Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hiện nay, Việt Nam đang trên đà phát triển kinh tế và hội nhập sâu rộng. Với việc là thành viên của Tổchức thương mại thếgiới (WTO), ký kết các Hiệp định thương mại tựdo thếhệmới với mức cam kết toàn diện, Việt Nam đang cùng chung sân chơi với các nước phát triển trên toàn cầu. Vì vậy, Nhà nước ta đang nỗ
lực tạo lập một nền kinh tế năng động và hiện đại, rà soát và bổ sung hệ thống pháp luật để đảm bảo tương thích với sự phát triển và hội nhập ấy. Mà một trong số đó là việc quan tâm phát triển các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại hiện đại như Trọng tài hay hoà giải thương mại. Chủtrương thúcđẩy việc sửdụng các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài Toà án nhằm giảm tải chohệthống Toà án, cũng như nhằm đa dạng hoá các phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, đã được thể hiện rõ ở Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ Chính trị ngày 2/6/2005 vềChiến lược cải cách tư phápđến năm 2020: “Khuyến khích việc giải quyết một số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; Tòa án hỗ trợbằng quyết định công nhận việc giải quyết đó”.
Luật trọng tài thương mại (2010) là đạo luật quan trọng khẳng định vị trí của hoạt động trọng tài thương mại cũng như là nền tảng pháp lý vững chắc giúp phương thức này phát triển.Đối vớiphương thức hoà giải thương mại, mặc dù từnăm 1997, Việt Nam đã có quy định về việc ưu tiên sử dụng hoà giải để giải quyết
tranh chấp thương mại, cụ thể Điều 239 Luật thương mại (1997) đã quy định:“… Các bên tranh chấp có thể thoả thuận chọn một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hoà giải. Trong trường hợp thương lượng hoặc hoà giải khôngđạt kết quả thì tranh chấp thương mại được giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án”. Cho đến Luật thương mại (2005), Điều 317 vẫn ghi nhận:“Hoà giải giữa các bên do một cơquan,tổchức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”. Nhưng thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại cho thấy, các quy định này vẫn mang tính hình thức, chưa đáp ứng được mong đợi của các nhà đầu tư, vìthế việc ban hành văn bản pháp lý cụ thể hoá nội dung pháp lý về hoà giải thương mại là cần thiết.
Nghị định số 22/2017/NĐ-CP của Chính phủ quy định về hoà giải thương mại là một bước nội luật hoá cam kết mởcửa dịch vụhoà giải đãký kết với WTOvềviệc cho phép hiện diện thương mại với hoạt động dịch vụ hoà giải, như với dịch vụtrọng tài. Xây dựng khung pháp lý cho hoạt động hoà giải thương mại cũng giúp hệthống pháp luật Việt Nam phù hợp với pháp luật quốc tế, cụ thể như Luật mẫu vềhoà giải thương mại quốc tế của Uỷ ban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (2002, sửa đổi bổ sung năm 2018) và pháp luật một số quốc gia khác trên thếgiới. Mặc dù vậy, việc tiếp tục nghiên cứu, hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mạitại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay là phù hợp với nhu cầu phát triển,chủtrương hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường ở nước ta và xu hướng hội nhập quốc tế. Với những lý do này, nghiên cứu sinh lựa chọn đề tài: “Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế”làm đềtài luận án tiến sĩ của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích của luận án là hệ thống hoá và làm sâu sắc thêm lý luận về hoà giải thương mại; nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại của Việt Nam; đưa ra các đóng góp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam.
Để đạt được mục đích nghiên cứu,nhiệm vụ của luận án là:
-Hệthống, nghiên cứu, đánh giá các quan điểm pháp lývềhoà giải thương mại, từ đó nêu được khái niệm, phân tích đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, xác định các yếu tố chi phối pháp luật về hoà giải thương mại gắn với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế, xác định hình thức và nội dung pháp luật về hoà giải thương mại;
– Tổng hợp, phân tích, đánh giá ưuđiểm và hạn chếcác quy định pháp luật hiện hành của Việt Nam về hoà giải thương mại, sử dụng phương pháp so sánh luật học để bình luận các quy định hiện hành của Việt Nam với một số nội dung nổi bật với pháp luật của các quốc gia điển hìnhvềhoà giải thươngmạinhư CHLBĐức, Singapore, Úc và quy định của Luật mẫu UNCITRAL về hoà giải thương mại quốc tế;
– Trên cơ sở các định hướng hoàn thiện pháp luật, luận án đưa ra các giải pháp
tổng thểvà giải phápcụthểđểhoàn thiện pháp luật hoà giải thương mại ởViệt Nam, các kiến nghị bám sát chủ trương chính sách của Đảng và Nhà nước, đáp ứng quy luật vận động của nền kinh tế thị trường và đòi hỏi của thực tiễn tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận án là: Các quan điểm khoa học pháp lý về hoà giải thương mại bao gồm các quan điểm của các nhà khoa học trong và ngoàinước tại các công trình khoa học đã được công bố; quy định pháp luật hiện hành về hoà giải thương mại của Việt Nam, một sốquy định vềhoà giải thương mại củaLuật mẫu của Liên hợp quốc vềhoà giải thương mại quốc tếvà một sốquốc giađiển hình trên thế giới.
Với yêu cầu về dung lượng, luận án giới hạn về phạm vi nghiên cứu như sau:
Về không gian, luận án nghiên cứu pháp luật Việt Nam. Một số quy định pháp luật quốc tế, pháp luật của các quốc gia khác chỉ mang tính tham khảo và so sánh đánh giá nhằm rút ra bài học kinh nghiệm đểhoàn thiện pháp luật Việt Nam, bao gồm Luật mẫu của Liên hợp quốc vềhoà giải thương mại quốc tế(Luật mẫu UNCITRAL), pháp luật quốc gia của CHLBĐức, Úc, Singapore và một sốquốc gia khác;
Về thời gian, luận án nghiên cứu bối cảnh kinh tế- xã hội, pháp luật Việt Nam từ sau Đại hội Đảng VI (1986) đến nay, lấy trọng tâm vào thời kỳ hội nhập quốc tế.
Về nội dung, luận án chỉ nghiên cứu hoà giải trong lĩnh vực thương mại; hoàgiải ở các lĩnh vực khác như dân sự, lao động sẽ không thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án. Luận án cũng chỉ nghiên cứu hoà giải thương mại độc lập với tư cách là một hình thức giải quyết tranh chấp được điều chỉnh bởi Nghị định số22/2017/NĐ-CP.
4. Phương pháp nghiên cứu
Đểđạt được mục đích nghiên cứu, luận án sửdụng kết hợp nhiều phương pháp nghiên cứu,cụ thể:
– Phương pháp thu thập thông tin từ các nghiên cứu ở các công trình khoa học liên quanđến hoà giải thương mại trong và ngoài nước. Từđó,sửdụng phương pháp so sánh,đối chiếu để xác định các vấn đề đã được giải quyết, định hướng vấn đề khoa học cần tiếp tục được nghiên cứu.
– Phương pháp luận duy vật biện chứng để tìm ra tính độc lập và sự liên quan giữa hoà giải thương mại với các phương thức giải quyết tranh chấp khác.
– Phương pháp hệthống hoá, tổng hợp, và phân tích các quan điểm pháp lýđược sử dụng để giải quyết vấn đề lý luận về hoà giải thương mại.
– Phương pháp phân tích,đối chiếu, so sánh luật học được sửdụng đểbình luận thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại.
– Phương pháp diễn giải, quy nạp,dựbáo đểđưa ra các đềxuất, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam.
Trong số các phương pháp trên, phương pháp hệ thống, phân tích và so sánh luật học được sử dụng chủ yếu và xuyên suốt hầu hết các nội dung của luận án.
5. Kết quả nghiên cứu và những đóng góp mới của Luận án
Trên cơ sở có chọn lọc kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây về hoà giải thương mại, luận án có những đóng góp mới về khoa học sau đây:
Thứ nhất, luận án sử dụng phương pháp hệ thống hoá và phân tích làm sâu sắc thêm một sốvấn đềlý luận vềhoà giải thương mại bao gồm các khái niệm,đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, khái niệm pháp luật hoà giải thương mại, quá trình hình thành, hình thức và nội dung pháp luật hoà giải thương mại ởViệt Nam.
Thứhai, luận án sửdụng phương pháp thu thập thông tin và phân tích,đối chiếu để làm rõ vai trò của hoà giải thương mại và những yếu tố chi phối pháp luật vềhoà giải thươngmạitrong bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tếvàchỉra việc hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay ở Việt Nam đặt ra những yêu cầu và thách thức nhưthế nào đối với hoà giải thương mại;
Thứ ba, luận án sử dụng phương pháp phân tích để đưa ra các bình luận quy định pháp luật hiện hành của Việt NamởNghịđịnh 22/2017/NĐ-CP và Chương XXXIIIBộluật tốtụng dân sự(2015) vềcác vấn đềhoà giải viên thương mại, tổchức hoà giải thương mại, giải quyết tranh chấp bằng hoà giải thương mại vàsựquản lý, hỗ trợ của Nhà nước với hoạt động hoà giải thương mại;
Thứtư, sửdụng phương pháp so sánh luật đểlàm rõ mức độhội nhập của pháp luật về hoà giải thương mại của Việt Nam so với Luật mẫu của UNCITRAL và pháp luật của một số quốc gia điển hình như CHLB Đức, Singapore, Úc;
Thư năm, luận án phân tích các định hướng trong việc hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam để đảm bảo hoà giải thương mại phải được coi là một công cụ để phục vụ cho lợi ích của chính thương nhân, từ đó luận án có đưa ra được một sốgiải pháp hoàn thiện hình thức và nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại phù hợp với bối cảnh hội nhập kinh tếquốc tếởViệt Nam trong giai đoạn hiện nay.
6. Kết cấu của Luận án
Ngoài Phần mởđầu,phần tổng quan tình hình nghiên cứu đềtài, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụlục, nội dung chính của luận án được cơ cấu thành ba chương với các nội dung cụ thể sau:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoà giải thương mại và pháp luật về hoà giải thương mại
Chương 2: Thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
PHẦN TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1. Đánh giá các nghiên cứu trong nước và ngoài nước về các vấn đề liên quanđến đề tài
1.2. Đánh giá các nghiên cứu về lý luận pháp luật hoà giải thương mại
1.3. Đánh giá các nghiên cứu về thực trạng pháp luật về hoà giải thương mại
1.4. Đánh giá các nghiên cứu về các giải pháp hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam
2. Những vấn đề luận án cần tiếp tục giải quyết
Một là, luận án tiếp tục hệ thống hoá và làm sâu sắc thêm khái niệm và đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại.
Các công trình đã công bố chủ yếu đưa ra kháiniệm về “hoàgiải”, chung quanđiểm về việc hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp thương mại bởi một bên thứba làm trung gian, giúp đỡ các bên giải quyết mâu thuẫn.Đây sẽ làquan điểm mànghiên cứu sinh kế thừa kết quả của các nghiên cứu đi trước, tuy nhiên, luận án sẽđưa ra khái niệm về“hoàgiải thươngmại”với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại.
Vềxây dựng các đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại, mặc dù các nghiên cứu trước đây cũng đã có những tác giả chỉ ra một số đặc điểm cơ bản như:
Luôn có sự tham gia của bên thứ ba, tính tự nguyện,tính bảo mật…Luận ánsẽ kếthừa và mở rộng, phân tích sâu sắc hơn các đặc điểm pháp lý đó. Theo đó, các đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại sẽ được nghiên cứu sinh phân chia theo bốn tiêu chí: Tính chất, chủ thể, mục đích và thủ tục.
Về phân loại hoà giải, đây là vấn đề còn nhiều quan điểm tại Việt Nam, luận án tiến sỹ của nghiên cứu sinh sẽ tiếp tục chỉ ra các loại hoà giải thương mại với tưcách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập theo các tiêu chí: (i) Dựa vào hình thức hoà giải; (ii) Dựa vào cách thức/ phương thức hoà giải.
Hai là, luận án phân tích vai trò của hoà giải thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Nghiên cứu sinh cũng sẽkếthừa một sốnhững phân tích trước đây vềưu, nhược điểm của hoà giải thương mại, nhưng làm rõ hơn vai trò của hoà giải thương mại đối với xã hội, nền kinh tế, các bên tranh chấp, Nhà nước. Theo đó, cách tiếp cận của nghiên cứu cũng mang tính so sánh, đánh giá so sánh với các phương thức giải quyết tranh chấp còn lại. Luận án có phân tích vai trò của hoà giải thương mại trong nền kinh tế hội nhập tại Việt Nam hiện nay,cụ thể làtrong bối cảnh Việt Nam là thành viên của Tổ chức thương mại thế giới (World Trade Organization- WTO), Hiệp hội các quốc gia Đông NamÁ(Association of Southeast Asian Nations- ASEAN) và tiến hành ký kết các hiệp định tự do thế hệ mới như Đối tác Toàn diện và Tiến bộXuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định thương mại tựdo Việt Nam- Liên minh Châu Âu (Free Trade Agreement Vietnam- European Union- EVFTA).
Ba là, luận án phân tích những vấn đề lý luận về pháp luật hoà giải thương mại.
Có thể nói, vấn đề lý luận về pháp luật hoà giải thương mại còn chưa thực sựđược các học giảViệt Nam cũng như quốc tếquan tâm. Các nghiên cứu chủyếu khai thác vấn đề kinh nghiệm của một số quốc gia về vấn đề hoà giải thương mại. Do đó, nghiên cứu sinh có thể kế thừa kết quả nghiên cứu của các tác phẩm trước đây và làm rõ hơn vềkinh nghiệm xây dựng pháp luật vềhoà giải thương mại tại một số quốc gia như Singapore, CHLB Đức, UNCITRAL.
Ngoài ra, trong phần về lý luận pháp luật về hoà giải thương mại, nghiên cứu sinh sẽ nêu và phân tích các vấn đề sau: (i) Khái niệm pháp luật về hoà giải thương mại; (ii) Những yếu tố chi phối đến pháp luật về hoà giải thương mại; (iii) Quá trình phát triển pháp luật về hoà giải thương mại; (iii) Hình thức và nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại.
Bốn là, luận án phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật vềhoà giải thương mại ở Việt Nam.
Phạm vi nghiên cứu của luận án là hoà giải thương mại với cách tiếp cận là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, mà cụthểđược ghi nhận tại Luật thương mại 2005, Bộ luật tố tụng dân sự 2015 (Chương về công nhận kết quả hoà giải ngoài Toà án) và Nghịđịnh số22/2017/NĐ-CP của Chính phủvềhoà giải thương mại. Bên cạnh đó,nghiên cứu sinh sẽkếthừa các nghiên cứu của các học giả nước ngoài về pháp luật hoà giải thương mại, chủ yếu về các vấn đề: Nguyên tắc hoà giải, hoà giải viên, thủ tục hoà giải, giá trị thi hành của hoà giải; trên cơ sở đó, nghiên cứu sinh sẽ so sánh đánh giá với các quy định, quan niệm hiện nay của Việt Nam.
Năm là, luận án cần đưa ra được các yêu cầu và giải pháp hoàn thiện pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam.
Trên cơsởkếthừa một sốquan điểm và phát triển, phân tích các quan điểm ấy,nghiên cứu sinh sẽphân tích các yêu cầu hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại theo ba hướng: (i) Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại phải đảm bảo thực hiện đúng chủtrương, chính sách của Đảng và Nhà nước vềchiến lược cải cách tư pháp và hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường; (ii) Hoàn thiện pháp luật vềhoà giải thương mại phải căncứvào nhu cầu thực tiễn và xu thếhội nhập kinh tế quốc tế; (iii) Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại phải tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của phương thức giải quyết tranh chấp này.
Nghiên cứu sinh đề xuất các giải pháp tổng thể về việc xây dựng Luật về hoà giải tại Việt nam trên cơsởđánh giá nội dung của Nghịđịnh vềhoà giải thương mại. Về các đề xuất về nội dung hoàn thiện pháp luật, nghiên cứu sinh đề xuất tiếp tục nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về chủ thể hoà giải (tổ chức hoà giải, hoà giải viên), thủ tục giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, cơ chế quản lý hoà giải.
3. Câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu, dự kiến kết quả nghiên cứu 3.1. Câu hỏi nghiên cứu 1: Hoà giải thương mại ở Việt Nam là gì?
Giả thuyết nghiên cứu: Hoà giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, phi tố tụng dựa trên nguyên tắc tự do ý chí trong quan hệ kinh doanh, thương mại.
Dựkiến kết quảnghiên cứu:Dựkiến giải quyết câu hỏi nghiên cứu này tại Chương 1. Luận án hệ thống hoá và phân tích khái niệm của hoà giải thương mại vàbốn đặc điểm pháp lý về tính chất, về chủ thể, về mục đích và về thủ tục để làm rõtính độc lập, phi tố tụng và tự do ý chí của hoà giải thương mại.
3.2. Câu hỏi nghiên cứu 2: Mức độ can thiệp của pháp luật đối với quan hệ hoà giải thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam?
Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật nên điều chỉnh theo tinh thần khuyến nghị và hỗ trợ, không nên sử dụng các biện pháp quản lý hành chính.
Dự kiến kết quả nghiên cứu: Dự kiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết tại Chương 1 và Chương 2, dựa trên việc nêu lên bản chất của hoà giải thương mại vàhình thức, nội dung pháp luật vềhoà giải thương mại đểchứng minhgiảthuyết nghiên cứu.
3.3. Câu hỏi nghiên cứu 3: Pháp luật hiện hành ở Việt Nam về hoà giải thương mại có tôn trọng bản chất của hoà giải thương mại, có khả năng đáp ứng được nhu cầu thực tiễn,đòihỏi vềsựtương thíchvềhệthống văn bản pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế không?
Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật vềhoà giải thương mại ởViệt Nam có tôn trọng bản chất hoà giải thương mại nhưng chưa đầy đủ; khả năng đáp ứng được một phần nhu cầu thực tiễn và sựđòihỏi tương thíchvềhệthống văn bản pháp luật trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
Dựkiến kết quảnghiên cứu: Phân tích và chứng minh được hai yếu tố: (i) Pháp luật hiện hành có tôn trọng bản chất của hoà giải thương mại nhưng chưa phân biệt rõ hoà giải với trọng tài; (ii) Pháp luật hiện hànhđáp ứng được nhu cầu về sựcông nhận hoạt động hoà giải thương mại, sự ra đời của các chủ thể hoà giải thương mại, thiết lập quy trình hoà giải cơ bản và sự ghinhận của Nhà nước đối với kết quảhoà giải thành nhưng vẫn còn những điểm chưa tương thích với xu hướng pháp luật quốc tế cũng như pháp luật một số quốc gia phát triển.
3.4. Câu hỏi nghiên cứu 4: Nhà nước cần phải làm gì trong việc hoàn thiện pháp luật để đảm bảo phát triển mô hình hoà giải thương mại tại Việt Nam?
Giả thuyết nghiên cứu: Nhà nước ban hành chính sách và pháp luật về hoà giải thương mại cần phải căn cứ vào đòi hỏi từ thực tiễn và xem xét tới yếu tố hội nhập,đồng thời tôn trọng các nguyên tắc cơ bản của mô hình hoà giải thương mại.
Dựkiến kết quảnghiên cứu:Dựkiến câu hỏi nghiên cứu được giải quyết xuyên suốt trong Luận án. Luận án đưa ra và chứng minh được các vấn đề mà Nhànước cần làm: (i) Đề xuất các giải pháp tổng thể về ban hành Luật và các chính sách thúc đẩy hoà giải độc lập phát triển; (ii) Đề xuất xây dựng, bổ sung, thay đổi những nội dung pháp luật về hoà giải thương mại.
KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN
1. Lý luận và pháp luật về hoà giải thương mại làmột vấn đề đã được các tác phẩm trong nước và nước ngoàiđề cập đến.Các tác phẩm khoa học đi trước đã có những nghiên cứu có giá trị về hoà giải, đặt nền móng cho các nghiên cứu tiếp theo, màcụ thể làLuận án này. Mặc dù các nghiên cứu về thực trạng và hoàn thiện pháp luật hoà giải thương mại gần đây đã có sự đánh giá các quy định tại Nghị định số22/2017/NĐ-CP, tuy nhiên luận án vẫn có giá trịtrong việc làm giảu nghiên cứu đánh giá tổng thể quy định pháp luật hiện hành ở Việt Nam và so sánh với Luật mẫu UNCITRAL cũng như một số quốc gia điển hình.
2. Từ việc khảo sát tình hình nghiên cứu đề tài trong và ngoài nước, nghiên cứu sinh nhận thấy rằng việc tiếp tục nghiên cứu lý luận và pháp luật vềhoà giải thương mại trong bối cảnh ở Việt Nam hiện nay là cần thiết, kết quả nghiên cứu từLuận án hy vọng sẽmang lại những giá trịvà đóng góp cho việc nghiên cứu vàhoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam. Để làm được việc đó, nội dung của Luận án tập trung vào việc làm sâu sắc thêm lý luận vềhoà giải thương mại, bình luận các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành, so sánh luật Việt Nam với Luật mẫu UNCITRAL, pháp luật củamột sốquốc gia điển hình như CHLB Đức, Úc và Singapore đểnhằm tìm rađược mức độđáp ứng của pháp luật hiện hành ở Việt Nam với bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế.
CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI
VÀ PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI
1.1. Những vấn đề lý luận về hoà giải thương mại
1.1.1. Khái niệm và đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại 1.1.1.1. Khái niệm hoà giải thương mại
Hoà giải được coi là một biện pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp trong đời sống xã hội, đã tồn tại lâu đời trong lịch sử loài người, thậm chí trước khi có các cấu trúc xã hội chính thức. Trên thế giới, phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn bao gồm hoà giải và trọng tài đã được sử dụng rất sớm từ năm 1800 trước Công nguyên (1800 B.C) bởi Vương quốc Mari (nay là Syria) trong việc giải quyết các tranh chấp với những vương quốc khác. Đến năm 1200-900 trước Công nguyên (1200-900 B.C), người Phê-ni-xi (Phoenicians)ởmiền đông Địa trung hải đãbắt đầu sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn là đàm phán (negotiation) trong việc kinh doanh buôn bán. Tiếp theo đó là phương thức hoà giải, được bắt đầu bằng việc hai người đàmphán nhận ra rằng họcần người trợgiúp đểcó thểgiải quyết tranh chấp. Nếu bên thứ ba được yêu cầu đưa ra quyết định thay cho các bên thì quá trình này được gọi là trọng tài [98, tr.xxi].
Hoà giải thương mại được cấu thành bởi hai thành tố là“hoà giải”và “thương mại”. Theo đó, “hoà giải”để chỉ phương thức thực hiện việc giải quyết tranh chấp, “thương mại”đểchỉloại tranh chấp. Dođó,đểlàm rõ khái niệm hoà giải thương mại, cần làm rõ khái niệm hoà giải nói chung.
* Dưới góc độ học thuật
Khái niệm vềhoà giải đãđược sửdụng lâu đời đểphản ánh việc giải quyết tranh chấp giữa các bên với tinh thần thiện chí, có sự tham gia trợ giúp của bên thứba. “Thuật ngữ hoà giải được sử dụng không chỉ để để miêu tả việc giải quyết tranh chấp giữa cá nhân với cá nhân mà còn là việc giải quyết tranh chấp giữa các nhóm
lợi ích, giữa các dân tộc hoặc các quốc gia với nhauđểtìm kiếm tiếng nói chung, tạo lập hoà bình” [34, tr.4].
Theo Từđiển Black’s Law, hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính ràng buộc có liên quan tới bênthứba trung lập nỗlực giúp các bên đi tới một thoả thuận chung [83, tr.1003]. TheoTừđiển Luật học Việt Nam, hoà giải được hiểu là “việc thuyết phục các bên tranh chấp tự giải quyết tranh chấp của mình một cách ổn thoả” [13, tr.365]. Như vậy theo cách giải nghĩa của các từđiển,có thể thấy hoà giải được hiểu là một cách thức giải quyết tranh chấp giữa các bên, dù có sự can thiệp của bên thứ ba thì bản chất vẫn là các bên tự quyết định kết quả vụ tranh chấp.
Trong giới học thuật nước ngoài, khá nhiều định nghĩa vềhoà giải cũngđãđược đưa ra. Điển hình như tác giả Alexander Bevan đã định nghĩa “hoà giải là việc sử dụng bên thứ ba để giúp đỡ các bên tranh chấp làm những công việc nhất định và đạt đến thoả thuận mà nếu không có sự trợ giúp họ có thể không bao giờ đạt được thoả thuận hoặc đạt được thoả thuận một cách chậm trễ khiến một hoặc các bên sẽchịu thêmnhững tổn thất”[79, tr.18]. David Spencer và Micheal Brogan định nghĩa “hoàgiải là một phương thức giải quyết tranh chấp không mang tính xétxử, mà ởđó các bên tranh chấp hoặc có mâu thuẫn sử dụng sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập nỗlực giải quyết tranh chấp của họ”[87, tr.3]. Lukasz Rozdeiczer, Alejandro Alvanrez de la Campađịnh nghĩa hoà giải thương mại “làmột phương thức mềm dẻo (flexible), không ràng buộc (non-binding), trong đó bên thứ ba (hoà giải viên) trợ giúp hai hoặc nhiều bên tranh chấp đạt được một thoả thuận tự nguyện” [103]. Judd Epstein cũng đưa ra định nghĩa rằng“hoàgiải làsựcan thiệp không có tính ràng buộc bởi một bênthứba, giúp đỡcác bên tranh chấp đàmphán một thoảthuận”[100, tr.919]. Như vậy, các tác giảnước ngoàiđều có chung nhận định vềhoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính tự nguyện và có sự trợ giúp từ bên thứ ba đối với các bên tranh chấp.
Ở Việt Nam, đã có một số học giả nghiên cứu về hoà giải, một số khái niệm được xây dựng. Tác giả Trần Đình Hảo đưa ra khái niệm “hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp tiếp theo, mà trong đó các bên trong quá trình thương lượng có sựtham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò
trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xungđột nhằm chấm dứt các tranh chấp, bất hoà”[70, tr.32]. Tác giảNguyễn ThịMinh cho rằng “hoà giải là một quá trình mà các bên tranh chấp sửdụng một bên hoặc các bên thứba trung lập thường xuyên bóc tách từng vấn đềtranh chấp để tìm kiếm cách thức giải quyết khác nhau nhằm đáp ứng yêu cầu của các bên để các bên tự thoả thuận về quyết định giải quyết tranh chấp” [56, tr. 135- 136].
Cóthểthấy trong giới học thuật, mặc dù chưa đềcập tới khái niệm hoà giải thương mại, tuy nhiên, các học giảđều có một cách hiểu tương đối thống nhất vềhoà giải, theo đó, hoà giải là một phương thức để giải quyết tranh chấp có sự tham gia của bên thứba trung lập giúp các bên tranh chấp dàn xếp được những mâu thuẫn của mình một cách tự nguyện.
* Dưới góc độ pháp luật
Tương tự với các khái niệm mà các học giả đã xây dựng, pháp luật của một sốquốc gia trên thế giới chủ yếu cũng chỉ đưa ra kháiniệm về “hoàgiải”và khái niệm này được tồn tại trong một văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hoà giải nói chung, mà không chỉ có hoạt động hoà giải các tranh chấp thương mại. Theo quy định của Luật hoà giải Đức (2012), hoà giải được hiểu là “một quá trình bí mật và có trình tựmàở đó các bên cố gắng trên cơ sở tự nguyện và tự quyết định để đạt được một kết quả có tính thiện chí về tranh chấp của mình với sự trợ giúp của một hoặc nhiều hoà giải viên” (Điều 1.1) [97]. Theo quy định của Luật mẫu về hoà giải Mỹ (2003), hoà giải được hiểu là “một quy trình màởđó hoà giải viên làmđơngiản hoá sựgiao thiệp và đàmphán giữa các bên tranh chấp và đểtrợgiúp họđạt được một thoảthuận tự nguyện về tranh chấp” (Điều 2.1) [124]. Theo quy định của Luật hoà giải Singapore (2017), hoà giải được hiểu là “một quy trình bao gồm một hoặc nhiều hơn một phiên hoà giải mà ở đó một hoặc nhiều hoà giải viên trợ giúp các bên tranh chấp trong việc thực hiện toàn bộ hoặc một trong các hoạt động như nhận diện vấn đềtranh chấp, nghiên cứu và đưa ra các lựa chọn, giao thiệp với các bên, đạt đến thoả thuận một cách tự nguyện với mục đích tạo điều kiện cho các bên có thể giải
quyết được tranh chấp của mình” (Điều 3.1) [113]. Theo quy định tại Luật mẫu của Uỷban Liên hợp quốc vềluật thương mại quốc tế, hoà giải được hiểu là một quátrình với bất kỳsựbiểu hiện nào như hoà giải, trung gian hoặc một sựthểhiện tương đương, với các thức là các bên tranh chấp yêu cầu một bênthứba hoặc những người (gọi là hoà giải viên) trợ giúp họ trong việc nỗ lực đạt được một thoảthuận có tính thiện chí về tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng, ngoàihợp đồng hoặc các quan hệpháp lý khác. Hoà giải viên không có thẩm quyền áp đặt bất kỳmột giải pháp nào cho các bên trong việc giải quyết tranh chấp (Điều 1.3) [123].
Khác với các quốc gia như CHLB Đức, Mỹ, Singapore, quy định về hoà giải trong một văn bản pháp luật chung về hoà giải, Việt Nam quy định “hoà giải thương mại”trong một Nghị định của Chính phủ điều chỉnh quan hệ hoà giải thương mại, do đó phần định nghĩa nhắc đến trực tiếp thuật ngữ “hoà giải thương mại”. Theo đó, hoà giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại do các bên thoả thuận và được hoà giải viên thương mại làm trung gian hoà giải hỗtrợgiải quyết tranh chấp theo quy định của Nghị định số 22/2017/NĐ- CP (Khoản 1 Điều 3). Có thể thấy, định nghĩa về hoà giải thương mại của Việt Nam cũng tương đồng với cách hiểu về“hoàgiải”nói chung, nhưng gọi là“hoàgiải thươngmại”đểchỉhoạt động hoà giải các tranh chấp thương mại và thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản pháp luật về hoạt động giải quyết tranh chấp thương mại.
*Khái niệm hoà giải trong mối quan hệ với trung gian hoà giải
Việc phân biệt hai khái niệm “hoà giải” (conciliation) và “trung gian hoà giải” (mediation) cũng là vấn đềgây tranh luận. Các học giảtrênthếgiới cũng có xu hướng không phân biệt rõ hai khái niệm này. Theo các tác giả Colbran, Reinhardt, Spender, Jackson và Douglas thì việc phân biệt hoà giải và trung gian hoà giải được hiểu như sau: Hoà giải là một quá trìnhđàmphán tích cực nơi mà các bên tranh chấp với sự trợ giúp của bên thứ ba trung lập (hoà giải viên), nhận diện các vấn đềtrong vụ tranh chấp, phát triển và xem xétcác yếu tố chọn lựa và nỗ lực đạt được một thoả thuận. Vấn đề được nêu lên và giải quyết không chỉ bao gồm các vấn đềpháp lý mà có thể còn bao gồm các các vấn đề về lợi ích và nhu cầu mà các bên cho
là quan trọng. Trung gian hoà giải là một quá trình mà ở đó các bên, với sự trợ giúp của bên thứba trung lập (trung gian hoà giải viên), nhận diện vấn đềtranh chấp, xem xét các khảnăng và lựa chọn đểđạt được một thoả thuận chung. Đây là một quá trình tương tự như hoà giải. Trung gian hoà giải viên chỉ đóng vai trò như một người cốvấn mà không phải là bên quyết định [114, tr.74]. Một ýkiến khác cho rằng, ở hoà giải, hoà giải viên đưa ra các khuyến nghị về những vấn đề tranh chấp,đề xuất phương án hoà giải để các bên đi đến một kết luận cuối cùng. Ở trung gian hoà giải, người hoà giải ấn định những vấn đềvềquá trình giải quyết và tạo điều kiện thuận lợi để các bên đạt được một thoả thuận cuối cùng [101, tr.17]. Hay nhưtheo trích dẫn tại từ điển Black’s Law thì: “Sự phân biệt giữa hoà giải và trung gian hoà giải vẫn luôn là một đề tài được tranh luận rộng rãi bởi những người quan tâm nghiên cứu vềgiải quyết tranh chấp lựa chọn, trọng tài và chính sách ngoại giao. Một số ý kiến cho rằng hoà giải (conciliation) là một phương thức “trọng tài không ràng buộc” (non-biding arbitration), trong khi đó trung gian hoà giải (mediation) thì được coi là “đàmphán được trợgiúp”. Hay nói cách khác: Hoà giải liên quan tới bên thứ ba cố gắng giúp các bên tranh chấp tự hàn gắn những mâu thuẫn, trong khi trung gian hoà giải đi xa hơn bằng cách cho phép bên thứ ba gợi ý các điều khoản về việc giải quyết tranh chấp. Tuy nhiên cũng có rất nhiều ý kiến trái chiều về việc phải làm rõ nghĩa hai thuật ngữ này, chúng có thể được sử dụng thay thế cho nhau [83, tr.1003]. Luật mẫu vềhoà giải thương mại quốc tếcủa Uỷban pháp luật thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (2002, sửa đổi năm 2018) cũng định nghĩa hoà giải cần được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm hoà giải, trung gian hay bất kỳ quy trình nào tương tự.
Theo pháp luật Việt Nam, tại Khoản 2 Điều 317 Luật thương mại khi quy định vềhình thức giải quyết tranh chấp thương mại chỉrõ: “Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổchức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải”. Nghịđịnh 22/2017/NĐ-CP cũng chỉsửdụng thuật ngữ“hoàgiải”vàkhông phân biệt với “trung gian hoàgiải”.Tuy nhiên,từcác quy định trên có thểthấy Việt Nam tiếp cận khái niệm “hoàgiải”là một phương thức giải quyết tranh
chấp, nhưng khi nóiđến “trung gian hoà giải”thì nói đến vai trò của chủthểgiải quyết tranh chấp. Nghiên cứu sinh cho rằng không nhất thiết cósựphân biệt giữa hoà giải và trung gian hoà giải, cóthểgọi chung là phương thức hoà giải. Tuy nhiên, trong hoà giải thì các bên có thể sử dụng các phương pháp khác nhau để tiến hành hoà giải phụ thuộc vào nhu cầu và mong muốn giải quyết tranh chấp,mức độtham gia của hoà giải viên vì thế mà cũng có thể khác biệt.
Từ những phân tích trên đây, hoà giải thương mại có thể được hiểu như sau:
Hoà giải thương mại là một phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại độc lập, theo đó việc giải quyết tranh chấp được diễn ra theo một trình tự thủ
tục tự nguyện, bảo mật với sự tham gia của các bên tranh chấp và bên thứ ba trung lập (gọi là hoà giải viên thương mại) do các bên lựa chọn, hoà giải viên thương mại trợ giúp các bên tranh chấp đạt được một sự đồng thuận trên cơ sở tự quyết.
1.1.1.2. Đặc điểm pháp lý của hoà giải thương mại
Một là, vềtính chất, hoà giải thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại độc lập mang tính lựa chọn và phi tố tụng.
Tương đồng với đa số các quốc gia trên thế giới, Việt Nam cũng quy định vềbốn phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh, thương mại bao gồm: thương lượng, hoà giải, Trọng tài và Toà án. Trong đó, thương lượng, hoà giải và trọng tài là ba phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn (ADR).
Hoà giải thương mại khi được tiếp cận như một phương thức giải quyết tranh chấp thì cần được hiểu là một thủ tục, quy trình độc lập. Bởi khi nhắc tới thuật ngữhoà giải, cũng cóthểđược tiếp cận dưới gócđộlà một bước trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Toà án hay Trọng tài, do có cùng bản chất là việc các bên nỗ
lực đạt đến một thoả thuận có tính thống nhất trên tinh thần thiện chí mà không thông qua một quy trình xét xửvới sựáp đặt vềmặt ýchí từbên thứba bởi một phán quyết. Tuy nhiên, điểm khác ở chỗ, hoà giải độc lập là việc các bên tranh chấp cùng chủ động lựa chọn một phương thức giải quyết ngoài tố tụng, kết quả hoà giải thành là một thoả thuận của các bên dưới sự trợ giúp của hoà giải viên. Theo đó, các bên cần bắt đầu bằng việc thoả thuận về việc sử dụng phương thức hoà giải, cùng
nhau thảo luận các vấn đề tranh chấp với sự tham gia của bên thứ ba là hoà giải viênđể đạt được một kết quả cuối cùng. Trong khiđó,hòa giải trong thủ tục tố tụng là việc các bên chủđộng lựa chọn giải quyết tại Trọng tài hoặc Toà án nhưng trong quá trình giải quyết bằng các phương thức này, các bên được khuyến khích hoà giải được với nhau, hoà giải khi này chỉ được coi như một bước trong quá trình tố tụng, kết quả hoà giải thành tại Trọng tài hoặc Toà án được coi như bản án của Toà hoặc phán quyết của Trọng tài. Tính độc lập của hoà giải thương mại còn được thể hiện ởchỗ, “hoà giải là một nét đặc trưng nổi bật của xu hướng giải quyết tranh chấp thay
thế… ở đây,thay thế hàm nghĩa những khác biệt về định tính với hình thức tố tụng, nó bao gồm một tập hợp những nguyên tắc và quy định có thể là đối lập với những nguyên tắc và quy định của hoạt động Toà án” [20, tr.48]. Do đó, khi tiếp cận thuật ngữhoà giải thương mại, cần phân biệt mô hình này- với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp độc lập, với các mô hình hoà giải trongthủtục tốtụng khác- với tư cách là một phần của thủ tục tố tụng.
Bên cạnh hoà giải thương mại, Việt Nam còn tồn tại một số hình thức hoà giải
như hoà giải cơ sở, hoà giải lao động, hoà giải hôn nhân gia đình v.v… Điểm khác của hoà giải thương mại với các phương thức hoà giải khác là ở phạm vi giải quyết tranh chấp. Hoà giải cơsởlà việc hoà giải ởcác thôn, làng, ấp,bản buôn, phum, sóc, tổ dân phố, khu phố, khối phố và cộng đồng dân cư, được tiến hành đối với cámâu thuẫn, tranh chấp, vi phạm pháp luật (Khoản 2 Điều 2; Điều 3) [39]. Hoà giải lao động, hoà giải hôn nhân gia đình là việc sử dụng biện pháp hoà giải để dàn xếp mâu thuẫn trong các tranh chấp thuộc phạm vi mối quan hệ đó. Hoà giải thương mại là hoà giải các vụ tranh chấp phát sinh từ quan hệ kinh doanh, thương mại. Phạm vi quan hệ kinh doanh, thương mại cũng cần được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm các hành vi có mục tiêu sinh lời. Dođó,cũng cần tiếp cận phạm vi của tranh chấp thương mại theo nghĩa rộng, bao gồm các tranh chấp phát sinh từ quan hệ có mục tiêu sinh lời. Hiện nay theo quy định tại Điều 2 của Nghị định 22/2017/NĐ-CP thìphạm vi giải quyết tranh chấp của hoà giải thương mại bao gồm các tranh chấp như:
“Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại; tranh chấp giữa các
46bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại; tranh chấp giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng hoà giải thương mại”. Như vậy, bên cạnh các tranh chấp được xác định là tranh chấp thương mại về mặt nội dung tranh chấp và chủ thể tranh chấp, hoà giải thương mại còn có phạm vi bao gồm các tranh chấp khác với điều kiện pháp luật chuyên ngành có quy định.
Mặc dù cùng thuộc phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, nhưng hoà giải khác trọng tàiở chỗ, đâylà một phương thức phi tố tụng, giải quyết tranh chấp không thông qua một cơ quan tài phán. Mối tương quan giữa hoà giải thương mại với các phương thức khác được mô tả dưới mô hình sau:
Giải quyết tranh chấp lựa chọn/ thay thế
(Alternative dispute resolution- ADR)
Toà án
Trọng tài
Hoà giải
Thương lượng
Dịch vụ công
Dịch vụ tư
Tự thực hiện
Có sự tham gia của bên thứ ba
Mô hình kiện tụng (xung đột lợi ích;
Mô hình dàn xếp, thoả thuận
kết quả là Phán quyết)
(tự quyết)
Sơ đồ 1: Mối tương quan giữa hoà giải và các phương thức giải quyết
tranh chấp kinh doanh, thương mại khác
Với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn phi tố tụng, hoà giải thương mại phản ánh đầy đủ quyền tự chủ, tự định đoạt của các bên trong quan hệ kinh doanh, thương mại. Hoà giải thương mại không phải một phương thức có tính chất bắt buộc hay cưỡng chế đối với các bên. Các bên tự lựa chọn phương thức và hoà giải viên phù hợp đểtiến hành giải quyết tranh chấp. Hoà giải nói chung có thểcó tính chất dịch vụhoặc không có tính dịch vụ, phụthuộc vào việc các bên tranh chấp có phải trả thù lao cho bên hoà giải hay không. Tuy nhiên, theo cách tiếp cận pháp luật của các quốc gia hiện nay, mà Việt Nam không là ngoại lệ,
thì hoà giải thương mại được hiểu là một dịch vụ hơn là một công việc đơn thuần vìhầu hết đều có hoạt động chi trả thù lao cho hoà giải viên. Hơn nữa, tại Biểu Cam kết mởcửa thịtrường dịch vụvới Tổchức thương mại thếgiới (World Trade Organization- WTO), dịch vụ hoà giải đối với các tranh chấp giữa các thương nhân cũng được tiếp cận như một loại dịch vụkinh doanh (mã CPC 86602) [2]. Trong các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại hiện nay tại Việt Nam mà có sựtham gia của bên thứ ba, hoà giải là phương thức duy nhất không có tính chất tranh
tụng và có khả năng tốt nhất trong việc đảm bảo quyền tự định đoạt của các bên.
Hai là, chủ thể tham gia vào quan hệ hoà giải thương mại bắt buộc phải cóhoà giải viên thương mại.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÒA GIẢI THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM TRONG BỐI CẢNH HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ
Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế Hoàn thiện pháp luật về hoà giải thương mại ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế
