Chuyển đổi hình thức công ty theo pháp luật Việt Nam
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Công ty ngày nay có thể được xem như biểu tượng của sự thịnh vượng và sung túc của mộtquốc gia hoặc vùng lãnh thổ, và có thể có thương hiệu mang danh tiếng của mộtquốc gia ra khắp thế giới. Công ty, nhà nước,hội nhập và phát triển là những thuật ngữ được sử dụng thường xuyên trong xãhội ngày nay để nhìnnhận về mộtcộngđồngxã hội mà trongđócông ty được xem như một thành tố rất quan trọng. Người ta cho rằng, một trong những yếu tốquan trọng thúc đẩy sự phát triển của một công ty cụ thể là sự phù hợp giữa mong muốn và năng lực của nhà đầu tư với hình thức công ty. Vì vậy, luật công ty cần tạo lập ra hình thức công ty đa dạng và phong phú cho các nhà đầu tư lựa chọn mà trong đó phải cósự tạo điều kiện thuận lợi cho việc chuyển đổi hình thức công ty khi nhà đầu tư mong muốn hoặc khi có sự kiện pháp lý phát sinh là điều kiện chuyển đổi hình thức công ty.
Ở Việt Nam, gắn chặt với côngcuộc đổi mới và đòi hỏi của quá trình hội nhập kinhtế quốctế, nhiều hình thức công tyđượcpháp luật ghi nhận, vàngày càng khẳng định vai trò to lớn của mình trong việc phát triển kinh tế, xãhội. Nói một cách khách quan, chúng ta đangchủ độnghội nhập, tiếp thu có sàng lọc những giá trị văn minh của nhân loại. Khởi xướng cho tư tưởng này, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã nêu bật đúc kết của Người về các ưu điểmcủa KhổngTử,của Giêsu, của Mác, của Tôn Dật Tiên, đồngthời chỉ ra điểm chung của họ là đều muốn mưu cầu hạnh phúc cho loài người, mưu cầu phúc
lợi cho xã hội. Và Người cố gắng“làmhọc trò của các vị ấy”. Vì vậy 5 năm sau khi giành được độc lập, chúng ta ban hành Sắc lệnh số06/SL ngày 20/01/1950, trongđó đề cập đến hìnhthức công tycổphần với tên gọi là công ty vô danh để sử dụng trong quan hệ Nhà nước kiểu mới cùng với tư nhân góp vốn kinh doanh. Cụ thể Sắc lệnh quy định:
Công ty công tư hợp doanh làmộtcông ty vô danh trong ấy Chính phủ hợp vốn với tư nhân để kinh doanh theo kế hoạch kinhtế chung của Chính phủ (Điều 1)
Vốncông ty chia từng phần đều nhau, sự di nhượng các cổphần phải được ban quản trị ưng thuận (Điều 3).
Sau khi thống nhất đất nước, với chính sách mở cửa,Luật Đầutư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 đã cho phép tạo lập công ty trách nhiệm hữu hạn để thu hút đầu tư trực tiếp từ nước ngoài. Kế tiếp đó là Luật Công ty năm 1990 đã mở ra hai hình thức công ty mà các nhà đầu tư Việt Nam có thể lựa chọnđólà công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn. Đến năm 1999, tức là sau chín năm thực hiện, Luật Công ty năm 1990 đã được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp năm 1999, theo đó, đã mở rộngsự lựa chọncủa các nhàđầu tư ViệtNam trong năm hình thức doanh nghiệp – đó là công tycổphần và công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữuhạn mộtthành viên (mà chủ sở hữu là tổchức), công tyhợpdanh và doanh nghiệp tư nhân. Luật Doanh nghiệp năm 1999đã đạt đượcnhững thành thành tựu đáng kể trong việc cải thiện môi trường kinh doanh, nhưng cũng có nhiều hạn chế. Để khắc phục nhữnghạn chế đóvà mở rộng quyền tự do kinh doanh, tăng cườngkhảnăng gia nhập thị trường, Luật Doanh nghiệp năm 2005 ra đời thay thế Luật Doanh nghiệp năm 1999 và khẳng định quyền của cá nhân được thành lập công ty trách nhiệm hữuhạnmộtthành viên. Sự phát triển các hình thức công ty nói trên cho thấy nhà làm luật Việt Nam đã chú ý tương đối thích đáng tới quyền lựa chọn hình thức công ty của nhà đầu tư, và cũng cho thấy sự nhận thức đúngđắn vềtầmquan trọng của việc lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh.
Nghiên cứu cho thấy, chuyển đổi hình thức công ty không phải là vấn đề mới, nhưng ở Việt Nam hiện nay vấn đề này chưa được quan tâm nghiên cứu mộtcách đầy đủ về mặt lýluận và thực tiễn. Các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành quy địnhvề chuyển đổi hình thức công ty chưađầy đủ,chưa phản ánh được bản chất kinhtế vàvai trò của chuyển đổi hình thức công ty. Dẫn chứng cụ thể cho nhận địnhnày chính là quy địnhcủa Luật Doanh nghiệp năm 2005. Luật này chỉ xác định hai trườnghợpchuyển đổi hình thức công ty – đó là chuyển đổi công ty trách nhiệmhữuhạn thành công ty cổ phần và ngượclại (Điều 154); và chuyển đổicông ty trách nhiệm mộtthành viên thành công ty trách nhiệmhữuhạn có hai thành viên trở lên (Điều 155). Các quy định về điều kiện chuyển đổi, các chế tài về vi phạmthủtục,điềukiện chuyển đổi còn bị bỏ ngỏ. Các quy định về thủ tục chuyển đổi tạo ra rào cản lớn cho các nhà đầutư muốn thực hiện việc chuyển đổi công ty. Ở giácđộkhác, có thể nói các bất cập của pháp luật về chuyển đổi hình thức công ty có thể gây khó khăn cho việcbảo đảmquyền tự do kinh doanh và lợi ích chính đáng của các công ty. Trong khi đó pháp luật của các nước khác cho phép chuyển đổi hình thức công ty khá rộng rãi và linh động, thậm chí có thể chuyển đổi từ các hình thức công ty có trách nhiệm vô hạn sang các hình thức công ty có trách nhiệmhữuhạn và ngược lại, mà vẫn đảm bảo được các giá trị cần bảo vệ.
Nhận thức rằng, việc nghiên cứu về chuyển đổi hình thức công ty có ýnghĩa quan trọngđối với việc nâng cao nhận thực và ứngdụng thực tiễn đểtừngbước mở rộngvà bảo hộquyền tự do kinh doanh, tăngcườngnănglực gia nhập thị trường của các Công ty, đặc biệt là trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế sâu rộng như hiện nay. Quyđịnhvề vấn đề chuyển đổi hình thức công ty cóvịtrí, vai trò quan trọng trong pháp luật công ty. Chuyển đổi hình thức công ty phù hợp góp phần quyết định sự thành công hay thất bại của các nhà đầu tư. Tuy nhiên cho đến nay trong khoa học pháp lý vấn đề này vẫn chưa được nghiên cứu nhiều và chuyên sâu ở nước ta. Do vậy, để tiếp thu cósàng lọc những thành tựu hiện có, để góp phần đáp ứng yêu cầu thực tiễn về chuyển đổi hình thức công ty và để khắc phục những khiếm khuyết của pháp luật Việt Namvề vấn đề này, nghiên cứu sinh lựa chọnđề tài “Chuyển đổi hình thức công ty theo pháp luật Việt Nam”làm luận án tiến sĩ luật học của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
3. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu
Hiện nay, pháp luật Việt Nam về thương nhân đang tồn tại một số khái niệm chưa được làm rõ hoàn toàn như: khái niệm thương nhân, khái niệm doanh nghiệp, khái niệm công ty. Vì vậy khái niệm chuyển đổi hình thức công ty theo pháp luật Việt Nam hiện nay thường được bao trùm trong khái niệmtổchức lại doanh nghiệp hay khái niệm chuyển đổi hình thức doanh nghiệp mà trong đócó cảvấn đề chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty (trách nhiệmhữuhạnhoặccổ phần), chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước thành công ty, chuyển đổi hộ kinh doanh thành doanh nghiệp.
Trên cơ sở phân biệt các khái niệmđãnêu và cố gắng làm rõ khái niệm về chuyển đổi hình thức công ty, Luận án tập trung giải quyết vấn đề pháp lýcủa việc chuyển đổi hình thức công ty, có nghĩa là chuyển đổi công ty từ hình thức pháp lý này thành hình thức pháp lý khác. Việc Luận án đôi chỗ đề cập đến vấn đềchuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty, và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nướcthành công tychỉvới mụcđích đơnthuần là làm rõthêm thực trạngvề pháp luật công tyở Việt Nam và phần nào liên quan tới lập luận chuyển đổi công ty từ hình thức đối nhân sang đối vốn và ngược lại.
Luận án chỉ tập trung nghiên cứu các vấn đề pháp lý liên quan tới mụcđích, nhiệmvụcủa đề tài, và không phân tích sâu các yếu tố kinh tế và tác động xã hội của đề tài.
4. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Từ các tìm hiểu và các nhận thức nêu trên tại mục tình hình nghiên cứu, mục đối tượng và phạm vi nghiên cứu, Luận án cố gắng theo đuổicác mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài như sau:
– Nghiên cứu các vấn đề lý luận pháp luật cốt yếu nhất về chuyển đổi hình thức công ty;
– Phân tích và đánh giá côđọngthực trạng pháp luật Việt Nam hiện nay về chuyển đổi hình thức công ty;
– Nghiên cứu và kiến nghị các địnhhướngvà giải pháp chủ yếu cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về việc chuyển đổi hình thức công ty.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu đề tài
Các phương pháp nghiên cứucủa Luận án được xây dựng trên cơ sởphương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử, và đường lối, chính sách của Đảng Cộng sản Việt.
Các phương pháp mà luận án sử dụng bao gồm: phương pháp phân tích quy phạm, phân tích vụviệc, và phân tích lịch sử; phương pháp tổng hợp, thông kê, tập hợpcác thông tin, sốliệu và vụviệc; phương pháp điểnhình hoá, mô hình hóa các quan hệ xã hội; phương pháp hệ thống hóa các quy phạm pháp luật; phương pháp so sánh pháp luật; và phương pháp đánh giáthực trạng pháp luật.
Các phương pháp này kết hợp với nhau để giải quyết các vấn đề của đề tài luận án.
6. Bố cục của Luận án
Ngoài phần mở đầu, nội dung của Luận án được bố cục như sau: Phần I- Tổng quan tình hình nghiên cứu
Phần II- Những nội dung nghiên cứu chủ yếu Chương 1: Lý luận về chuyển đổi hình thức công ty
Chương 2: Lược sử phát triển và thực trạng pháp luật Việt Namvề chuyển đổi hình thức công ty
Chương 3: Địnhhướngvà giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam hiện hành về chuyển đổi hình thức công ty
Phần I
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
Chuyển đổi hình thức công ty không thể xem làmộtđề tài mới hoàn toàn bởi lẽ đơngiản là công ty đã xuất hiện với nhiều hình thứctừ khá sớm trong lịch sử loài người, và hơn nữa nó là mộtcôngcụ hữu hiệu trong hoạtđộngmưu sinh của con người, nên các thương nhân luôn luôn tìm kiếm việc sử dụng hữu hiệu và linh hoạt các hình thức công ty dẫn đến việc làm phát sinh ra nhu cầu nghiên cứu chuyển đổi hình thức công ty. Thựctế luật lệ vềcông ty của các nước ít nhiều đều đề cập tới việc chuyển đổi hình thức công ty. Tuy nhiên việc nghiên cứu sâu về chuyển đổi hình thức công ty trong môi trường pháp lý, cũng như môi trường chính trị, kinh tế, xã hội hiện nay ở Việt Nam vẫn còn là một đề tài có giá trị quan trọng.
Nhận thức rằng nghiên cứuchuyển đổi hình thức công ty không thểkhông dựa trên một nền tảng kiến thức pháp lý chung về công ty, và từ đó đi sâu vào chế định chuyển đổi hình thức công ty từ lý luận cho tới thực tiễn và kiến nghị cho tương lai.
Vì vậy Phần này được chia thành hai mụclớn để lần lượt giớithiệu tình hình nghiên cứu ở các nước trên thế giới, tình hình nghiên cứu ở Việt Nam, và trong mỗimục đều giới thiệu tình hình nghiên cứu các vấn đề chung cóliên quan và tình hình nghiên cứu trực tiếp về chuyển đổi hình thức công ty. Tuy nhiên do hạn chế về ngôn ngữ nên nghiên cứu sinh chỉ có thể tiếp cận được các tài liệu bằng tiếng Việt và tiếng Anh.
1. Tình hình nghiên cứu ở một số nước trên thế giới
a) Tình hình nghiên cứu các vấn đề chung có liên quan ở một sốnước trên thế giới
Tự do ý chí là tư tưởng có tính nguyên tắc mà hầu hết pháp luật của các quốc gia đều tuân thủ và ghi nhận. Công trình tập hợphóa và so sánh pháp luật thương mại của các nước trên thế giới lớn nhất là “Digest of Commercial Laws of the World” của Lester Nelson (bao gồm nhiều công trình nghiên cứu của các luật gia ở hầu hết các nước) cho thấy ngoài các quy tắc pháp lý truyền thống, tự do ý chí in dấu ấn trong luật lệ về thương mại của các nước [125]. Tự do ý chí cũngđã được nghiên cứu ở Việt Nam. Trong đề tài nghiên cứu đặc biệt cấp Đại học Quốc gia Hà Nội mangMã sốQG.07.38về “Tự doý chí trong pháp luật Việt Nam”. Sau khi đã khảo sát nhiều công trình nghiên cứu về vấn đề này trên thế giới đã làm rõ hạt nhân lý luận của tự do ý chí (will autonomy) gồm hai vấn đề lớn tóm tắt như sau: Thứ nhất, con người chỉ bịràng buộc bởi ý chí của chính mình; và thứ hai, con người cóquyền định đoạt
tất cả những gì thuộc vềmình. Hai vấn đề này có sự gắn bó chặt chẽ và thể hiện rất rõ trong luật tư, nhất là luật dân sự. Vấn đề thứ nhấtliên quan nhiều tới luật hợp đồnghay luật về hành vi pháp lý là những gì màđược xem lànguồn gốctạo lập ra hậu quả pháp lý bởi ý chí của đươngsự, và được biểu hiện cụ thể bằng nguyên tắc tự dohợpđồng. Vấn đề thứ hai liên quan nhiều tới luật về tài sản, mà tại đó quyền tư hữuđược thừanhận và bảo vệ, và được diễn đạt thông qua sự thống trị của chủ sở hữu đối với tài sản của mình. Tuy nhiên, ông cũng cho rằng tự do ý chí có mặt trái của nó, do đó pháp luật cần có các quy định kiểm soát mặt trái của tự do ý chí. Thực tế pháp luật của hầu hết các nền tài phán đều có các quy định như vậy từ trước tới nay xuất phát từviệc cân đối giữa lợi ích của cá nhân và lợi ích của cộng đồng [38, tr. 13- 54].
Từ cách hiểu tổng quát này, nghiên cứu sinh xin trình bày thật tóm tắt thành tựu của khoa học pháp lý trên thế giới liên quan tới đề tài Luận án.
Nghiên cứu sinh cho rằng việc chuyển đổi hình thức công ty được chia thành hai loại. Một loại liên quan tới hành vi pháp lý. Loại khác liên quan tớiý chí của nhà làm luật. Cả hai loại này đều đòi hỏi nghiên cứu xuất phát từbản chất pháp lý của công ty. Việc biểu lộý chí như thế nào của các thành viên công tyđể có đượcsự chuyển đổi hình thức công ty hoàn tất và các hậu quả pháp lý liên quan kéo theo không thể không xuất phát từ bản chất pháp lý của công ty và các nguyên tắc của nó. Nhà nước, qua pháp luật, có thể buộc mộtcông ty nào đó phải chuyển đổi hình thức cũng cần phải xuất phát từ bản chất thực của công ty và các nguyên tắc khách quan của luật công tyđểcóđược các quy định thích hợp và có hiệu quả. Vì vậy trước tiên cần khái quát các kết quả nghiên cứu về bản chất pháp lý của công ty và các nguyên tắc của nó.
Các nền tài phán theo Common Law phát triển nhiều học thuyết về bản chất pháp lý của công ty. Trong đó Hoa Kỳ là nước phát triển nhiều học thuyết về bản chất pháp lý của công ty nhất. Cho tới nay ở nước này ít nhất cósự hiện diện của các học thuyết sau:
Thứ nhất, Học thuyết hư cấu hay thực thể nhân tạo (fiction or artificial entity theory) xem công ty là một pháp nhân hay một thực thể nhân tạo được thiết lập bởi nhà chức trách. Học thuyết này bắt nguồn từ Luật La Mã và Luật Giáo hội với quan niệm về persona ficta;
Thứ hai, Học thuyết thừa nhận (fiat theory) hay Học thuyết nhượng quyền (concession theory) xemsự tồn tại của công ty bởi sựnhượng bộcủa nhà nước. Các đặc quyền từ sựnhượng bộnày cho phép các chủ sở hữu và các nhà đầu tư kinh doanh giống như đối với công ty;
Thứ ba, Học thuyết hiện thực (realistic theory) hay Học thuyết về tính vốn có (inherence theory) xem nhân tính của công ty là sự thừa nhận các lợiích nhóm như một hiện tượng thực tế đã tồn tại;
Thứ tư, Học thuyết doanh nghiệp (enterprise theory) nhấn mạnh tới doanh nghiệp thương mại cơ bản, không nhấn mạnh tới thực thể – sự liên kết của những thực thể cấu thành;
Thứ năm, Học thuyết biểu tượng (symbol theory) xem công ty là một biểu tượng cho sự liên kết của những cá nhân sáng tạo thành công ty có nhân tính nhóm;
Thứ sáu, Học thuyết mối liên hệ hợpđồng(nexus of contracts) do các nhà kinhtế học phát triển để tạo dựng các mô hình kinh tế. Học thuyết này xem công ty là mộtgiả tưởng pháp lý bao gồmmột mạng lưới các quan hệ hợpđồng giữanhững cá nhân như: chủ sởhữucủa lao động, nguyên vật liệu và vốn (đầu vào) cũng như khách hàng của công ty (đầu ra) và nhữngmốiliên hệ khác. Theo học thuyết này, những giám đốc của công ty là những nhân vật chính có chức năngkết hợpcác nguồn lực hiện hữu đã được cungcấp đểtiến hành các hoạt động nhằm mang lại lợi nhuận tối đa. Nhữngngười nắm giữ cổphần trong công ty không được xem là nhữngchủ sởhữucủa công ty mà chỉlà những người cung cấp vốn, cùng với những người nắmgiữ cổ phiếu vànhững chủ nợ khác chờ đợi thu nhập từ hoạt động đầu tư. Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, người nắm giữ cổ phần cũng có thể tham gia quản lý công ty như những giám đốc;
Thứ bảy, Học thuyết hợpđồng thường được sử dụng để giải quyết mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với nhau; mối quan hệ giữa các thành viên của công ty với bản thân công ty, và mốiquanhệ giữa công ty và nhà nước [40, tr. 1- 8].
Các học thuyết khác nhau về bản chất của công ty đã góp phần cho việc giải thích khái niệmhiện đại vềcông ty, nhưngmỗihọc thuyết chỉ chiếm một vịtrí nhất địnhtrong việc giải thích này và không bao trùm được toàn bộ [149, tr. 5]. Chẳng hạn: Học thuyết thừa nhận hay Học thuyết nhượng quyền có giá trị rất lớn ở những thời kỳ trước đây khi người ta ấn định các điều kiện hoặc các giới hạn quan trọng đối với việc thành lập công ty. Nhưng ngày nay khi việc thành lập công ty trở thành những công việc thông thường của đời sống xã hội, thì học thuyết này vẫn thỉnh thoảngđượcđề cập đến để xác định vai trò thích hợpcủa công ty trong xã hội hiện đại mà có liên quan tới các chính sách xã hội. Học thuyết này còn có tên gọi khác như Học thuyết nguồn gốc chính phủ (government paternity theory) [40, tr. 1- 8].
Các nước theo truyền thống Civil Law đều xem công ty là một hành vi pháp lý hay hành vi thương mại. Quan niệm nàyđều được thể hiện rất rõtrong pháp luật thực địnhmà Điều 1832, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 là mộtđiển hình. Phỏng theo đó các công trình nghiên cứu đều xoay quanh và nhấn mạnh tới bản chất hành vi thương mại của công ty. Các Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại của Việt Nam dướicác chế độcũ cũng ghi nhận học thuyết xem công ty là mộthợpđồng. Cho đến nay quan niệm này cũngđược thể hiện tương đối rõ nét ở các Bộ luật mới ban hànhở các nước xãhội chủ nghĩa cũ như: Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga 1994, Bộ luật Thương mạiCzech 1991…
Mặc dù có nhiều học thuyết về công ty đối nhân, nhưng các luật gia Hoa Kỳ luôn quan niệm rằng công ty hợp danh là mộthợpđồng và mốiquan hệ giữa các thành viên trong công ty là quan hệ hợp đồng.
Khi giải quyết tranh chấp vềcông ty hầu hết các nền tài phán đều sửdụng học thuyết xem công ty là mộthợp đồnghay là mộthành vi pháp lý. Chẳng hạn: Trong vụClarke v. Dunraven [1897], Clarke và Dunraven đều viết đơnxin thamdự vào câu lạc bộđua thuyền mang tên Mudhook Yacht Club, và cam kết tuân thủ các quy tắc của Yacht Club Association. Các quy tắc này nói rằng chủ nhân của con thuyền vi phạm quy tắc va chạm phải con thuyền khác có trách nhiệmbồithường tất cảcác thiệt hại phát sinh. Thuyền của Clarke va chạm vào thuyền của Dunraven. Vụ kiện xảy ra, Tòa phúc thẩm Anh Quốc và House of Lords phán quyết rằng có quan hệ hợp đồng tồntại giữa những người tham dự cuộc đua thuyền, vì vậy Clarke phải bồi thường Dunraven bởi vi phạmhợpđồng. Án lệ này được áp dụng cho vụ Rayfield v. Hands [1958]để raphán quyết rằng, sự đăng kýcủa mộtthành viên vào hợpđồngvà điều lệ công ty không chỉ tạo ra sự thỏa thuận giữa thành viên vàcông ty, mà còn tạo ra sự thỏa thuận giữa thành viên đó với những người đăng ký khác [134, tr.13-14]. Án lệ này cũng được áp dụng tại Malaysia và Singapore [127, tr. 43].
b) Tình hình nghiên cứu trực tiếp về chuyển đổi hình thức công ty ở một số nước trên thế giới
Loại hình công ty đầu tiên xuất hiện từ hàng thiên niên kỷ trước. Tiếpđótrong quá trình làm ăn sinh sống, con người đã sáng tạo ra nhiều hình thức công ty khác nhau đểđáp ứngcác nhu cầu tổ chức kinh doanh khác nhau của các nhà đầu tư khác nhau. Trên cơsởtính hữu dụng của từng loại hình công ty và nhu cầu tổchức kinh doanh, trong quá trình hoạt động, các nhà đầu tư đã tính đến việc thayđổiloại hình công ty cho phù hợp và có hiệu quả. Vì vậy việc giới thiệu tình hình nghiêncứu của mộtsốnướctrên thế giới về các hình thức công ty có ý nghĩa trong việc xác định mục tiêu nghiên cứu và tính mới của Luận án.
Có quan điểm cho rằng: “Về nguyên tắc, công ty được tạo nên bởi ý chí của những nhà đầu tư. Nhưng các yếu tố có thể kết hợp với nhau để trở thành công ty làmộtsốhữuhạn, nên các hình thức công ty không phải là vô hạn” [40, tr. 1- 8].
Do vậy các hình thức công ty trên thế giới không có nhiều khác biệt. Các nước theo truyền thống Civil Law thường có các hình thức công ty như: Công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công tyhợpvốn cổ phần. Công ty cổ phần, cũng như công ty trách nhiệmhữuhạn có thể có loại mộtthành viên và loại nhiều thành viên. Các hình thức công ty này được ghi nhận trong các đạo luật và các công trình nghiên cứu. Xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh, nhà đầu tư có thể tự do lựa chọn hình thức công tyđể tạo lập hoặcchuyển đổi. Tuy nhiên vì lý do đặc biệt nhà làm luật có thể buộc người đầu tư phải tổ chức công ty theo một hình thứcnhất định(Chẳng hạn để cungcấp dịch vụpháp lý phải thành lập công ty dưới hình thức công tyhợpdanh). Gần đây, do cải cách pháp luật, Đạoluật Công ty 2006của Nhật Bản đề cập tớihai hình thức công ty chủ yếu là công ty cổ phần và công ty hiệp hội, trong đo, công ty hiệp hội lại chia thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh và công ty hợp vốn đơn giản.
Các nước theo truyền thống Common Law có sự khác biệt với nhau đôi chútvề hình thức công ty. Trong ấn phẩm Laws of Corporations and Other Business Enterprises, tái bản lần thứ ba, năm1983, Harry G. Henn & John R. Anlexanderđã phân loại các công ty theo Luật công ty của Anh Quốc như sau:
Pháp luật Hoa Kỳ không đi xa hơn pháp luật của các nước khácvề hình thức công ty, nhưng có sựnhấn mạnh tới sự khác biệt giữa hình thức công tyđối vốn (corporation) và các hình thức công ty khác [125, tr. 397- 571].
Thực tiễn về chuyển đổi hình thức công ty đã được các nhà lập pháp cụ thể hóa thành luật để đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Bên cạnhđópháp luật cũngchủ độngyêu cầu chủ nhân của công ty phải thay đổi hình thức công ty dosự xuấthiện của những hoàn cảnh đặc biệt (chẳng hạn trườnghợpcó một thành viên hợp danh chết buộc công ty hợp danh phải chuyển đổi thành công tyhợpvốn đơngiản nếu người thừa kế của thành viên chết không được chấp nhận làm thành viênhợpdanh). Vì vậy chắc chắn không ít các công trình nghiên cứu về vấn đề này trong suốt nhiều thế kỷ. Tuy nhiên xuất phát từ việc coi bản chất công ty là hành vi pháp lý mà phần lớn là hợpđồng, nên việc chuyển đổi hình thức công ty không phải là vấn đề mới mẻ. Hầu hết các công trình nghiên cứu chuyên sâu về công tychỉđề cập tới các vấnđề chung về tái cấu trúc công ty và hợpnhất hay sáp nhập công ty. Chẳng hạn trong công trình nghiên cứu đồsộvề công ty của mình, Haj Ford xuất phát từ việc xem mốiquan hệ giữa các thành viên công ty là các bên của hợp đồng thành lập công ty (the contract of association), do đó tái cấu trúc công ty là sự thay đổi hợpđồng giữacác thành viên công ty với nhau [137, tr. 618]. Quan niệm nhưvậy luôn được tìm thấy trong các công trình nghiên cứu khác về công ty. Tuy nhiên việc tái cấu trúc công ty luôn luôn được xem xét gắn liền với việc bảo vệ quyền lợi của chủ nợ và của thành viên ít vốn trong công ty.
Xuất phát từ tự do kinh doanh,tự do ý chí, và xuất phát từ việc pháp luật công ty là sự ghi nhận lại các hình thức công ty đã được sáng tạo ra trong thực tiễn thương mại, nên việc chuyển đổi hình thức côngty đượcxem xét rất thông thoáng và linh động trong các công trình nghiên cứu. Chẳng hạn trong cuốn “Tổ chức công ty”, Maurice Cozian và Alain Viandier đã định nghĩa:
Cải hóa công ty là chuyển từ hình thái công ty này sang hình thái công ty khác: công ty vô danh chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh chuyển thành công ty cấp vốn đơn giản, công ty dân dụng trở thành công ty vô danh.
Hai học giả này còn ví việc chuyển đổi hình thức công ty như dã tràng sống trong vỏ ốc, chuitừ vỏốc này sangvỏ ốc khác trong quá trình sinh trưởng của mình [44, tr. 181]. Ngoài ra, các tác giả này còn đưa ra mộtsốlý do về chuyển đổi hình thức công ty như: “Quyếtđịnhcải hóa thường dựa trên cơ sở ý muốn cho công tyhợpvới thực trạng kinh tế hơn”. Lý do nữa mang tính bắt buộc là số lượng thành viên không đủ để duy trì hình thức công tyđãchọn. Maurice Cozian và Alain Viandier quan niệm:
Sẽ không được gọi là cải hóa một khi mà hình thức của công ty vẫn như cũ, các hội viên chỉ sửa đổi điều lệ, gia hạn hợp đồng công ty, thay đổi vốn từ vốn cố định sang vốn có thể thay đổi, thay
hội đồng quản trị… [44, tr. 181].
Quan niệm này đã thể hiện đúng bản chất của việc chuyển đổihình thức công ty. Tuy nhiên, trên thực tế pháp luật có thể quy định mộtsốngành nghề hoặc lĩnh vực kinh doanh chỉ được tiến hànhbởi mộthoặcmộtvài hình thức công ty nhất định. Do vậy, các lý do chuyển đổi hình thức công ty không chỉ giới hạn như Maurice Cozian và Alain Viandier đã nêu. Với nội dung khiêm tốn về chuyển đổi hình thức công ty, không đề cập nhiều đến lý luận chuyển đổi hình thức công ty, các căn cứ pháp lý chuyển đổi hình thức công ty, lợi ích của việc chuyển đổi hình thức công ty, có lẽ Maurice Cozian và
17
Alain Viandier chỉ mong muốn làm phong phú thêm nội dung tác phẩm“Tổchức công ty” của họ.
Ở hệ thống Common Law, nhiều công trình đã giới thiệu và phân tích các quy định về chuyển đổi hình thức công ty theo Luật Công ty của Úc.Cụ thể, tác giả đã phân tích quy định về: Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty trách nhiệm vô hạn theo luật sửa đổi lần thứ nhất vào năm 1971 tại Tiểu bang New South Wales và Tiểu bang Victoria; chuyển đổi loại hình công ty trách nhiệmhữuhạn bởi cổ phiếu thành công ty trách nhiệmhữuhạn bởi bảo đảmvà cổ phiếu; chuyển đổi công ty trách nhiệmhữuhạn bảo đảm thành công ty trách nhiệmbảođảm và cổphiếu theo Luật Công ty năm 1981; chuyển đổi công ty trách nhiệm vô hạn thành công ty trách nhiệm hữu hạn;
công ty không trách nhiệm– mộtloại hình công ty này gắn liền với lĩnh vực kinh doanh khai thác mỏ, bắt nguồn ở Victoria theoĐạo luật công ty khai thác mỏ 1871(Đặcđiểmnổi bật của loại công ty này là một thành viên không có nghĩa vụ pháp lý trả bất kỳ khoản gọivốn cổ phần nào khi công ty đang kinh doanh tiến triển hay đang trong tình trạng giải thể; nếu thành viên không trả khoản gọi vốn, cáccổ phiếu sẽ bị mấtquyền). Công ty không trách nhiệm cũng được chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn bởi cổ phiếu. Điềuđócho thấy các hình thức công ty chuyển đổi cho nhau được quan niệmrất dễ dàng.
2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
a) Tình hình nghiên cứu các vấn đề chung có liên quan ở Việt Nam
Có lẽmộtcông trình nghiên cứu quy mô nhất về khung pháp luật kinh tế ở Việt Nam là Dự án VIE/94/003“Tăng cườngnăng lực pháp luật tại Việt Nam” mà trongđópháp luật về công tyđược đề cập đến tương đối nhiều. Các nguyên tắc của luật công tyđượcđề cập đến trong công trình này bao gồm
18
nguyên tắc tự do kinh doanh, nguyên tắcNhà nướccông nhận và bảo hộquyền sở hữuhợppháp của nhà kinh doanh; và nguyên tắc mọi doanh nghiệp đều bình đẳngtrước pháp luật. Trong công trình này cũng đã tìm thấy, nhưng không thật rõ nét việc xem công ty là mộthợpđồng. Tại đócó đoạnviết: “Hànhvi thành lập: Bao gồm các hành vi liên kết, vận động, ký hợpđồng với nhau để cùng tạo ra mộtcông ty kinh doanh”. Thế nhưng công trình này lại tách hành vi góp vốn ra khỏi hành vi giao kết hợpđồng để thànhlập công ty bằng quan niệm: “Hành vi góp vốn: Chỉ đơn thuần là việc góp một cái gìđó có tính chất tài sản vào mộtcông ty”. Cũng như vậy, công trình này viết:
“Hànhvi quản lý: Gồm toàn bộ các hành viđể điềuhànhmọihoạt độngkinh doanh của côngty”[46, tr.17-18]. Các quan niệm này khác biệt với quan niệm của các nước khácvề bản chất hợp đồngcủa công ty. Các nguyên tắc nói trên và quan niệm về bản chất hợp đồng của công ty cũng được tìm thấy trong Giáo trình Luật kinh tế của Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội.
Ở Việt Nam dướicác chế độcũ luật lệ đều xem công ty là hợpđồng. Phỏng theo quan điểm của Pháp, trong công trình“Luật thương mại Việt Nam dẫn giải”,có khẳng định bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng. Tuy nhiên các tác giả này cũng cho rằng đối với công tycổphần có nhiều khác biệt vànhiều khi được xemlà “một công cuộc”[114, tr. 685- 690].
Có quan điểm cho rằng nền tảng triết học của công ty bao gồm tự do ý chí, tự do lập hội và tự do kinh doanh. Do vậy, cần coi trọngtốquyền trong nội dung của quyền tự do kinh doanh. Các nền tảng này, cần phải được củng cố xuất phát từ việc khẳng địnhvà chứng minh tương đốirõ bản chất hợpđồng của công ty [38].
b) Tình hình nghiên cứu trực tiếp vềchuyển đổi hình thức công ty ở Việt Nam
19
Công trình theo Dự án VIE/94/003 nói trên đã đưa ra một kiến nghị xác đángvề việc đưathêm hình thức công tyhợpdanh vào pháp luật, tuy nhiên chưa có quan điểmrõ ràng về công ty trách nhiệm hữuhạn mộtthành viên. Công trình này cho rằng:
Công ty trách nhiệm hữuhạn mộtchủ thực chất là doanh nghiệp tư nhân mà theo quy định của pháp luật thì doanh nghiệp tưnhân phải chịu trách nhiệm vô hạn. Nếu doanh nghiệp tư nhân chịu trách nhiệm hữu hạn thì rất nguy hiểm [46, tr.28].
Tuy nhiên công trình này cũngđã đưa ra được mộtluận điểmxác đáng rằng cần đưa vào Luật những hình thức công ty phổ biến trong nền kinhtế thị trường và đang có nhu cầu thựctế ở nướcta [46, tr.25]. Có lẽ xuất phát từ luận điểmđó, theo Dự án UNDP VIE/97/016, Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương khi nghiên cứu so sánh luật công ty của bốn nước thuộc Đông Nam Á đã mô tả và phân tích khá rõ các hình thức công tyở các nước Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippines và đềcập tương đối nhiều tới việc chuyển đổi hình thức công ty ở những nước này.
Trước khi giải phóng Miền Nam, thống nhất đất nước,các tác phẩm “Luật thương mại toátyếu” và “Luật thương mại Việt Nam dẫn giải” đã cho thấy tầmquan trọng của chế địnhchuyển đổi hình thức công ty. Tuy nhiên, các tác phẩm này chưa đềcập đầy đủcác nội dung pháp lý của chuyểnđổi hình thức công ty. Các khía cạnh lý luận về chuyển đổi hình thức công ty chưa được làm rõ. Trong hai ấn phẩm này có ý tưởng chung gần với đoạn trích dẫn Điều 31, Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 rằng: “Sự cải hóa phải dođại hội đồngbất thường quyết định với túc số 3/4 bản vốn vàđa số2/3 cổ đông viên hiện diện hay được đại diện”.
Các công trình nghiên cứu có nói về chuyển đổi hình thức công ty hiện
20
nay phải kể tới là (1) “Hợp đồng thành lập công ty theo pháp luật Việt Nam” (2) “Các công ty thương mại”; (3) “Một sốvấn đề vềcông ty và hoàn thiện pháp luật về công ty ở Việt Nam hiện nay”; (4) “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty của bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippines” của, Viện nghiên cứu quản lý kinh tế trung ương theo Dự án UNDP VIE/97/016, tháng 1/1999, Hà Nội.
Trong công trình“Hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam”, tác giả đã nêu ra mộtsốvấn đề như: i) nhu cầu thay đổi hình thức công ty gồm hai loại như các nhu cầu đáp ứngthực tiễn kinh doanh và các nhu cầu đáp ứngyêu cầu của pháp luật (có lẽ để làm rõ nhu cầu thựcsự về chuyển đổi hình thức công ty trong trườnghợpkhá đặc biệt là công tyhợpdanh thông qua việc minh chứng bởi Điều 113, Bộ luật Thương Mại Nhật Bản rằng: “Với sự đồng ý của tấtcả các thành viên, một công ty hợpdanh có thể thànhmộtcông ty hợpvốn đơn giản hoặc bằng cách chuyển đổi một thành viên cụ thể thành một thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn hoặc bằng cách tiếp nhận thành viên mới có trách nhiệmhữuhạn”; ii) các hệ quả của việc chuyển đổi hình thức công ty mà tại đâytác giả chú trọngđến chế độthay đổi trách nhiệm và vịthế của thành viên trong công ty; iii) các điều kiện chuyển đổi hình thức công ty mà tại đây tác giả đưa ra ba căn cứ, đó là: hợp đồng thành lập công tyvà điều lệ công ty, pháp luật điều chỉnh việc chuyển đổi hình thức công ty, và sự thỏa thuận giữa các thành viên công tyvề việcchuyển đổi hình thức công ty phù hợp với hai căn cứ đã nêu.
Trong tác phẩm “Các công ty thương mại” tác giả cho rằng:
Chuyển đổi công ty là thay đổi hình thức pháp lý này bằng mộthình thức khác, nhưng vẫn giữ nguyên tư cách pháp nhân của công ty. Chuyển đổi công ty đòi hỏi phải sửa đổi điều lệ [1, tr. 54].
21
Đồng thời tác giả còn nói đến lý do chuyển đổi công ty là do ý muốn của các thành viên và do pháp luật bắt buộc. Tuy nhiên, tác giả phần nhiều nóiđến yêu cầu của Luật Doanh nghiệp 2005 đối với chuyển đổi hình thức công ty.
Công trình nghiên cứu so sánh pháp luật của Viện nghiên cứu quản lýkinh tế trung ương chỉ đơnthuần giới thiệu sơ lược pháp luật nước ngoài vềchuyển đổi hình thức công ty trong sự đối chiếu với nhau.
Xem xét cụthể có thể thấy, các công trình nêu trên ở Việt Nam chưa nghiên cứu riêng và chuyên sâu về chuyển đổi hình thức công ty. Do đó, các tác giả chưa đi sâu hoàn toàn vào mô hình lý luậnvề chuyểnđổi hình thức công ty như: bản chất của việc chuyển đổi hình thức công ty; phân loại chuyển đổi hình thức công ty; mục đích chuyển đổi hình thức công ty;thủtục chuyển đổi hình thức công ty… Tuy nhiên, kếtquả nghiên cứucủa các công trình nói trên có giá trị rất lớn làm nền tảng vững chắc vàđộnglực thúc đẩy cho nghiên cứu sinh viết Luận án này.
22
Phần II
NỘI DUNG NGHIÊN CỨU CHỦ YẾU
23
Chƣơng 1
LÝ LUẬN CĂN BẢN VỀ CHUYỂN ĐỔI HÌNH THỨC CÔNG TY
1.1. Khái niệm công ty
Trong Luật Doanh nghiệp 2005 của Việt Nam, bên cạnhmộtthực thể kinh doanh được gọi là “doanh nghiệp tư nhân”, các thực thể kinh doanh khác còn lại được gọilà “công ty”. Như vậy thuật ngữ “doanh nghiệp” và thuật ngữ“công ty” không diễnđạt các khái niệm trùng nhau. Các hình thức công ty theo đạo luật này, cũng giống như ở hầu hết pháp luật của các nước khác, tuy có đơngiản hơn, nhưng vẫn bao gồm: công tyhợpdanh, công tycổphần, công ty trách nhiệm hữu hạn. Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp 2005 chưa làm rõđược các khái niệm “doanh nghiệp”, cũng như khái niệm “công ty” từbản chất pháp lý cho tới các đặc điểm pháp lý.
Trong cuốn “Các loại hình doanh nghiệp Việt Nam” do Viện nghiên cứu quản lý kinhtếTrung ương (CIEM) và Tổ chứchợptáckỹ thuật Đức (GTZ) phát hành năm 2007 xác định: “Doanh nghiệp là khái niệm chung nhất để chỉ các loại hình doanh nghiệp, trongđócông ty là mộtloại hình doanh nghiệp”, và “công ty là một loại hình doanh nghiệp với năm đặc điểm cơ bản
i) là pháp nhân; ii) tách biệt và là chủ thể pháp lý độc lập với chủ sở hữu”, vàtiếp đónói rõ: “chỉ có công ty trách nhiệm hữuhạnvà công tycổ phần được coi là công ty; còn hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân, công tyhợpdanh vàcác loại hình doanh nghiệp khác không phải là công ty” [120, tr. 6]. Quan niệm này cho thấy thuật ngữ doanh nghiệp dùng để chỉ tất cảcác thực thể kinh doanh, nhưng chưa làm rõđược sự khác biệt giữa công ty với doanh nghiệp, bởi bản thân “công ty hợp danh” theo tên gọi của pháp luật Việt Nam lại khôngđược coi là công ty, trong khi các đạo luật về công ty của hầu hết
24
các nước đều bao gồmtrongđóhình thức công tyhợpdanh-mộthình thức công ty ra đời sớm nhất trong lịch sử loài người.
Nhìntừ giác độngôn ngữ, từ “enterprise” của tiếng Anh thườngđược dịch sang tiếng Việt hiện nay là “doanh nghiệp” (nhưng trước những năm 90 của Thế kỷ XX đã từng được dịch là “xí nghiệp”), và đã trở thành một thuật ngữ xuất hiện trong các đạo luật của các nước nói tiếng Anh như: Anh, Mỹ,Úc…, chẳng hạn ở Anh hiện có đạo luậtđược gọi là “Enterprise Act 2002”. Trong Đạo luật này, tại Điều 129, “enterprise” được xem là các hoạt động của mộtdoanh thương, hoặcmộtphần của các hoạt động của mộtdoanh thương
(Nguyên văn: “Enterprise” means the activities, or part of the activities, of a business). Tuy nhiên, tại mộtsốđiều khoản kháccủa Đạoluật này, thuật ngữenterprise lại được xác định như một thực thể kinh doanh. Như vậy bản thân thuật ngữ “enterprise” trong tiếng Anh cũng có nhiều nghĩa khác nhau.
Theo Deluxe Black’s Law Dictionary, “enterprise” trong pháp luật Hoa Kỳ được hiểu theo hai nghĩa với các hoàn cảnh khác nhau. Nghĩa chung nhất xem “enterprise” là công cuộc, dự án hay cam kết kinh doanh [138, tr. 531]. Như vậy có thể hiểu “enterprise” là một hành vi thương mại. Nghĩa hẹp hơn được sử dụng trong Đạo luật chống gian lận (RICO), “enterprise” được xem là bất kỳ cá nhân (individual), hợp danh (partnership), công ty đối vốn (corporation), hội đoàn (association), hoặc pháp nhân nào khác, và bất kỳ hiệp hội hay nhóm các cá nhân nào liên kết lại bởi mộtsựkiện dù không tạo thành một pháp nhân [138, tr. 531].
Theo Francis Lemeunier, từ doanh nghiệp rất ít được sử dụng trong các văn bản pháp luật của Pháp, và xem doanh nghiệp là mộttập hợpcác nhân tố, phương tiện vật chất, thiết bị, nhân công, vốn nhằm sản xuấtmộtsốcủa cải hoặc làm mộtsốdịchvụ[66, tr. 99]. Như vậy doanh nghiệp được xem là một
25
tổhợptài sản sử dụng cho mộtsốhành vi thương mại nhất định. Quan niệm này tiếp cận thuật ngữ doanh nghiệp từ giácđộpháp lý và được phản ánh rõ ràng tại Điều 132, Bộ Luật Dân sự năm1996 của Liên Bang Nga với nội dung như sau:
1. Doanh nghiệp khi là đối tượng của các quyền được xem là mộttổhợptài sản đượcsử dụng cho việc thực hiện các hoạtđộng kinh doanh. Doanh nghiệp trong sự nguyên vẹn của nó khi là mộttổhợp tài sản được coi như bất động sản.
2. Toàn bộhay mộtphần của doanh nghiệp có thể là đối tượng của mua bán, thế chấp, cho thuê và là đối tượng của các giao dịch khác liên quan tới phát sinh, thay đổi và chấm dứt các quyền sản nghiệp. Trong doanh nghiệp khi là một tổhợptài sản bao gồm tất cả các loại tài sản, dùng cho việc thực hiện các hoạt độngcủa nó, gồm có các thửa đất, các tòa nhà, các công trình, các trang thiết bị, các phương tiện, các nguyên vật liệu, các sản phẩm, các quyền, các trái quyền và các khoản nợ, và cũnggồmcó các quyền đối với các biểu tượng nhằm cá biệt hóa doanh nghiệp cụ thể đó, các sản phẩm, các công việc và dịch vụcủa doanh nghiệp đó(chẳng hạn như tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa và dịch vụ), cũng như các quyền loại trừ khác, trừ khi pháp luật hay thỏa thuận có quy định khác.
Địnhnghĩa này cho thấy, doanh nghiệp là tài sản có (hay tích sản) của chủ sở hữucủa nó. Vì vậy việc bán, cho thuê hay thế chấp doanh nghiệp cóthể áp dụng quy chế pháp lý của mua bán, cho thuê hay thế chấp đối với các loại tài sản thông thường. Quan niệm này cũngđã đượccác Giáo sư của Cộng hòa Liên BangĐức là Friedrich Kuebler và Juegen Simon phổ biến tại Việt
26
Namvào đầu thời kỳ đổi mới.Hai ông cho rằng Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Liên BangĐứcđã đưa ra các nguyên tắc căn bản cho việc thuê toàn bộ hay mộtphần của doanh nghiệp và các nguyên tắc này cũngđượcáp dụng cho thuê nhà ở hay ô tô [60, tr. 111- 112]. Cũng có mộtsốtác giả Việt Nam quan niệm tương tự như vậy trong khi bàn về cho thuê doanh nghiệp tư nhân. Họcho rằng việc cho thuê doanh nghiệp tư nhân thực chất là cho thuê tài sản, còn trách nhiệmđối với các khoản nợ phát sinh trong quá trình khai thác doanh nghiệp gắn liền với người khai thác doanh nghiệp [39; 1, tr. 210- 211].
Tóm lại, từ các nghiên cứu trên, có thể thấy doanh nghiệp là mộttừ ngữ được sử dụng với nhiều nghĩa khác nhau. Nhưng trong lĩnh vực pháp lý, từdoanh nghiệp thường được dùngđể chỉ: (1) mộtloại hành vi thương mại; hoặc (2) các thực thể kinh doanh nói chung; hoặc (3) tậphợp tài sản có của mộtthương nhân nào đó được khai thác cho mục đích thương mại. Vì vậy, nếu không nhằm mục đích riêng biệt, Luận án này sử dụng thuật ngữ doanh nghiệp với nghĩa thứ ba nêu trên. Tuy nhiên cần hiểu rõ rằng nhiều đạo luật về doanh nghiệp của Việt Nam hiện nay thường sử dụng thuật ngữ doanh nghiệp theo nghĩa thứ hai nêu trên. Chẳng hạn, Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa:
Doanh nghiệp là tổ chức kinhtế có tên riêng, có tài sản, có trụsở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh (Điều 4, khoản 1) [85].
Luật Doanh nghiệp Nhà nước 1995 quy định:
Doanh nghiệp nhà nướclà tổchức kinhtế do Nhà nước đầu tư vốn, thành lập vàtổchức quản lý, hoạt độngkinh doanh hoặc hoạt độngcông ích, nhằm thực hiện các mục tiêu kinh tế – xã hội do
27
Nhà nước giao. Doanh nghiệp nhà nước có tư cách pháp nhân, có các quyền và nghĩa vụ dân sự,tự chịutrách nhiệm về toàn bộ hoạtđộng, kinh doanh trong phạm visốvốn do doanh nghiệp quản lý (Điều 1) [86].
Như vậy, khái niệm doanh nghiệp theo quan niệm chính thống của pháp luật Việt Nam thường dùngđể chỉ nhữngchủ thể kinh doanh có đăng ký kinh doanh và bao gồm trong nócảcác loại công ty. Điều đó tức là công ty làmộtkhái niệm hẹp hơn khái niệm doanh nghiệp, có tính thứbậc so với khái niệm doanh nghiệp. Song nếu xem doanh nghiệp là mộttổhợp tài sản, là đối tượng của các quyền dân sự theo nghĩa thứ ba nói trên thì công ty và doanh nghiệp là các khái niệm khác nhau, không có tính thứ bậc. Vì vậy cần phải nghiên cứu khái niệm công ty để không những làm rõ được mối liên hệ của nó với khái niệm doanh nghiệp, mà còn làm rõ được khái niệm chuyển đổi hình thức công ty – một trong những hạt nhân lý luận quan trọng của Luận án.
Công ty, xét từ giácđộngôn ngữ còn được gọi là thương hộihay hội buôn mà tiếng Pháp gọi là “société’, tiếng Anhgọilà “company”. Tuy nhiên cần phân biệt thuật ngữ company nói chung với thuật ngữ corporation theo pháp luật Hoa Kỳ. Thuật ngữ corporation theo pháp luật Hoa Kỳ thường dùng để chỉ các hình thức công ty đối vốn, nếu nhìn nhận từ giác độ của các luật gia thuộc truyền thống Civil Law. Thông thường các cuốn sách nói về Business Law của Hoa Kỳ, khi nói tới tổ chức kinh doanh, lần lượt giới thiệu các loại hìnhtổchức kinh doanh khác nhau như sau: “Đạidiện (agency), nhượng quyền thương mại (franchise), thương nhân đơnlẻ (sole proprietorship), hợp danh (partnership) và các hình thức công tyđối vốn (corporations)” [125, tr.397- 414; 149, tr. 16- 20]. Đạo luật Công ty 2006 của Anh xác định công ty (company) bao gồmcảcác hình thức công ty có chế độ trách nhiệmhữuhạn và cả các hình thức công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn. Thuật ngữ
28
company nói chung được các luật gia thuộc Common Law địnhnghĩa là sựliên kết của nhiều người hay là mộthội nhằm khai thácmộtdoanh nghiệp thương mại hay công nghiệp (a commercial or industrial enterprise), và dùng để chỉ các loại tổchức kinh doanh (business organizations) như: công ty hợp danh (partnership), công ty đốivốn (corporation), hội (association), công ty cổ phần (joint- stock company), quỹ (fund), tín thác (trust) và các đoànthểkhác [138, tr. 281; 157].
Thuật ngữ société trong pháp luật Pháp được giải thích tại Bộ luật Dân sự 1804 là một sự liên kết của hai hay nhiều người trên cơsở hợpđồng, hoặc bởi ý chí của chỉ một người nhằmsử dụngtài sản góp vốn cho mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận (Điều 1832). Khái niệm này thể hiện bản chất pháp lý của công ty. Cuốn “Danh từ pháp luật lược giải” có giải nghĩa thuật ngữ “Société- Hội buôn. Công ty” như sau:
Điều 1200 DLB, 1425 DLT và 1832 DLP địnhnghĩa hội buôn hay công ty là một khế ước do hai hay nhiều người thỏa thuận, đồng ý xuất tài sản chung nhau để lấy lợi mà chia nhau. Chung nhau ở đây là cùng nhau khai thác các đồvật, các tài sản đã được nhập hội để kiếm lời.
Trong pháp luật hiện hành nhữnghộibuônđều đượccoi có pháp nhân. Một hội buôn hay công ty có pháp nhân cũng được coi như một người, cho nên có danh tính, có trụ sở, có quốc tịch, có sản nghiệp, có năng cách [62, tr. 1056- 1057].
Pháp luật Việt Nam không có định nghĩa chung về công ty mà chỉ nêu các hình thức công tycụ thể,tuy nhiên không chỉ rađược mối quan hệ giữa công ty và doanh nghiệp. Chẳng hạn Điều 2, Luật Công ty 1990 có quy định:
Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, gọi chung
29
là công ty, là doanh nghiệp trongđócác thành viên cùng góp vốn, cùng chia nhau lợi nhuận, cùng chịulỗtương ứng với phần vốn góp và chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình vào công ty [82].
Vì vậy có tác giả nhận xét rằng: “Khái niệm công tyở đây không được hiểu theo bản chất pháp lý mà được hiểu theo hình thức kinh doanh”[65, tr. 179].
Tóm lại, các nghiên cứu trên cho thấy: (1) Công tyđược tạo lập nên bởi ý chí của một thành viên hoặc các thành viên của nó để trở thành một thực thể kinh doanh; và (2) công ty khai thác doanh nghiệp (với tư cách là mộttổ hợp tài sản đượchợpthành bởi sự góp vốn và có thể được phức hợphóa, phát triển hay giảm sút trong quá trình kinh doanh) nhằm mụctiêu lợi nhuận hay mục đích thương mại.
1.2. Khái niệm, bản chất và đặc điểm pháp lý, vai trò và ý nghĩa của việc chuyển đổi hình thức công ty
1.2.1. Khái niệm chuyển đổi hình thức công ty
Luật Doanh nghiệp 2005 đã xếp chuyển đổihình thức công ty vào “Chương VIII-Tổchức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp”,và dự liệu hai trườnghợpchuyển đổi hình thức công ty là: (1) chuyển đổi hình thức giữa công ty trách nhiệm hữu hạn với công ty cổ phần và ngược lại; (2) chuyển đổi công ty trách nhiệm hữuhạn mộtthành viên thành công ty trách nhiệm hữu hạn nhiều thành viên. Hướng dẫn thi hành Đạo luật này, Nghị định số139/2007/NĐ-CP ngày 5/9/2007 và hiện tại là Nghị định 102/2010/NĐ-CP đãbổsung thêm trường hợpchuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn, có nghĩa là mộttổhợptài sản thuộc khối tài sản có của mộtcá nhân kinh doanh (hay thương nhân thể nhân) có thể chuyển đổi thành
30
mộttổchức có tư cách pháp nhân. Vì vậy, pháp luật Việt Nam có khái niệm chuyển đổi hình thức doanh nghiệp. Tại đây doanh nghiệp được hiểu theo nghĩa bao gồm tất cả các thực thể kinh doanh, kể cả doanh nghiệp tư nhân (có bản chất là cá nhân kinh doanh), trừ những người buôn bán nhỏ lẻ và hộ kinh doanh).
Về bản chất pháp lý, công ty là thương nhân pháp nhân. Các hình thức công ty là các hình thức cấu tạo của thương nhân pháp nhân. Do vậy, việc chuyển đổi hình thức cấu tạo thương nhân pháp nhân về nguyên tắc là do chính thương nhân đóquyết định, không làm tiêu biến thương nhân pháp nhân đó, cũng như không thể khiến thương nhân pháp nhân đórũ bỏcác khoản nợ đối với người thứ ba. Điều đó có nghĩa là việc chuyển đổi hình thức công ty không làm chấm dứt nghĩa vụ trả nợ của thương nhân pháp nhân. Tuy nhiên việc chuyển đổi hình thức tự do cóthể làm biến đổi chế độtrách nhiệm của thành viên công ty đối với các khoản nợ của công ty. Vì vậy việc nghiên cứu các hình thức công ty, nhấtlà về các đặc điểmpháp lý, có ý nghĩa quan trọng trong việc nghiên cứu về chuyển đổi hình thức công ty.
Thứ nhất, nói đến các hình thức công ty, có lẽ trước tiên phải nói đến công ty hợp danh, một hình thức công ty xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử mà người ta tìm thấy dấu tích qua Bộ luật Hammurabi của Babylon, khoảng năm 2300trướcCông nguyên. Người Do Thái, vào khoảng những năm 2000 trước Công nguyên đã hình thành thuật ngữ shutolin (một dạng hợpdanh phi thương mại). Sau này, những hợp danh mang tính chất thương mại của người Do Thái hình thành từ những đoàn hội buôn [126, tr. 7]. Người phương Đông cũng không xa lạ với phường, hội hay cuộc và các loại liên kết bạn buôn khác. Tuy nhiên mô hình hội người (societas) theo dân luật – thương luật hay mô hình hợp danh (partnership) theo pháp luật Anh -Mỹ mới chỉ được du nhập trong một, hai thế kỷ trở lại đây [79, tr. 52]. Loại hình này lần đầu tiên
31
được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp 1999, và hiện tại được quy địnhtại Chương V, Luật Doanh nghiệp 2005. Tuy nhiên hai Đạo luật này đã sử dụng thuật ngữ công ty hợp danh cho cả hai loại hình công ty là công tyhợpdanh (mà trongđótất cảcác thành viên đều là thành viênhợpdanh) và công ty hợp vốn đơngiản (mà trongđó có cảthành viên nhận vốn vốn và thành viên góp vốn). Cơ sở để lập nên công tyhợpdanh là tư cách cá nhân và sự tin cậy lẫn nhau giữa các thành viên. Nên công ty hợpdanh được xem là công tyđối nhân. Các thành viên của công ty đều có tư cách thương nhân và liên đới chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ của công ty.
Thứ hai, công ty hợp vốn đơn giản hay công tyhợptư đơn thường cũng là một loại hình công ty xuất hiện từ rất sớm trong lịch sử xã hội loài người. Công ty này có hai loại thành viên khác nhau và không bìnhđẳngvới nhau làthành viên xuất vốn, và thành viên nhận vốn hay còn gọi là thành viên quản trị(quản lý và sử dụng vốn). Các thành viên nhận vốn có tư cách thương nhân, có trách nhiệm và nghĩa vụ giống các thành viên của công tyhợpdanh. Họ liên đới chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của công ty. Các thành viên xuất vốn không có tư cách thương gia và chỉ chịu trách nhiệm hữuhạn tới phần vốn góp vào công ty. Loại hình công ty này nhấn mạnh tới hay kết hợpgiữa các yếu tố: quan hệ giữa các thành viên của công tyvà chế độtrách nhiệm của họ.
Thứ ba, công ty cổ phần là một hình thức công ty có nguồn gốc sơ khai ở Châu Âu từ thời trung cổ. Nick Szabo đưa ra các bằng chứng rằng truyền thống chia các tài sản hữuhình thành “shares” ởÝ, và cụthể hơn là tại Funding Voyage, the Bank of Amsterdam, Bank of England và tại the Dutch and English East India Companiesđể chứng minh công tycổphần hiệnđại ngày nay có nguồn gốc từ Châu Âu vào thời kỳ trung cổ. Đặctrưng hay dấu hiệu căn bản của công ty cổ phần hiện đại là vốn của công ty được chia thành
32
các phần bằng nhau [135, tr. 3]. Do đósự chứng minh này có vẻ như thuyết phục. Công tycổphần luôn luôn được xem là có tư cách pháp nhân và là một thương nhân ở tất cả các hệ thống pháp luật. Nó làmộtthực thể tách biệt với các thành viên của nó- những người không có tư cách thương nhân và chỉchịu trách nhiệmhữuhạn về các khoản nợ của công ty tới phần vốn góp của mình vào công ty. Các thành viên của công ty là những người nắm giữ các cổphần và được gọi làcổ đông. Họ có thể tự do nhượng bán cổ phần của mình. Do đódườngnhư họchỉ quan tâm tới mốiquan hệ củahọvới công ty vàkhông cần quan tâm tới nhau. Công ty cổ phần được xem là công ty đối vốn điển hình và được phát hànhcổ phiếu. Công tycổ phần có thể được chia thành hai loại căn cứ vào sốlượngthành viên của công ty: Một loại có nhiều thành viên; và một loại có một thành viên. Pháp luật Việt Nam từ xưa tới nay chưa có sự thừa nhận công ty cổ phần mộtthành viên. Tuy nhiên hình thức công ty này có thể đang tồn tại trên thực tế ở Việt Nam vàđược thừa nhận
bằng pháp luật ở nhiều nước khác như Đức, Czech…
Thứ tư, công ty trách nhiệm hữu hạn là hình thức công ty có nguồn gốc từ Đức rồi du nhập sang các nước khác. Có một số tác giả Việt Nam cho rằng:
Công ty trách nhiệm hữuhạn được nhập cảngtừ Đức vào Pháp và đượcquy địnhở Pháp do đạo luật ngày 7 tháng 3 năm 1925, sửa đổi do sắc luật ngày 30 tháng 10 năm 1935. Những văn kiện này đượcáp dụngở Nam Phần dưới hình thức sắc lệnh ngày 22- 4-1928 và 20-7-1939. Bộ luật thương mại áp dụngở Trung Phần được ban hành theo Chiếu dụsố46 ngày 12 tháng 6 năm 1942 của chính quyền Bảo Đại đã quy địnhvề mô hình công ty trách nhiệm hữu hạn [4, tr. 43].
Công ty trách nhiệm hữuhạn được cho là hình thức công tyđược tạo
33
lập nên bởi sự kết hợp giữamộtsốyếu tốcủa công tyhợpdanh và mộtsố yếu tốcủa công ty cổ phần. Khác với công tyhợpdanh, các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn không có tư cách thương nhân (các thành viên công ty TNHH không thể tự mình nhân danh tư cách thương nhân của côngty đểgiao kết và thực hiện các giao dịch) và không liên đới chịu trách nhiệm vôhạn đối với các khoản nợ của công ty. Khác với công tycổ phần, bộmáy tổ chức của công ty trách nhiệm hữuhạn gọn nhẹ hơn và vốn của công ty không được chia thành các cổ phần. Gần với công tyhợpdanh, sốlượngthành viên của công ty trách nhiệm hữuhạn bịkhống chế, thường có quan hệ gần gũi vàphần vốn góp của các thành viên không được chuyển nhượng mộtcách dễ dàng. Gần với công tycổ phần, các thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn chỉ chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ của công ty tới phần vốn góp của mình, và công ty luôn luôn được xem là mộtpháp nhân. Có quan điểm cho rằng, đây là loại công tyđối nhân. Nhưng cũng có quan điểmngượclại cho rằng, đây là công tyđối vốn [113, tr. 57- 58]. Công ty trách nhiệm hữu hạn có hai loại: Một loại có nhiều thành viên; và loại khác có một thành viên. Dù có một thành viên nhưng công ty vẫn được xem là mộtpháp nhân tách biệt với thành viên là chủ sở hữu của nó.
Ngoài ra các hình thức công ty cơ bản nói trên, pháp luật Việt Nam trước kia còn đề cập tới hình thức công tyhợpvốn cổ phần hay còn gọi là công tyhợptư cổ phần. Tuy nhiên hiện tại luật thựcđịnhcủa Việt Nam chỉghi nhận các hình thức công ty sau: 1) Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên; 2) Công ty trách nhiệmhữuhạn mộtthành viên; 3) Công ty cổphần; 4) Công ty hợp danh. Lưu ý rằng hình thức công tyhợpdanh quy định
tại Luật Doanh nghiệp 2005 có nhiều bất cập bởi đã gộp vào trongđó cảhình thức công ty hợp danh và hình thức công ty hợp vốn đơn giản.
Theo truyền thống Civil Law, người ta phân loại công ty gồmhai
34
nhóm: công ty đối nhân và công ty đối vốn. Theo học thuyết trách nhiệm hữu hạn người ta phân loại công ty thành công tycó chế độtrách nhiệmhữuhạn và công ty có chế độ trách nhiệm vô hạn. Luật Doanh nghiệp 1999, cũng như Luật Doanh nghiệp 2005 đều nhất quán cho rằngchỉcó thể chuyển đổi các hình thức công tyđối vốn với nhau gắn liền với quan niệm công ty trách nhiệmhữuhạn là công ty đối vốn [65, tr. 152] hay chỉ chuyển đổi các hình thức công ty đối nhân với nhau gắn liền với coi công tyhợpvốn đơngiản làcông ty đối nhân [65, tr. 150], có nghĩa là chỉ chuyển đổi các hình thức công tycó chế độtrách nhiệm giống nhau với nhau. Tuy nhiên về mặt học thuật cótác giả Việt Nam cho rằng: “Sự thay đổihình thức công ty có nghĩa là biến công tycổ phần từ mộtcông tyđối vốn thành một công ty đối nhân, hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn” [116, tr. 171].
Bởi công ty được tạo lập nên và chấm dứt bởi ý chí của thành viên, nên việc chuyển đổi hình thức công tycó lẽ phải được tự dokhông những về thời điểm, màcòn về cảhình thức công ty mà nó chuyển đổi tới. Maurice Cozian và Alain Viandier đưa ra khái niệm:
Cải hóa công ty là chuyển từ hình thái công ty này sang hình thái công ty khác: công ty vô danh chuyển thành công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh chuyển thành công ty cấp vốn đơn giản, công ty dân dụng trở thành công ty vô danh [44, tr. 181].
Đây là quan niệm thể hiện đúng bản chất của việc chuyểnđổi hình thức công ty. Tuy nhiên, trên thực tế pháp luật có quy định mộtsốngành nghềhoặc lĩnh vực kinh doanh chỉ được tiến hành bởi một hoặc một vài hình thức công ty nhất định. Thay đổi hình thức công ty là việc thay đổi giữa hình thức công ty này sang hình thức công ty khác, có nghĩa là thay đổi các yếutốkết cấu chủ yếu để tạo lập thành các hình thức công ty như mối quan hệ giữa các
35
thành viên, mối quanhệ giữacác thành viên với công ty, chế độ trách nhiệm của các thành viên đối với khoản nợ của công ty. Việc thay đổicác yếu tốkhông ảnh hưởng tới hình thức công ty do pháp luật đã xác định không được xem là thay đổi hình thức công ty, ví dụ, thay đổi vốn điều lệ, thay đổi thành viên, thay đổi người đại diện theo pháp luật… Có quan điểm cho rằng, chuyểnđổi hình thức công ty bao gồmcảvấn đề thay đổi hình thứcsở hữu. Tuy nhiên, hình thức pháp lý của công tyđượchình thành và thay đổi không phụ
thuộc vào việc ai là chủ sở hữu cổ phần hay phần vốn góp… của công ty đó. Ví dụ, một công ty cổ phần gồm 5 cổ đông, trong đó có mộtcổ đônglà Tổng công ty quản lý và kinh doanh vốn Nhà nước (SCIC đại diện vốn Nhà nước). Khi SCIC bán toànbộphần vốn Nhà nước cho mộthoặc nhiều cổ đông cánhân khác thì hình thức công ty cổ phần của công ty này không bị ảnh hưởng, không bị thay đổi.
Việc chuyển đổi hình thức công ty không làm chấm dứt hay thay đổi nghĩa vụ trả nợ của công ty chuyển đổi vìvề nguyên tắc công ty là một thương nhân nên phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của mình. Bởi vậy, nhà làm luật chỉ nên can thiệp vào việc chuyển đổi hình thức công ty khi cần bảo vệ người thứ ba hoặcmộtvài lý do chính đáng khác (như bảo vệ người yếu thế trong công ty, bảo vệ sựngay
thẳng của ý chí…), tập trung sự quan tâm vào trách nhiệm của thành viên công tyđối với các khoản nợ của công tyđối với người thứ ba trong trường hợpchuyển đổi hình thức công ty. Khi chuyển đổihình thức công ty mà tài sản có của công ty tăng lên, thì khả năng trả nợ của công ty tăng lên theo. Như vậy đây không phải là lý dođể nhà làm luật phải đặt ra các quy phạmđiều chỉnh.
Quá trình chuyển đổi hình thức công ty có thể đượcxem là quá trình thay đổi mối quan hệ giữa các thành viên công ty với nhau, thay đổi mối quan
36
hệ giữacác thành viên công ty với công ty và đôi khi thay đổi trách nhiệm của thành viên công ty đối với các khoản nợ của công ty trong khi công ty vẫn tồn tại và không ngừng hoạt động.
Việc chuyển đổi hình thức công ty có thể chia thành hai loại là: (1) Chuyển đổi bởi tự nguyện; và (2) chuyển đổi bởi pháp luật. Như trên đã phân tích, công tyđược tạolập nên bởi ý chí của thành viên hoặc các thành viên, nên việc chuyển đổi phải được tự do theo sự lựa chọn của thành viên hoặc các thành viên. Tuy nhiên công ty là một thực thể kinh doanh hay là mộtchủ thểcủa pháp luật có thể gây ảnh hưởngtới cộngđồnghay người thứ ba, và mặt khác bản thân các thành viên trongmộtcông ty cũng có nhu cầu bảo hộbởi pháp luật vì lợi ích của mình, do vậy trong nhiều trường hợp pháp luật bắt buộc công ty phải chuyển đổi hình thức.
Tóm lại, chuyển đổi hình thức công ty là chuyển đổi hình thứckếtcấu của thương nhân pháp nhân trên cơsở lựachọn hoặc theo quy định của pháp luật, không làm chấm dứt hay thay đổi nghĩa vụtrả nợ của thương nhân đó. Việc chuyển đổi có thể bởi tự nguyện hoặc bởi yêu cầu của pháp luật trong những hoàn cảnh đã được dự liệu trước.
1.2.2. Bản chất và đặc điểm pháp lý của chuyển đổi hình thức công ty Việc xem xét bản chất pháp lý của chuyển đổi hình thức công ty không
tách rời với việc xem xét bản chất pháp lý của công ty, bởi điểm xuất phát của chuyển đổi, cũng như điểmđến của chuyển đổi đều là công ty, nhưng chỉ khác nhau về hình thức. Vậy cần nói khái quát về bản chất pháp lý của công ty trước khi nói tới bản chất pháp lý của chuyển đổi hình thức công ty.
Bộ luật Dân sự Pháp quy định: “Công ty do hai hay nhiều người thành lập trên cơsở thoả thuận bằng hợpđồng về việc đóng góp, sử dụng tài sản
37
hoặc côngsức của họvào hoạt động kinh doanh chung nhằm chia lãi hoặc thu lợi” (Điều 1832).
Bộ luật Dân sự Ý, tại Điều 2247 quy định: Thông qua hợpđồngcông ty, hai hay nhiều người góp tài sản hay dịch vụnhằm thực hiện chung một hoạt động kinh tế với mục đích chia xẻ lợi nhuận kiếm được từ hoạt động đó.
Đây là haiđiều luật có tính cách điển hìnhđể diễn đạt quan niệm của các luật gia thuộc truyền thống Civil Law vềbản chất pháp lý của công ty. Họ coi bản chất pháp lý của công ty là hợpđồng. Tiếpđóhọ quan niệm bản chất pháp lý của côngty đượctạo
lập bởi ý chí của một người là hành vi pháp lý đơn phương. Tóm lại, công ty có bản chất là giao dịch pháp lý hay hành vi pháp lý mà Bộ luật Dân sự năm 2005 của Việt Nam gọi là giao dịch dân sự. Cóthể hiểu bản chất pháp lý của công ty là hành vi thương mại, cónghĩa là hành vi pháp lý có tính chất thương mại [41].
Ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp 2005 không đề cập đến bản chất hợp đồng của công ty. Tuy nhiên, thực tế các nhà đầu tư ngày càng quan tâm đến vấn đề này. Có lẽ bởi các thành viên công ty nhận thứcđượcrủi ro pháp lýtrong quanhệ giữa họ hoặcdo nhận thức được ưu điểm của các quy địnhvềthành lập công ty liên doanh của Luật Đầu tư (một trong những côngcụ hạn chế rủi ro giữamộthoặc nhiều bên nước ngoài với mộthoặc nhiều bên Việt Nam), nênhợpđồng liên doanh giữahọluôn luôn được chú trọng. Có thể hiểu bản chất của loại hợpđồngnày chính là hợpđồngthành lập công ty – mộtcơ sở pháp lý kiến tạo nên công ty liên doanh. Ngoại trừ, công ty TNHH mộtthành viên được hình thành trên cơ sở hành vi pháp lýđơnphương. Các nhà đầu tư khi thành lập các loại hình công ty có hai thành viên trở lên,họ thường thường giao kết các thoả thuận. Có trường hợp các thành viên sánglập
38
giao kết hợp đồng thành lập công ty, trườnghợpkháchọhọp, thảo luận và lập biên bản về việc thành lập công ty trong đó quy định rõ các vấn đề cần thiết
như: tên công ty, góp vốn, trụsở, bộmáy quản trị, phạm vi kinh doanh… Xét về bản chấtthì biên bản này là một văn bản hợpđồngthành lập công ty. Thực tiễn tư pháp ở Việt Nam hiện nay đã xem xét tới bản chất hợpđồngcủa công ty. Cụ thể, ngày 18/10/2007 Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minhđãra Bản án số82/2007/KDTM-ST, theo đótuyên hợp đồng hợp tác thành lập Công ty cổ phần Đầu tư Thẩm Mỹ Xuân Trường lập ngày 21/4/2006 ký giữaông Đỗ Xuân Trường và bà Phạm Thị Kiều Thu vô hiệu toàn bộ, đồng thời Kiến nghịSở Kế hoạch vàđầu tư Thành phố Hồ Chí Minhxửlý hành vi vi phạm luật Doanh nghiệp đối với Công ty CP Đầu tư Thẩm Mỹ Xuân Trường về việckhông thực hiện việc kê khai trung thực, không chính xác về nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh.
Từ việc xác định bản chất pháp lýcủacông ty như trên có thể dẫn đến hệ luận rằng: Chuyển đổi hình thức công ty do tự nguyện thực chất là sửađổi các thỏa thuận ban đầu của những thành viên tạo lập nên công ty hay sửa đổiý chí đơn phương tạo lập nên công ty. Chẳng hạn: (1) Các thành viên ban đầu thỏa thuận với nhau cùng kinh doanh dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, sau đó lại thỏa thuận thay đổi hình thức công ty thành công ty cổ phần; hoặc (2) Nhà nước ban đầu bằng ý chí đơn phương của mình tạo lập nên một doanh nghiệp nhà nước, sau đó thay đổi ý chí bằng cách chuyển doanh nghiệp nhà nước thành công tycổ phần. Sự sửa đổi như vậy có thể được xáclậpbằng mộthợpđồnggiữa các thành viên công ty hoặcđượcxác lập bởi ý chí của thành viên duy nhất của công ty. Điều đó cho thấy bản chất pháp lý của việc chuyển đổi hình thức công ty dotự nguyện cũng là giao dịch pháp lý hay hành vi pháp lý. Có quan điểm ở Việt Nam cho rằng:
39
Chuyển đổi hình thức công ty, tách, sáp nhập công ty lànhững hình thứcđặc biệt của sửađổi hợpđồng thành lập công ty cần phải tuân theo những thủ tục đặc biệt. Chuyểnđổi hình thức công typhải được tự dotừ hình thức công tycó chế độtrách nhiệm hữuhạn sang hình thức công ty có chế độtrách nhiệm vô hạn, và ngượclại. Việc thay đổihình thức công ty không làm thay đổi tưcách hưởng quyền và gánh vác nghĩa vụ, nên không ảnh hưởng tới quyền lợi của các chủ nợ [37, tr. 80].
Công ty là mộtthực thể pháp lý tách biệt với chủ sở hữucủa nó. Và chuyển đổi hình thức công ty có bản chất là một hành vi pháp lý. Do đóđặcđiểmpháp lý của chuyển đổi hình thức công ty rất phứctạp. Các đặc điểmđóxuất phát từ bản chấthợpđồng của sự chuyển đổihay hành vi pháp lý đơn phương của sự chuyển đổi, đồng thời cũng xuất phát từ các yêu cầu đặc biệt của pháp luật nhằm bảo vệ cho trật tự chung của cộng đồng và các chủ sở hữu của công ty. Có thể tóm tắt các đặc điểmcủa chuyển đổi hình thức công ty như sau:
Đặc điểm thứ nhất, chuyển đổi hình thức công ty mang tính đa quy chếpháp lý: Việc chuyển đổi hình thức công ty phụ thuộc vào hình thức công tyđược chuyển đổi và hình thức công ty chuyển đổi tới. Bởi công ty có nhiều hình thức khác nhau và mỗi hình thức công ty lại có một quy chế pháp lý khác nhau liên quan tới thành lập, vận hành và chấm dứt, cho nên việc chuyển đổi hình thức công ty cũng phụ thuộc vào nhiều quy chế pháp lý khác nhau.
Nghiên cứu cho thấy, có hai loại phương thức chuyển đổi hình thức công ty hay hai loại giao dịch chuyển đổi hình thức công ty căn bản là: (1) Giao dịch chuyển đổi hình thức công ty có sự chuyển nhượng quyền lợi hoặc
40
tăng người đầu tư; và (2) giao dịch chuyển đổi hình thức công ty không có sựchuyển nhượng quyền lợi hoặc tăng người đầu tư.
Loại thứ nhất bao gồm: Chuyển đổi hình thức công tytừ công ty TNHH mộtthành viên thành công ty TNHH hai thành viên trở lên; chuyển đổi công ty cổ phần hay công ty TNHH hai thành viên trở lên thành công ty TNHH một thành viên; chuyển đổi công ty TNHH ít hơn ba thành viên thành công tycổ phần; và chuyển đổi công ty đối vốn thành công tyđối nhân và ngượclại mà có sự thay đổi số lượng thành viên. Đối với loại này, giao dịch chuyển đổi hình thức công tygồmhai phần: Thứ nhất là sự thỏa thuận chuyểnđổi hình thức công ty của các chủ sở hữu của công ty hoặc hành vi pháp lý đơnphương của chủ sở hữucông ty (nếu là công tymộtthành viên); và thứhai là hợp đồng chuyển nhượng quyền lợi.
Loại thứ hai bao gồm: Chuyển đổi công ty đối nhân thành công tyđối vốn, và ngược lại mà sốlượng thành viên của công ty không thay đổi; vàchuyển đổi hình thức giữa công ty cổ phần và công ty TNHH mà không có sựthay đổi số lượng thành viên. Đối với loại này giao dịch là sự thỏa thuận của các chủ sở hữu công ty.
Từng loại này có quy chế pháp lý chung áp dụng cho tất cảcác tiểu phân loại trong đó, và có các quy chế riêng áp dụng cho từng tiểu phân loại.
Đặc điểm thứ hai, chuyển đổi hình thức công ty mang tính trọng hình thức: Việc chuyển đổi hình thức công ty có thể gây ảnh hưởngrất lớn tới quyền lợi của thành viên công ty và các chủ nợ (có thể cả chủ nợ thuế). Do đó thông thường pháp luật đòihỏi việc chuyển đổi phải tuân thủ hình thức đặc biệt mà trongđó phải kể đến là hình thức chứngcứvà quy trình giao dịch. Chẳng hạn, Đại hội đồngcổ đônghoặcHội đồngthành viên thông qua quyếtđịnhchuyển đổi hình thức công ty bằng văn bản, sau đó trình nhà chức trách
41
đăng ký kinh doanh để thực hiện công khai hóa theo thủ tục do luật định. Việc không tuân thủ các quy địnhvề hình thức có thể dẫn tới sựchuyển đổi hình thức công ty vô hiệu.
Hai đặc điểmnày của chuyển đổi hình thức công ty là hai đặc điểm chung củacảchuyển đổi hình thức công ty mang bản chất là hành vi pháp lý, và chuyển đổi hình thức công ty mang bản chất là chế định pháp luật. Khi chuyển đổi hình thức công ty mang bản chất hợpđồng và công tyđược chuyển đổi là công ty đối vốn có nhiều thành viên, thì có thể hợp đồng chuyển đổi còn có thể mang đặc điểmlà hợpđồng cộng đồng bởi hợpđồng này không cần sự thống nhất ý chí của tất cả những người sởhữu cổ phần hoặc phần vốn góp. Hiệu lực của hợp đồngnày phụ thuộc vào quy địnhcủa pháp luật về tỷ lệ biểu quyết trong Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng thành viên.
1.2.3. Vai trò và ý nghĩa của việc chuyển đổi hình thức công ty
Xét đến cùng thì mọi hành vi của con người đều chịu sự thúc đẩy của các lợi ích. Do đóhọluôn luôn tính toán đểđịnhđoạt những gì thuộc về mình mộtcách hiệu quả.Vậy, họđược thụ hưởngnhững gì khi chuyển đổi từ hình thức công ty này sang công ty khác? Tại sao họkhông chấm dứt hoạtđộng của công ty cũ để thành lập công ty mới với hình thức mong muốn? Trả lời những câu hỏi này sẽ làm rõ vai trò và ý nghĩa của việc chuyển đổi hình thức công ty nói chung.
Một công ty có thể là chủ sở hữu những thương hiệu có giá trị hàngtỷ Đô la Mỹ, vídụnhư thương hiệu Microsoft; Apple, Mecedes…, và có thể cómộthệ thống bán hàng khắp thế giới, hoặc có thể đang là thành viên của nhiều công ty khác… Trường hợp, vìmộtlý do nào đócần hoạt động dưới hình thức công ty khác với hình thức công ty hiện có, thì chủ nhân hoặc các chủ nhân của nó có thể cân nhắc các phương án sau:
42
(1) Phương án thứ nhất: Thành lập thêm một công ty mới và vận hànhđồngthời cảhai công ty. Phương án này sẽ làm tăng chi phí quản lý, chi phínhân công và các chi phí khác như mua sắm thiết bị, thuê trụ sở… Như vậy họcó thể không đủ sức hoặc không thể tập trung vào cả hai công ty cùng lúc, và dẫn đến giảm hiệu quả hoạt động kinh doanh.
(2) Phương án thứ hai: Thành lập công ty mới và chấm dứt hoạt động của công ty cũ. Phương án này phát sinh những vấn đề cụ thể như: không cócăn cứnào ràng buộc để người lao độngphải làm việc cho công ty mới, vànếu họở lại làm việc thì phải đàm phán, giao kết lại nhiều hợp đồng; công ty mới không được đương nhiên kế thừa các quyền và nghĩa vụ của công ty cũ; công ty mới có thể không duy trìđược hệ thống khách hàng của công ty cũhoặc mất thương hiệu; đặc biệt công ty cũ bịsự cản trở của pháp luật trong việc chuyển giao dự án cho công ty mới, chẳng hạn cuối tháng 9/2006 Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2006/NĐ-CP Hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư mà trong đó có Điều 66 quy định về chuyển nhượng dự án. Tuy nhiên việc chuyển nhượng dự án trong trườnghợpchấm dứt hoạt độngcủa bên chuyển nhượng thì không hề đơn giản với quy định“Trường hợpchuyển nhượng dựán gắn với việc chấm dứt hoạtđộngđầu tư kinh doanh của tổchức kinhtếchuyển nhượng thì việc chuyển nhượng dự án phải tuân thủ quy địnhvề điều kiện, thủ tục sáp nhập, mua lại doanh nghiệp …” (Điều 66). Ngoài ra, việc chuyển nhượng dự án liên quan đến quyền sử dụng đất thì còn phải liên quanđến các quy định tại Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ. Điều khó khăn là Nghị định này chỉ quy định trườnghợp“Tổ chức kinh tế liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, tổchức kinhtế có mộttrăm phần trăm (100%) vốn nước ngoài (trongĐiều này gọi chung là tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài) được nhận chuyển nhượng dự án có sử dụngđất của tổchức kinh tế trong nước…”(Điều23) mà không
43
có trườnghợpngượclại. Hơn nữa, việc chuyển nhượng này lại phải tuân thủ các quy định của pháp luật về kinh doanh bất động sản…
(3) Chuyển đổi hình thức công ty: Phương án này tạo ra mộtcông ty mới có hình thức pháp lý đúng theo nguyện vọng của nhà đầu tư, công ty mớiđược kế thừamọi quyền và nghĩa vụ của công ty được chuyển đổi.
Xét về lợi ích kinh tế: khi thực hiện việc chuyển đổi, nhà đầu tư không mất nhiều thời gian để có được một công ty mới theo đúng nguyện vọng của mình; công tyđược chuyển đổi đươngnhiên chấm dứt hoạt động khi công ty chuyển đổi được hình thành, nên không phải vận hànhcảhai công ty, không phải làmthủtục chấm dứt công tyđược chuyển đổi; công ty chuyển đổi cóquyền kế thừa các lợi ích và phải kế thừa các nghĩa vụ, do đó công ty chuyển đổi có thể được đảmbảo hoạt động bình thường ngay từ khi được cấp đăng kýkinh doanh; việc thay đổi thông tinvề chủ sở hữuđối với các tài sản đượckếthừatừ công tyđược chuyển đổi hết sức đơngiản và đặc biệt là công ty chuyển đổi được xác lập quyền sở hữuđối với tài sản được kế thừamà không phải chịu các chi phí như thuế và lệ phí. Vấn đề quan trọng nữa là có thể ổnđịnh ngaybộmáy quản lý điều hành, nhân công lao động và có thểlà hệ thống khách hàng.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\CHUYỂN ĐỔI HÌNH THỨC CÔNG TY THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM
