Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

MỞ ĐẦU

1. Lý do chọn đề tài

Học thuyết về đại diện đã được các học giả nước ngoài nghiên cứu từ rất sớm nhằm lý giải mối quan hệ giữa chủ sở hữu và người quản lý công ty. Kết quả nghiên cứu đã phát triển nhiều nguyên tắc pháp lý của mô hình quản trị công ty hiện đại với sự phân tách giữa quyền sở hữu với quyền quản lý, kiểm soát công ty.

Có thểnói, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam cũngđãtiếp cận một cách khá đầy đủ những giá trịtích cực của học thuyết đại diện. Tuy nhiên sau hơn hai thập kỷđổi mới, với những tàn dư của cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tậptrung, quan liêu bao cấp, tư duyvềmốiquan hệ giữa quyền sở hữu và quyền quản lý thông qua chếđịnh người đại diện của doanh nghiệp vẫn chưa được đặt đúng vào vị trí vốn có của nó.

Điều đó đã làmnảy sinh những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật, chẳng hạn như việc xác định các hình thức đại diện trong giao dịch của doanh nghiệp; phạm vi thẩm quyền của người đại diện; trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện; vấn đề chấp nhận hay không các thông

lệ, tập quán thương mại quốc tế về quan hệ đại diện trong các giao dịch thương mại

của doanh nghiệp… Có thể nhận thấy tất cả những khó khăn này đều xoay quanh chủđềngười đại diện của doanh nghiệp và vì thế việc nghiên cứu có hệthống về vấn đềnày sẽ đóng góp ý nghĩa tích cực trong việc hoàn thiện cơ cấu quản trị doanh nghiệp.

Với những lý do trên, tác giả đã chọn Đề tài “Chế định người đạidiện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam” làm hướng nghiên cứu cho luận văn Thạc sĩ luật học của mình.

2. Tình hình nghiên cứu đề tài

3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Đề tài tập trung nghiên cứu, phân tích cơ sởlý luận và thực tiễn áp dụng các quy định về người đại diện của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2005. Từđó, đề xuất kiến nghị một số giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.

Để đạt được mục đích nghiên cứu trên, đề tài đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau:

Một là, nghiên cứu làm sáng tỏ các vấn đề lý luận cơ bản về quan hệ đại diện vàngười đại diện của doanh nghiệp.

Hai là, phân tích, đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật doanh nghiệp về chế định người đại diện của doanh nghiệp.

Ba là, đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.

4. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đề tài tập trung nghiên cứu những vấn đề lý luận và các quyđịnh pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là người đại diện của công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn có từhai thành viên trởlên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.

5. Phương pháp nghiên cứu:

Tác giả đã sửdụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp,

chứng minh, so sánh để hoàn thành luận văn.

6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài:

Kết quả nghiên cứu của đề tài nhằm bổ sung, làm phong phú thêm lý luận khoa học pháp lý đối với chế định người đại diện của doanh nghiệp. Đồng thời, có ý nghĩa thực tiễn trong việc hoàn thiện các quyđịnh pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp.

7. Bố cục của luận văn:

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm2 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện của doanh nghiệp.

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luậtvề người đạidiện của doanh nghiệp và định hướng hoàn thiện.

Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP

1.1. Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp

Đại diện là chế định quan trọng trong pháp luật tư, được ghi nhận trong pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồmcả quốc gia theo hệ thống civil law vàcommon law. Thậm chí, các quốc gia theo hệ thống common law còn có họcthuyết riêng khá toàn diện về đại diện (Agency).¹Trong mọi mặt đời sống xã hội nói chung và trong hoạtđộngkinh doanh thương mại nói riêng, đại diện thúc đẩy sự phân công laođộng xã hội với một ảnh hưởng vô cùng rộng lớn. Vì thế, Konrad Zweigert và Hein Koetz cho rằng: Phương thức đại diện là một sựcần thiết không thể bị vô hiệu trong bất kỳ chế độ phát triển nào mà dựa trên sự phân công lao động đối với sản xuất, và phân phối hàng hóa và dịch vụ.²

Sựra đời và phát triểncủa chế định đại diện ở các nước Châu Âu lục địa dựa trên nềntảng tưtưởngcủa trường phái luậttựnhiên trong bối cảnh thương mại vàcông nghiệp đang phát triển mạnh với sựxuất hiện các vấn đề như giao một con tàu cho thuyền trưởng điều khiển và quản lý hay hoạt động kinh doanh thông qua sựđiều hành của người khác.³

Còn theo truyền thống Common law, pháp luật về đại diện (agency law) bắt nguồn từmột châm ngôn La tinh: “Qui facit per alium, facit per se”nghĩa là: hànhđộng của một người thông qua một chủ thể khác được pháp luật coi là hành động của chính người đó.⁴Quan hệ đại diện là một dạng quan hệ phức hợp được tạo bởi quan hệ giữa người ủy quyền (principal),người đại diện (agent) và người thứ ba (third party).⁵

Trên lĩnh vực pháp luật công ty, pháp luật của các nước có nền kinh tế thịtrường phát triển đều quan tâmđiều chỉnh vấn đề đại diện, đặc biệt là trong vấn đề

quản trị công ty (corporate governance). Công ty với tư cách là một pháp nhân – một

¹Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp dụng”,Tạp chí Luật học (2), tr.2.

²Konrad Zweigert and Hein Koetz (1998), An Introduction to Comparative Law, Claredon Press, Oxford, p431.

³Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (4), tr.26-28.

⁴Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead (1985), Business Law, Made Simple Books, London, p.166.; Wikipedia, the free encyclopedia, Agency Law, http://en.wikipedia.org/wiki/Agency (law), (truycậplầncuối 9/2013)

⁵HồNgọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diệnvà người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳtrong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3, tr.57.

thực thể pháp lý độc lập (a separate legal entity),tựbản thân nó không thể hành động cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể- những người quản lý. Do đó, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.⁶Khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và quyền quản lý thì vấn đề quản trị công ty xuất hiện.

Những thách thức đứng đằng sautất cả các vấn đề quảntrị công ty không có gì mới. Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, người quản lý tiền bạc của người khác cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình.⁷Điều đó đãđược người khởi xướng lý thuyết đạidiện (agency theory), Jensen và Mecklin giải thích như sau:

“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổđông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ, trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện.Nếucả hai bên trongmốiquan hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”.⁸

Nhưvậy, sựphát triển của pháp luật công ty (company law),sựphân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, kiểm soát công ty làm tiền đề cho sự xuất hiện lý thuyết vềngười chủ và người đại diện. Mối quan hệ này được coi như là quan hệ hợp đồng mà

theo đó, các cổ đông (những người chủ sở hữu – principals), bổ nhiệm, chỉ định người

khác, người quản lý công ty (người thụ ủy – agents) để thực hiện việc quản lý công ty cho họ, mà trong đó bao gồm cả việc trao thẩm quyềnđể ra quyết định định đoạttài sản của công ty.⁹Người đại diện cho người chủ sở hữu (principals) hay cho cổ đông (shareholders) chính là thành viên HĐQT và những vị trí quản lý quan trọng

(managers, directors) trong công ty hoặc thực hiện một vai trò trong vị trí của người quản lý bất luận chức danh của họ được gọi là gì.¹⁰

Chính vì tầm quan trọng của chế địnhđạidiện mà BLDS 2005 đã dành hẳn một chương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự. Qua tham khảo

⁶Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết về đại diện và mấy vấnđề của phápluật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (4), tr11-18.

⁷Adam Smith (1776), The Wealth of Nations, pp.800.

⁸Michael C Jensen and William Meckling (1976), “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure”, Journall of Financial Economics, October, 3(4), p.26.

⁹Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18. ¹⁰Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

Bộ từđiển Black Law Dictionary bản thứ 9 thì thuật ngữ“agency”được dùng để biểuđạt quanhệmột chủ thể nhân danh và vì lợi ích của một chủ thể khác để giao kết, thực hiện một giao dịch. Như vậy có thể đánh giá rằng, trên bình diện nghiên cứu, pháp luật Việt Nam đã có cách tiếp cận tương đối hài hòa với quan niệm chung của các nước vềđại diện khi quyđịnh:“Đạidiện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện) nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây là người được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.¹¹Một số nghiên cứu còn đi xa hơn khi chỉ ra rằng, quan niệm về đại diện của pháp luật Việt Nam có nguồn gốc từtrường phái luật tự nhiên giống với BLDS Pháp.¹²Chẳng hạn, BLDS Pháp quy định uỷ nhiệm là một hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình vànhân danh mình. Người được uỷ nhiệm thay mặt người uỷ nhiệm để thực hiện hành vi pháp lý.¹³

Mặc dù mới hình thành và phát triển trong thời gian ngắn, nhưng pháp luật doanh nghiệp Việt Namđã có điều kiện tiếp thu tương đối đầyđủ những giá trị tích cực của các mô hình quản trị công ty, cũng như học thuyết về đại diện đã hình thành và phổ biến ở những quốc gia có lịch sử phát triển công ty hàng trăm năm. Theo LDN 2005, doanh nghiệp là một thuật ngữđể chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịchổn định,được đăng kýkinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.¹⁴Theo nghĩa đó, doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế được thành lập theo một trong bốnhình thức: công ty TNHH, CTCP, CTHD và DNTN.¹⁵Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực để tham gia vào các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh doanh thông qua những người đại diện.¹⁶Vì thế, ý chí và hành vi của những thể nhân nhất định giữcương vị trong doanh nghiệp được xem là ýchí và hành vi của doanh

¹¹Điều139 BLDS 2005.

¹²Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29. ¹³Xem Điều 1984 BLDS Pháp.

¹⁴Khoản 1 Điều 4. Luật DN 2005

¹⁵Trong phạm vi nghiên cứu này, cụm từ “doanh nghiệp” được sử dụng như một khái niệm chung để chỉ các loại hình doanh nghiệpđượcthành lập theo LDN 2005, chứ không phải bao hàm tấtcảcác tổ chức kinh tếđápứngđầyđủ các điềukiện liệt kê tại khoản 1 Điều 4

¹⁶Đồng Ngọc Ba (2004),“Quan niệm về Doanh nghiệp – Một số vấn đề phương phápluận”,Tạp chí Luật học số2, tr.13.

nghiệp.¹⁷Cho nên, doanh nghiệp phải luôn có người đại diện, kể từ khi được thành lập cho đến khi chấm dứt.

Tuy nhiên, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam vẫn chưa đưa ramộtđịnh nghĩa chính thức nào về người đạidiện của doanh nghiệp. Vì thế, những quyđịnh về đại diện của pháp nhân theo BLDS 2005 cũng được áp dụng chung cho các loại hình doanh nghiệp. Đốivớipháp nhân,đại diện của pháp nhân là ngườinhân danh pháp nhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.¹⁸Đại diện của pháp nhân có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Ý chí của các thành viên pháp nhân được thể hiện thống nhất thông qua người đại diện.¹⁹

Một thực tế là, khi tiếp nhận quan niệm của nước ngoài về quản trị công ty vào Việt Nam, với sự khác biệt lớn về thể chế luật pháp, văn hóavà sựphát triển của nền kinh tế thị trường, cấu trúc quản trị nội bộ công ty của Việt Nam cósựkhác biệt nhất định với những mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới.²⁰Vì thế, trên bình diện nghiên cứu, nội hàm của khái niệm người đại diện doanh nghiệp chưa thể hiện đầy đủ giống như những nghiên cứu của lý thuyết về đại diện. Khái niệm vềđại diện chỉ mới tiếp cận phần bề nổi bên ngoài chứ chưa làm rõ về mặt phương pháp luận bản chất của quan hệ đại diện là sựủyquyền quyền địnhđoạt tài sản vì lợiích của chủsở hữu. Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam có sự phânbiệt giữa đạidiện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Khó tìm thấy sự phân biệt nhưthếở các nước có nền kinh tếthịtrường phát triển.

Điều đó có thể được nhìn nhận ở mộtgóc độ khác, chúng ta có thể thấy sự pha trộn trong Luật DN 1999 và Luật DN 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty

¹⁷Cao Đình Lành (2009), “Một vài ý kiến về quyền được thông tincủa cổđông trong công ty cổphần”,Tạp chíDân chủ và Pháp luật, (6), tr.30.

¹⁸Về Pháp nhân, pháp luật Việt Nam cũng chưa ra định nghĩa cụ thể mà chỉ xácđịnh những điềukiện để trởthành pháp nhân. Trong khi đó, theo ánlệ của Mỹ thì: “Nólà một thứ đượcngười ta tạo ra, không thấy được, không sờ được, và chỉ tồn tại theo những quy định của luật pháp. Thuần túy là một sản phẩm của luật pháp, nóchỉ mang những tính chất mà vănbản lậpnên nó đặt vào nó, hoặcđượcnêu một cách rõ ràng, hoặc vì có liên quanđếnsự tồn tại của chính nó. Những tính chất đó được tính toán kỹ để giúp nó đạt mục tiêumà vì nó được

lậpra. Một trong số những tính chất quan trọng nhất của nó là tính bất tử, và – nếu cóthể nói được– tính con người; một tính chất mà nhờ đó sự kế tục vĩnh cữu của nhiềungười đượccoi như nhau, và do đó có thể hànhđộng như một con người” Chánh án John Marshall. Xem thêm Nguyễn Ngọc Bích (2000), Luật Doanh nghiệp:

Vốn và quản lý trong công ty cổ phần. NXB Trẻ, tr.25.

¹⁹Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), Bình luật khoa học Bộluật dânsự, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội tr.234.

²⁰Về vấnđề này, xem thêm Bùi Xuân Hải (2012),”Lý luận và mô hình quản trị công ty ở nước ngoài và vấnđề tiếp nhận vào Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 5, tr.58-66

Đức – một trường pháiluật điển hình của Châu Âu và của mô hình luật công ty Anh –Mỹ.²¹

Pháp luật Châu Âu lụcđịa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công tyđối nhân, bao gồmcác công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữuhạn, hợp danh cổ phần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn vàcông ty cổ phần. Nhưng khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài, BLDS 2005 ở nước ta lại không quy định về công ty dân luật, không xem công ty dân luật là nền tảng cho công ty theo thương luật. Bên cạnh BLDS 2005, Việt Nam còn du nhập các loại hình cánhân kinh doanh, hợp danh và các công ty trong Luật DN 2005.²²Với nhiều loại hình công ty được gom vào chung một đạo luật như vậy, dễ hiểu vì sao khái niệm người đại diện không thể bao quát và thể hiện một cách đầyđủ nhất cho mọi loại hình doanh nghiệp.

Còn đối với hệ thống thông luật từ lâu đã giải quyết tốt vấn đề này.²³Với truyền thống không có sựphân định giữa pháp luật dân sựvới pháp luật thương mại, do đó không có đạidiện trong lĩnh vực dânsựvàđại diện cho thương nhân như pháp luật Việt Nam. Hơn nữa, hệ thống pháp luật vềđại diện không chỉ bao gồmnhững quy phạm pháp luật thành văn mà còn bao gồmcác tập quán kinh doanh được thừa nhận chung, hệ thống án lệ đồ sộ, các học thuyết pháp lý và các nguồn pháp luật phụ trợkhác. Chính vì vậy, pháp luật về đại diện của họ trở thành một lĩnh vực pháp luật có tính khái quát cao nhưng cũng rất cụthể, chi tiết. Trong khi đó,hệ thống pháp luật nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm. Vì vậy, các án lệ khôngđược coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xửsựchung cho các hành vi của các chủ thểpháp luật.²⁴Phápluật về đại diệnViệt Nam chỉ có các quy định pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành.²⁵

²¹Bùi Xuân Hải (2007), “Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty của Việt Nam”, Tạp chí nghiêncứulập pháp số 5, tr.50-57.

²²Phạm Duy Nghĩa (2006),“Sự thayđổi trong pháp luật CHLBĐức và so sánh với pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Nghiêncứulập pháp số 79, tr.43.

²³Thông luật là hệ thống mà mỗi khi áp dụng cho sự kết hợp các bối cảnh mới sẽ chứa đựng các luật lệ chúng ta rút ra được từ các nguyên tắc pháp lý và tiền lệ pháp. Xem thêm: Alan B.Morrison (2007), Những vấn đề cơ bản của Luật pháp Mỹ, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.5.

²⁴Nguyễn Như Phát (2001), “Luật kinh tế – Mấy kinh nghiệm và bài học từnướcngoài”, Tạp chí Khoa học pháp lý số 01, tr.25-31

²⁵HồNgọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳtrong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,. tr.63.

Một điểm khác biệt nữa cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với thuật ngữ“ngườiđại diện”thì pháp luật Việt Nam chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể làmđại diện được không. Chúng ta không thể tìm thấy có quyđịnh nào đề cập đến pháp nhân là người đại diện doanh nghiệp trong BLDS lẫn LDN 2005. Nhưng nghiên cứu pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới thì thuật ngữ“người”được hiểu khá rộng. Theotừđiển Luật học củaNew Zealand Butterworths (xuất bản lần thứ5) thìquan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân.²⁶Bộ luật Washington (sửađổi) quan niệm rất rộng: “Thuật ngữ“người” có thểđược đề cậpbao gồm cả Hoa Kỳ, hoặc bất kỳ nhà nước và vùng lãnh thổ nào, hoặc bất kỳ công ty công cộng nào, cũng như một cá nhân”.²⁷Vì thế pháp luật nhiều nước cho phép pháp nhân có thể làmđại diện.²⁸Rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa dự liệu mộtcách đầy đủ về vấn đề này.

Như vậy,từnhững phân tích trên, có thể đưa ra một định nghĩa khái quátvềngười đại diện của doanh nghiệp như sau: Người đại diện của doanh nghiệp là người có quyền nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch trong phạm vi đại diện.

Với khái niệm này, người đại diện của doanh nghiệp có một số đặc điểm cơ bản sau:

(i) Người đại diện của doanh nghiệp phải là người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự :

Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Năng lực hành vi dân sựcủa cá nhân phụthuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia. Theo pháp luật thực định Việt Nam, cá nhân được xem là có năng lực hành vi dân sựđầy đủ khi đã đủ18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyênbố làngười mấtnăng lực hành vi dân sự hoặc

²⁶Butterworths New Zealand Law Dictionary, 5^thEdition. ²⁷The Revised Code of Washington (RCW).

²⁸Chẳng hạn như Điều 78 BLDS Anbani quy định: Trong trường hợp một pháp nhân hoặc một thể nhân hànhđộng với tư cách đại diện nhưng không có thẩm quyền đại diện và thậm chí khi người đại diện vượt quá quyền hạncủa mình, khi đó giao dịch pháplý đượcthực hiện trong những điều kiện đó không tạo ra nghĩa vụ đối với người mà hành động đó đượcthực hiện với họ, ngoại trừ trườnghợphọ chấpthuận sau đó. HoặcĐiều2.132 BLDS Lít va: Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện. Xem thêm: Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễnápdụng”,Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề về pháp luật dân sự, tr.10.

bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.²⁹Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái lan quy định rằng nếu người được đại diện sửdụng một ngườikhông có năng lựclàm người đại diện thìngười được đại diện vẫn phải bị ràng buột bởihành vi của người đại diện. Quan điểm này có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát

từngười được đại diện(người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có năng lực pháp lýđầy đủ. Nhậnthức như vậy mới cóthể xửlý đượccác hành vi phạm

tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển các thiết bị giao dịch trên thương trường.³⁰

(ii) Người đại diện của doanh nghiệp nhân danh và vì lợi ích của doanh nghiệp khi thực hiện việc đại diện:

Người đại diện của doanh nghiệp là người có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp tham gia, xác lập và thực hiện các giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp. Trong mối quan hệ giữa người chủ sở hữu, cổ đông và người đại diện thì người đại diện được coi như là người thụ ủyvà phải có nghĩa vụ củangười thụ ủy(fiduciary.)Đâyđược xem là mối quan hệ ủy thác tài sản, khi tài sản được đặt dưới sự kiểm soát của ngườiđược ủythác vì lợi ích của một người thụ hưởng hoặc cho một mục đích đã định. Người đượcủy thác có quyền và bổn phận và chịu trách nhiệm quản lý, sử dụng theo các điều khoản ủy thác và nhiệm vụ đặc biệt mà luật pháp áp đặt.³¹Hay nói cách khác, người đại diện của doanh nghiệp là người có trách nhiệm với tài sản của chủ sở hữu.

(iii) Người đại diệncủadoanh nghiệp chỉ được nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện giao dịch trong phạm vi đại diện:

Giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện chỉ có hiệu lực pháplý đối với người được đại diện khi và chỉ khi giao dịchđó phù hợp với phạm vi đại diện. Đặcđiểmnày có ý nghĩa quan trọng và tácđộng đến hầuhết mọi vấn đề liên quan đến quan hệ đại diện. Quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp, của người đại diện và của người thứba có phát sinh hay không, được thực hiện nhưthếnào phụ

²⁹Xem Điều 17 đếnĐiều23 BLDS 2005. ³⁰Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31. ³¹Tổng hợp từ nhiều tài liệu:

– Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

– Công ước về Luật ápdụng đối với sự ủy thácvà công nhận sự ủy thác, nguồn từ :

http://thuvienphapluat.vn/archive/Cong-uoc-Luat-ap-dung-doi-voi-su-uy-thac-va-cong-nhan-su-uy-thac vb151168.aspx (truy cập lần cuối tháng 9/2013)

thuộc vào việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi đại diện của mình hay không. Do đó, đòi hỏi người đại diện phải minh bạch trong việc cung cấp thông tin về phạm viđại diện trước khi xác lập các giao dịch.

1.2. Hình thức đại diện

BLDS 2005 quy địnhđại diệncủapháp nhânđược thể hiện dướihai hình thức:

đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền.³²

Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, đây là là hình thức đại diện do pháp luật quyđịnh hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định. Đối với pháp nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quyđịnh trongđiều lệ của pháp nhân hoặc trong quyếtđịnh thành lập pháp nhân. Tại Khoản 4 điều141 BLDS 2005 còn quy định rõ người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân.³³

LDN 2005 không đưa ra định nghĩavề người đại diệntheo pháp luật của doanh nghiệp mà chỉ quyđịnh về người quản lý.³⁴Luật trao quyền cho Điều lệ công ty lựa chọn một trong các chức danh quản lý nàyđể làmngườiđại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Tuỳ theo từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT hoặc làGĐ/TGĐ, thành viên hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.³⁵Còn đối với loại hình CTHD, DNTN thì Luật DN 2005 không nhường quyền quyết định cho Điều lệ mà quyđịnh hẳn người đại diện theo pháp luật là thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tưnhân.³⁶Có lẽ, xét trong bối cảnh còn khá nhiều tranh luận xoay quanh chủ đề về tưcách pháp nhân và chế độ trách nhiệm vô hạn của loại hình CTHD, DNTN thì việc LDN 2005 chỉ định cụ thể người đại diện theo pháp luật, rõ ràng đơn giản hơn là phải thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác nhằm hạn chế những rủi ro tiềm ẩn trong khi tham gia các giao dịch dân sự, thương mại của hai loại hình doanh nghiệp này.

Nhưvậytheo pháp luật hiện hành, có cơ sởđể suy luận rằng: người đại diện theo pháp luật là người quản lý doanh nghiệp. Về số lượng, ngoại trừ mô hình CTHD

tất cả các thành viên hợp danh đều là người đại diện theo pháp luật, còn lại các loại

³²Điều91 BLDS 2005

³³Điều91, Điều 140; 141; 142 BLDS 2005 ³⁴Khoản 13 Điều 4 LDN 2005

³⁵Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005 ³⁶Khoản 1 Điều 137 và Khoản 4 Điều 143 Luật DN 2005

hình doanh nghiệp khác như công ty TNHH, CTCP, DNTN người đại diện theo pháp luật chỉ là một người.

Tham chiếu với luật công ty Anh Mỹ thì phải thừa nhận rằng, quyền tự do kinh doanh của phương Tâyđược thể hiện mạnhmẽ hơn nhiều thông qua các quyđịnh thông thoáng về quyền quản trị công ty, quyền tựđịnh đoạt, quyền của công ty vàthành viên.³⁷Chẳng hạnnhư, theo luật công ty Anh Mỹthì toàn bộhoạt động kinh doanh và mọi việc của công ty sẽ được điều hành dưới sự chỉ đạo của một ban giám đốc. Trong đó, ở khía cạnh cấu trúc quan trọng nhất của công ty kinh doanh, bao gồm các chức danh, nghĩa vụ và thẩm quyền của các quan chức điều hành công ty, quy mô của ban giám đốc, được ấn định bởi từng công ty và không phải là một phần trong hồsơ công khai.³⁸

Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, theo quy định của BLDS 2005 thì đây là hình thức đại diện được xác lập giữa ngườiđại diện và người được đại diện.³⁹Cũng cần lưu ý rằng, đối với pháp nhân, mặc dù việc đại diện theo ủyquyền đượcxác lập theo sự ủy quyền giữa người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và người được uỷquyền nhưng lại vì lợiích của pháp nhân (chứ không phải vì lợi ích của người uỷquyền) và làm phát sinh quyền quyền, nghĩa vụ của pháp nhân. Đây là điểm khác vớiđại diện theo uỷ quyền đối với cá nhân.⁴⁰

Luật DN 2005 đã quyđịnh khá hẹpvề ngườiđại diện theo ủyquyền khi định nghĩa tại khoản 14 Điều 4: Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên, cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủyquyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty theo quyđịnh của Luật này. Với quyđịnh này thì có thểhiểu người đại diện theo uỷ quyền chỉ có thể nhân danh thành viên của công ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP khi thực hiện các quyền của họ trong công ty.

Trên bình diện nghiên cứu, đại diện có một trong các nguồn gốc là sựủy quyền.⁴¹Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, thực chất cũng chỉ là ngườiđại diện theo sựủyquyền trực tiếpcủapháp nhân, mà bằng chứngvềsựủyquyền này

³⁷Bùi Xuân Hải (2011), tldd 20, tr.68-74.

³⁸Phầnlớncác bang của Mỹ đều cho phép ban hành và sửa đổi các luật lệ và quy tắc riêng của công ty bởi ban giám đốc hoặc bởi các cổ đông. Phầnlớncác công ty kinh doanh chủ chốt đều tuân theo các thông lệ cũ, từ đótrao thẩm quyền ý rộng lớn về quản lý cho ban giám đốc. Xem thêm Alan B. Morrison (Chủ biên) (2007),tldd 23, tr.518

³⁹Điều142, Điều 143 BLDS 2005.

⁴⁰Hoàng Thế Liên (Chủ biên) (2010), tldd 19, tr.236. ⁴¹Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.29.

chính làĐiềulệ của pháp nhân quyđịnh.Sựủyquyền trong trường hợpnày không phải là hợpđồngủyquyền mà là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thểcủa thành viên pháp nhân. Khi người đại diện theo pháp luật ký văn bản ủy quyền lại cho người thứ ba, đây cũng là hình thức đại diện theo ủy quyền nhưng là sự ủy quyền

gián tiếp (vì phải thông qua ý chí của mộtthể nhân khác –người ký văn bản ủy quyền). Quan hệ ủy quyền này không phải phát sinh giữa người ký văn bản ủy quyền mà là pháp nhân do người đó được chỉ định làm đại diện, với người được ủy quyền sau này.⁴²Vì thế, người ký văn bản uỷ quyền (GĐ hoặc Chủ tịch HĐQT) trong trường hợp

này sẽ có tư cách là đại diện cho bên uỷ quyền – pháp nhân doanh nghiệp. Như vậy, có sựtrùng hợp về tư cách pháp lý là cả người được Điều lệ pháp nhân chỉ định làm người đại diện lẫn người được uỷ quyền sau này đều có tư cách giống nhau, đó là tưcách của người được uỷ quyền, dù phương thức và phạm vi uỷ quyền có khác nhau.

Khác với cách phân loại đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷ quyền nhưcủa pháp luật Việt Nam, pháp luật Anh Mỹphân chia quan hệ đạidiện thành nhiều loại như sau:⁴³

(i) Quan hệ đại diện do có sựthoả thuận (agency by agreement) giữa người được đại diện và ngườiđại diện, sựthoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency);

(ii) Quan hệ đại diện do phê chuẩn (agency by ratification),sựphê chuẩn của người được đại diện có thể rõ ràng (bằng văn bản hoặc bằng miệng) hoặc ngầm định;

(iii) Quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel):

đâylà quan hệ đại diện theo đó khôngcó sựthoả thuận giữa ngườiđược đại diện vàngười đại diện.Quan hệ đại diện phát sinh khi người được đại diện làm cho người thứba tin tưởng một cách hợp lý rằng một chủ thể là có thẩm quyền đại diện và do đó, người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện này;

(iv) Quanhệ đạidiện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law):

đây là trường hợp toà án xác nhận mối quan hệ đại diện mặc dù không tồn tại sự thoả thuận chính thức. Quan hệ được coi là phát sinh khi cósựcần thiết hoặc sự khẩn cấp

⁴²Nguyễn Văn Tuyến (2003),”Vấnđề đại diện hợppháp của ngân hàng thương mại”,Tạp chí Luật học số 5, tr. 54.

⁴³Eric Rasmusen (2003), Agency Law and Contract Formation. Nguồn từ:

http://Php.Indiana.edu/~erasmuse/papers/agency.pdf.

mà nếu “người đại diện” không hành động thì sẽ gây hại cho “người được đại diện”, hoặc thiệt hạn cho lợi ích công cộng.

Nghiên cứu hệ thống pháp luật Châu Âu lụcđịa, có thểđưa đến một nhận xét rằng, lý thuyết về sựphân biệt giữa đạidiện theo ủyquyền và đại diện theo thẩm quyền đượcquy định bởi pháp luật là một trong những thành tựu nổibật củahọc thuật pháp lý Đức cuối thế kỷ XIX. Lý thuyết này được đưa vào Bộ luật dân sự Đức và sau

đó được được thừa nhận ở các nước theo hệ thống luật dân sự khác.⁴⁴Như vậy có căn cứthuyết phục khi cho rằng, pháp luật thực định Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của trường phái luật lục địa khi ghi nhận hai hình thức đại diện của pháp nhân là đại diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Sự phân biệt này nhằm xác định phạm vi, thẩm quyền và hiệu lực pháp lý của các giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện.

1.3. Phạm vi và thẩm quyền đại diện

Trong quan hệ phápluật về đại diện,phạm vi, thẩm quyền đại diện là một trong những vấn đề trọng tâm vì nó tác động đến hầu hết mọi vấn đề liên quan đến đại diện, bởi lẽ:

Một là, dựa vào phạm vi đại diện mà người ta phân biệt người đại diện có thẩm quyền rộng rãi (general authority) hay có thẩm quyền cụ thể, thẩm quyền hạn chế, thẩm quyền vụ việc (specific authority)đối với một hoặc một số giao dịch hay công việc cụ thể;

Hai là, quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm củangười được đại diện,của người đại diện và của người thứ ba có phát sinh hay không, được thực hiện như thế nào liên quan mậtthiết với việc người đại diện có thực hiện đúng phạm vi, thẩm quyền đại diện của mình hay không.⁴⁵

Pháp luật một số nước không có định nghĩavề phạm vi hay thẩm quyền đại diện mà chỉ xác định phạm vi hay thẩm quyền của người đại diện khi giao kết hay thực hiện giao dịch với người thứba. Thậm chí, phạm viđại diện theo common law rất

rộng, bao gồm tất cả các quy tắc được xã hội thừa nhận và thi hành.⁴⁶Tuy nhiên có thể

⁴⁴Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiếnvề vấnđề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 2, tr.8.

⁴⁵HồNgọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìntừ góc độ lýluận và thực trạng pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11(283), tr.48.

⁴⁶Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.26.

hiểu, phạm viđại diệnlà giới hạn các thẩm quyền của người đại diện trong việc thực hiện công việc đại diện. Vì vậy, nói đến phạm vi đại diện cũng là nói đến thẩm quyềnđại diện.

Còn theo pháp luật thực định Việt Nam phạm vi thẩm quyềnđại diện được quyđịnh tại điều 144 BLDS 2005.

Đối với trường hợp đạidiện theo pháp luật, theo khoản 1 điều 144 BLDS 2005 thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừtrường hợp pháp luật có quy định khác. Phạm vi của người đại diện được pháp luật quy định hoặc được ghi nhận tại Điều lệ của doanh nghiệp với điều kiện không trái với quy định của pháp luật.

– Trong lĩnh vực công ty, phạm vi, thẩm quyền của người đạidiện theo pháp luật còn chịu sự điều chỉnh của Luật DN và Điều lệ. Tuy nhiên, theo LDN 2005 và qua tham khảo một số Điều lệ công ty có thể nhận thấy, không có quy định cụ thể nào vềphạm vi thẩm quyền của chức danh này mà chỉ đề cập thẩm quyền của các chức danh quản lý như Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ.⁴⁷Nhưvậycó thể suy đoán rằng, không phải lúc nào người đại diện theo pháp luật cũng có toàn quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp mà quyền quyết định còn thuộc về HĐQT, Chủtịch HĐTV/HĐQT hayChủtịch công ty. Suy cho cùng thì thẩm quyền củangười đại diện theo pháp luật là nhân danh công tyđể đàm phán, giao kết hợpđồng, tuyên bố trước báo chí, đại diện cho công ty trước các cơ quan pháp luật, cơ

quan quản lý nhà nước… Hay nói cách khác, người đại diện theo pháp luật chỉ là người thể hiện ý chí của doanh nghiệp. Mục đích của pháp luật là nhằm ấn định trách nhiệmcủadoanh nghiệp thông qua hành vi của người đại diện theo pháp luật. Cóngười đạidiện theo pháp luật, doanh nghiệp không thểthoái thác trách nhiệm của mình với các chủ thể khác.

Luật công ty của một số nước không hạn chế phạm vi, thẩm quyền đại diện. Chẳng hạn như ở Mỹ, luật công ty TNHH của bang Delaware quy định: Đối với những

công ty TNHH do thành viên quản lý (member – managed limited liability company), trừtrường hợp trong nội dung đăng ký kinh doanh hoặchợpđồng thành lập công ty cóquy định khác, thì tất cả các thành viên đều được quyền tham gia quản lý công ty vàđược nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh. Riêng đối với những

⁴⁷Xem thêm Điều lệ của một số công ty như Công ty cổ phần Petro Việt Nam PVI; Công ty cổ phần Kinh Đô.

công ty TNHH do GĐ hoặc BGĐ quản lý (manager –managed limited liability company), thì GĐ được coi như là người đại diện theo pháp luật của công ty, có quyền nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh, các thành viên công ty khôngđược quyền nhân danh công ty tiến hành hoạt động kinh doanh.⁴⁸Hay đối với công ty TNHH Pháp có một người quản lý, thì người này được có những quyền rộng rãi nhấtđể hành xử trong tất cả các tình huống nhân danh công ty.⁴⁹Còn đối với công ty CP thì

chức vụ Chủ tịch – Tổng giám đốc có quyền tập trung tất cả các quyền hạn về lãnh đạo công ty và có tư cách doanh nhân.⁵⁰Quyền hành của người này trong công ty không hề bị ai kiểm soát. Ông ta quyếtđịnhchiếnlược củacông ty, thực hiện, kiểm tra, màkhông hề bị một ai trong HĐQT cản trở.⁵¹

Đối với trường hợp đại diện theo ủy quyền, Khoản 2 điều 144 BLDS 2005 quyđịnh phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền. Như vậy, phạm viđại diện được xác lập theo sự thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy định không thể ủy quyền cho người khác. Phạm vicủa sựủy quyền căn bản được xác định trên ý chí của chủ ủyvà hình thức của sựủyquyền do các bên tựdo thỏa thuận trừnhững trường hợp mà pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản.

Nhìn lại lịch sử, các BLDS của Việt Nam dưới chế độ cũ lại có những quy định khá chi tiết trong việc phân loại thẩm quyềnđại diệnvà xácđịnhphạm vi đại diện. BộDân luật Sài Gòn 1972 có quy định: “Sự ủyquyền, nếu được ưng thuận một cáchđại cương, chỉ cho phép người thụ ủy làm những hành vi quản trị; muốnđoạn mại, cầm cố, hay làm hành vi gì thuộcvề quyền tư hữu, người thụ ủy phảiđược ủythác rõrệt”.⁵²Các quy định này kế thừa các quy địnhtại điều1176,Bộluật dân sựBắc Kỳ vàđiều 1400, Bộ luật dânsựTrung kỳ.⁵³BLDS Nhật Bản cũng có cách tiếp cận tương tựkhi quyđịnh người đại diện không được ủyquyền cụ thể thìchỉcó quyền thực hiện những hành vi sau: Hành vi bảo quản; Hành vi sử dụng hoặc cải tiến đúng mục đích

bất cứvật hoặc quyền lợi nào của bên đại diện trong phạm vi không làm thay đổi bản chất của tài sản hoặc quyền lợi vốn mang mục đích đại diện đó.⁵⁴

⁴⁸Trần Quỳnh Anh (2010), “Công ty trách nhiệm hữu hạn theo pháp luật Hoa Kỳ”, Tạp chí Luật học, (2), tr.3. ⁴⁹Lê Minh Phiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biếnở Pháp”,Tạp chí Khoa học Pháp lý số 5 (36)

⁵⁰Francis Lemeunier (1993), Nguyên lý và thực hành Luật Thương mại, Luật Kinh doanh, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.227.

⁵¹Nguyễn Ngọc Bích (2000), tldd 18, tr.169.

⁵²Điều1243 Bộ Dân luật số 028 TT/SLU ban hành ngày 20/12/1972 ⁵³Xem thêm Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.

⁵⁴Điều103 BLDS Nhật Bản.

Như vậy, BLDS 2005 được đánh giá là khá thông thoáng khi để phạm vi đại diện cho các bên tự do thỏa thuận và mặc dù cơ bản vẫn phải dựa trên ý chí của chủ ủy nhưng thẩm quyền của người đại diện theo ủy quyền được quy định khá rộng.

Phát triển tưtưởng củaBLDS 2005, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có cách tiếp cận cụ thể hơn. Theo khoản 3 điều 48 LDN 2005 thì người đại diện theo ủy quyền có quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của HĐTV. Mọi hạn chế của thành viên đối với người đại diện theo ủy quyền của mình trong việc thực hiện các quyền thành viên thông qua HĐTV đều không có hiệu lực pháp lý đối với người thứba. Nhưng dường như những điều khoản thông thoáng như vậy lại bị áp dụng một cách hạn chế đối với mô hình CTCP. Tại khoản 14 điều 4 LDN 2005 quy định người đại diện theoủyquyền là cá nhânđược thành viên,cổ đông là tổchức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mình tại công ty. Với quy định này thì cổ đông là cá nhân trong CTCP không được phép ủy quyền cho người khác. Khó có thể hiểu được dụng ý của nhà làm luật trong trường hợp này là gì nhưng rõ ràng ở đây quyền tự quyết định của cổ đông là cá nhân trong CTCP đã bị giới hạn. Hơn nữa, còn có sự thiếu thống nhất khi đối chiếu với khoản 1 điều 143 BLDS 2005 về ngườiđại diện theoủyquyền:“Cá nhân, người đạidiện theo pháp luật của pháp nhân có thể ủy quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”.

Trước đây, theo Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì người ký kết hợp đồng kinh tếphải là đại diện hợp pháp của pháp nhân. Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷquyền bằng văn bản cho người khác thay mình ký kết hợp đồng kinhtế.⁵⁵Nhưng Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh

tế định nghĩa: đại diện hợp pháp của pháp nhân là người được bổ nhiệm hay được bầu vào chức vụ đứng đầu pháp nhân và đương giữ chức vụ đó.⁵⁶Với khái niệm này thì có thể hiểu chỉngười đứng đầu pháp nhân mới được xem là đại diện hợp pháp. Vì thế, người được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền ký kết hợp đồng có được xem là đại diện hợp pháp hay không cũng gây ra khá nhiều tranh luận về mặt pháp lý.⁵⁷Hơn nữa, có quan điểm còn cho rằng Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định việc đại diện trong kýkếtvà thực hiện hợpđồngkinhtếkhông xuất phát từ những nhận thức đúng

⁵⁵Điều9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989.

⁵⁶Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990/

⁵⁷Xem Nguyễn Thị Khế (1999),”Một số ý kiến về sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Luật học số 3, tr.30.

về các khái niệm: “đạidiện hợp pháp”, “đại diện đương nhiên”, “đại diện theo pháp luật”.⁵⁸Chính vì vậy, để bảo vệ người thứba trong giao dịch dân sự, những vướng mắcnày đã được BLDS 2005 ghi nhận một cách có chọn lọc và giải quyết tại điều 145 về hậu quả củacác giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện và điều 146 về hậu quả của giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện.

Xuyên suốt quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vì hoàn cảnh lịch sửpháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của các hệ thống pháp luật khác nhau như Civil law, Common law hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.⁵⁹Do cósựkhác nhau về nguồn gốc hình thành các quy tắc, đặc điểm của chủ thể, sự can thiệp của nhànước vào các quan hệ, nênđiều đó đãdẫnđến nhữngquyđịnhvề đại diệnchưa bao quát hết mọi trường hợp để thể hiện các tư tưởng và yêu cầu cơ bản của hội nhập trên lĩnh vực kinh tế. Ví dụ như:

– Trong tập quán thương mại quốc tếở các nước phát triển, người ta còn thừa nhận thẩm quyền của một số hình thức đại diện khác. Mà như đã trình bày, những hình thức này không thể tìm thấy trong những quy định của pháp luật Việt Nam. Chẳng hạn nhưtừcách phân loại các hình thức đại diện theo pháp luật Anh Mỹthì họ có: (i) Thẩm quyền đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement)sựthoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng miệng (expressed agency) hoặc ngầmđịnh (implied agency); (ii) Thẩm quyềnđại diện do phê chuẩn (agency by ratification); (iii) Thẩm quyền đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel); (iv) Thẩm quyền đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law).

– Pháp luật nhiều nước theo hệ thống Civil law cũng có những quy định tương tựvề các loại quan hệ đại diện do thoả thuận ngầm định, quan hệ đại diện hiển nhiên và tương ứnglà thẩm quyền đạidiện do thoả thuận ngầm định,thẩm quyềnđạidiện

hiển nhiên. Vídụnhư pháp luật thươngmạiĐức quy định, ngaycảkhi trong trường hợp một người đại diệnchỉ có thẩm quyền tìm kiếm khách hàng, không có thẩm quyền xác lập giao dịch nhưng đã xác lập nhân danh người được đạidiện, người thứba không biết người đại diện không có thẩm quyền xác lập giao dịch, thì giao dịch đó có

⁵⁸Xem: Lê Hồng Hạnh (2003), “Chế định hợp đồng kinh tế – Tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học số 3, tr.24.

⁵⁹Xem: Ngô Huy Cương, “Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một sốvấnđề lý luậnvà thực tiễncơ bản”,Tạp chí Nghiêncứulập pháp điệntử. Nguồn từ: http://www.law-vnu.netnam.vn/html/nghiencuu.html.

hiệu lực ràngbuột người được đạidiện nếu người được đạidiện không phản đối trong một thời hạn hợp lý dựa trên thông báo của người đại diện thương mại hoặc của người thứba về việc giao kết hợp đồng và các điều khoản vật chất của nó.⁶⁰Hoặc, theo điều 1984 BLDS Pháp thì ủy nhiệm là hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình và nhân danh mình. Và về nguyên tắc, thì không có điều kiện về hình thức nào mà chỉ cần có sự trao đổi những điều thỏa thuận trong hợp đồng vàcó thể chứng minh hợp đồng ủy nhiệm bằng mọi phương tiện. Việc ủy nhiệm bằng văn bản hoặc ủy nhiệm miệng và cũng có thể ủy nhiệm ngầm.⁶¹

Thật ra thì pháp luật Việt Nam cũngđã cóghi nhậnvềmặtnguyên tắc trường hợp đại diện do phê chuẩn. Trước đây, theo Pháp lệnh hợpđồng kinh tế1989, hợpđồng kinh tế bị vô hiệu toàn bộ khi người ký kết hợp đồng không đúng thẩm quyền.⁶²Để tránh tình trạng khi thấy việc thực hiệnhợp đồngkhông có lợi, một bên có thể lấy lý do việc ký kết không đúng thẩm quyền để yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng vôhiệu, Hội đồng thẩm phán TAND tối cao đã ra Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003hướngdẫnáp dụngmộtsố quy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ ánkinh tế. Theo đó, để phù hợp với tinh thần quy địnhtạiĐiều154 BLDS (1995) thì hợp đồng kinh tế không bị coi vô hiệu toàn bộ, nếu người ký hợp đồng kinh tế không đúng thẩm quyền nhưng trong quá trình thực hiện hợp đồng kinh tế,ngườimàtheo quyđịnh của pháp luật có thẩm quyền ký kết hợp đồng kinhtế đó (gọi tắt là người có thẩm quyền) chấp thuận. Được coi là người có thẩm quyền chấp thuận nếu người đó đã biết hợp đồng kinh tế đã được ký kết mà không phản đối.⁶³Kế thừa những quan điểm tiến bộ này, BLDS 2005 quy định cụ thể trường hợp người không có thẩm quyền hoặc người đại diện vượt quá thẩm quyền giao kết hợp đồng không làm cho giao dịch vô hiệu.

Như vậy có thể thấy, về phạm vi và thẩm quyền đại diện, rõ ràng pháp luật thực định Việt Nam cũng chưa bao quát hết một số trường hợp nếu so với thông lệ, tập quán thương mại quốc tế về đại diện. Là một quốc gia chuyển đổi, việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài cũng là một cách thức chuẩn bị, là điềukiện tốt cho hội nhập, làm

⁶⁰HồNgọc Hiển (2011), tldd 42, tr.49.

⁶¹Francis Lemeunier (1993),tldd 43, tr. 389. ⁶²Điều8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989.

⁶³Xem thêm tại điểm 2 mục I Nghị quyết số 04/2003/NQ-HĐTP ngày 27/5/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn ápdụng một sốquy định của pháp luật trong việc giải quyết các vụ án kinh tế.

giảm dần những khác biệt giữa pháp luật nước ta với các mô hình pháp luậtđiểnhình trên thế giới.⁶⁴

1.4. Vị trí, vai trò người đại diệncủadoanh nghiệp

Ngay từ những đạo luật cổ xưa nhất của nhân loại như Bộ luật Hammurabi hay luật La Mã, người ta đã biết đến vị trí và vai trò củangười đại diện.Cùngvớisựphát triển của giao thương hàng hoá, các bộ luật này đã có một số quy định dù sơ khaiđểđiều chỉnh hoạtđộng đại diện khi một thương nhânuỷquyền cho người khác mang hàng hoá đi bán ở nơi xa. Với thời gian, khi sự phân công lao động xã hội ở trình độ cao, một chủ thể không thể và khó có thể thực hiện tất cả mọi công việc mà phải thông qua người đại diện. Điều đó càng đặc biệt đúng với loại hình doanh nghiệp. Bởi lẽ, doanh nghiệp là một thực thể do pháp luật đặt ra, tựbản thân nó không thể trực tiếp tham gia các giao dịch được mà phải thông qua những người đại diện. Theo pháp luật thực định Việt Nam, đại diện hợp pháp cho pháp nhân doanh nghiệp bao gồm hai hình thức là đại diện theo pháp luật và đại diện theo uỷquyền. Với sựphân chia hai hình thức đại diện thì vị trí và vai trò của chúng cũng có sự khác biệt nhất định.

– Thứ nhất, vị trí, vai trò của người đại diện theo pháp luật + Về vị trí của người đại diện theo pháp luật,

Theo quy địnhtại điều141 BLDS 2005 thì có thể khẳng định, vị trícủa ngườiđại diện theo pháp luậtphải là người đứng đầupháp nhân. Có lẽ khi quy định như vậy, mục đích của các nhà làm luật là nhằm ràng buộc trách nhiệm của pháp nhân đối với hành vi của người đại diện theo pháp luật.

Còn đối với doanh nghiệp, tạikhoản 13điều 4 LDN 2005 quy định: “Người quản lý doanh nghiệp là chủ sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân, thành viên công ty hợp danh, chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành viên Hộiđồngquản trị, giám đốc hoặc tổng giámđốcvà các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định.”Từnhững chức danh quản lý này mà Điều lệ doanh nghiệp sẽ lựa chọn ra người đạidiện theo pháp luật. Thông thường,đó cóthểlà Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch công ty, GĐ/TGĐ. Như vậy, có cơ sở để cho rằng, vị trí người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là người quản lý doanh nghiệp.

Song từnhững quyđịnh của BLDS và LDN, khó có thể hiểuvị trí của ngườiđại diện theo pháp luật một cách minh định.Bởi lẽ, nóiđếnvị trí của mộtcá nhân

⁶⁴Bùi Xuân Hải (2002), tldd 20.tr 50-57.

trong tổ chức là nói đến chức vụ, thứbậc cao thấp của cá nhân đó trong mối tương quan với những người cấu thành nên tổ chức. Cụ thể, khi nói đến vị trí của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là đề cập đến địa vị, thứ bậc cao thấp của chức danh đó so với chủ sởhữu doanh nghiệp và tất cả mọi thành viên cấu thành nên bộ máy quản lý điều hành hoạt động của doanh nghiệp. Thực tế, cơ cấu của pháp nhân tương đối phức tạp kểcả pháp nhân công pháp và pháp nhân tư pháp. Nhưng trong pháp nhân tư pháp thì các công ty lại chia ra nhiều loại hình khác nhau. Như vậy khó có thể xác định đượcai là người đứng đầu pháp nhân, nhất là đối với CTHD mà trong đó các thành viên hợp danh có vị thế bình đẳng hoàn toàn với nhau và phải chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định với các khoảnnợ. Vớilập luận trên thì quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa thật sự thuyết phục.

Trong cấu trúc quản trị theo luật công ty của một số quốc gia có nền kinh tế thị trường phát triển, không có quy định chức danh người đại diện theo pháp luật, mà nhìn chung, toàn bộ hoạt động quản lý, điều hành công ty được giao cho người quản lý. Vídụ: Theo Luật thương mại Pháp, nếu điều lệ không có ấn định các quyền hạn cụ thể thìngười quản lý có thể làm mọiviệc liên quanđến việc quản lý vì lợi ích của công ty. Trong trường hợp có nhiều người quản lý, thì mỗi người đảmnhiệm mỗi quyền hạn riêng biệt. Tuy nhiên, trong mối quan hệ vớingười thứba, người quản lý được giao những quyền hạn rộng rãi nhất để có thể thay mặt công ty hành động trong mọi trường hợp, ngoại trừ các quyền hạn mà pháp luật chỉ dành riêng cho các thành viên công ty.⁶⁵Tương tự, luật công ty Anh Mỹ cũng quy định hoạt động kinh doanh và mọi công việc của công tysẽ được điều hành dưới sựchỉ đạo của một ban giámđốc. Mà trong đó từng giám đốc có quyền đại diện cho công tyvề những vấnđề trong phạm vi quyền hạn của họ.⁶⁶

+ Về vai trò của người đại diện theo pháp luật,

Khoản 1 Điều 144 BLDS quy định: “Người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Có một điểmcần phân biệt rõ là vai trò của ngườiđại diện theo pháp luật và vai trò của người quản lý trong doanh nghiệp. Tuỳ từng mối

⁶⁵Francis Lemeunier (1993), tldd 43, tr.198-199.

⁶⁶Alan B. Morrison (chủ biên) (2007), tldd 23, tr.534.

quan hệ mà vai trò của những người này được đánh giá khác nhau. Trong mối quan hệgiao tiếp giữa công ty với bên ngoài, người ngoài công ty chỉ biết và chỉ cần biết ngườiđại diệntheo pháp luật là ai.Ngượclại, trong quan hệ nội bộ công ty thì người ta cóthể không biết ai là người đại diện theo pháp luật mà chỉ cầnbiết ai có quyền hành gì.⁶⁷Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, chức danh người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và chức danh quản lý đồng thời do một cá nhân nắm giữ. Tuy nhiên vai trò của hai chức danh này là khác biệt và trong thực tiễn cần xácđịnh rõcá nhân đóthực hiện hành vi với tư cách là người đại diện theo pháp luật hay với tư cách là người quản lý điều hành doanh nghiệp.

(i) Với vai trò là người quản lý, cá nhân đó có nhiệm vụ quyền hạn trong việcđiều hành doanh nghiệp liên quan đến thẩm quyền quyết định các giao dịch, các công việc cụ thể trong hoạt động kinh doanh hàng ngày của doanh nghiệp.

(ii) Với vai trò là người đại diện theo pháp luật, cá nhân đó được doanh nghiệp cửđể tiếp xúc, giao dịch với những người bên ngoài và ý chí của công tyđược thểhiện thông qua hành động của người đại diện. Có người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của mình với các chủ thể khác. Người thứ ba khi giao dịch với công ty thì chỉ cần quan tâmđến việc ràng buộc được công ty với hành độngcủa nóđể bắt nó chịu trách nhiệm, không lẫn lộncông ty với người điều hành của nó. Có tác giả còn nhận xét rằng: nếu “tả chân” người đại diện pháp lý của công ty chỉ là người nhận và gửi giấytờ nhân danh công ty cùng mọi việc làm của người ấy đều ràng buộc công ty.⁶⁸

Đứng ở góc độ đó,người đại diện theo pháp luật cómộtvai trò rất quan trọng trong suốtsựhoạt động của một doanh nghiệp. Điều này thể hiện ở một sốđiểmcơ bản sau:

Mộtlà, Trong mối quan hệ với chủ sở hữu, người đại diện doanh nghiệp đóng vai trò là người thụ ủy và có nghĩa vụ của người thụ uỷ, thay mặt chủ sở hữu thực hiện việc quản lý công ty cho họ, mà trong đó baogồm cảthẩm quyền ra những quyết định nhất địnhđể hành động cho và vì lợi ích của công ty cũng nhưđịnhđoạt tài sản công ty.⁶⁹Đồng thời cùng với chủ sở hữu hoạch định các chiến lược, kinh doanh của công

⁶⁷Nguyễn Ngọc Bích (2008), Doanh nhân và vấn đề quản trị doanh nghiệp, NXB Trẻ, TPHCM, tr.124.

⁶⁸Nguyễn Ngọc Bích, Nguyễn Đình Cung (2013), Công ty vốn, quản lý & tranh chấp theo LDN 2005, NXB Tri thức, TPHCM, tr.330.

⁶⁹Xem thêm Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.14-20.

ty, góp phần nâng cao giá trị tài sản góp vốn của chủ sở hữu. Mặt khác, người đại diện còn đóng vai tròhỗ trợchủ sở hữu kiểm soát hành vi của các chức danh quản lý khác, nhất là trong giao dịch với bên ngoài thông qua cơ chế ngườiđại diệntheo pháp luật làngười duy nhất có thẩm quyền xác lập, thực hiện các giao dịch, mặc dù theo quy định của pháp luật, giao dịch đó có thể thuộc thẩm quyền quyết định của doanh nghiệp hoặc các chức danh quản lý khác. Nhờ đó, cơchếgiám sát nộibộ của doanh nghiệp chặt chẽ hơn, hạn chế tình trạng lạm quyền của các chức danh quản lý và người đại diện.

Hai là, trong mối quan hệ với khách hàng và các bên liên quan khác, người đại diện chính là người thay mặt cho doanh nghiệp trong các mối quan hệ đối ngoại. Tầm quan trọngcủa chữký người đại diện theo pháp luật trên một văn bản của công ty nằm ở chỗ ràng buộc công ty vào nội dung văn bản. Đối với người ngoài công ty, về mặt pháp lý,chủtịch hay tổng giám đốcnhư nhau, ai làđạidiện pháp lý mớihơn, hiểu theo ý nghĩa của sự ràng buộc.⁷⁰Hành vi của người đại diện chính là chứng cứ pháp lýđể ràng buộc trách nhiệm của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, thông qua hành vi của người đại diện, các cơ quan quản lý nhà nước có thể kiểm soát, đánh giá ý thức chấp hành pháp luật của doanh nghiệp để có những biện pháp xử lý, can thiệp kịp thời nhằmđảm bảo doanh nghiệp phát triển lành mạnh theo khuôn khổ pháp luật.

– Thứ hai, vị trí vai trò của người đại diện theo uỷ quyền, + Vị trí của người đại diện theo uỷ quyền,

Pháp luật dân sự hiện hành không quy định rõ về vị trí của người đại diện theo uỷquyền. Theo quyđịnh tại Điều 142, Điều 143 BLDS 2005 thìđại diện theo uỷquyền làđại diện được xác lậptheosựuỷquyền giữa người đạidiện và người đượcđại diện. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷquyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Về nguyên tắc, thẩm quyền đại diện cho pháp nhân rất giới hạn, chỉ tập trung vào người đại diện theo pháp luật. Những người khác trong cơ cấu của pháp nhân, chỉkhi nào được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền thìmớicó thẩm quyền để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Từđócó thể suy luận rằng, việc xác định vị trí của người đại diện theo uỷ quyền, về cơ bản, làdựa trên ý chí của người được đại diện.

LDN 2005 không có quyđịnhcụthểnào về vị trí của người đại diện theouỷquyền ngoại trừ định nghĩa tại Khoản 14 Điều 4: “Người đại diện theo uỷ quyền là cá

⁷⁰Nguyễn Ngọc Bích (2008), tldd 67, tr.116.

nhân được thành viên, cổ đông làtổ chứccủa công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổphần uỷquyền bằng văn bản thực hiện các quyền của mìnhtạicông ty theo quy định của Luật này”. Với quy định này của LDN, có thể hiểu vị trí của người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên công ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP uỷquyền bằng văn bản để thực hiện các quyền của họ tại công ty. Nhưng khi quy định vềngười quản lý công ty tại khoản 13 tại điều4 LDN 2005 còn quyđịnh thêm rằng, người quản lý công ty còn bao gồm những chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định. Thông thường, đó là các chức danh như Phó GĐ/Phó TGĐ, GĐ Chi nhánh,

Trưởng Văn phòng đại diện, Trưởng/Phó các bộ phận…các chức danh này không phải là người điều hành công ty, mà thườngchỉđược coi là người giúp việc cho GĐ/TGĐtrong công tác điều hành.⁷¹Trên thực tế, trong các doanh nghiệp, người đứng đầu doanh nghiệp chỉ phụ trách điều hành tổng thể và họ phân công từng mảng công việc

lớncho các chức danh quản lý khác như Phó GĐ, Phó TGĐ phụ trách – những người nàyđược coi là ngườiđược uỷquyền thường xuyên thực hiện hoạt động của doanh nghiệp. Như vậy, có thể nói rằng, vị trí của người đại diện theo uỷquyền của doanh nghiệp là những cá nhân giữ“các chức danh quản lý khác doĐiều lệ công ty quyđịnh”

+ Về vai trò của người đại diện theo uỷ quyền,

Uỷ quyền làmộtphương tiện pháp lý cần thiết tạo điều kiện cho cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác của quan hệ dân sự, bằng nhiều hình thức khác nhau có thểtham gia các giao dịch dân sự một cách thuận lợi nhất. Ý nghĩa xã hội pháp lý của chế định đại diện được thể hiện chính là ở chỗ, nhờ có nó mà một người có thể sử dụng tri thức, khả năng, kinh nghiệm của ngườiđạidiện và tiếp nhận kếtquả từhành vi pháp lý của người đó.⁷²

Trong doanh nghiệp, không người chủ doanh nghiệp nào có thể tự mình làm hết mọi việc. Người đó phải uỷ thác một số việc cho người đại diện. Điều này không chỉđúng với tập đoàn lớn, mà còn cho bất kỳ doanh nghiệp nào có nhân viên. Trong các tập đoàn, các cổ đông không thể tựnhân danh mình mà hành động,mà họ uỷquyền cho HĐQT, theo đó lần lượt HĐQT uỷ quyền cho Ban giám đốc. Trên thực tế, đại diện

⁷¹Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật so sánh”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4, tr.14-20

⁷²Hoàng Thế Liên (2010), tldd 19, tr.32.

luôn là một trong những chủ đề chính của Luật công ty.⁷³Xuất phát từ ý nghĩa đó, nếu không có Luật đạidiện, thìmọingườiphảitựhành động cho mình và không thể sửdụng đạidiện, người bán hàng hoặc người đưa tin, còn các công ty không thể thực hiện đượctất cả các chức năng của mình và phải chấm dứt hoạtđộng.⁷⁴Trong hoạtđộng của các doanh nghiệp, đặc biệt là các doanh nghiệp có quy mô lớn, tổ chức phức tạp, thông thường tại cùng một thời điểm, doanh nghiệp đó vẫn có thể thực hiện cùng lúc nhiều giao dịch với nhiều chủ thể. Đểthực hiện đượcđiều này thì ngườiđại diện theo pháp luật thường ủy quyền cho “các chức danh quản lý khác” như Phó GĐ/ PhóTGĐ, các Trưởng phòng, Giám đốc chi nhánh, Trưởng văn phòngđại diệntrực thuộc doanh nghiệp của mình để tổ chức, thực hiện những hoạt động sản xuất kinh doanh. Thậm chí, trong phạm vi uỷ quyền, họ còn có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác

lập, thực hiện các giao dịch dân sự. Các ủyquyền này có thể mang tính chất thường xuyên, liên tục hoặc trong từng công việc cụ thể. Những phân tích trên đã khẳng định một cách nhất quánvềvai trò thiết yếucủangười đạidiện theouỷquyền trong suốt toàn bộ hoạt động của doanh nghiệp.

Tuy nhiên, dưới góc độ của pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, thì vai trò của người đạidiện theo uỷ quyềnmớichỉgiới hạn trong việc nhân danh thành viên công ty TNHH, cổ đông là tổ chức của CTCP thực hiện quyền của thành viên, cổ đông trong công ty.⁷⁵Màcụ thể là nhân danh thành viên công ty TNHH hai thành viêntrởlên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐTV và nhân danh cổ đông CTCP tham dự cuộc họp ĐHĐCĐ.⁷⁶

Như vậy, có thể thấy vai trò của người đại diện theo uỷ quyền chưa được thiết kế một cách đầy đủ trong pháp luật doanh nghiệp. Chính vì thế mà trong thực tiễn dẫnđến nhiều cách hiểu khác nhau về vị trí, vai trò của người đại diện theo uỷ quyền.

1.5. Mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện doanh nghiệp

Trong các doanh nghiệp đương đại, quyềnsởhữu được mở rộng ra hàng ngàn cá nhân và các tổ chức tài chính khác nhau. Mà trong đó, người quản lý với vai trò làngười đại diện cho người chủ sở hữu nhận các quyền điều phối và kiểm soát doanh nghiệp. Chính vì vậy, trong mối quan hệ đạidiện, luôn tiềmẩn sựxung đột lợi ích

⁷³Eric Rasmusen (2003), tldd 43, pp.256.

⁷⁴Robert W.Emerson, John W. Hardwick (1997), Business Law, Barron’s education series Inc, USA, p.247. ⁷⁵Khoản 14 Điều 4 LDN 2005.

⁷⁶Khoản 3 Điều 48, Khoản 1 Điều 101 LDN 2005.

giữa những thành viên góp vốn và người quản lý, điều hành doanh nghiệp. Đây được xem là mâu thuẫn cơ bản của công ty.⁷⁷Xem xét mối quan hệ giữa người chủ sở hữu và người đại diện qua lăng kính của một sốlý thuyết về kiểm soát quản trị sẽ cho chúng ta góc nhìn bao quát về vấn đề này.

Theo học thuyết về đại diện, mối quanhệ giữa các cổ đông và người quản lý

công ty được hiểu như là quan hệ đại diện – hay quan hệ ủy thác.⁷⁸Mà trong đó, chủsở hữu bổ nhiệm, chỉ định ngườiđạidiện thực hiện việc quản lý công ty, trao cho họ một số thẩm quyền, bao gồm cả quyền định đoạt tài sản để phục vụ lợi ích của chủ sởhữu. Nếu cả hai bên trong mối quan hệ này (cổ đông và người quản lý công ty) đều muốn tối đa hóa lợi tích của mình, thì có cơsở để tin rằng người quản lý công tysẽkhông luôn luôn hành động vì lợi ích tốt nhất cho người chủ, tức các cổ đông và công ty.⁷⁹Làm thếnàođể đảm bảorằngngườiđại diện chỉhànhđộng duy nhất vì lợi ích người chủ (principal) là một thách thức lớn lao.

Nguyên nhân của hiện tượng trên là, trong mỗi công ty đều có những mối quan hệ ẩn chứa sựxung đột lợi ích ở nhữngmức độ khácnhau, giữa một bên là cổ đông với tư cách là người sở hữu vốn với một bên là những người quản lý điều hành công ty với tư cách là người trực tiếp quản lý, sửdụng vốn, tài sản của công ty.⁸⁰Trên cả

phương diện lý luận và thực tiễn, tất cả các cổ đông,thành viên công ty nói chung– bất

kể là cổ đông/thành viên góp nhiều vốn hay ít vốn – đều có thể phảiđối mặt với việc bị “bóc lột” bởi những người quản lý điều hành công ty.⁸¹Các đặc tính của tựnhiên của quan hệ đại diện dẫn đến giả thiết rằng, các cổ đông thường xuyên giám sát hoạtđộng củangườiquản lý công ty nhằm đảm bảo lợi ích của mình, bằng cách thiết lập những cơ chế đãi ngộ thích hợp cho nhà quản trị, và thiết lập cơ chế giám sát hiệu quảđể hạn chế những hành vi không bình thường, tư lợi của người quản lý công ty.⁸²

Mối quan hệ giữa người chủ và người đại diện còn được nhìn ở khía cạnh khác. Dưới lăng kính của lý thuyết về người quản gia (stewardship theory) cho chúng ta một

⁷⁷Lê Thị Hiền (2010), Tranh chấp nội bộ công ty theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, tr.11.

⁷⁸Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18. ⁷⁹Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.

⁸⁰Bùi Xuân Hải (2011), Luật Doanh nghiệp– Bảo vệcổđông pháp luật và thực tiễn, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.147.

⁸¹Bùi Xuân Hải (2011), “Khởi kiện người quản lý công ty: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 1 (273), tr.29-36.

⁸²Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18

góc nhìn trái ngược hẳn. Lý thuyết người quản gia phản ánh các ý tưởng cổ điển về kiểm soát quản trị. Thành viên HĐQT có trách nhiệm pháp lý với cổ đông chứ không phải với chính mình, cũng không phải với các nhóm có quyền lợi khác. Ngược với lýthuyết đại diện, lý thuyết người quản gia tin rằng thành viên HĐQT không luôn luôn hành động theo hướng tối đa hóa lợi ích cá nhân của họ, họ có thể vàthực sựđã hànhđộng một cách có trách nhiệm với sựđộc lập và chính trực. Như Cairns đã nói, “Không một người nào, với tư cách là đại diện, lại được phép đặt mình vào vị trí mà

lợi ích và trách nhiệm của bản thân mâu thuẫn nhau”.⁸³Chuyên ngành cơ bản nằm sau lý thuyếtngườiquản gia là các nghiên cứu pháp lý và tổ chức. Bằng việc phản ánh các mô hình pháp luật, lý thuyết người quản gia cung cấp các giới hạn chính xác cho công ty, xác định rõ ràng tài sản và trách nhiệm, cổ đông và các thành viên HĐQT.⁸⁴Tuy nhiên, vớisựsụp đổcủa các công ty lớn cuối thế kỷ XX đầu thế kỷ XXI như Enron, Athur Andersen hay Worldcom, lòng tin mà các thành viên HĐQT có đượctheo mô hình người quản gia đã bị xói mòn và người ta đã bắt đầu đặt ra câuhỏi về sựtận tụy của HĐQT đối với lợi ích của các thành viên.

Ở một phía khác, các nhà kinh tế học đánh giá mối quan hệ giữa người chủ và người đại diện dưới góc độ lợi ích. Theo đó, quan hệ đại diện phát sinh khi phúc lợi

của một bên (gọi là người chủ, người đại diện–principal) lệ thuộc vào hành vi, sự tích cực chủ động và thiện chí của một bên khác (gọi là người đại diện, người thừa hành

tác nghiệp – agent). Khi lợi ích giữa người chủ và người đại diện không giống nhau, mà điều này hầu như là luôn tồn tại, thì công tysẽ phải gánh chịu các chi phí khác ngoài chi phí sảnxuất kinh doanh thông thường như: chi phí giám sát hành vi thông thường củangườiđại diện; chi phí cho việc đưa ra các ràng buột cho hànhđộngcủa người đại diện; chi phí ký kết hợp đồng với người đại diện; chi phí cho những quyết

định không tối ưu của họ…Tất cả các chi phí này gọi chung là chi phí đại diện.⁸⁵Ý tưởng này xuất phát từđịnh lýCoase vớinộidung cốt lõi là: Trongđời sống xãhội, nếu các chủ thể pháp luật không bỏ ra chi phí giao dịch nào, thì tính hiệu quả sẽ đạt được, bất kể việc chọnlựa quy phạm pháp luật như thế nào.⁸⁶Vì thế, các nghiên cứu

⁸³Bob Tricker (2009), Corporate Governane: Kiểm soát quản trị, NXBThời đại,Hà Nội,tr.405. ⁸⁴Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.400.

⁸⁵Hà Thị Thu Hằng (2007), Kiểm soát và quản lý hiệu quả chi phí đại diện trong công ty cổ phần, Luận văn Thạc sĩ Kinh tế, Đại học Kinh tế TP HCM, tr.5.

⁸⁶Nguyễn Văn Tuyến (2006), “Tính hiệu quả của Luật chứng khoán – Sự tiếp cận từ kinh tế học phápluật”,Tạp chí Luật học số 8, tr.53.

của kinh tếhọc xoay quanh vấn đề giải quyết mâu thuẫn lợi ích giữa người chủ (principal) và người đại diện (agent), thông qua đó đưa ra các chiến lược pháp lý (agency problem and legal strategies) nhằm hạn chếcác chi phí đại diện (agency costs),từđó làm giảm các chi phí giao dịch (transaction costs), thúc đẩy các giao dịch phát triển.⁸⁷

Tóm lại, các nghiên cứu về vấn đề đại diện đều quan tâm đến mối quan hệ giữa chủ sởhữu và người đại diện. Chắc chắn mỗi góc nhìn đều có hạn chế riêng của nó. Mỗi lý thuyết nhìn thế giới qua những lăng kính khác nhau vì thế chưa có một cơ sở lýthuyết nào được chấp nhận rộng rãi nhưmộtkhuôn mẫu, cũng như chưa có một mô hình quản trị nào được đánh giá là hoàn thiện.

Thật sự, những vấn đềnêu trên còn khámớimẻ ở Việt Nam, nên mặcdù cótiếp thu và ghi nhận, nhưng rõ ràng vẫn chưa được hiểu đúng và phát huy tác dụng trong luật thực định Việt Nam.

1.6. Vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp

Từnhững phân tích ở trên đưa đến cho chúng ta một khẳng định là, việc thể chế hoá các quy định về người đại diện của doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật doanh nghiệp đóng vai trò đặc biệt quan trọng trong việc bảo vệ các bên liên quan trong quan hệ đại diện.⁸⁸Trong phạm vi tiểu mục này, tácgiả đề cậpđến vai trò của pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp trong việc bảo vệ nhà đầu tư (cổ đông, thành viên công ty),bảovệ quyền lợi của doanh nghiệp và hướng tới lợi ích của nhà nước, người tiêu dùng. Vai trò đó được thể hiện như sau:

– Bảo vệ nhà đầu tư:

Bảo vệ quyền lợi chính đáng cho các nhà đầu tư là một yếu tố quan trọng của sựphát triển kinh tế. Nhiều nghiên cứu đã chứng minh được mối quan hệ nhân quả rất rõràng giữa mức độ bảo vệ nhà đầu tư và sựphát triển của thị trường tài chính.⁸⁹Trên phương diện lý luận lẫn thực tiễn, mối quan hệ giữa nhà đầu tưvớingười được thuê,

⁸⁷Xem thêm Lương Xuân Thành, Lý thuyết uỷ quyền – tác nghiệp, Chương trình giảng dạy kinh tế Fullbright

niên khoá 2004 – 2005. Nguồn: http:/www.fetp.edu.vn/exed/laweconomics/2005/docs/D12v-Thanh.pdf.

⁸⁸Có nhiều quan niệm khác nhau về bên có quyền lợi liên quan đến công ty, song về mặt lý luận có thể hiểu bên có quyền lợi liên quan là các cá nhân, tổ chức có liên quan, có mối quan hệ đến quá trình quản trị, điều hành kiểm soát công ty hoặc là những chủ thể bị ảnh hưởng bởi các hoạt động của công ty hay quyết định của công ty thông qua các cơ quan trong bộ máy quản trị. Bao gồm: cổ đông, chủ nợ, người lao động, người quản lý công ty,đối tác, khách hàng của công ty và Nhà nước.Xem thêm Bui Xuan Hai (2007), Corporate Governance in Vietnamese Company Law: A Proposal for Reform, PhD Thesis La Trobe University, Australia, tr,19-22.

⁸⁹Bùi Xuân Hải (2011), Luật doanh nghiệp:Bảo vệcổđông – Pháp luật và thực tiễn, NXBHồng Đức,tr.145.

được bổ nhiệm để quản lý côngty được hiểu là mối quan hệ đại diện hay quan hệ ủy thác. Trong mối quan hệ này luôn tồn tại xung đột về lợi ích bởi sựphân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý. Nhà đầu tư quan tâmđến giá trịcông ty, giá trị cổphiếu (cũng là lợi ích của chính họ). Trong khi đó, những nhà quản trị về cơ bản không quan tâm nhiều đến lợi ích của cổ đông mà quan tâmđến lợi ích của mình (lương, thưởng, phụ cấp và nguồn thu khác dựa trên vị trí công tác của mình).⁹⁰

Mặt khác, người quản lý có thể có quan điểm trái ngược với nhà đầu tưđối với các vấn đề rủi ro công ty. Dù sao thì những đồng tiền rủi ro cũng không phải là tiền của họ. Tất nhiên, quản lý thành công liên quan đến việc chấp nhận rủi ro có kiểm soát. Nhưng người quản lý có thể mạo hiểm các khoản tiền của công ty trong những dựán rủi ro hơn so với các nhà đầu tư kỳ vọng hoặc mong muốn, thậm chí đầu tư vào các dự án kinh doanh xấu, ngớ ngẩn, thua lỗ (foolish business projects). Nếu công ty thua lỗ, phá sản, trong khi người quản lý có thể tìm việc làm khác và các khoản lương cùng trợ cấp của họ lại luôn luôn được ưu tiên thanh toán theo pháp luật, thì các ông bà chủ (nhà đầu tư) có thể trắng tay.⁹¹

Một vấnđề nữa là sự bất cân xứngtrong tiếp cận thông tin (asymmetrical access to information), người quản lý công ty biết nhiều về tình hình công ty hơncổđông nên dễ dàng hành động tư lợi.⁹²Chẳng hạn như giao dịch với bên có liên quan, tiết lộ thông

tin bảo mật, chuyển giá, pha loãng cổ phần, phân hoá các cổ đông nhỏ…Thực tế là, nhà đầu tư phải phụthuộc người quản lýđể quyếtđịnh họ cần thông tin nào, ngoài thông tin

tối thiểu mà quy định và luật công ty yêu cầu. Nhất là trong các công ty niêm yết,với số lượng cổ đông nhiều và ở các khu vực địa lý khác nhau. Các nhà đầu tư chỉ có thể đánh giá năng lựcquản trị điềuhành của nhữngngườiquản lýtừcáo bạch, các báo cáo và hiệu quả hoạt động trong quá khứ của công ty. Mà thực sự, các báo cáo tài chínhchỉ dễ hiểu đốivới các chuyên gia. Các báo cáokếtoán tổng hợp của công ty, ghi chép lại tình hình tài chính của công ty làm phức tạp hơn chứ không giúp giải thích các công ty niêm yếtvốn đã quá phức tạp.⁹³

⁹⁰Lê Vinh Triển (2006), “Góp bàn về công ty cổ phần, công ty nhà nước và các PMU ở Việt Nam”, Tạp chíChứng khoán Việt Nam số 6, tr.29.

⁹¹Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.149

⁹²Nguyễn Ngọc Thanh (2010),“Vấnđề chủsở hữuvà người đại diện, một sốgợi ývề chính sách cho Việt Nam”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26, tr.30-36.

⁹³Bob Tricker (2013), tldd 83, tr.158.

– Bảo vệ doanh nghiệp:

Nhiều nghiên cứu đã cho thấy nhà đầu tưđặtđánh giávề quản trịdoanh nghiệp thậm chí cao hơn đánh giá về chỉ số doanh thu và lợi nhuận.⁹⁴Điều này cho thấy, rõ ràng có sự tương quan chặt chẽ giữa việc thực hiện quản trị công ty với giá cổ phiếu vàkết quả hoạt động của công ty. Theo đó thì những người quản lý tốt điều hành công ty hiệu quả sẽ mang lại nhiều lợi ích cho công ty và nhà đầu tư.

Tuy nhiên, có nhiều trường hợp mà trong đó, những người quản lý công ty coi các công ty, nhất là các công tyđại chúng niêm yết như tài sản riêng của mình, cố gắng khai thác vị trí của mình trong công ty, thực hiện những giao dịch nội gián, lạm dụng quyền lực một cách sai trái hoặc chiếm đoạt những lợi thế của công ty hay những

lợi thế khác mà cổ đông có quyền tham gia, hưởng những lợi ích không được phép vànhận những khoản tiền thưởng không liên quan đến kếtquả hoạt động, từđó gây tổn hại cho công ty.

Vì thế, những quy định rõ ràng và chặt chẽ về nghĩa vụ, trách nhiệm người quản lý công ty là biện pháp quan trọng và là cơ sở để buộc người quản lý công ty phải hành xử đúng đắn, ngăn chặn khả năng tư lợi, bảo vệ lợi ích của công ty.

Ở Hoa Kỳ, chuẩn mực hành vi của các giámđốcvà quan chức điều hành công ty, mặc dù được diễn đạt khác nhau trongđạo luật của mỗi bang, song đều bao gồm hai bộ phận: (i) nghĩa vụ phải hành động một cách trung thực vì lợi ích của công ty; và

(ii) yêu cầu phải hành động với sự quan tâm đúng mực của một người thận trọng thông thường ở cương vịđó, thường được bao hàm trong cái gọi là “quy tắc nhận định kinh doanh”.⁹⁵

Luật công ty của các nước theo truyền thống án lệ như Anh, Mỹ, Úc… đều phát triển các quy tắc pháp lý tập trung vào vấnđề nghĩa vụ (duties) của người quản lý công ty như nghĩa vụ trung thành (loyalty), trung thực (faithful), cẩn trọng (duty of care), không tư lợi (personal interests).⁹⁶Những quy định trên đã được ghi nhận trong pháp luật thực định Việt Nam, cho thấy sựnỗlực của các nhà làm luật Việt Nam trong

việc vay mượn pháp luật nước ngoài, chủ yếu là của pháp luật công ty Anh– Mỹ, về

⁹⁴Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thắng (2012), CEO vàHội đồng quản trị, NXB Lao động Xã hội, tr.180.

⁹⁵Xem Đạo luật mẫu về công ty kinh doanh (sửa đổi) (RMBCA), điều 8.30 (a) (các giám đốc); 8.42 (a) (các quanchức điềuhành)

⁹⁶Có thể xem chi tiết các nghĩa vụ của người quản lý công ty trong Đạo luật công ty của Úc (Corporation Act 2001), Part 2D.1-Duties and powers, Division 1- General duties, p.210.

nghĩa vụ củangườiquản lý công ty. Song,từquy định đến thực tiễn có khoảng cách

khá xa, vì thật khó để có thể giải thích các nghĩa vụ pháp lý này trong luật thành văn –bởi tính trừu tượng và sâu xa của nó khá xa lạ với những người cầmcân nảymực ởnước ta vốn đã quen với việc chỉ áp dụng những điều luật khô cứng, rõ ràng.⁹⁷

– Hướng tới lợi ích của Nhà nước, xã hội và người tiêu dùng

Có học giả cho rằng, doanh nghiệp chỉcó một trách nhiệm duy nhất là tối đa hoá lợi nhuận, gia tăng giá trị cổ đông trong khuôn khổ luật chơi của thị trường là cạnh tranh trung thực và công bằng.⁹⁸Theo quanđiểmnày, người quản lý doanh nghiệp là những người đại diện cho chủ sở hữu (cổ đông) đứng ra quản lý công ty. Họ được bầu

hoặc được thuê để dẫndắt công ty theo cách mà cổ đông muốn – tạo ra của cải, theo đuổi công việc kinh doanh một cách có hiệu quả vì lợi ích của khách hàng, đồng thời mang lại các khoản thu nhập có lời cho nhà đầu tư. Đó chính là bản chất vìlợinhuận của doanh nghiệp và người quản lý doanh nghiệp chỉ có trách nhiệm với người chủ sở hữu công ty đã lựa chọn họ để làm đại diện.

Tuy nhiên, từđịnhnghĩa vềquản trị công ty và những tư tưởng thể hiện qua quy định của pháp luật hiện hành làm chúng ta hiểu rằng hệ thống quản trị công ty của Việt Nam dường như theo mô hình hướng tới lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan chứ không phải chỉ của các cổ đông. Nói cách khác, mục đích của quản trị công ty không chỉ là tối đa hoá lợi nhuận cho cổ đông mà còn phải đảm bảo lợi ích chính đáng của các bên liên quan như chủ nợ, các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước.⁹⁹

Những người đấu tranh cho lợi ích của các bên có quyền lợi liên quan tranh luận rằng công ty cần phải nhận thức được rằng mình có trách nhiệm với tất cả những ai có thể bịảnhhưởng bởi các quyếtđịnhmà công ty đưa ra.Đócó thể là khách hàng, các đối tác, người tiêu dùng và Nhà nước. Công ty có nghĩa vụ với tất cả những ai bịảnh hưởng bởi hoạt độngcủa công ty và đồng thời phải cân bằng lợi ích của những đối tượng này với nhu cầu tạo lợi nhuận để phát triển. Nhữngngườiủng hộ lập luậnrằng những hành vi có trách nhiệm như vậy là cái giá mà xã hội muốn công ty phảiđáp ứng

⁹⁷Phạm Duy Nghĩa (2006), Luật doanh nghiệp: tình huống, phân tích, bình luận. NXB Đại học Quốc gia, HàNội, tr.95-96.

⁹⁸Fridman Milton (1970),“The social responsible of business is increase its profits”, The New York Times Magazine, Sep 13. p.21.

⁹⁹Bùi Xuân Hải (2011), Hội thảo khoa học: Pháp luật về quản trị công ty – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr.59.

vì sựưu ái đã cho thành lập công ty, cho phép các cổ đông được chịu trách nhiệm hạn chế đối với các khoản nợ của công ty.¹⁰⁰

Với tư cách là người thác quản, người quản lý cần thực hiện các trách nhiệm của doanh nghiệp vì nghĩa vụvà lợi ích củachính doanh nghiệp mình. Trách nhiệm của họ là đáp ứngnhững điều mà Nhà nước và xã hội mong muốn và trông đợi ở doanh nghiệp, không vì các lợi ích kinh tế mà vi phạm các quyđịnh của pháp luật cũng như các chuẩn mực đạo đức, bỏ quên những tác động tiêu cực của mình đến các thành phần khác trong xã hội.

Như vậy có thể nói, pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp xuất phát từnhu cầu điều chỉnh các mâu thuẫn nội tại tiềm ẩn trong bản thân mỗi công ty nhằm đạtđược mục đích cuối cùng là để công ty hoạt động kinh doanh hiệu quả vì lợi ích chung. Với nội dung bao hàm các quy định, chuẩn mực và nguyên tắc như nghĩa vụ của người quản lý, minh bạch thông tin, quy chế quản trị công ty… do vậy nó đóng vai trò như một công cụ hữu hiệu để bảo vệ doanh nghiệp, thực thi quyền giám sát của chủsở hữu, bảo đảm sựđốixửcông bằng giữa các nhà đầu tư với nhau và tôn trọng lợi ích của các bên liên quan (stakeholder theory).Điểmcần lưu ý là công cụ pháp luật ở đây phải được hiểu bao gồm cả pháp luật thực định và việc thực thi pháp luật (law and law enforcement).¹⁰¹

Hơn nữa, bên cạnh các thiết chế pháp lý, để xử lý hài hòalợiích giữa các bên trong mối quan hệ đạidiện, nhiều quốc gia trên thế giới, trongđócó cả Việt Nam, thường tham khảo Bộ nguyên tắc về quản trị công ty của Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) để xây dựng nên bộ nguyên tắc quản trị công ty cho mình. Tuy nhiên khác với phương Tây, nơi mà những quy tắc quản trị công tyđược xem như“luật mềm” (soft law), thì bộ quy tắc quản trị công ty của Việt Nam do cơ quan nhà nước ban hành dưới hình thức văn bản pháp luật với những chế tài được quy định cụ thể.¹⁰²

¹⁰⁰Bob Tricker (2012), tldd 83, tr.415.

¹⁰¹Xem quan điểm này của nhóm bộ tứ (The Gang of Four) (2000),“Investor Protection and Corporate

Governance”, Journal of Financial Economic 3-27, p.4.; Low Chee Keong (2002),“Introduction – The Corporate Governance Debate”, in Low Chee Keong (ed) Corporate Governance: An Asia-Pacific Critique, p.7.; Gordon Walker and TerryReid (2002),”Upgrading Corporate Governance in East Asia” 17(3), Journal of International Banking Law, 58,p.64. Về vấn đề này xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), tldd 89, tr.172.

¹⁰²Ở các nướcphương Tây, người ta sử dụng khái niệm “Luật mềm” để chỉ nhóm các quy tắc liên quanđếnbảo vệ cổđông mà không phải do cơ quan nhà nước ban hành, cũng không phải án lệ của toà án. Đây là những quy tắc tự nguyện mà các công ty có thể áp dụng hoặc không áp dụng. Xem thêm: Bùi Xuân Hải (2011), “Biện pháp bảovệ cổđông, thành viên công ty: Lý luận và thực tiễn”, Tạp chí Luật học số 3, tr.14.

Tóm lại,bấtkể ở đâucó sựtách biệt giữa một bên là các thành viên (members) và một bên là bộ phận kiểm soát quản trị (govering body)đượclậpra để bảo vệquyền lợi cho các thành viên đó và đem lại kết quả mong muốn, vấn đề đại diện sẽ nảy sinh và pháp luật về kiểm soát quản trị vẫn tồn tại.¹⁰³

Kết luận Chương 1

Trong Chương I của luận văn, tác giả đã phân tích, làm rõ những vấnđề lý luận về chế định đại diện và người đại diện của doanh nghiệp

Tác giả phân tích, làm rõ khái niệm đại diện và phương thức xácđịnh người đại diện của doanh nghiệp theo học thuyết về đại diện được áp dụng ởmột số quốc gia trên thế giới trong sự so sánh đối chiếu với các quy định của pháp luật Việt Nam.

Từđó, tác giả đi sâu vào phân tích các hình thức đại diện, phạm vi thẩm quyềnđại diện, vị trí vai trò của người đại diện, mối quan hệ giữa chủ sởhữu và người đại diện doanh nghiệp trong hệ thống pháp luật của một số quốc gia theo truyền thống common law và civil law. Đồng thời, xem xét đối chiếu với các quy định của pháp luật dân sự và pháp luật doanh nghiệp Việt Nam.

Trên cơ sở những nghiên cứu này, tác giả đưa ra nhận xét, phân tích làmrõ sựkhác biệtvề mặt lýluận giữa pháp luật công ty của các nước trên thế giới và pháp luật doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp, trong mối tương quan với cơ cấu quản trị của doanh nghiệp.

¹⁰³Bob Tricker (2009), tldd 83, tr.393.

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH

NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN

2.1. Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

2.1.1. Khái quát vềsựhình thành và phát triển chế địnhngười đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Từnhững phân tích ở chương I của Luận văn cho thấy, ở các nước phương Tây các quyđịnh về đại diện có từrấtsớm, hình thành từtập quán, thói quen của các thương nhân, còn ở Việt Nam các quy định về đại diện chủ yếu là do tiếp nhận từ bên ngoài.

Trước đây, thời kỳ kinh tế kế hoạch hoá tập trung, vận hành theo cơ chế quan liêu bao cấp, các hoạt động kinh tế không cócơ sởđể phát triển.¹⁰⁴Chỉ khi tiến hànhĐổi mớinăm 1986, kinh tế thịtrườngbước đầu được thừa nhận,hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh doanh thương mại mới từng bước được hình thành, trong đó có các quy định về đại diện.

Luật Đầu tưnướcngoài tại Việt Nam năm 1987 là văn bản pháp luật đầu tiên góp phần tạo ra khung pháp lý cho việc hình thành nền kinh tế thị trường ở Việt Nam. Tại Điều 12 luật này khi quy định về xí nghiệp liên doanh, khái niệm sơ khai về người đại diện của doanh nghiệp lần đầutiên xuất hiện. Theo đó, mỗi bên trong xí nghiệp liên doanh cửngười của mình vào HĐQT, TGĐ và các Phó TGĐ có nhiệmvụ điều hành các hoạt độngcủa xí nghiệp và chịu trách nhiệm trước HĐQT. Tuy nhiên, các quyđịnh này không thể hiện rõ tư tưởng đại diện theo pháp luật vàđại diện theo uỷquyền như các văn bản pháp luật sau này.

Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 đã có một số quy định về ngườiđại diện của pháp nhân khi ký kết hợp đồng kinh tế, đã ghi nhận quan hệ đại diện giữa chủ thể pháp nhân và người đại diện trong việc ký kết hợp đồng kinh tế với chủ thể thứ ba. Nhưng với những quy định mang nặng tính hình thức đã gây những trở ngại, thậm chí là thiệt

¹⁰⁴Đặng Phong (2012), Tư duy kinh tế Việt Nam 1975 – 1989, NXB Tri thức, Hà Nội, tr.14.

hại về kinh tế cho các chủ thể.¹⁰⁵Đó cũng là điểm hạn chế lớn của Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989.

Pháp luật công ty Việt Nam đã có bước phát triển mới khi ban hành Luật Công ty 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990. Trong hai đạo luật này đã có những quyđịnh mang đặc trưng cơ bản về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Mặc dù có những điểm tiến bộ nhưng do ban hành vào những năm đầu của công cuộc đổi mới nên các quy định về người đại diện củadoanh nghiệp mới chỉ dừng lại ở những chế định cơ bản nhất, còn mang tính nguyên tắc và chưa được cụ thể hoá.¹⁰⁶

Cùng với việc pháp điển hoá các quyđịnh của pháp luật dân sựvà pháp luật kinh doanh thương mại, các quy định về đại diện đã được ghi nhận trong BLDS 1995 và LDN 1999. Trong thời kỳ này, có sự tách biệt giữa hệ thống pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sựvà hệ thống pháp luật điều chỉnh các hoạt động kinh tế thương mại. Song về thực chất, sự phân biệt này trong luật thực định chưa được làmrõ từluật vật chất cho tới luật hình thức, chưa có một hệ thống lý thuyết rõ ràng của hai ngành luật dân sự và luật kinh tế.¹⁰⁷Vì thế, pháp luậtvề đại diện vẫnchưa có sự thống nhất với nhiều hạn chế về nội dung và phạm vi điều chỉnh.

BLDS 2005 và LDN 2005 được ban hành đánh dấu một bước cảicách quan trọng trong việc hoàn thiện khuôn khổ pháp lý cho thể chế kinh tế thị trường, cùng với đó là một hệ thống pháp luật dân sự – thương mại thống nhất, liên thông được xác lập dựa trên nguyên tắc mối quan hệ luật chung và luật riêng. BLDS được xác định là luật chung.¹⁰⁸LDN và các đạo luật khác liên quan đến các hành vi kinh doanh thương mại được xác định là luật chuyên ngành. Các quyđịnh về đại diện cũng dựa trên nguyên

tắc này. Do tầm quan trọng của chế định đại diện nên BLDS 2005 đã dành một chương riêng để quy định về đại diện trong quan hệ pháp luật dân sự. Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam đã tiếp nhận và có sự hài hoà nhất định với quan niệm chung của các nước về đại diện khi quy định tại điều 139 BLDS 2005 đại diện là việc một người nhân danh

¹⁰⁵Bùi Ngọc Cường (2001), “Vấn đề hoàn thiện pháp luậthợpđồng kinh tế nước ta hiện nay”, Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4. tr.20.

¹⁰⁶Nguyễn Thị Thu Vân (1998),Một số vấn đề vềcông ty và hoàn thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay, NXB Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr.124-125.

¹⁰⁷Xem thêm Nguyễn Như Phát, Ngô Huy Cương, “Những khác biệt giữa Luật thương mại Việt Nam và các chế địnhpháp luật thương mại cácnước” nguồn: tranductuan.files.wordpress.com/2013/04/5-luat-thuong-mai-so- sanh.doc

¹⁰⁸HồNgọc Hiển (2012),Đại diệncho thương nhân theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sĩ Luật học, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, tr.97.

và vì lợi ích của người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện. Quan hệ đại diện đượcxác lập theo pháp luật hoặc theo ủy quyền.¹⁰⁹Cụ thể là:

-Đại diện theo pháp luật là đại diện do pháp luật quyđịnh hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định. Đối với pháp nhân, người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Về phạm vi đại diện, người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

– Đại diện theo uỷ quyền là đại diện được xác lập theo sự uỷ quyền giữa ngườiđại diện và người đượcđại diện. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷquyền cho người khác xác lập thực hiện giao dịch dân sự. Người từđủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có thể là người đại diện theo uỷ quyền, trừ trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do người từ đủ 18 tuổi trở lên xác lập, thực hiện. Phạm vi đại diện chỉ được xác lập theo sự uỷ quyền.

Ngoài ra chế định về đại diện còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp luật khác như Luật doanh nghiệp, Luật thương mại, Luật đầu tư, Luật các tổ chức tín

dụng…. hình thành nên một hệ thống các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ đại diện, có sự tương thích nhất định với các điều ước và thông lệ quốc tế.

Tóm lại, do hoàn cảnh lịch sử, sự hình thành và phát triển chế định về đại diện ở nước ta chủ yếu là được tiếp nhậntừcác nguồn bên ngoài, không phải xuất phát từ

tập quán, thói quen thương mại. Quá trình du nhập tư tưởng pháp luật nước ngoài vào Việt Nam có lúc mang tính cưỡng bức, có lúc chủ động sáng tạo và không hiếm những sao chép máy móc.¹¹⁰Vì thế, nhìn chung, việc xây dựng những quy định pháp luật vềquan hệ đại diện chủ yếu được diễn ra trong từng lĩnh vực đơn lẻ, thiếu tính hệ thống đồng bộ và dường như ít lưu tâm đến các học thuyết làm nền tảng cho các quy định đóvận hành.

2.1.2. Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp

Tư cách pháp lý của một chủ thể được địnhnghĩa theo nhiều cách khác nhau. Một cách tổng quan nhất, tư cách pháp lý là tư cách của cá nhân, pháp nhân, tổ chức

¹⁰⁹Xem: Điều 139; Điều 140; Điều 141; Điều 142; Điều 143; Điều 144 BLDS 2005

¹¹⁰Phạm Duy Nghĩa (2002), “Tiếp nhận phápluật nướcngoài thời cơ và thách thức cho nghiêncứulậppháp”, Tạp chí NghiêncứuLập pháp số 5, tr.47.

hay các chủ thể khác khi tham gia vào một hay nhiều quan hệ pháp luật.¹¹¹Theo pháp luật Việt Nam, nếu tư cách đại diện của một người là do pháp luật quy định hoặc do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì được gọi là đại diện theo pháp luật, ngược lại nếu tư cách đại diện đó được xác lập theo ý chí của người được đại diện thì được xem là đại diện theo uỷ quyền.¹¹²Tương ứng với hai loại đại diện này là hai quy chế pháp lý khác nhau.

– Tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật,

LDN 2005 không có quy định cụ thể nào về người đại diện theo pháp luật nên phải áp dụng các quy định chung của BLDS 2005 về đại diện. Theo các Điều 91; Điều 140; Điều 141 BLDS 2005 thì đại diện theo pháp luật của pháp nhân là hình thức đại diện do pháp luật quyđịnh hoặccơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định, ngườiđại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân được xác định ngay trong Điều lệcủapháp nhân hoặc trong Quyết định thành lập pháp nhân.Ở gócđộ này, việc xácđịnhtư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng đặt ra nhiều vấn đề cần nghiên cứu.

Thứ nhất, quyđịnh người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp khó có thể hiểu một cách minh định. Bởi lẽ, khi nói đến người đứng đầu là xét đến mối quan hệ chức vụ, hệ thống thứ bậc cao thấp trong nội bộ của một tổ chức. Còn nói đếnmốiquanhệđại diệnlà đề cậpđếnviệc mộtngườihành động nhân danh và vì lợi ích của người khác, xác lập thực hiện các giao dịch đối với người thứ ba. Đặt hai vếcó nội hàm khác nhau trong cùng một quy định có vẻ không ổn về mặt ngữ nghĩa lẫn khó khăn trong thực tiễn áp dụng. Thông thường, thuật ngữ“ngườiđứng đầu”được sửdụng phổ biến đối với các đơn vị sựnghiệp công lập, nơi mà công tác tổ chức và hoạt động tuân theo chế độ thủ trưởng. Chẳng hạn, theo Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 đối với các doanh nghiệp nhà nước thì người đứng đầu, cấp phó của người đứngđầu được định nghĩa làChủtịch HĐQT; các viên chức nhà nướcđược bổ nhiệmgiữchức TGĐ, Phó TGĐ, GĐ, phó GĐ.¹¹³Còn trong cơ cấu tổ chức quản trịcủa các công ty, việc xác định ai là người đứng đầu công ty luôn là một khó khăn khi

¹¹¹Bách khoa toàn thư mở Wikipedia. Nguồn:

http://vi.wikipedia.org/wiki/Th%E1%BB%83_lo%E1%BA%A1i:Thu%E1%BA%ADt_ng%E1%BB%AF_ph% C3%A1p_l%C3%BD (truy cập lần cuối tháng 4/2014)

¹¹²Xem Chương VII BLDS 2005 quy định về Đại diện.

¹¹³Xem điều 2, điều 3 Nghị định 157/2007/NĐ-CP ngày 27/10/2007 của Chính phủ quy định về chế độ trách nhiệm đối với người đứng đầucơ quan, tổ chức,đơnvị của nhà nướctrong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ.

mà các thành viên hợpdanh CTHD đều có quyền đại diện theo pháp luật hoặc trong trường hợp cổ đông nắm quyền kiểm soát có thể là cá nhân, sở hữu gia đình, khối liên minh hay là các công ty khác hoạt động thông qua tập đoàn hoặc sở hữu cổ phần chéo. Họ vừa chi phối ĐHĐCĐ, vừa nắmquyềnđiều hành và thâu tóm quyền lực tại HĐQT.¹¹⁴Vì thế có thể nói, trong lĩnh vực công ty việc quy định người đại diện theo pháp luật là người đứng đầu doanh nghiệp dường như chưa chính xác.

Khắc phục khiếm khuyết này của LDN 2005, Dự thảolần5 LDN (sửa đổi) tại khoản 1 Điều 15 đã đưa ra định nghĩa: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là cá nhân đạidiện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từgiao dịchcủadoanh nghiệp,đạidiện cho doanh nghiệp với tư cách nguyênđơn, bị đơn trước Trọng tài, Toà án và các quyền nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật”.¹¹⁵Đồng thờiDựthảo BLDS sửa đổi cũng quyđịnh khá cởi mởhơn ghi nhận tại điều 94 về người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, theo đó thì:¹¹⁶

1. Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là cá nhânđược đăng kýtại cơ quan có thẩm quyền.

2. Đại diện theo pháp luật củapháp nhân là người đứng đầu pháp nhân, trừtrường hợp điều lệ,quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc luật quy định pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.

3. Trong trường hợp pháp nhân chưa xác định được người đại diện theo pháp luật thì theo yêu cầu của cá nhân, cơ quan có thẩm quyền quyđịnhtrongđiềulệ, cơquan có thẩm quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tạm thời cho pháp nhân. Việc đại diện tạm thời chấm dứt khi đã xác định được người đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này.

Với cách định nghĩa này thì tư cách pháp lý của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệpđãđược xác định mộtcách rõ ràng,cụ thểvà linh hoạt hơn so với các quy định của pháp luật hiện hành.Đạidiện theo pháp luật của doanh nghiệp được xác định rõ là cá nhân và là người đại diện cho doanh nghiệp thực hiện các quyền và

¹¹⁴Nguyễn Đình Cung (2008), “Hoànthiện chế độ quảntrị doanh nghiệp nhằm thúc đẩy phát triển kinh tế ở Việt Nam”, Tạp chí Quản lý kinh tế số 21, tr.45.

¹¹⁵Xem Điều 17 Dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi. Nguồn từ:

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=753&TabIndex

=1&LanID=922 (truy cập lần cuối ngày 7/5/2014) ¹¹⁶Nguồn;

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=588&LanID=5 89&TabIndex=1

nghĩa vụ phát sinh từtừgiao dịch của doanh nghiệp, đại diện cho doanh nghiệp với tưcách nguyên đơn, bị đơn trước toà án.

Một điểm đáng ghi nhận là, trong Dự thảolần5 LDN (sửa đổi) không quy định người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu doanh nghiệp, tác giả cho rằng đây là quan điểm khá tiến bộ. Bởi vì xét trên phương diện lý luận lẫn thực tiễn, giữa quan hệ đại diện và hệ thống thứbậcchức vụ trong tổ chức là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Người đại diện theo pháp luật là người nhân danh doanh nghiệp tham gia vào các quan hệ pháp luật và không nhất thiết phải là người đứng đầu doanh nghiệp. Với quy định này, có vẻ như LDN đã tiếpcậnngười đại diện theo pháp luật ở góc độ chức năng mà người đó đảmnhận chứkhông phải theo chức vụ.Điều này cũng phù hợp với cách xácđịnhngười quản lý theo thông lệ quản trị công ty phổ biến trên thế giới, nhất là các nước theo hệ thống luật công ty Anh Mỹ.

Thứ hai, với quyđịnhtại khoản 4 Điều 141 BLDS 2005 thì có thể hiểu là số lượng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân chỉ có thể là một người. Khẳng định nguyên tắc này, theo các Điều 46; Điều 67; Điều 74; Điều 95; Điều 143 của LDN 2005, trong cơ cấu tổ chức quản lý công ty TNHH, CTCP, DNTN chỉ có một ngườiđại diện theo pháp luật. Trái lại, đối với loại hình CTHD thì có sự khác biệt, theo quyđịnh của khoản 1 Điều 137 LDN 2005 thì tất cả các thành viên hợp danh đều có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hàng ngày của công ty.¹¹⁷Điều này cho thấy sự thiếu nhất quán của LDN 2005; thậm chí có sự mâu thuẫn giữa LDN và BLDS về quy định người đại diện theo pháp luật. Nhưng điều đó cũng làm nảy sinh một vấn đề là, liệu pháp luật quy định doanh nghiệp chỉ có duy nhất một người đại diện theo pháp luật là đã hợp lý hay chưa.

Giải quyết vướng mắc trên, khoản 2 Điều 15 Dự thảo lần 5 LDN sửa đổi đã lầnđầu tiên đưa ra quan điểm doanh nghiệp có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật. Theođó thì công ty TNHH và CTCP có thể có nhiều hơn mộtngười đại diện theo pháp luật. Trong trường hợp này, Điều lệ công ty phải quyđịnh cụ thể sốlượng và chức danh quản lý của các đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp và phải đăng ký với Cơ quan đăng ký doanh nghiệp. Đồng thời, Dự thảo BLDS sửa đổi cũng

¹¹⁷Khoản 1 Điều 137 LDN 2005.

quy định theo hướng cho phépĐiều lệcủa pháp nhân, quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc luật quy định pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật.¹¹⁸

Tác giả cho rằng quy định như vậy là hợp lý, bởi các lý do sau:

Một là, việc pháp luật nước ta quy định doanh nghiệp chỉ có mộtngười đại diện theo pháp luật là có sự khác biệt so với thông lệ quản trị công ty của các nước có nền kinh tế thị trường phát triển. Ví dụ: Pháp luật công ty Anh Mỹ thường quy định rằng, mọi quyền lực và các vấn đề của công ty được trao cho Hội đồng giám đốctrừnhững vấn đề mà pháp luật hoặc điều lệ công ty quyđịnh phải thuộc về ĐHĐCĐ.¹¹⁹Một công ty TNHH (Private companyởAnh hay proprietary company ở Úc) phải có ít nhất một giám đốc và một công ty cổ phần ở Úc phải có ít nhất ba giám đốc. Số lượng giámđốc trong một công ty thường 3 đến 15 hoặc thậm chí lên tới32 nhưở Mỹ.¹²⁰Trong trường hợp này cần phải thừa nhận rằng, càng có nhiều tương đồng trong các thiết chế pháp lý, việc đàm phán và thực hiện các cam kết quốc tế của chúng ta sẽ càng dễ dàng hơn.¹²¹

Hai là, với quy định chỉ một người có quyền đại diện theo pháp luật như hiện nay có thể khiến cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị đình trệ, thậm chí têliệt, điển hình như trong một số tình huống sau đây:

(i) Khi người đại diện theo pháp luật không thể thực hiện được công việc của

mình (dotừchức, miễn nhiệm,ốm đau, tainạn…) mà công ty lại chưa thể(hoặc không muốn) làm thủ tục thay đổi người đại diện theo pháp luật kịp thời.

(ii) Khi người đại diện theo pháp luật đi nước ngoài dưới 30 ngày nhưng không muốn uỷ quyền cho người khác;

(iii) Khi người đại diện theo pháp luật xung đột với HĐQT và không chịu hợp tác trong việc ký kết các văn bản, giao dịch của công ty, đồng thời không muốn uỷquyền cho người khác..

Ba là, việc quy định doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật dẫnđến mộthệ quả là dễ gây rủi ro về mặt pháp lý cho các bên tham gia giao dịch đến ôm

¹¹⁸Khoản 2 Điều 94 Dự thảo BLDS sửa đổi. Nguồn:

http://duthaoonline.quochoi.vn/DuThao/Lists/DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemID=588&LanID=5 89&TabIndex=1

¹¹⁹Bùi Xuân Hải (2012), tldd 20, tr.63. ¹²⁰Bùi Xuân Hải (2005), tldd 71, tr.15 ¹²¹Bùi Xuân Hải (2002), tldd 21, tr.14.

đồm các công việc bên trong nội bộ công ty.¹²²Thật vậy, với cơ chế hiện hành, trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật rất lớn, họ phải chịu trách nhiệm về toàn bộhoạt động củadoanh nghiệp, cho dù có khi họ không phải là người làm trực tiếp hoặc không có mặt tại thời điểmcần phải đại diện cho doanh nghiệp đối với các vấn đềđược quy định theo luật.

Chúng ta có thể thấy những vướng mắc trên qua tham khảo thực tiễn vụ tranh chấp tại CTCP SX-TM-DV Đay Sài Gòn:

Ngày 16/5/2006 ĐHĐCĐ của công ty Đay Sài Gòn đã tổ chức nhóm họp bất thường đểbãi miễn HĐQT và BKS nhiệm kỳ I, đồng thời bầu HĐQT và BKS nhiệm kỳ II do ông Nguyễn Văn Khảm làm Chủ tịch HĐQT và là ngườiđại diệntheo pháp luật củacông ty. Tuy nhiên, HĐQT cũ bịbãi miễn không chịu bàn giao con dấu, tài liệu của công ty cho HĐQT mới. Do đó, ngày 18/5/2006 ông Khảm đã nhân danh công ty Đay Sài Gòn (với tư cách là người đại diện theo pháp luật của công ty) khởi kiện yêu cầu Toà án buộc ông Trần Hải Âu và Ban lãnh đạo cũ bị miễn nhiệm phải bàn giao công việc, sổ sách và con dấu của công ty cho Ban lãnh đạo mới để công ty nhanh chóng ổn định sản xuất. ¹²³

Với yêu cầukhởi kiện này, có ý kiến cho rằng cầnphải xácđịnh rõ là ông Khảm khởi kiện với tư cách cá nhân cổ đông công ty hay với tư cách người đại diện theo pháp luật của công ty. Nếu với tư cách là người đại diện theo pháp luật thì tuyông Khảm được ĐHĐCĐ bầu lại đểthay thế cho ông Hải Âu, nhưng việc thay thế này chưa được đăng ký thayđổitại cơ quan đăng ký kinh doanh. Như vậy, ông Khảm không thể khởi kiện với tư cách là người đại diện theo pháp luật của công ty. Còn với tư cách cổ đông, ông Khảm cũng không có quyền yêu cầu như vậy vì con dấu, tài liệu, sổ sách là tài sảncủacông ty, vì thế chủ thể có quyền khởi kiện ở đây phải là công tyĐay Sài Gòn và quyền nàyđược thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật. Như vậy, trong trường hợp này Công ty Đay rơi vào tình cảnh không có người đại diện theo pháp luật để khởi kiện.¹²⁴

¹²²Xem thêm bài viết của tác giả Phạm Thị Minh Trang “Người đại diện theo pháp luật, anh là ai?” đăng trên Thời báo kinh tế Sài gòn ngày 12/10/2011. Nguồn từ:

http://www.thesaigontimes.vn/Home/doanhnghiep/phapluat/62651/Nguoi-dai-dien-theo-phap-luat-anh-la- ai?.html

¹²³Nguồn: http://vietstock.vn/PrintView.aspx?ArticleID=44572.

¹²⁴Xem quan điểm này của tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga – Học viện tư pháp trong bài viết “Giải quyết tranh chấp liên quan đến việc chuyển giao tài liệu, sổ sách, cơ sở vật chất và con dấu của công ty: Bản án và bình luận bản án”. Nguồn: hocvientuphap.edu.vn/desktops/news/download.aspx?id=213

Còn quan điểmcủa TAND TP.HCM thì: Xét thấy các bên bên (ông Nguyễn Văn Khảm và ông Trần Hải Âu) đang tranh chấp về quyền quản lý và nhân danh công ty (theo quy định tại khoản 1 Điều 80 LDN 1999), để bảo đảm cho việc xét xửđược khách quan và đúng với bản chất của quan hệ tranh chấp giữa các bên là tranh chấp giữa các cổ đông trong công ty (không phải tranh chấp giữa công ty với cổ đông), TAND TP.HCM đã xác định lại cho chính xác tư cách của người kýđơnkhởi kiện là tư cách cá nhân (cổ đông) và xác định nguyên đơn là ông Nguyễn Văn Khảm (do khởi kiện trước), bị đơn là ông Trần Hải Âu (do khởi kiện sau); không chấp nhận tư cáchđại diện theo pháp luật cho công ty như 2 bên đã tự xác định trong đơn khởi kiện.¹²⁵

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\CHẾ ĐỊNH NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM

Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

About admin

Trả lời Hủy

Related Posts

About admin

Trả lời Hủy