

tạođiềukiện thuậnlợiđể xâydựng hệ thống quy phạm xung đột. Chẳng hạn:

những quyđịnhchung liên quanđếnhợpđồngdânsựcóyếutốnước ngoài trong BLDS năm 2005 cũngđược áp dụng chohợpđồngmua bán hàng hóa quốc tế, nên trong Luật Thươngmạinăm 2005 khôngcầnquy định. Vấnđề này góp phần quan trọng vào việc bảođảmtínhhệ thống của các quy phạm xung đột ở Việt Nam.

1.1.2.3. Những yêu cầu của hệ thống quy phạm pháp luật xung đột * Yêu cầu về tính phù hợp

Yêu cầu về tính phù hợp là yêu cầu đầu tiên mà hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống quy phạm xung đột nói riêng phảibảođảm. Nóimộtcách khái quát là pháp luật phảibảođảmphùhợpvớithực tiễn khách quan. Một khẳng định hoàn toàn có lý khi cho rằng: “Trước hết chuẩn mực pháp luật được thực hiện chừng nào nó phù hợp với các quan hệ xã hội” [32, tr.141]. Yêucầu

nàyđặtra vấn đề phải luôn luôn quan tâm để hoàn thiện pháp luật. Để bảo đảm yêucầunày, hệ thống quy phạm xung đột không được ban hành một cách tùy tiện, mà cần khảo sát kỹ từ thực tiễn phát triển các mối quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoàiđểxây dựngđượccác quy phạm xungđộtphùhợp. Thực hiệnđược yêucầunàysẽ làm chohệthống quy phạm xungđột mang tính khách quan. “Nếu hệ thống các quy phạm pháp luật xung đột không bảo đảmtính khách quan, tức là không phù hợp với thực tế, xa rời thực tế thì sẽkhông đạt được mục đích điềuchỉnh pháp luậtđối vớicác quanhệdânsựcóyếutố nước ngoài” [7, tr.68]. Khi đó, khó cóthể bảo vệ được quyềnvà lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức tham gia quan hệ; quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài không có điều kiện thuận lợiđể pháttriển. Chẳng hạn:mộtquốc gia không áp dụng PLNN hoặc rấthạnchế áp dụng PLNNđểđiềuchỉnh các mốiquanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài liên quan đến công dân, tổ chức của quốc gia đó sẽ dễ dẫn đến tình trạng các công dân, tổchức của các quốc gia khác không muốn thiếtlậpgiao dịchvớicông dân, tổ chức của quốc gia đó, quyền và lợi ích chính đáng của các công dân, tổchức tham gia quan hệ khó có thể được bảo đảm một cách tốt nhất.

* Yêu cầu về tính toàn diện

Yêucầuvề tính toàn diện đòi hỏi phải có đầyđủ cácquy phạm xung độtđiều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, có nghĩa rằng, không bỏ sót quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài khi cần thiết điều chỉnh bằng quy phạm xung đột nhưnglạikhông có quy phạm xungđột để điều chỉnh. Khi cần thiết điều chỉnh, nhưng nếu quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài bị bỏ sót, không được điều chỉnh bằng quy phạm xung đột thì khi đó quyền và lợi ích chính đáng của các cá nhân, tổ chức tham gia quanhệ khôngđược bảovệ, cơ quan có thẩm quyềnsẽ gặprấtnhiều khókhăn trong việc giải quyết vụ việc về quan hệ mang tính chất dân sự có yếutố

nước ngoài. Chẳng hạn: khi Việt Nam ban hành BLDS năm 1995, PhầnthứbảyBộluật này quy định về quan hệ dânsự cóyếutố nước ngoài nhưng còn thiếu quá nhiều quy phạm xung đột điều chỉnh các vấn đề như: xác định người mấtnăng lực hoặc hạnchế năng lực hành vi dân sự, mấttích, tuyênbốchết,

giải quyết thừa kế có yếu tố nước ngoài….

Để bảo đảmyêu cầu về tính toàn diện đòi hỏi cần thực hiện:

Thứ nhất, trên bình diện quốc tế, các quốc gia cần thiết lập quan hệ với nhau và quan tâm vấn đề để có thể thỏa thuận xây dựng các quy phạm xung độtđiều chỉnh các quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài. Bởi vì, các mốiquanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài phát triểnmộtcách khách quan, đa dạng và phong phú, liên quanhầunhưđếnmọiquốc gia trên thế giới, kể cả trườnghợpcác quốc gia không có hoặc chưa có quanhệ với nhau.

Thứ hai, trên bình diện quốc gia, mỗi quốc gia cần hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột trong văn bản pháp luật của quốc gia đó. Mỗi quốc gia cần quan tâm xây dựng được đầy đủ các quy phạm xung đột điều chỉnh các quanhệmang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài liên quanđếnquốc gia đó. Hiện nay, đây là giải pháp có tính khả thi nhiều hơn so với việc xây dựng quy phạm xung đột bằng việc ký kết ĐƯQT. Bởi vì, mỗi quốc gia trên cơ sở chủ quyền của mình đều có quyền chủ động xây dựng các văn bản pháp luật của quốc gia mình; đồng thời, xuất phát từ thực tiễn của sự phát triển các quan hệ xã hội đã buộc mỗiquốc gia phải hoàn thiệnhệthống pháp luật của riêng mìnhđể đápứng sự phát triển của các quan hệ xã hội.

* Yêu cầu về tính đồng bộ, thống nhất

Các quy phạm xung đột trong hệ thống phải tồn tại trong một chỉnh thểđồng bộ và thống nhất, không được chồng chéo, mâu thuẫn với nhau. Hệ thống quy phạm xung đột cần phải bảođảmchặtchẽ về mặthình thức, trong đó từng

quy phạm xungđộtcũngcầnphảibảođảmchặt chẽ về mặthình thức. Nội dung của từng quy phạm xungđộtcầnphảiđược quyđịnhcụthể, rõ ràng vàchặt chẽ. Yêu cầu này cũng có một ý nghĩa rất quan trọng, “nó là một yếutố đểcho việc thực hiện các quy phạm pháp luậtxung đột đượcchính xác và nghiêm chỉnh” [7, tr.70]. Nếucác quy phạm xungđộtkhôngđồngbộ, không thống nhất hoặc quy định không rõ ràng, không chính xác hoặc cùng một quy phạm nhưng có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau thì sẽ tạo ra những khó khăn cho các cá nhân, tổ chức cũng như các cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện quy phạm xung đột, đồng thời cũng tạo ra những kẽ hỡchosựlẩntránh khỏi việc thực hiện quy phạm xung đột.

* Yêucầu về tính ổn định

Đâylà yêu cầu không chỉ của riêng hệ thống quy phạm xung đột, mà còn của hệ thống pháp luật nói chung. Pháp luật phải có tính ổn định nhất định. Sựổn địnhcủa pháp luật góp phần làm cho quanhệ xã hộithuộcđối tượng điều chỉnh của pháp luậtđược ổnđịnhvà cóđiềukiện thuậnlợiđể phát triển. Ngược lại, nếu pháp luật không ổn định thì làm cho quan hệ xã hội cũng khôngđược ổnđịnhvà khó có thể phát triển thuận lợi, quyền và lợiích chính đáng của các chủ thể tham gia quan hệ khó cóthể được bảo đảmmột cách tốt nhất. Cho nên, sự ổn định của hệ thống quy phạm xung đột sẽ góp phần làm cho các quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài được ổn định và tạo điều kiện thuậnlợiđể phát triển, quyền và lợiích chính đáng của các cá nhân, tổchức tham gia quan hệ này được bảo đảm tốt hơn.

Để hệ thống quy phạm xungđộtđượcổnđịnh, cầnphảihạnchế đến mức tối đa việc thường xuyên thayđổi, hủy bỏ cácvăn bản pháp luật có chứa các quy phạm xungđột;chỉban hành vănbảnmới, vănbảnsửa đổi, bổsung khi thiếu quy phạm xungđột, quy phạm xungđộtbịlạc hậu, không phù hợp với thực tiễn. Lịch sử tồn tại và phát triển của TPQT nói chung và của các quy

phạm xungđộtnói riêngởnhiều quốc gia cho thấy rằng, tínhổnđịnhcủa hệthống quy phạm xung đột đã góp phần quan trọng vào việc nâng cao hiệu quả điềuchỉnh các quanhệ thuộc đốitượngđiềuchỉnh của TPQT. Chẳng hạn:ởNhật Bản, Luậtvề ápdụng pháp luật là đạo luật chuyên ngành về TPQT, chứa các quy phạm xung đột, có từ năm 1898 và đến nayvẫncòn hiệu lực, tất nhiênđạoluật này cũngđược sửa đổivàilầnvào các năm 1942, 1947, 1964, 1986, 1989, 1999 và lầnsửa đổigầnđâynhất vào năm 2001. Hoặc Luật TPQT của Lichtenstein cótừnăm 1926, của Thái Lan cótừnăm 1939, của Séc vàSlovakia có từ năm 1963, của Ba Lan có từ năm 1965, của Anbani có từ năm 1964 Hoặc các quy phạm xung đột có trong các BLDS của nhiều nước mà đến

nay vẫn còn hiệu lực như: BLDS của Pháp năm 1804, của Áo năm 1811….

* Yêucầuvề tính hiệnđại, phùhợpvớithực tiễn pháp lý và thônglệquốc tế

Trong thời đại ngày nay, quá trình hợp tác và hội nhập khu vực và quốc tế đã và đang diễn ra như là một quá trình mang tính tất yếu khách quan đối với mọiquốc gia trên thế giới, trongđócó lĩnh vực hợptác và hộinhậpvề pháp luật. Việc hợp tác và hội nhập về lĩnh vực pháp luật cũng góp phần quan trọng thúcđẩyquan hệ kinh tế, văn hóa, xã hội ở các quốc gia phát triển hơn. Việc hợptác và hộinhậpvề lĩnh vực pháp luật cũng có nghĩa là làm chohệ thống pháp luật của một quốc gia mang tính hiện đại, phù hợp với thực tiễn pháp lývà thông lệ quốc tế. Một ví dụ rất điển hình là: một quốc gia là thành viên của Tổchức thươngmạithếgiới (WTO) phải có nghĩa vụ thực hiện các địnhchế

chung, tức là thực hiện những nguyên tắc và quy phạm chung của Tổchức quốc tế này. Chính vì vậy, một quốc gia muốn trở thành thành viên của WTO phải sửa đổi, bổ sung pháp luật trong nước hoặc hủy bỏ những quy định không phù hợpđể phápluật của quốc gia đó tương thích với các quy định của WTO.

Nằm trong xu thế chung đó, hệ thống quy phạm xung đột cũng phải bảođảmyêucầuvề tính hiện đại, phù hợp với thực tiễn pháp lý và thông lệ quốc tế. Việc bảođảmyêucầunày cũng góp phần thúc đẩy các mối quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài phát triển hơn,bảovệquyền và lợi ích của các chủ thể tham gia các mối quan hệ đó được tốt hơn. Cho nên, một vấnđề quan trọngđược đặtra trong quá trình xây dựnghệ thống các quy phạm xung đột ở các quốc gia là:“làmsao để các quy phạm pháp luật của các quốc gia vẫn bảođảmđược “tính chủ quyền” của mình, vẫnđược duy trì, nhưng lại có khả năng “liên kết” với nhau để trong trường hợp có mâu thuẫn cơ chế pháp lý vẫn được hoạt động” [69, tr.6]. Chẳng hạn: khi xây dựng quy phạm xung độtđiềuchỉnh các quanhệ sở hữu, thừa kế đốivớibấtđộngsảncóyếutốnước ngoài cần tham khảo quy phạm xung đột của các quốc gia về vấn đề này. Thực tiễn pháp lý quốc tế cho thấy rằng, các quốc gia phổ biến là sử dụng hệ thuộc luật nơi cóbấtđộngsản(lex rei sitae) đểđiềuchỉnh các quanhệ đó. Vì vậy, nếumộtquốc gia khi xây dựng quy phạm xungđộtlạisửdụnghệ thuộc luật quốc tịch của cá nhân (lex patriae)đểđiềuchỉnh các quanhệ đósẽlàm cho quy phạm xungđộtcủa quốc gia đókhông phùhợpvớithực tiễn pháp lý vàthônglệ quốc tế, đồngthờitạora những khó khăn, phức tạptrong việc giải quyết vụ việc.

1.2. Quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nƣớc ngoài

1.2.1. Khái niệm quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài Quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài là quanhệ cần

được làmsáng tỏ, vì nó là đối tượng điều chỉnh của quy phạm xung đột. Vấnđề trướchếtlà làm sáng tỏ khái niệm quan hệ mang tính chất dân sự có yếutốnước ngoài ở những khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, về mặt thuật ngữ: đây là thuật ngữ thuộc đối tượng điều chỉnh của một lĩnh vực pháp luật riêng biệt: TPQT (tiếng Anh là private international

law – cách viết khác là international private law, tiếng Pháp là droit international privé, tiếng Tây Ban Nha là deracho international privato). Tuy nhiên, còn có những quanđiểmkhác nhau về TPQT là một lĩnh vực pháp luật riêng biệt hoặc là không riêng biệt. Chẳng hạn: Sadicov O.N, nhà nghiên cứu của Liên Xô trước đây cho rằng, TPQT là một trong những vấn đề của luật dân sự, vì quan hệ xã hội mà TPQT điều chỉnh gắn bó chặt chẽ với quanhệ dân sựthuộc đối tượng điềuchỉnh của luật dân sự và ở nhiều quốc gia các quy phạm xung đột được ghi nhận trong BLDS [5, tr.38]. Tác giả luận án không đồng ývới quan điểm này. TPQT phải là một lĩnh vực pháp luật riêng biệt, bởi vì, nócóđốitượngđiềuchỉnh riêng,chủthểriêng và nguồn pháp luật riêng. Tất nhiên, TPQT có mối quan hệ chặt chẽ và có sự giao thoa với luật dân sự.

Qua khảo cứu tài liệu về TPQT của các tác giả cho thấyrằng, đối tượngđiều chỉnh của TPQT được hiểu chưa thống nhấtvề phạmvi và nội dung. Ngay thuậtngữđể chỉquanhệ xã hộithuộc đốitượngđiềuchỉnh của TPQT cũngđược sử dụng rất khác nhau. Giáo sư Lưu Nhân Sơn của Trung Quốc cho rằng:

“Đối tượng điều chỉnh của TPQT là các mối quan hệ pháp luật dân thương sựmangyếutốnước ngoài” [31, tr.79]. PGS.TS. Nguyễn Bá DiếncủaĐạihọc Quốc gia Hà Nộicho rằng:“Đốitượngđiềuchỉnh của TPQT là các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnướcngoài” [17, tr.68]. Quanđiểmkhác thìcho rằng, đốitượngđiềuchỉnh của TPQT là “các quanhệ dânsựtheo nghĩa rộng cóyếutốnướcngoài” [46, tr.6-7], [51, tr.54], [55], [59, tr.7]. Hoặc cónhững tài liệu khi thì viết là quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài, khi thì viết là quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài. Qua khảo cứu nhiều tài liệu nghiên cứu về TPQT thì tác giả luận án nhận thấy rằng, thực ra đây là cách sử dụng thuật ngữ khác nhau. Với quan điểm cho rằng, đối tượng điều chỉnh của TPQT là các quan hệ pháp luật dân thương sự mang yếu

tố nước ngoài là không chính xác, bởi vì, như vậysẽ đồng nhấtquan hệ pháp

luật với quan hệ xã hội thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật. Giáo sư Triệu Tương Lâm ở Trung Quốc khi nói về đối tượng điều chỉnh của TPQT cũng đãđồngnhất nhưvậyvớiquanđiểmcho rằng:“Các mốiquanhệ pháp luật dân thương sự cóyếutố nước ngoài gọi là các mối quan hệ dân, thương sự có yếu

tốnước ngoài, gọitắtlà các mốiquanhệdânsựcóyếutốnước ngoài” [31, tr.80]. Quan hệ xã hội chỉ trở thành quan hệ pháp luật khi được quy phạm pháp luật điềuchỉnh, nếu không nó vẫn chỉ là quan hệ xã hội thông thường hay nói cách khác “quan hệ pháp luật là quan hệ xã hội được quy phạm pháp luậtđiều chỉnh” [40, tr.314]. Hoặc theo một cách hiểu khác có tính chất hình tượng hơn là: “Quanhệ pháp luật là hình thức pháp lý của các quanhệ xã hội” [66, tr.131]. Do vậy, không thể đồngnhất quanhệ pháp luậtvớiquanhệ xã hội. Cho nên, tác giả luận án hoàn toàn đồng ý với quan điểm của nhà nghiên cứu Nguyễn Quang Hưng, người Trung Quốc cho rằng: “các mối quan hệ pháp luật trong lĩnh vực dânsựcóyếutốnướcngoàimớilàđốitượngđiềuchỉnh của TPQT là không chính xác” [31, tr.81]. Về mặt thuật ngữ, tác giả luận án cũngđồng ý với quan điểm cho rằng, đối tượng điều chỉnh của TPQT là các quan hệdânsựtheo nghĩa rộng cóyếutốnước ngoài, nhưng tác giả muốnsửdụng thuậtngữ“các quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài” hơnđểnhấn mạnh đếnthuật ngữ “tính chất dânsự” là “tính chất của tư pháp”.

Thứ hai, về mặtlịchsử:từrấtxa xưa đã có nhữngmốiquanhệ cụthểtrong quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài thuộc đối tượng điều chỉnh của TPQT, tuy rằng thuậtngữ“TPQT” mớicótừnăm 1834 trong tác phẩm“Bìnhluậnvề xungđộtpháp luật, luật trongnước và luậtnước ngoài” của một quan tòa, luật gia người Mỹ là Joseph Story. Vấn đề này chúng ta cũng không khó khănđể hình dung ra, bởivì, từxa xưa đã có việc ngườidân của nước này sang nước khác và thực hiện những giao dịch nhất định như: kết hôn,

mua bán tài sản…. Ngaytừ thờiLa Mã cổđạiđã cópháp luật quy định về địa

vịpháp luật của ngườinhập cư. Theomộtcông trình nghiêncứuvề Luật La Mã của TS. Nguyễn Ngọc Đào thì: “Người ngoại tộc (dân nhập cư) hay là dân La Mã nhưng không có năng lực pháp luật La Mã hay pháp luật Latin đều được gọi là Peregrini. Họ bị coi là người “ngoại lai” sau nàyhọ được quyềncó năng lực pháp luật theohệ thống luật các dân tộc – jus gentium” [25, tr.34]. Đây chính là nguyên tắc luật nhân thân – nguyêntắc cơ bản để điềuchỉnh quan hệvà vì vậy:“luậtlệ của bộtộc được đem áp dụngđốivớimỗithành viên, bao gồm cả các quan hệ sở hữu, hợp đồng (khế ước), thừa kế, hôn nhân” [17, tr.37]. Cùng với lịch sử phát triển nhà nước và pháp luật, các mối quan hệ thuộc

quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài ngày càng phát triển, đặc biệt là khi quá trình quốc tế hóa nhiều lĩnh vực xã hội diễn ra mạnh mẽ trong thời đại ngày nay. Điều đó cũng có nghĩa rằng, “quá trình quốc tế hóa càng sâu rộng thì TPQT càng pháttriển” [53, tr.31]. Các quanhệ thuộc quanhệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài phát triển rất đa dạng và phong phú, cảvề phạmvi rộng rãi các loại quan hệ cũng như chiều sâu của từng loại quan hệ. Cơ sở để chứng minh cho vấn đề này là: một là, ở phạm vi quốc gia, mỗi quốc gia đều có nhiều văn bản pháp luật với rất nhiều quy định phápluật cụ thể điều chỉnh các mốiquanhệ thuộc quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài; hai là, ở phạm vi quốc tế, córấtnhiều ĐƯQT song phương và đa phươngđiềuchỉnh các mốiquanhệ thuộc quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài; và xuhướnglà ngày càng có nhiều ĐƯQT hơnđểđiều chỉnh loại quan hệ này.

Thứ ba, về mặt phạm vi và nội dung

Quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài được hợp thành bởi haiyếutố là: quan hệ mang tính chất dânsự và yếutố nước ngoài. Tuy nhiên, về từngyếutốnày cũng còn có những quanđiểmvà thực tiễn pháp lý khác nhau.

– Quan hệ mang tính chất dân sự: vấn đề mấuchốt cần lý giải là quan hệ dân sự. Vẫn còn có những ý kiến gây tranh cãi của các nhà nghiên cứu trong vàngoài nước về quan hệ dân sự là gì? Phạm vi của quan hệ dân sự đến đâu? Có ýkiến cho rằng quan hệ dân sự là các quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân giữa các cá nhân, tổchức dựa trên nguyêntắctựnguyện và bìnhđẳngphát sinh trong đời sống hàng ngày của các cá nhân, tổ chức đó. Có ý kiến khác lại cho rằng, quan hệ dânsự phảiđược hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm cả các quan hệ

hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thươngmại…. Về mặtthực tiễn pháp luật, các nước quy định rất khác nhau: nhiều nước coi quan hệ hôn nhân và gia đình là một bộ phận của quan hệ dân sự, không tách rời quanhệ dân sựnên đưa quan hệ hôn nhân và gia đình vào BLDS (chẳng hạn: Pháp, Nhật Bản,

Thái Lan, Canada…). Ngược lại, cũng có nhiều nước coi quan hệ hôn nhân vàgia đình là quanhệ có tínhđộc lậpnhấtđịnhvớiquanhệ dân sự, đặc biệt là quanđiểmcủa các nước XHCN trước đâychia hệ thống pháp luật thành các ngành luật độc lập, khác nhau, trong đó có ngành luật hôn nhân và gia đình tồn

tạiđộc lập. Cho nên, nhiều nước có một đạo luật riêng về hôn nhân và gia đình

như: Việt Nam, Trung Quốc, Nga…. Tuy nhiên, ở Việt Namđếnthờiđiểm này, kể khi Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2004 và BLDS năm 2005được ban hành, quanđiểmđã cósựthayđổiquan trọng, đólà: quanhệ (vụviệc) dân sự được hiểu theo nghĩa rất rộng, gồm cả quan hệ (vụ việc) hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Đó là sự thayđổirất cầnthiếtđể bảo đảmtính hệ thống của PLVN, tạo điều kiện thuậnlợicho việc thực hiện pháp luật trong thực tiễn.

Thuậtngữquanhệ mang tính chất dânsựđược sửdụng trong luận án này là mang tính chất rộng hơn, bao gồm không chỉ quan hệ dân sự theo nghĩa hẹpmà baogồmcả quanhệ hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại, tuy rằng, không phải tất cả quan điểm ở trong và ngoài nước đều

thống nhất cho rằng quan hệ dân sự bao gồm cả các quan hệ đó. Hơn nữa, cho dù quanhệ dânsựbaogồmcảquanhệ hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại như Điều 1 của BLDS Việt Nam năm 2005 thì cũng không bao quátđượchếttấtcả các khía cạnh cụ thể của các quan hệ đó. Chính vì vậy, từng khía cạnh cụ thể mang tính chất riêng biệt của các quan hệ đó cần phải cócác quyđịnhchuyên biệt trong các vănbảnpháp luật chuyên ngànhvề kinh doanh, thương mại, lao động, hôn nhân và gia đình. Cho nên, trong quá trình thảo luận sửa đổi BLDS Việt Nam năm 1995 thì thực tiễn cũng như quanđiểm của PGS.TS. Đoàn Năngrấtcó lý khi cho rằng:“sẽ thuậnlợihơn cho các cơquan, tổ chức, cá nhân khi áp dụng pháp luật, nếu BLDS chỉ quy định các vấnđề chung cho tất cả các lĩnh vực dân sự, còn đạo luật chuyên ngành cụ thể hóa các quyđịnhchung của BLDS vàođiềukiệncụthểcủa mỗichuyên ngành” [44, tr.40]. Ngoài ra, một khía cạnh quan trọng nữa mà tác giả luận ánmuốn đềcậptrong lĩnh vực TPQT là: quan hệ mang tính chất dân sự bao gồm cả quan hệ tố tụng mang tính chất dân sự (hay có quan điểm sử dụng thuật ngữ tố tụng dân sự theo nghĩa rộng) mà quan điểm của nhiều nhà khoa học luậtđã đề cập [17, tr.7], [55, tr.75]. Bởivì, trong TPQT quanhệ tố tụngmang tính chất dân sự – là quan hệ về hình thức, không thể tách rời các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, lao động, kinh doanh, thương mại – là các quan hệ về nội dung, do các quanhệ về nộidungđókhông tránh khỏi tranh chấpxẩyra mà cầnphảiđược giải quyết bằng quan hệ tố tụng.

–Yếutốnước ngoài: là yếutốkhôngthểthiếuđốivớiquanhệ xã hội thuộc đối tượngđiềuchỉnh của TPQT. Về mặtquanđiểmcũng như thực tiễn pháp lý cho thấy khó có thể có sự thống nhất hoàn toàn về yếu tố nước ngoài cho tất cả các loại quan hệ thuộc quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài. Ngay về thuật ngữ, có quanđiểmsử dụng cụm từ: “nhântố nước ngoài” [64]. Việc sử dụng cụm từ “nhân tố nước ngoài” là quá hẹp, không bao quáthết

các trường hợp, vì chữ “nhân” theo nghĩa Hán- Việt được hiểu là “người” – tức là chỉ nói đến một yếu tố chủ thể, phù hợp với quan hệ mang tính chất dânsựchỉcó“người” nướcngoài tham gia. Cho nên, sửdụngcụmtừ“yếutốnước ngoài” là chuẩn xác và “dẫn đến cách hiểuvới đầy đủý nghĩa hơn” [33, tr.16].

Thực tiễn pháp lý cho thấy việc quyđịnhvề yếutốnước ngoài trong từng lĩnh vực quanhệcũngrấtkhác nhau. Chẳng hạn, theo Côngước Lahay năm 1964 về mua bán quốc tế những bất động sản thì có ba tiêu chíđể xác định yếutố nước ngoài là: các bên chủ thể có trụ sở thương mại ở các quốc gia khác nhau, đối tượng của hợp đồng là hàng hóa được chuyển dịch qua biên giới vàcăncứđể xác lập hợp đồng diễn ra ở các quốc gia khác nhau. Còn theo Côngước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế thì chỉ căncứvào một tiêu chí duy nhất để xác định là: trụ sở của các bên trong hợpđồng đặttại các quốc gia khác nhau. Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 cũng chỉ căn cứvào một tiêu chí duy nhất để xác định là quốc tịch của các bên trong hợp đồng khác nhau(Điều80). Pháp lệnh Hôn nhân và gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài năm 1993 cũng chỉ căncứvào một tiêu chí duy nhất làquốc tịch của các bên trong quan hệ hôn nhân và gia đình để xác định.

Theo quanđiểmphổ biến hiện nay, yếu tố nước ngoài của quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutố nước ngoàigồmcó:yếutố nước ngoàivề mặtchủthể, yếutốnước ngoàivề mặtkhách thể,yếutốnước ngoàivề mặtsựkiện pháp lý [31, tr.81], [55, tr.75].

Yếutố nước ngoài về mặt chủ thể có nghĩa là: các bên chủ thể tham gia quanhệcó quốc tịch khác nhau hoặc các bênchủthể cùngmộtquốc tịch nhưng một hoặc các bên đó cư trú ở nước ngoài, mà không phụ thuộc vào việc cóyếutốnướcngoàivề mặtkhách thể vàsựkiện pháp lý hay không. Vídụ:

công dân Việt Namkếthôn với công dân Đức hoặc một công dân Việt Nam cư

trú và làm ăn, sinh sống ở Ba Lan để lại di sản thừa kế cho một công dân Việt Nam khác đang ở Việt Nam.

Yếutố nướcngoàivề mặtkhách thể có nghĩa là: tài sản là đối tượng của quanhệ tồntạiởnước ngoài, mà khôngphụthuộc vào việc cóyếutốnước ngoàivề mặtchủthểvà sựkiện pháp lý hay không. Vídụ:công dân Nga kýhợp đồng mua bán tài sản của công dân Việt Nam đang tồn tại ở Đức.

Yếutố nước ngoài về mặtsự kiệnpháp lý có nghĩa là: sự kiện làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ xẩy ra ở nước ngoài, mà không phụ thuộc vào việc có yếu tố nước ngoàivề mặtchủ thể và khách thể hay không. Ví dụ:

hai công dân Việt Nam tiến hành kết hôn tại Thái Lan.

Quanhệmang tính chất dânsựchỉcầncómộttrong ba yếutốtrên làthuộc về quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài. Trong thực tiễn, có những quanhệ mang tính chất dânsựcó hai, thậm chícả ba yếutốnước ngoài. Vídụ:công dân Nga kýhợpđồngmua bán tàisảncủacông dân Việt Nam đang tồntại ở Đức. Hợpđồng đượcký tại Trung Quốc. Trong quá trình vậnchuyển tàisảnvề Nga qua lãnh thổ Ba Lan thì cósựkiện thiệthạivề tài sảndo công dân Ba Lan gây ra.

Về mặtquyđịnhpháp luật, ba yếutốnước ngoàiđócó thể được quyđịnh bằng một điềukhoản luật hoặc không quy định mà dành cho cơ quan cóthẩm quyền giải quyết vụ việc xác định. Ở những nước coi án lệ là nguồn của pháp luật thì thường dành cho tòa án có thẩm quyền xác địnhyếutốnước ngoài của quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài. Ở Việt Nam, kểtừ khi ban hành BLDS năm 1995, cóhẳn Điều826 quy định thế nào là “quan hệ dânsựcóyếutốnước ngoài” và đượcthay thế bằngĐiều758 của BLDS năm 2005. Ngoài ra, Khoản 14Điều8 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 quyđịnhthế nào là “quanhệ hôn nhân và gia đình cóyếutốnướcngoài”; Khoản 2Điều405 BLTTDS quyđịnhthế nào là “vụviệc dânsựcóyếutố

nước ngoài”. Việc cóhẳnmộtđiềukhoản luật quyđịnhthế nào là quanhệmang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài có ưu điểm là tạo điều kiện thuận lợicho các cá nhân, tổchức và cơ quan có thẩm quyền trong việc thực hiện pháp luật.

Tómlại, quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài làđối tượng điềuchỉnh của TPQT, bao gồm hai yếu tố hợp thành mà không thể thiếu mộttrong haiyếutốđólà: quanhệ mang tính chất dânsự vàyếutốnước ngoài. Quan hệ mang tính chất dân sự gồm có: quanhệdân sự, hôn nhân vàgia đình, lao động, kinh doanh, thươngmạivàcảquanhệ tốtụng mang tính chất dân sự. Yếu tố nước ngoài gồm có: yếu tố nước ngoài về mặt chủ thể, yếu tố nước ngoài về mặt khách thể, yếu tố nước ngoài về mặt sự kiện pháp lý.

1.2.2. Đặc điểmcủaquan hệ mang tính chất dân sự cóyếutốnước ngoài

Để lý giảiđược tại sao xuất hiện quy phạm xung đột, vai trò điều chỉnh quanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài của quy phạm xungđột như thế nào thì không thể không lý giải hiệntượngxungđộtpháp luật trong TPQT. Nhưngđể lý giải hiệntượngxungđộtpháp luật này thì khôngthểkhông tìm hiểuvề đặc điểmcủa quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài. Những đặc điểm cơ bản của loại quanhệ xãhội này là:

Thứ nhất, tính chất dân sự của quan hệ

Tính chất dânsựcủa quanhệmang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài có nghĩa rằng, quan hệ giữa các chủ thể (cá nhân, tổ chức) về những vấnđề thuộc lĩnh vực tư (mà không phải lĩnh vực gắnvớiviệc thực hiện quyền lực công) nhằm thỏa mãn những nhu cầu trong đời sống hàng ngàycủa họ về vật chất, tinh thần được xác lập trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thỏa thuận, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm của các chủ thể tham gia quan hệ.

Quan hệ thuộc lĩnh vực tư bao gồm những hoạt động diễn ra hàng ngày, rấtđa dạng và phong phú của các cá nhân, tổ chức. Vì vậy, chủ thể chủ yếu vàthường xuyên của loại quan hệ này là các cá nhân, tổ chức, đặc biệt là các cánhân; còn cơ quan công quyền hay quốc gia không phải là chủ thể chủ yếu và thường xuyên của loại quanhệ này vì chức năng của nó là chức năng công quyền. Nhưng điều quan trọng hơn cả là: các cá nhân, tổ chức tham gia quan hệdựa trên nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, thỏa thuận, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm. Họ được quyền tự nguyện tham gia quan hệ mà không bị ép buộc phải tham gia quan hệ, tứclà phụthuộc vàoýchí của họcó muốn tham gia quanhệ hay không. Họcũngđược quyền bìnhđẳngvớinhau, được quyềntựdo trao đổi ý chí và tự quyết định việc thiết lập quan hệ hoặc thay đổi nội dung quanhệ hoặc chấmdứtquan hệ. Chẳng hạn, hai cá nhân A và B kýkếtmột hợpđồngmua bán tài sản. Khi thiếtlậphợpđồngnày phảibảođảmnguyên

tắc: việc ký hay không ký hợp đồng nàylà đượcdựa trên cơ sở tự nguyện của các bên mà khôngđược ép buộc, các bên bìnhđẳngvớinhau trong việc traođổi, thỏa thuậnvớinhau và quyếtđịnhgiá cả, thời gian,địa điểmgiao nhận

hàng…, đồngthời các bên cũng phảitựchịu trách nhiệmvề quyếtđịnhgiao kếthợp đồng của mình. Điều này làm cho quan hệ thuộc lĩnh vực tư khác với các quanhệtrong lĩnhvựccông quyền như: hành chính và hình sự, vì trong quan hệ hành chính và hình sự không dựa trên cơ sở bình đẳng, thỏa thuận của các bên chủ thể tham gia quan hệ. Trong các quan hệ hành chính và hình sự đó, các bên chủ thể tham gia quan hệ chủ yếu dựa trên cơ sở mệnh lệnh – bắt buộc. Chẳng hạn: trong quanhệ hành chính, mộtbên là cơ quan,ngườicó thẩm quyền quản lý (chủ thể quản lý) vớimộtbên là cá nhân, tổchức (chủthểbị quản lý) dựa trên cơ sở mệnh lệnh – phục tùng, tức là chủ thể quản lý có quyền ra mệnh lệnh mang tính bắt buộc, còn chủ thể bị quản lý có nghĩa vụ phục tùng dù có muốn hay không. Hoặc trong quan hệ hình sự, một bên tham gia quanhệ

là cơ quan nhà nước (đại diện cho nhà nước) với một bên là can phạm dựa trên cơ sở mệnh lệnh -cưỡngchế, tức là cơ quan nhà nước có quyền ra các mệnh lệnh, thậm chí mang tính chất trừng phạtđốivớichủthể thực hiện hành vi phạm tội.

Vớitính chất dânsựnhư vừa phân tíchởtrên của quanhệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài làm cho các bên chủ thể tham gia quanhệ dùquốc tịch có khác nhau, cư trú ở trong nước hay ở nước ngoàiđều được quyền tự nguyện, bình đẳng, thỏa thuận với nhau, tự định đoạt và tự chịu trách nhiệm. Chính từ cơ sở quan trọng đó làm cho trong những trường hợp nhất định, các chủthể tham gia quanhệ cònđược quyền thỏa thuận lựa chọnmộthệ thống pháp luậtđược áp dụngđể điềuchỉnh quan hệ, đóchính là hệ thuộc luật lựa chọn (lex voluntatis) như đã được đề cập ở phần trên.

Thứ hai, yếu tố nước ngoài của quan hệ

Yếutố nướcngoàilà đặc điểmđặc trưng của quan hệ mang tính chất dân sựcóyếutốnước ngoài [46, tr.6]. Yếutốnước ngoài nhưđãđược đề cậpởtrên làm cho quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan đến quốc gia khác và cũng có nghĩa là liên quanđếnpháp luậtcủaquốc gia khác (do mỗi quốc gia đều có hệ thống pháp luật của riêng mình). Bởi vì, nếu là yếu

tố nước ngoài về mặt chủ thể, tức là cá nhân, tổ chức mang quốc tịch của nước ngoài thì pháp luật của nước ngoài đó phải chi phối xuất phát từ nguyên tắc chủquyền quốc gia, trong đó có nội dung chủ quyền quốc gia đối với công dân, tổchức của quốc gia đó. Chẳng hạn, pháp luật của quốc gia có quyền xác định địa vị pháp lý của các cá nhân, tổ chức của quốc gia đó. Còn trường hợp chủ thể cưtrú ở nước ngoài, khách thể của quan hệ tồn tại ở nước ngoài hoặc sự kiện pháp lý xẩy ra ở nước ngoài thì những trường hợpđó đều diễnra trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia và một điều hiển nhiên mà chúng ta thấy là quốc gia cóchủ quyềnđối vớilãnh thổ của mình nên trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia

là sự hiện diện của pháp luật của quốc gia đó. Ngoài ra, quan hệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài còn liên quan đến pháp luật quốc tế (do các quốc gia có liên quan cùng nhau thỏa thuận xây dựng pháp luật quốc tế để điều chỉnh các quan hệ liên quan). Chính điều đó làm cho PLNN, pháp luật quốc tếcũng có thể được áp dụng để điềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài, cho dù quan hệ đó được xác lập, thayđổi hoặc chấmdứt ở một nước khác. Trong trườnghợpnày, PLNN cũngđược xem nhưđốixửngang tầmquan trọngvớipháp luật trong nước. Sở dĩ PLNNđược áp dụngđốivới quan hệ mang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoài là do: bản chất của quan hệ mang tính chất dân sự là các bên chủ thể được bình đẳng với nhau làm cho quanhệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoàitấtyếukéo theo sự bìnhđẳnggiữa pháp luật của các quốc gia liên quannếucác quốc gia muốn loại quan hệ xã hội này phát triển bình thường, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho việc phát triển kinhtế – xã hộicủa các quốc gia đó. Cho nên, trongmộthội thảo về TPQT, các nhà khoa học đã cho rằng, “không thể phủ nhận một điều là, mộtnước nàođómuốn phát triển ngoại thương của mìnhcầncó chính sách uyển chuyển, linh hoạt, không nên tìm cách ápđặtluật của mình với các nước khác” [45, tr.26]. Vớiviệc mộtmốiquanhệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài liên quan đến pháp luật của các quốc gia khác nhau làm cho pháp luật của hai hay nhiều quốc gia cùng có thể được áp dụng để điều chỉnh quan hệ xã hội đó. Hiện tượng này được gọi là hiện tượng xung đột pháp luật trong TPQT (conflict of laws). Cho nên, quan điểm phổ biến trong khoa học TPQT cho rằng, “dùmuốn hay không thì các quanhệ TPQT thường liên quanđến nhiều hệ thống pháp luật khác nhau và có thể phải chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật đó” [17, tr.69]. Với việc xuất hiện hiện tượng xung đột pháp

luật thì cần đến vai trò của quy phạm xung đột để xác định pháp luật của quốc gia cụ thể nào đó được áp dụng để điều chỉnh quanhệ.

Yếutố nước ngoài của quan hệ làm cho quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài khác vớiquanhệ mang tính chất dânsựphát sinhchỉtrongnộibộcủa mộtquốc gia (không liên quanđếnquốc gia khác). Chẳng hạn: hai công dân Việt Nam ký kếtmột hợpđồng mua bán gạo tại Việt Nam. Quan hệ mang tính chất dân sự phát sinh chỉ trong nội bộ của một quốc gia, tức là chỉ liên quan tới pháp luật của quốc gia đó mà không liên quan đến pháp luật của nước ngoài. Trong trường hợp này chỉ pháp luật của quốc gia đó được áp dụngđể điềuchỉnh quanhệmà không có việc áp dụng pháp luật của nước ngoài. Tuy nhiên, pháp luật quốc tế có thể được áp dụng trong trường hợp quốc gia phải thực thi các camkếtquốc tế trong các ĐƯQT mà quốc gia là thành viên.

Tóm lại, quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài có hai đặcđiểmrấtcơ bản là: tính chất dân sự và yếu tố nước ngoài của quan hệ. Cả haiđặcđiểmnàyhợplại tạo thành đặcđiểmđặc trưng riêng của quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài.

1.3. Vai tròđiều chỉnh củaquy phạm pháp luật xungđộtđốivới quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nƣớc ngoài

1.3.1. Nguyên nhân củaviệc điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài bằng quy phạm pháp luật xung đột

Trước khiđề cậpđếnnguyên nhân của việc điềuchỉnh quanhệ mang tính chất dân sự cóyếutố nước ngoài bằng quy phạm xung đột thì dựa trên cơsở thực tiễn pháp lý, một vấn đề mà chúng ta khẳng định được rằng, việc điều chỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài không phải chỉ bằng loại quy phạm pháp luật duy nhất là quy phạm xungđột, mà còn bằng quy phạm pháp luật thực chất. Quy phạm này được hiểu là loại quy phạm trực tiếp quy định quyền, nghĩa vụ của các bên chủ thể tham gia quan hệ và có thể quyđịnhcảcác biện pháp chế tài kèm theođể điềuchỉnh quan hệ mang tính chất

dânsựcóyếutốnướcngoài [30, tr.154-155]. Quy phạm thực chất có thể do mỗi quốc gia tự xây dựng hoặc do các quốc gia cùng thỏa thuận thống nhất xây dựng. Ví dụ, chi nhánh của thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam có quyền: “Thuê trụsở, thuê, mua các phương tiện, vậtdụng cần thiết cho hoạtđộngcủa chi nhánh” (Khoản 1Điều19 Luật ThươngmạiViệt Nam năm 2005).

Hoặc ví dụ khác về mua bán hàng hóa quốc tế như sau: “Nghĩa vụ nhận hàng của người mua gồm:

a. Thực hiệnmọihành vi mà ngườita có quyềnchờ đợi ở họ mộtcách hợp lý để cho phép người bán thực hiện việc giao hàng, và,

b. Tiếp nhận hàng hóa” (Điều 60 Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế).

Tuy nhiên, thực tiễn cũng cho thấy rằng, không phảimọimốiquanhệmang tính chất dânsự cóyếutố nước ngoàicụthể đều cóthể điềuchỉnh bằng quy phạm pháp luật thực chất, mà cầnphảiđiềuchỉnh bằng quy phạm pháp luật xung đột. Vậyđâulà nguyên nhân dẫn đến việc điều chỉnh quan hệ mang tính chất dânsựcóyếutốnước ngoài bằng quy phạm xungđột?Kếtquảnghiên cứu cho thấy những nguyên nhân đó là:

Thứ nhất, do đặc điểm tính chất dân sự và yếu tố nước ngoài của quan hệ xã hội mà quy phạm xung đột điều chỉnh

Đặc điểmnày bao gồm cả haiyếutố là: tính chất dân sự và yếu tố nước ngoài của quan hệ xã hội. Như đã được phân tích ở trên, xuất phát từ cả hai yếu tố đó làmcho pháp luật của hai hay nhiều quốc gia cùng có thể được áp dụngđể điềuchỉnh quan hệ mang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài (hiện tượng xungđộtpháp luật). Quy phạm xungđộtxuất hiệnđể thực hiện vai trò xácđịnh pháp luật của quốc gia cụthể nào đó được áp dụng để điềuchỉnh quan hệ.

Mộtđiềucũngcầnthấy rằng, nếuchỉcó quanhệ mang tính chất dânsựmà

không có yếu tố nước ngoài hoặc không phải là quan hệ mang tính chất dânsựmà là quan hệ mang tính chất công quyền cóyếutố nướcngoài thì cũng không xuất hiện hiệntượngxungđộtpháp luật và khôngcầnđếnvai trò của quy phạm xung đột.

Nếuchỉlà quanhệ mang tính chất dânsựmà không cóyếutốnước ngoài thì đó thuần túy chỉ là quan hệ xã hội diễn ra trong nội bộ của một quốc gia, không liên quanđếnquốc gia khác (do không cóyếutốnước ngoài) nên cũng không liên quanđếnpháp luật của quốc gia khác. Vídụ:hai công dân Việt Namkếthôn với nhau tại Việt Nam. Đâylà quanhệmang tính chất dân sựkhông cóyếutốnước ngoài nên không liên quanđếnquốc gia khác, pháp luật của quốc gia khác. Trong trường hợp này chỉ liên quan đến PLVN và phảiáp dụng PLVN.

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ HOÀN THIỆN HỆ THỐNG QUY PHẠM PHÁP LUẬT XUNG ĐỘT Ở VIỆT NAM