Thực hiện pháp luật về cưỡng chế thi hành án dân sự ở Việt Nam

Thực hiện pháp luật về cưỡng chế thi hành án dân sự ở Việt Nam

MỞ ĐẦU

1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Sau hơn 30 năm thực hiện công cuộcđổimới, nền kinh tế Việt Nam đã có nhiều chuyển biến tích cực vềmọimặt. Để đạt được những kết quảnày, nền kinh tếViệt Nam đã từng chịu ảnh hưởng bởi rất nhiều yếu tố khác nhau, cả yếu tố chủ quan và yếu tố khách quan, trong đó, sự hoàn thiện củahệthống pháp luật (khung pháp lý) cho hoạt động của nền kinh tế chính là một trong những yếu tố quan trọng, tác động trực tiếp đến việcđảmbảo sựtăng trưởng kinh tế,tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài đang hoạtđộng kinh doanh tạiViệt Nam.Mộttrong những mục tiêu mà hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật thương mại nói riêng hướng tới đó là bảo đảm sựbình đẳng giữa các nhà kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể. Điều đó,thểhiện ởviệc pháp luật cho phép các chủ thể được quyền tự do biểu đạt ý chí khi giao kết các hợp đồng mà không chủ thể nào có thể ngăn cản hoặc ép buộc. Tuy nhiên, đi liền với sự tự do trong giao kết hợp đồng là những quy định có tính ràng buộcđốivới các chủ thểtrong việc tôn trọng sự thỏa thuận. Khi thỏa thuận đã có giá trị, các bên phải tuyệtđốituân thủ bởi vì bất cứ sự vi phạm nào dù là nhỏ nhất cũng có thể gây ra những tổn thất cho bên kia. Nhưng trên thực tế, vì những mục tiêu lợi nhuận tối đa mà các chủ thểcó thể bất chấp những quy định pháp luật để vượt quasự thỏathuận, sẵn sàng xâm phạm quyền và lợi ích củachủ thểkhác. Điều này không chỉ gây ảnhhưởng tới

lợi ích củađốiphương, mà còn có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của cả nền kinh tếViệt Nam đang trong giai đoạn phát triển. Do đó,bảo đảm môitrường kinh doanh lành mạnh,bảo vệlợi ích hợp pháp của các chủ thể là yếu tố quan trọng nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của nền kinh tế.

Trải qua các thời kỳ phát triển khác nhau, pháp luật thương mại đã và đang kiến tạo một hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi nhất cho các chủ thể. Trong đó, cùng với những quy định nhằm cụ thể hóa các hoạt động kinh doanh mà các chủ thểđược phép thực hiện luôn là những chế tài nhằm hạn chế sự vi phạm củamỗibên. Mộttrong những chế tài có tác động lớn đến việc ngăn chặn hành vi vi phạm và bảo vệtốiđa lợi ích của bên bị vi phạm đó là chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng thương mại. Đây không phải làchếtài lần đầu tiên xuất hiện trong Luật Thương mại năm 2005, mà nó đãđược quy định cụ thểtrong các văn bản pháp luật trước đó như Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Thương mại năm 1997…

Qua quá trình phát triển,chếtài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ngày càng hoàn thiện và được áp dụng hiệu quả. Tuy nhiên, trải qua hơn 10 nămáp dụng vào thực tiễn,chếđịnh vềtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng thương mại trong Luật Thương mại năm 2005 đãbộclộ nhiều bất cập cần phảiđược nghiên cứu,sửa đổicho phù hợp với lý luận và thực tiễn. Đặc biệt, vẫn còn những quan điểm khác nhau liên quan đến sự tồn tại của những quy định trong Luật này.Cụ thể, có nên quy định riêng vềbồithường thiệthạido vi phạmhợp đồng thương mại hay không, khi các bên đã thỏa thuận vềmức bồithường? Khi thực hiện nghĩavụ hạn chếtổn thất, bên vi phạm hợp đồng có quyền giảmbớtgiátrịbồi thường thiệt hại hay không? Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại chứng minh được mình không biết hoặc biết nhưng không có đủ điều kiện để áp dụng các biện pháp hạn chếtổn thất thì giải quyết nhưthếnào? Việc khống chế mức phạt vi phạm màcác bên được quyền thỏa thuận không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, nhằm hạn chế bất lợi cho bên yếu thế trong hợp đồng và bảo đảm dung hòalợiích giữa các bên trong hợp đồng, song điều đó có đi ngược với bản chất quy định vừaáp dụng phạt vi phạm hợp đồng vừa yêu cầu bồi thường thiệt hại? Cách hiểu khác nhau giữa các chủ thểvề“lỗi”trong pháp luật thương mạicó phải làmộttrong những nguyên nhân dẫn đến việc không thống nhất trong việc áp dụng luật vào thực tiễn giải quyết tranh chấp?Sử dụng khái niệm “miễn”trong Luật Thương mại có phùhợp với bản chất củavấn đềkhông?… Chính những điểm bất cập trong quy định của luật và những ý kiến khác nhau được đề cập ở trên là một trong những nguyên nhân quan trọng làm ảnh hưởng đến hoạt động giải quyết tranh chấp của cácchủ thểcó thẩm quyền. Những điểm bất cập này khiến cho cơ quan giải quyết tranh chấp bấtđắc dĩphải đóng vai trò là những nhà giải thích luật, trong khi đó góc nhìn và quan niệm của những người làm công tác giải quyết tranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau, nên dễdẫn đến sự chưa thống nhất trong việc áp dụng pháp luật vào từng vụ việc cụ thể, gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp.

Bởi vậy, việc khắc phục những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật thương mại nói chung, quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợpđồng thương mạilà đòihỏibức thiết, nhất là trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng, các quan hệ thương mại, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế ngày càngđa dạng, phức tạp, thì những bất cập trên trở thành rào cản cho sự phát triển và hội nhập với nền kinh tế thế giới. Cho nên, việc nghiên cứu nhằm hoàn thiện quy định pháp luật thương mại nói chung, pháp luật vềbồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng là một trong những vấn đề cấp thiết hiện nay. Do đó, việc nghiên cứu đề tài: “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mạitheo pháp luật Việt Nam” sẽmang lại những giá trị lý luận và thực tiễn thiết thực, góp phần tạo dựng cơ sở khoahọccho việc tiếp tụcđổimới, hoàn thiện chếđịnh quan trọng này. Đây cũng là lý do mà tác giả lựa chọn đề tài này để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học.

2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 2.1. Mục đích nghiên cứu

Mụcđích nghiên cứu của luận án là làm rõ những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, từđó, đềxuất các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam hiện nay.

2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu

Để đạt được mụcđích nghiên cứu ở trên, luận án xác định những nhiệm vụ nghiên cứu sau đây:

– Thực hiện tổng quan và đánh giá tình hình nghiên cứu các vấn đề liên quan đến đềtài luận án,từ đó,chỉra các vấn đề, luận điểm cần tiếp tục triển khai làm rõ trong phạm vi vànộidung nghiên cứu của luận án; khái quát về các lý thuyết nghiên cứuáp dụng, đặt ra câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu,chỉra hướng tiếp cận nghiên cứu đề tài luận án.

– Làm sáng tỏ nhữngvấn đềlý luận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật như bản chất pháp lý, chức năng củachếtài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, cấu trúc pháp luật vềtrách nhiệm bồi thường thiệt hại, nguyên tắc bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.

– Khái quát thực trạng pháp luật hiện hành về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong tương quan so sánh với các quy định của pháp luật quốctế vàmộtsố quốcgia vềchếtài này. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật đểchỉrõ những bất cập,hạn chếvà nguyên nhân của các quyđịnh pháp luật vềvấn đềnày.

– Kiến nghị các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mạiđểđáp ứng những yêu cầu mới đặt ra trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay.

3.Đốitượng và phạm vi nghiên cứu 3.1.Đốitượng nghiên cứu

Đốitượng nghiên cứu của luận án bao gồm:

– Các quan điểm, học thuyết liên quan đến trách nhiệm dân sự nói chung vàtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng;

-Hệthống các quy định củapháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài, pháp luật quốctế vềbồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại;

– Thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam thời gian qua.

3.2. Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của luận án được xác định như sau:

– Về phạm vinộidung nghiên cứu: Luận án nghiên cứu những vấn đề cơ bản và chuyên sâu về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật hiện hành trên phương diện lý luận và thực tiễn.

– Về phạm vi không gian và thời gian thực hiện nghiên cứu: Luận án nghiên cứu vấn đềtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, trong đó đặc biệt nhấn mạnh đến giaiđoạn từ khi Luật Thương mại năm 2005 được ban hành cho đến nay.

4. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu 4.1. Phương pháp luận

Luận án được thực hiện dựa trên phương pháp luận nền tảng củahọcthuyết Mác-Lê nin vềNhànướcvà pháp luật, tư tưởng Hồ Chí Minh vàđường lối, chủ trương củaĐảng vàchính sách pháp luật của Nhànước vềthương mại,hợp đồng thương mại, trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại. Đây là phương pháp luận chủ đạo xuyên suốt toàn bộ quá trình nghiên cứu của luận án,đưa ra những nhận định, kết luận khoahọcđảm bảo tính khách quan, chân thực.

4.2. Phương pháp nghiên cứu

Luận án sử dụng các phương pháp nghiên cứu có tính phổ quát trong khoahọc xãhộivà nhân văn như: Tiếp cận hệ thống, liên ngành (kinh tế học, chính trị học, lịch sử, luật học); phân tích, tổng hợp; luật học so sánh; thống kê và xã hội học pháp

luật…

Để đạt được mụcđích nghiên cứu, luận án sử dụng phối hợp các phương pháp nói trên trong suốt quá trình nghiên cứu luận án.Cụ thểlà:

Ở Chương 1, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, tiếp cận hệthống, liên ngành (kinh tế, chính trị, lịch sử, luật học), luật học so sánh… đểlàm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại, chế tài thương mại vàtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại, những nguyên tắc cơ bản vànộidung pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại.

Ở Chương 2, tác giả sử dụng chủ yếu phương pháp tổng hợp, phân tích, lịch sử, thống kêđểlàm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn thực thi pháp luật hiện hành vềtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam vàđưa ra những đánh giá, nhận xét về ưu nhược điểm và nguyên nhân.

Ở Chương 3, tác giả sử dụng phương pháp khái quát hóa, tổng hợp và phương pháp dựbáo đểđưa ra định hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng nhưnâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam.

5. Những đóng gópmới vềkhoa học của luận án

Kết quảnghiên cứu của luận án đãthểhiện những điểm mới sau đây:

Thứ nhất, luận án đã tiếp cận và làm sâu sắc hơn các vấn đề lý luận về trách nhiệm bồi thường thiệt hại nói chung và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mạinói riêng; nhận diện và làm rõ bản chất pháp lý củatrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại. Kết quả nghiên cứu của luận án góp phần làm rõ những đặc điểm của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại so với các loại hình trách nhiệm khác về điều kiện phát sinh, nguyên tắc, chủ thểcủatrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế quốctế.

Thứ hai, qua phân tích thực trạng pháp luật và đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại của Việt Nam hiện hành, luận án chỉ rõ những bất cập,hạn chếcủapháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại cùng các nguyên nhân chủ yếu dẫn đến những bất cập,hạn chếnày.

Thứ ba,từ kết quảnghiên cứu lý luận và thực tiễn, luận án xác định cácđịnh hướngcơ bản,từ đóđềxuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quảthực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam hiện nay.

6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Về mặtlý luận,kết quảnghiên cứu của luận án sẽ cung cấp thêm những thông tin,nộidung quan trọng, góp phần làm phong phú thêm những vấn đề lý luận pháp luậtvềtrách nhiệmbồithường thiệthạido vi phạm hợp đồng thương mại ở Việt Nam, góp phần nhận diện trách nhiệmbồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại trên nền tảng các quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại và các văn bản pháp luật khác có liên quan, phù hợpvớibản chấtcủatrách nhiệm bồi thường thiệthạido vi phạm hợp đồng thương mại trong điều kiện nền kinh tế thịtrườngđịnh hướng xãhộichủ nghĩa.

Về mặtthực tiễn,kết quảnghiên cứu của luận án sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các cơ quan nghiên cứu lập pháp và thực thi pháp luật, là tài liệu tham khảo cho nghiên cứu,họctập và giảng dạy tại các cơ sở đào tạo về luật họcở Việt Nam

7.Kết cấucủa luận án

Ngoài phần mở đầu, phần tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, luận án được thiết kế bao gồm ba chương như sau:

Chương 1:Những vấn đềlý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại.

Chương 2: Thực trạng pháp luậtvềtrách nhiệmbồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và thực tiễn thực hiện ở Việt Nam.

Chương 3:Định hướng,giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luậtvềtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại ởViệt Nam .

TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

VÀ CƠ SỞ LÝ THUYẾT NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI LUẬN ÁN

1. Tổng quan tình hình nghiên cứu trong và ngoài nước liên quan đến đềtài luận án

BTTH là một biện pháp kinh tế được áp dụng với nhiều loại quan hệ xã hội nhằm mụcđích bù đắp mộtkhoản vật chất, tinh thần và sức khoẻ cho chủ thểbịthiệt hại. TNBTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm pháp lý mà bên vi phạm HĐTM phải gánh chịu bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm. Trong khoahọcpháp lý hiện nay,chếđịnh BTTH do vi phạm hợp đồngluôn thu hútsựquan tâmcủanhiều họcgiảtrong và ngoàinướcởnhiều phương diện khác nhau.

Qua khảo cứu các công trình nghiên cứu đã công bố, tác giả luận án cho rằng các kết quả nghiên cứu liên quan đến chủ đề nghiên cứu củađềtài luận án được thểhiện ở mộtsố công trình nghiên cứu tiêu biểu sau đây:

1.1. Tình hình nghiêncứulý luận pháp luậtvềtrách nhiệmbồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.2. Các nghiên cứu liên quan đến thực trạng pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

1.3. Các nghiên cứu về giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

2. Đánh giá tình hình nghiên cứu và cácvấnđề tiếp tục triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án

2.1. Đánh giá tổng quan tình hình nghiên cứu cácvấnđềcó liên quan đếnđềtài luận án

Thông qua nghiên cứu các công trình khoahọcđãcông bố có liên quan đến đềtài luận án, tác giả nhận thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu đã công bốđãgiải quyết được mộtsố vấn đềcơ bản sau đây:

2.1.1. Về cácvấn đềlý luận liên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Căn cứ kết quả rà soát cho thấy,mộtsố công trình nghiên cứu đã phân tích, luận giải khárõ vềnhững vấn đềlý luận liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM, cụ thểlà:

Thứ nhất,vềkhái niệm TNBTTH do vi phạm HĐTM. Mộtsố công trình nghiên cứu ở trong nước đã đưa ra được khái niệm về TNBTTH do vi phạm HĐTM. Chẳng hạn như: tác giả Quách Thuý Quỳnh¹⁶; Nguyễn Thị Thu Huyền; Ngô Mạnh Hùng^{17 18}; Nguyễn Thị Hằng Nga¹⁹. Thông qua các khái niệm của các tác giả được trích dẫn ở trên cho thấy điểm chung của các khái niệm này mới chỉ dừng lại ở việc xác định hậu quảđốivới bên vi phạm, đó là phải bù đắp (bồi thường) những tổn thất cho bên bịvi phạm,đồng thời chỉra nguyên nhân củahậu quảđó là xuất phát từng hành vi vi phạm hợp đồng. Điểm khiếm khuyết ở các khái niệm này là chưa khẳng định đượcBTTH do vi phạm hợp đồng làmộtloại“chếtài”hay mộtloại “trách nhiệm pháp lý”củangười có hành vi gây thiệt hại. Nhóm tác giả cũng chưa có sựphân tích,đánh giá đểkhẳng định việc sử dụng cụmtừ “chếtài” hay “trách nhiệm pháp lý”đốivới vấn đềBTTH do vi phạm hợp đồng.

Không giống như các tác giả ở trên, tác giả BùiThịThanh Hằng lại có cách tiếp cận hoàn toàn mới khi nghiên cứu BTTH do viphạm hợp đồng dưới góc độ của mộtbiện pháp khắc phục hậu quảcủahành vi vi phạm. Theo đó, tác giả BùiThịThanh Hằng cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phụchậu quảcủahành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồngđược thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quảcủahành vi vi phạm hợpđồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị viphạm”²⁰.

Thứ hai,vềbản chất vàđặctrưng củaTNBTTH do vi phạm HĐTM. Việc nghiên cứu đểchỉra bản chấtcủaTNBTTH do vi phạm HĐTM là mộtnộidung quan trọng, góp phần xác định hướng nghiên cứu đúng đắn cho các nhà nghiên cứu. Thực tế cho thấy đã có một số công trình khoahọcđềcập đến vấn đềnày, chẳng hạn như: TácgiảNguyễn ThịKhếkhẳng định: “Về bản chất, hình thức chế tài này làkhôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị viphạm”²¹. Cách tiếp cận này ngắn gọn, khẳng định BTTH là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất. Trong khiđó,tác giả BùiThịThanh Hằng lại khẳng định rằng: “BTTH có bản chất chung của các biện pháp khắc phục là một phương thức bảo vệ quyền phát sinh từhợp đồng.Tuy nhiên, khác với các biện pháp khắc phục khác, bản chất của BTTH do vi phạm hợp đồng là phương thức bảo vệ quyền cho phép bù đắp cho bên bị thiệt hại toàn bộ thiệt hại mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi không thực hiện đúng nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng gây ra nhằm đưa bên bị thiệt hại vào vị trí màbên này đáng lẽ đạt được nếu hợp đồng được thực hiện đúng”²². Theo cách tiếp cận này, tác giả khẳng định bản chất của BTTH là phương thức bảo vệ quyền phát sinh từ hợp đồng.

Ngoài việc chỉ ra bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM, một số công trình nghiên cứu đã công bố cũng đềcập đến mộtsố đặc trưng của TNBTTH do vi phạm

HĐTM. Chẳng hạn như, tác giả Quách Thuý Quỳnh khẳng định: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là mộtchếtài tiền tệ”. Trong khi đó, tác giả Nguyễn ThịThu Huyền²³ và Ngô Mạnh Hùng²⁴ lại có cùng quan điểm khichỉra một số đặc trưng củaloại TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại như: “Phát sinh khihợp đồng đãđược ký kết vàcó hiệu lực pháp luật; là chế tài mang tính chất tài sản; bảo đảm lợi ích tốiđa cho các bên liên quan trong quan hệhợp đồng”.

Thứ ba,vềvấn đềmiễn TNBTTH do vi phạm HĐTM. Các công trình nghiên cứu đãcông bố cho thấy rằng, hầu hết các tác giả đều tập trung nghiên cứu các căn cứ miễn TNBTTH do vi phạm HĐTM trên cơ sở các quy định của pháp luật. Theo đó,hầu hết các quan điểm đều khẳng định có bốn căn cứ miễn trách nhiệm đó là: (i) Miễn trách nhiệm do các bên thoả thuận; (ii) Do xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) Hoàn toàn do lỗicủabên kia; (iv) Do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhànướccó thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng.Tuy nhiên, có quan điểm lại khẳng định chỉ có ba căn cứ miễn trách nhiệm bồi thường đó là: (i) Do các bên thoả thuận; (ii) Do trở ngại khách quan; (iii) Hoàn toàn do lỗicủabên bị thiệt hại hoặc củangười thứba, với khẳng định rằng: “Tuy nhiên, sẽ là đầy đủ hơn nếu BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 ngoài việc ghi nhận lỗi làcăn cứ miễn TNBTTH do vi phạm hợp đồng còn bổ sung thêm căn cứmiễn TNBTTH do lỗicủangười thứba”²⁵.

Thứ tư,vềmốiquan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH trong quá trình thực hiện HĐTM. Thực tế cho thấy có rất ít tác giả tiếp cận và phân tích vấn đề liên quan đến mốiquan hệ giữa phạt vi phạm và BTTH. Một số ít công trình tiếp cận nghiên cứu nộidung này tập trung vào hai quan điểmsau đây:Mộtlà, quan điểmcho rằng không nên tách biệt thành hai loại chế tài phạt vi phạm và BTTH do vi phạm hợp đồng mà nên gộp lại thành một loại khi khẳng định rằng: “Trong hai cách tiếp cận:

tách riêng với BTTH hay là “hai trong một” thì cách tiếp cận thứ hai sẽ phù hợp với xu hướng chung hơn”²⁶. Hai là, quan điểm ủng hộ việc tách biệt hai loại chế tài phạt vi phạm và BTTH do vi phạm hợp đồng khi khẳng định rằng: “Cách tiếp cận của LTM năm 2005 là hợp lý, phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH khi cho rằng chỉcần có thỏa thuận về phạt vi phạm mà không cần có “yếu tố thỏathuận”vềquyềnyêu cầu BTTH, bên bị vi phạm vẫn có thể có quyền áp dụng đồng thời cả hai chếtài” ²⁷. Đây là cách tiếp cận hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành cũng nhưhệthống pháp luật của hầu hết các quốc gia trong hệ thống pháp luật Civil law. Hơn nữa, tác giả của quan điểm này cũng phê phán việc phải có thoả thuận mới được áp dụng đồng thời hai loại chế tài này bằng việc khẳng định: “Việc quy định cần phải có một thỏa thuận “vừa phải chịu phạt vi phạm, vừa phải BTTH” đểđược áp dụng đồng thời cả hai chế tài là không hợp lý”²⁸. Lý giải cho quan điểm này, các tác giả đưa ra lập luận rằng: “TNBTTH không phụ thuộc các bên có thoả thuận hay không mà phụ thuộc vào thiệt hại và các yếu tố pháp lý của hành vi vi phạm đối với thiệt hại đó đểxác định thiệt hại”²⁹.

2.1.2.Về thựctrạng pháp luậtvà thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Thứ nhất, các công trìnhđãcông bố, phân tích, làm rõ những căn cứ, điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM. Các tác giả đều thống nhất với nhau về một số căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, bao gồm: (i) Có hành vi vi phạm của mộtbên hoặc cả hai bên tham gia HĐTM; (ii) Có hậu quả thiệt hại xảy ra cho một bên hoặc cả hai bên tham gia hợp đồng; (iii) Có mối quan hệ nhân – quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra; (iv) Có lỗicủangười thực hiện hành vi vi phạm HĐTM.

Thứ hai, các công trình nghiên cứu đãcông bố đưa ra các quan điểm khác nhau vềvấn đềxác định thiệt hại được bồithường. Nghiên cứu các công trình khoa họcđãđược công bố có liên quan đến nội dung luận án, tác giả nhận thấy có nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến việc xác định các loại thiệt hại được bồi thường.Điều này xuất phát từ các quan điểm và cách nhìn nhận đánh giá khác nhau về hậu quảthiệt hại cho các bên tham gia quan hệhợp đồng.

Thứ ba,vềnghĩa vụ của bên yêu cầu BTTH. Hầu hết các công trình đã công bố đều khẳng định bên bịthiệt hại có nghĩa vụ chứng minh tổn thất đối với mình do hành vi gây thiệt hại trong quá trình thực hiện HĐTM. Đặc biệt, có quan điểm còn cho rằng: “Việc chứng minh thiệt hại vừa là nghĩa vụ vừa là quyền của bên bị thiệt hại. Là nghĩa vụ bởi vì họ là người đưa ra yêu cầu, nên phải chứng minh cho yêu cầu

củamình; là quyền bởi vì họ là người nắm rõ nhất thiệt hại mình phải gánh chịu do sự vi phạm của bên có nghĩa vụ, nên quyền chứng minh thiệt hại sẽ đảm bảo họ được đền bù tương xứng nhất”³⁰.

Thứ tư,vềnghĩavụ hạn chếtổn thất. Vấn đềnghĩa vụ hạn chếtổn thất đãđượcmộtsố công trình nghiên cứu đề cập đến theo hai hướng tiếp cận tương đối khác biệt: (i) Các nghiên cứu đãchỉra sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ nàyđốivới việc xác định giá trị BTTH bằng việc khẳng định rằng: “Nếu bên bị vi phạm không áp dụng biện pháp hạn chếmà đểmặc cho tổn thất xảy ra thì bên vi phạm cóquyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thểhạn chếđược nếu bên bị viphạm đãáp dụng biện pháp khắc phục”³¹. Hoặc khẳng định: “Mức độthiệthạilớn hay nhỏ, tần suất thiệt hại xảy ra nhiều hay ít đôi khi không chỉ phụ thuộc vào hành vi vi phạm nghĩa vụ, mà còn phụ thuộc vào việc bên có quyền có áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý đểngăn chặn hoặc hạn chếthiệthạihay không”³².Đồng thời, những ngườitheo quan điểmnày còn cho rằng, việc không thực hiện nghĩa vụ hạn chế tổn thất cũng là nguyên nhân gây ra thiệt hại khi khẳng định:“Trường hợp bên vi phạm nghĩa vụ chứng minh được bên có quyền đã không thực hiện các biện pháp cần thiết để ngăn chặn,hạn chếthiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải bồi thường phần thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm mà không phải bồithường phần thiệt hại do lỗicủabên có quyền”³³; (ii) Mộtsố tác giả đãkhẳng định vai trò quan trọng của loại nghĩa vụ này khi cho rằng:“Quy định vềnghĩa vụ chứng minh tổn thất là quy định hoàn toàn hợp lý,thểhiện một cách đầy đủ nguyên

tắc thiện chí và trung thực trong việc ký kết và thực hiện hợp đồng, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của các bên”³⁴. Hoặc có quan điểm khẳng định quy địnhvềnghĩa vụ hạn chếtổn thất “là mộtquy định hợp lý, tiến bộ vì nó thể hiện sự công bằng, và

sự tôn trọng nguyên tắc trung thực, thiện chí giữa các bên trong quan hệhợp đồng”³⁵. Rõ ràng, những tác giả tiếp cận theo hướng nghiên cứu này dường như không quá quan tâm đến sự ảnh hưởng của việc thực hiện nghĩa vụ này đến việc xác định mức bồithường.Nếu chỉkhẳng định nghĩa vụ này thể hiện sự tôn trọng nguyên tắc trung thực, thiện chí thìmới chỉtiếp cận ở gócđộ lý luận vàchưa nhìn nhận ở gócđộ thực tiễn củavấn đề.

Thứ năm,vềthực tiễn thực hiện cácchếtài xử lý vi phạm HĐTM. Có thể nhận thấy rằng, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM đều chỉ tập nghiên cứu các vấn đề mang tính lý luận, mà ít tập trung đến việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này trong thực tế. Một số ít các công trình có nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật chủ yếu là các công trình được thực hiện ở cấp độ luận văn thạc sĩ hoặc luận án tiến sĩ. Tuy nhiên, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm HĐTM của các công trình này còn khá hạn chế.

2.1.3. Về các giải pháp hoàn thiện pháp luậtvề trách nhiệm bồi thường thiệt hạido vi phạm hợp đồng thương mại

Thựctếcho thấy các công trình khoahọcđãcông bố bước đầu đãđềxuấtđược mộtsố giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý cho việc áp dụng các chế tài trong hoạt động thương mại, trong đó có vấn đề TNBTTH do vi phạm HĐTM. Tuy nhiên, các kiến nghị hoàn thiện pháp luật được các tác giả đưa ra vẫn còn nhiều vấnđềtồn tại và ít có giá trị tham khảo trong bối cảnh hiện nay.

2.2. Những vấnđềlý luận và thực tiễn tiếp tục được triển khai nghiên cứu trong nội dung luận án

2.2.1.Những vấn đềlý luận pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt lý luận, luận án tiếp tục nghiên cứu để làm rõ các vấn đề sau đây:

– Bản chất và tính đặc thù của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với TNBTTH

do vi phạm hợp đồng nói chung – với tư cách là một loại trách nhiệm dân sự;

– Vấn đềvi phạm HĐTM vàmốiquan hệ giữa hành vi vi phạm HĐTM với hậu quảthiệt hại xảy ra;

– Phương pháp xác định mức độ thiệt hại trong HĐTM và nguyên tắc xác định mức độ thiệt hại trong HĐTM;

– Chủ thểtrách nhiệm, chủ thể liên quan…;

– Mốiquan hệ giữa chế tài BTTH và các loại chế tài khác.

2.2.2.Về thựctrạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồithường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Về mặt thực tiễn, luận án khái quát, phân tích và làm rõ mộtsố vấn đềnhư:

– Những điểm tương đồng và khác biệt giữa pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM của Việt Nam so với các quy định tương ứngcủamộtsố nước trên thế giới;

– Những hạn chế, bất cập của pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM;

– Những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM ở Việt Nam trong thời gian qua.

– Cơ chế áp dụng TNBTTH do vi phạm HĐTM.

2.2.3.Vềkiến nghị các giải pháp hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Trên cơ sở nghiên cứu lý luận và thực tiễn,luận án sẽ đềxuất định hướng vàgiải pháp hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM. Bởi lẽ, các công trình nghiên cứu trước đây tuy đãđược đềxuất một số giải pháp nhưng chưa có tính hệthống và thiếu tính toàn diện, chưa bao quát được các vấn đề cần hoàn thiện trên thực tế. Ví dụ, trong Luận án của mình, tác giả BùiThịThanh Hằng chỉ đưa ra hai nhóm kiến nghị³⁶, bao gồm kiến nghị liên quan đến hoàn thiện pháp luật về căn cứ áp dụng biện pháp BTTH do vi phạm hợp đồng và nhóm kiến nghị hoàn thiện pháp luật vềxác định mức BTTH. Điều này xuất phát từ phạm vi nghiên cứu không toàn diện

tất cả các quy định có liên quan đến TNBTTH do tài sản gây ra. Một số kiến nghịđưa ra không cụ thể mà chỉdừng ở mức khơi gợi vấn đề, định hướngđể các chủ thểkhác nêu ra kiến nghịcụ thể. Vídụ,trong bài viết của mình, tác giả Nguyễn ThịHồng Trinh đưa ra kiến nghị: “Cần giới hạn rõ phạm vithiệt hại được bồithường cho HĐTM, quy định rõ phạm vibồithường có bao gồm những thiệt hại phi tiền tệ hay không, nếu có thể nên liệt kê rõ những thiệt hại phitiền tệ được bồithường nếu có chứng cứ xác đáng như thiệt hại do mất uy tín, thiệt hại do người chết, bị thương… đến những thiệt hại khác như chi phí luật sư, dịch thuật… Và thiệt hại có tính đến mọikhoản lợi cho bên có quyền từ một khoản chi phí hay tổn thất tránh được hay không”³⁷; hoặc trong công trình của tác giả Lê Thị Yến đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan đến các điều kiện phát sinh trách nhiệm vàvấn đềmiễn, giảm mức bồi thường³⁸. Nhưng những kiến nghị đưa ra chỉdừng ở mức định hướng, mà chưa có những kiến nghịcụ thểlà sửa điều nào, khoản nào, bổ sung thêm điều khoản cụ thể nào trong văn bản nào.

3. Cơ sở lý thuyết, câuhỏinghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu 3.1. Các lý thuyết nghiên cứu được áp dụng

Tác giả xác định cơ sở lý thuyết để triển khai thực hiện luận án bao gồm cách tiếp cận của luận án và các lý thuyết nghiên cứu được sử dụng trong luận án.

Cụ thểlà:

– Vềhướng tiếp cận nghiên cứu đềtài luận án: Luận án đượctiếp cận theo hướng coi TNBTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm dân sự đặc thù, do đó, phải do các bên tự quyết định trên nguyên tắc thỏa thuận và pháp luật chỉ can thiệp khi cần bảo vệlợi ích công.

– Các lý thuyết được áp dụng trong việc triển khaiđềtài luận án:

+ Lý thuyết về quyền tự do kinh doanh và quyền tự định đoạt: Lý thuyết này đặt trọng tâm vào việc đề cao quyền tự do kinh doanh trên cơ sở tôn trọng quyền tự địnhđoạt củacác chủ thể kinh doanh theo nguyên tắc của luật tư;

+ Lý thuyết vềhợp đồng:Lý thuyết này tập trung vào việc thể hiện triết lý tự do hợp đồng vàtự do kinh doanh, với nguyên tắc cơ bản là các chủ thể kinh doanh có quyền tự do lập ước, tự do giao kết các hợp đồng mà họ mong muốn và pháp luật không cấm; đồng thời, họ cũng phải chịu trách nhiệm pháp lý về các hành vi“bộiước” hay vi phạm các cam kết trong hợp đồng, trong đó có TNBTTH cho bên bị thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra.

+ Lý thuyết về nghĩa vụ:Vấn đềnghĩa vụ vốn dĩđãđược phát triển thành một lý thuyết nền tảng,cốtlõicủapháp luật dân sự nói chung và pháp luật thương mại nói riêng. Lý thuyết về nghĩa vụ xem xét vấn đề căn cứ phát sinh nghĩa vụ, giới hạn củanghĩa vụ, các loại nghĩa vụ và cách thức thực hiện nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lýdo vi phạm nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ;

+ Lý thuyết về tài sản: Đây là một trong những lý thuyết có tính chất nền tảng củapháp luật tư nói chung và pháp luật dân sự hay pháp luật thương mại nói riêng. Lý thuyết tài sản đặt vấn đềvềbản chất của tài sản là gì, có những loại tài sản nào, cách thức tạo lập tài sản và giới hạn quyền của chủ sở hữu trong quá trình sở hữu tài sản, đặc biệt là những tài sản dùng trong hoạt động kinh doanh (gọi là tài sản kinh doanh);

+ Lý thuyết về trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ: Thực chất, lý thuyết này phái sinh từ lý thuyết vềhợp đồng vàlý thuyết về nghĩa vụ, theo đó bất kỳ ai cóhành vi vi phạm nghĩa vụ đều phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với bên có quyền yêu cầu thực hiện nghĩavụ,trong đó có TNBTTH do vi phạm nghĩavụ trong HĐTM;

+ Lý thuyết về TNBTTH do vi phạm hợp đồng: Xét về thực chất, lý thuyết này là một phân nhánh hay mộttrường hợp cụ thểcủalý thuyết về trách nhiệm pháp lý do vi phạm nghĩa vụ, trong đó có nghĩa vụ hợp đồng.

Ngoài ra, Luận án này cũng được thực hiện trên cơ sở quan điểm, đường lối chủ trương củaĐảng vàchính sách của Nhà nước Việt Nam về xây dựng phát triển nền kinh tế thị trường vàhộinhập kinh tế quốctế.

3.2. Câuhỏinghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu – Thứ nhất,vềnghiên cứu lý luận:

+ Câu hỏi nghiên cứu: Bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là gì? Giới hạn điều chỉnh của pháp luật đốivới vấn đềTNBTTH do vi phạm HĐTM? Có những yếu tố nào tác động đến pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM? Khái niệm vànộidung pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM?

Giả thuyết nghiên cứu: Bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là một loại trách nhiệm dân sự trong hợp đồng, nhưng có những dấu hiệu đặc thù riêng so với TNBTTH trong hợp đồng nói chung, hiện tại, các dấu hiệu đặc thù này chưa được pháp luật quy định rõ. Về giới hạn điều chỉnh của pháp luật đốivới vấn đềTNBTTH do vi phạm HĐTM, do vấn đề BTTH vốn dĩ là lĩnh vực thuộc phạm vi điều chỉnh củaluật tư, nên về nguyên tắc, Nhànước chỉcan thiệp ở mức độ hạn chế nhằm đảm bảo lợi ích công, còn các vấn đề khác, nếu chỉ liên quan đến quyền lợi tư của các bên nên đểcác bên tự quyết định, bởi vậy, pháp luật cần tạo điều kiện để các bên phát huy quyền tự thỏa thuận vàquyền tự định đoạt củamình. Bên cạnh đó, để nâng cao hiệu quả điều chỉnh, pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM cần được làm rõ vềkhái niệm vànộidung nhằm xây dựng mô hình lý luận pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM.

+ Câu hỏi nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có cấu trúc bao gồm những nhóm quy phạm pháp luật nào?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có cấu trúc bao gồm các nhóm quy phạm pháp luật quy định vềchủ thểcủaTNBTTH; căn cứphát sinh TNBTTH; mức độ BTTH; vấn đề miễn TNBTTH; nguyên tắc và giới hạn

điều chỉnh của pháp luật đốivới vấn đềTNBTTH; thủ tục BTTH…

– Thứ hai,vềnghiên cứu thực tiễn:

Câu hỏi nghiên cứu: Thực trạng pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM hiện nay nhưthếnào, có những hạn chế, bất cập gì và nguyên nhân nào dẫn đến các hạn chế, bất cập đó? Quá trình thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có những khó khăn, vướng mắc gì?

Giả thuyết nghiên cứu: Pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM hiện đang có những hạn chế, bất cập nhất định; những hạn chế, bất cập này xuất phát từ một sốnguyên nhân chủ quan và khách quan. Quá trình thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM có những khó khăn, vướng mắc nhất định xuất phát từ sự hạn chế, bất cập củahệthống pháp luật nói chung và pháp luật về trách nhiệm bồi thường do vi phạm HĐTM nói riêng.

– Thứ ba,vềkiến nghị các giải pháp:

Câu hỏinghiên cứu: Những yêu cầu cơ bản đặt ra đốivới việc hoàn thiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM là gì? Cần áp dụng những giải pháp nào đểhoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM? Cơ sở lý luận và thực tiễn của các giải pháp đó là gì?

Giả thuyết nghiên cứu:Các giải pháp được đềxuất nhằm hoàn thiện pháp luật vềTNBTTH do vi phạm HĐTM hiện có chưa thật sự hiệu quả, bởi vậy, cần nghiên cứu và làm rõ cơ sở lý luận vàthực tiễn đểhoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quảthực hiện pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM.

KẾT LUẬN PHẦN TỔNG QUAN

Sau khi nghiên cứu tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết nghiên cứu, cho phép rút ra một số kết luận như sau:

1. Trong khoahọcpháp lý hiện nay, các chế định LTM luôn thu hút sự quan tâm của nhiều học giả khác nhau, trong đó, quy định pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM làmộttrong những nộidung nhận được sự quan tâm nghiên cứu ởnhiều phương diện khác nhau. Có những công trình nghiên cứu trực tiếp các quy định pháp luật có liên quan, nhưng cũng có những công trình nghiên cứu gián tiếp (có đềcập)vềcác quy định này.

2. Các công trình nghiên cứu đãcông bố có đềcập nghiên cứu những vấn đềlý luận và thực tiễn pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM, tuy nhiên, hầu hết các công trình nghiên cứu có liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM đều chỉ tập nghiên cứu các vấn đề mang tính lý luận, mà ít tập trung đến việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định này trong thực tế. Một số ít các công trình có nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật chủ yếu là các công trình được thực hiện ở cấp độ Luận văn thạc sĩ hoặc Luận án tiến sĩ chuyên ngành dân sự. Song, việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về BTTH do vi phạm HĐTM của các công trình này còn kháhạn chế.

3. Các công trình nghiên cứu đã công bố có chỉ ra một số kiến nghị, tuy nhiên, những kiến nghịđưara không cụ thể, màchỉdừng ởmứckhơigợi vấn đề, định hướng chứchưa đưa ra các giải pháp cụ thể là sửa điều nào, khoản nào, bổ sung thêmđiều khoản cụ thểnào trong các văn bản pháp luật…Từđó,tácgiảđãxácđịnh hướng nghiên cứu và các cơ sở lý thuyết có liên quan để luận giải những vấn đề lý luận, thực tiễn và đưa ra những kiến nghị, giải pháp để hoàn thiện quy định pháp luật thương mại nói chung, pháp luật về TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật vềchếđịnh này.

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN LIÊN QUAN ĐẾN TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI

DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

1.1. Những vấnđề lý luậnliên quan đến trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Trong khoahọcpháp lý, TNBTTH do vi phạm HĐTM lànộidung được nghiên cứu bởi nhiều học giả ở nhiều quốc gia khác nhau. Nghiên cứu pháp luật của mộtsố quốcgia theo hệ thống pháp luật án lệ (common law) vàmộtsố quốcgia theo hệthống pháp luật dân sự (civil law), trong đó có cả Việt Nam cho thấy, quan điểm lập pháp của các quốc gia theo hai hệ thống pháp luật này có sự khác biệt rõ rệt khi thiết kế và xây dựng các quy định về TNBTTH do vi phạm HĐTM. Sự khác biệt này thểhiện ở nhiều khía cạnh khác nhau, trong đó có những điểm khác biệt cơ bản như:

(i) TNBTTH do vi phạm HĐTM là mộtchếđịnh có tính trừng phạt hay có tính bù đắp;(ii) TNBTTH do vi phạm HĐTM có dựa trên yếu tố lỗi hay không; (iii) Thiệt hại được bồithường do vi phạm HĐTM chỉ là những thiệt hại vật chất hay bao gồm cả những thiệt hại về tinh thần… Những khác biệt này dẫn đến sự can thiệp của Nhànước vào thoả thuận của các bên trong hợp đồng ở các mức độ khác nhau. Ngoài ra, mộttrong những yếu tố dẫn đến sự khác biệt này là sự khác biệt trong việc lựa chọn nền tảng lý luận cho việc thiết kế, xây dựng các quy định về TNBTTH do vi phạm HĐTM. Những sự khác biệt này dù ít hay nhiều đều có ảnh hưởng đến việc thực hiện pháp luật trên thực tế, đặc biệt, khi các bên chủ thể hợp đồng là công dân hoặc pháp nhân của các quốc gia khác nhau tham gia giao kết và thực hiện các HĐTM quốctế.

Ở Việt Nam, khoahọcpháp lý cũng ghi nhận nhiều quan điểm khác nhau vềcác nội dung liên quan đến TNBTTH do vi phạm HĐTM. Chính những khác nhau này, dẫn đến sự thiếu thống nhất trong nhận thức và áp dụng pháp luật trên thực tế.Điều này trước hết phần nào ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các chủ thể trong quan hệ tranh chấp, sau đó,là ảnh hưởng đến tiến độ vàchất lượng giải quyết tranh chấp, thậm chí, dẫn đến sự suy giảm độ tin cậy của pháp luật trong đời sống xã hội.Đểgóp phần khắc phục vấn đềnày, cần phải giải quyếttừvấn đềlý luận vềTNBTTH do vi phạm HĐTM.

1.1.1. Khái niệm trách nhiệmbồithường thiệthạido vi phạm hợp đồng thương mại

1.1.1.1. Khái niệm hợp đồng thương mại

Trong hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới, chếđịnh hợp đồng luôn giữ vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật tư nói riêng và trong toàn bộ hệthống pháp luật nói chung. Xuất phát từ việc đáp ứng các nhu cầu của con người, nhóm quy phạm pháp luật về hợp đồng có sự hình thành sớm hơn so với các nhóm quy phạm pháp luật khác. Để đáp ứng nhucầu củabản thân, con người phải giao lưu, buôn bán, trao đổihàng hóa với nhau, từ đó hình thành sự thỏa thuận, thống nhất giữa các bên – yếu tố căn bản đểhình thành quan hệhợp đồng.Tuy nhiên,nếu chỉdựa trên cơ sở sự thống nhất ý chí giữa các bên thì chưa đủ, mà cần phải có một cơchếđủ mạnh đểbảo đảm các bên thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình.

Có nhiều công trình khoahọcđãbàn luận về khái niệm hợp đồng. Theo Từ

điển luật họccủaViện Khoahọcpháp lý – Bộ Tư pháp: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền, nghĩa vụ. Hợp đồng là mộttrong các khái niệm đầu tiên của pháp luật, được hình thành ngay từ khi con người thực hiện những giao dịch đầu tiên. Thuật ngữ hợp đồng còn được dùng đểchỉcác quan hệpháp luật phát sinh từ hợp đồng vàđểchỉvăn bản chứađựng nộidung củahợp đồng.Hợp đồng có thểđược thực hiện ngay khi các bên đạtđược sự thỏathuận.Đốivới các hợp đồng đơn giản như cử chỉ, lời nói là hình thức thểhiện hợp đồng. Cùng với sự gia tăng nhu cầu trao đổi, nhất là từ khi giới thương gia hình thành, việc thực hiện hợp đồng dần dần tách khỏi thời điểm các bên đạtđược sự thỏathuận, và hợp đồng dưới hình thức văn bản xuất hiện. Để chống lại sựgian dối, lật lọng trong giao dịch, hình thức văn bản có chứng thực, chứng nhận dầnđược hình thành.Chếđịnh hợp đồng đạt được sự hoàn thiện cả về nội dung và hình thức vào thời kìđầu củaxãhộitư sản. Cùng với sự phát triển của xã hội, các nguyên

tắc cơ bản củahợp đồng từng bước bị hạn chếnhằm bảo vệlợi ích chung của cộngđồng³⁹.

Ở Việt Nam, khái niệm hợp đồng cũng xuất hiện từ rất sớm và có sự kế thừa qua các giai đoạn phát triển khác nhau. Cho đến thời điểm hiện nay, Việt Nam đãban hành ba BLDS vào các năm 1995, năm 2005 và mới nhất là năm 2015, song khái niệm hợp đồng trong các Bộ luật này⁴⁰ không có sự thay đổivềbản chất của khái niệm, mà có chăng chỉ là sự thay đổinhỏ vềnộihàm của khái niệm trong BLDS năm 2015 khi Bộ luật này đãlược bỏ hai từ “dân sự”. Có thểcho rằng, việc lược bỏ hai từ“dân sự” khỏikhái niệm hợp đồng trong BLDS năm 2015 không làm thay đổi bản chất củahợp đồng,mà chỉ nhằm khẳng định rằng, BLDS là luật gốc, có phạm viđiều chỉnh rộng, không chỉ là các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực dân sự thuần tuý, màcòn bao gồm những hợp đồng hình thành trong nhiều lĩnh vực khác như thương mại,đầu tư, đất đai, lao động, tài chính, ngân hàng… Quyền và nghĩa vụ dân sự phát sinh từhợp đồng thực chất là quyền và nghĩa vụ hình thành trong nhiều loại hợp đồng khác nhau như hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng vay tài sản, HĐTM, hợp đồng

đầu tư, hợp đồng lao động, vv… Ngoài khái niệm chung về hợp đồng trong BLDS, tùy từng lĩnh vực cụ thể, khái niệm hợp đồng lại được ghi nhận trong các văn bản pháp luật chuyên ngành tương ứng với lĩnh vực và phạm vi điều chỉnh, ví dụ như:

Hợp đồng lao động được quy định trong Bộ luật Lao động,hợp đồng xây dựng được quy định trong Luật Xây dựng, HĐTM được quy định trong LTM, hợp đồng chuyển nhượng, cho thuêquyền sử dụng đất được quy địnhtrong Luật Đất đai, hợp đồng tín dụng được quy định trong các văn bản pháp luật về tín dụng – ngân hàng…

Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, hợp đồng có thểđược gọivới các tên

gọikhác nhau như: HĐTM, hợp đồng kinh doanh hoặc hợp đồng kinh tế… Song khái niệm HĐTM không đượcghi nhận trong bấtcứ văn bản pháp luật nào. Qua nghiên cứu các văn bản pháp luật trong các thời kỳ cho thấy, chỉ có Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế năm 1989 mới ghinhận cụ thểkhái niệm hợp đồng kinh tế, theo đó,hợpđồng kinh tế được định nghĩa“là sự thỏathuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kếtvềviệc thực hiện công việc sản xuất, trao đổihàng hóa, dịch vụ,

nghiên cứu, ứng dụng nghiên cứu khoahọc– kỹ thuật vàcác thỏa thuận khác có mụcđích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ củamỗibên đểxây dựng và thực hiện kếhoạch củamình”⁴¹. Trong khái niệm này,các đốitượng củahợp đồng kinh tế cũng có sự tương đồng cơ bản với các đốitượng củahoạt động thương mại đãđược ghi nhận trong LTM năm 2005.

Từ kết quảphân tích khái niệm hợp đồng nói chung và hợp đồng trong hoạtđộng thương mại nói riêng, cho phép tác giả đưa ra khái niệm về HĐTM như sau:

“HĐTM là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thayđổi, hoặcchấmdứtquyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ,đầu tư,xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mạikhác nhằmmụcđích sinh lợi”⁴².

Hoạt động thương mại là hoạt động mang tính đặc thù. Đó là hoạt động nhằm mụcđích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác⁴³. Chính vì vậy, HĐTM cũng có những điểm đặc thù cơ bản so với hợp đồng nóichung được đềcập trong BLDS như: vềchủ thểgiao kết HĐTM khi có ít nhất một bên hợp đồng là thương nhân;vềmụcđích xác lập hợp đồng khi có ít nhất một bên có mục đích sinh lời từviệc xác lập hợp đồng;vềtính chất của hợp đồng khi HĐTM luôn là hợp đồng có tình đền bù. Những điểm đặc thù này dù không phải là những yếu tố phản ánh bản chất của hợp đồng nói chung, nhưng lại phản ánh một phần bản chất của HĐTM. Sởdĩ như vậy là vì, xétvềbản chất, nóiđến hợp đồng là nóiđến yếu tố thoảthuận, thống nhất ý chí giữa các bên nhằm hướng tới việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ củamộthoặc các bên. Chính vì vậy, suy cho cùng, HĐTM cũng chỉ làmộtdạng cụ thểcủahợp đồng nói chung mà nhà làm luật đãđềcập trong BLDS năm 2015. Do đó,việc xác lập, thực hiện, chấmdứtHĐTM cũng phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 BLDS năm 2015, trongđó,nguyên tắc đặc trưng phản ánh bản chất củacủapháp luật hợp đồng nói chung, pháp luật HĐTM nói riêng, đó chính là nguyên tắc thoả thuận trên cơ sở tự do ý chívà bình đẳng.

1.1.1.2. Khái niệm vi phạm hợp đồng thương mại

Xét dưới gócđộ lý luận,khi hợp đồng được xác lập trên tinh thần tự nguyện, bình đẳng,thiện chí, trung thực, đúng pháp luật, không trái đạo đức xãhộithìsẽđược coilà “luật” đốivới các bên giao kết và do đó là căn cứ pháp lý để xác định mức độ tuân thủ hợp đồng củamỗibên giao kết, đồng thời cũng là căn cứ pháp lý đểxác định hành vi vi phạm và giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng được giao kết giữa các bên⁴⁴. Xét dưới góc độ pháp lý,mọicam kết, thỏa thuận không vi phạmđiều cấm củaluật, không trái đạo đức xãhộivà đáp ứng các điều kiện có hiệu lực củagiao dịch dân sự thì sẽ có hiệu lực ràng buộcđốivới các bên giao kết và phải được chủ thểkhác tôn trọng⁴⁵. Theo đó, khi HĐTM đã phát sinh hiệu lực sẽ được coi là luật ràng buộc các bên chủ thể, buộc các chủ thể phải tuân thủ, buộc cá nhân,tổ chức khác phải tôn trọng. Trong trường hợp các điều khoản của hợp đồng không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng bởi các bên vìbất kểlý do gì, có thể nảy sinh vấn đềđược gọilà “vi phạm hợp đồng”, trừ trường hợp miễn trách nhiệm và chủ thểvi phạm sẽ phải gánh chịu hậu quảbất lợi là bịáp dụng các chế tài theo quy định củahợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Vậy, cần phải hiểu nhưthếnào là“viphạm HĐTM”?

Trong khoahọcpháp lý, vi phạm hợp đồng nói chung và vi phạm HĐTM nói riêng được hiểu là hành vi bất hợp pháp, do một bên hoặc các bên tham gia hợp đồng thực hiện thông qua hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng và do đó phải chịu chế tài theo quy định của hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Với cách định nghĩa này, vi phạm hợp đồng nói chung và vi phạm HĐTM nói riêng có thể được nhận biết thông qua một số dấu hiệu đặc trưng cơ bản như: (i) Là hành vi trái pháp luật (không được pháp luật thừa nhận) mà nội dung cốt lõi là làm trái các điều khoản đã thỏa thuận cam kết trong hợpđồng;(ii) Chủ thể thực hiện hành vi viphạm hợp đồng chỉcó thể là các bên tham gia hợp đồng;(iii) Đốitượng củahành vi vi phạm hợp đồng chính là các điều khoản đãthỏa thuận cam kết trong hợp đồng (các điều khoản này phản ánh quyền, nghĩa vụ củacác bên giao kết hợp đồng) hoặc do pháp luật quy định mặc dù không quy định trong hợp đồng (ví dụ như nhiệm vụ bắt buộc bảo hành, bảo trì, bảo dưỡng hàng hóa, sản phẩm theo Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2011, Luật Nhàở năm

2014…); (iv) Hành vi vi phạm hợp đồng được thực hiện trong khoảng thời gian hợpđồng đang có hiệu lực; (v) Có thể gây ra các hậu quả bất lợi cho bên bị vi phạm; (vi) Chủ thểvi phạm hợp đồng phải chịu chế tài theo quy định của hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật.

Trong pháp luật thực định, khái niệm viphạm hợp đồng đãđược nhàlàm luậtđưa ra tại khoản 12 Điều 3 LTM năm 2005, theo đó: “Vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầyđủ hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa cácbên hoặc theo quyđịnh của LTM”. Ngoài ra, tại khoản 13Điều 3 của LTM năm 2005, nhà làm luật còn đưa ra một định nghĩa khác, gọi là “vi phạm cơ bản”, theo đó: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạmhợp đồng của mộtbên gây thiệthạicho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạtđược mụcđích của việc giao kết hợp đồng”. Có thể nhận thấy, các định nghĩa về viphạm hợp đồng có sựkhác biệt nhất định về quan điểm tiếp cận giữa các nhà khoahọcpháp lý với các nhàlàm luật. Sự khác biệt đó ở chỗ, nếu các nhà làm luật coi vi phạm hợp đồng là hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng, thì các nhà khoa họcpháp lý lại cho rằng, vi phạm hợp đồng có bản chất là một hành vi bất hợp pháp, do các bên tham gia hợp đồng thực hiện bằng hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng (chứ không chỉ là hành vi không thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng). Rõ ràng, quan điểm của các nhàlàm luật thể hiện cách tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng theo nghĩa hẹp (chỉ là vi phạm nghĩa vụ hợp đồng), trong khiđó,quan điểm của các nhà nghiên cứu luật lại thểhiện cách tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng theo nghĩa rộng (là hành vi vi phạm các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng, có nghĩa là hành vi này có thể vi phạm các quyền cũng như các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng).

1.1.1.3. Khái niệm trách nhiệmbồithường thiệthạido vi phạm hợp đồng thương mại

Để bảo đảm việc tuân thủ cam kết, thoả thuận đã có hiệu lực, ngoài việc quyđịnh các nguyên tắc thoả thuận, trung thực, hợp tác thiện chí trong quá trình giao kết hợp đồng,nhà làm luật cũng ghi nhận nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự đối với chủ thểthực hiện hành vi vi phạm hợp đồng, theo đó: “Cá nhân, pháp nhân phải tựchịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự”⁴⁶. Theo nguyên tắcnày, hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ phát sinhtừ HĐTM sẽ bịcoi là vi phạm hợp đồng. Sự vi phạm cam kết thoảthuận của bên này sẽ khiến cho bên kia phải gánh chịu những hậu quả không đáng có. Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng sẽ khiến các bên phải chịu trách nhiệm về sự vi phạm đó.

Theo pháp luật thực định, cũng giống như TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, các nhà làm luật đã đưa ra khái niệm về BTTH trong LTM năm 2005, theo đó:“BTTH là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị viphạm”⁴⁷. Tuy nhiên, với cách ghi nhận này chưa thể giúp chúng ta nhận diện hay xác định được các đặc tính cơ bản của TNBTTH do vi phạm HĐTM. Dường như, các nhà làm luật mới chỉ dừng lại ở việc diễn giải một cách chung chung vềcụmtừ “bồithường thiệt hại” mà không chỉ ra được bản chất của BTTH là gì, có phải là trách nhiệm pháp lý hay không và nguyên tắc áp dụng chế tài bồithường là gì?

Trong khoahọcpháp lý, có nhiều quan điểm khác nhau xung quanh vấn đềnộihàm của khái niệm “TNBTTH do vi phạm HĐTM”. Tuy nhiên, các quan điểm này đều có sự thống nhất khi cho rằng, cũng giống như hành vi vi phạm hợp đồng khác, hành vi vi phạm HĐTM của các bên tham gia hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến việc phải gánh chịu hậu quảpháp lý là chủ thể thực hiện hành vi vi phạm sẽ bịáp dụngmộthoặc nhiều loại chế tài khác nhau như: buộc thực hiện đúng hợp đồng,hủy hợp đồng,phạt vi phạm, BTTH, tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉthực hiện hợp đồng và các hình thức chế tài khác do các bên thỏa thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam làthành viên và tập quán thương mại quốc tế. Trong các loại trách nhiệm pháp lý này, TNBTTH do vi phạm HĐTM là loại chế tài được áp dụng phổ biến nhất khi có thiệt hại xảy ra đối với bên bị vi phạm. Việc áp dụng loại trách nhiệm này có thể nhằm các mục đích khác nhau nhưbù đắp,khôi phục lợi ích vật chất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu, đồng thời nhằm mục đích phòng ngừa vi phạm, giáo dục ý thức pháp luật và củng cố kỷ luật hợp đồng trong hoạt động kinh doanh… Bởi vậy, có thể coiđây là loại chế tài cơ bản và quan trọng nhất trong các chế tài mà LTM ghi nhận, vìnó có thể áp dụng cho hầu hết các hành vi vi phạm hợp đồng và có tính thực tiễn cao. Mặcdù vậy, không khó đểnhận thấy rằng, các quy định vềHĐTM nói chung, TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng là những nội dung luôn nhận được sự quan tâmđặcbiệt và tranh luận sôinổigiữa các học giả, các nhà nghiên cứu luật học. Chính vì vậy, trên thực tế có nhiều nhà nghiên cứu đã xây dựng khái niệm TNBTTH do vi phạm HĐTM với các góc tiếp cận và các cách sử dụng thuật ngữ khác nhau. Ởmức độ khái quát, có thể nhận thấy, có hai hướng tiếp cận khác nhau về khái niệm BTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng như sau:

(i) Hướng tiếp cận diễn giải (không định danh): Theo hướng tiếp cận này, một số nhà nghiên cứu không trực tiếp khẳng định việc BTTH là một loại chế tài, một loại trách nhiệm pháp lý hay một biện pháp khắc phục hậu quả của sự vi phạm hợpđồng,mà chỉ đơn giản diễn giải thuật ngữ BTTH theo những cách hiểu truyền thống là hậu quảcủasự vi phạm. Tác giả Quách Thuý Quỳnh khẳng định: “BTTH do vi

phạm hợp đồng trong kinh doanh là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế do hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng,không đầy đủ các điều khoản hợp đồng của mình gây ra cho phía bên kia”⁴⁸. Bằng cách mô tả việc BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh, tác giả chỉ ra hậu quả pháp lý đối với bên vi phạm hợp đồng là phải bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm và nguyên nhân của việc áp dụng loại chế tài này là do bên viphạm đãkhông thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản của hợp đồng. Cũng theo hướng tiếp cận này, các tác giả khác đều cho rằng: “BTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại là việc một bên trong hợp đồng phải bù đắp các tổn thất thực tế trực tiếp do hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ các điều khoản hợpđồng mà mình gây ra cho phía bên kia”^49,50. Tuy nhiên, các tác giả này đãmô tả cụ thểhơn vềtổn thất được bồithường không chỉ là tổn thất thực tế, mà còn phải bảo đảm là tổn thất trực tiếp phát sinh từ hành vi vi phạm hợp đồng. Cũng có cách tiếp cận tương tự, song tác giả Nguyễn Thị Hằng Nga lại đưa ra khái niệm hoàn toàn dựa trên cơ sở của việc trích dẫn quy định được ghi nhận tại khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005,đó là: “BTTH là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị viphạm”⁵¹. Từ việc phân tích các khái niệm BTTH do vi phạm HĐTM, có thể nhận định rằng, điểm chung của các tác giả theo cách tiếp cận diễn giải là mới chỉ dừng lại ở việc xác định hậu quả đối với bên vi phạm, đó làphải bù đắp (bồi thường) những tổn thất cho bên bị vi phạm, đồng thời chỉ ra nguyên nhân của hậu quả đó là xuất phát từ hành vi vi phạm hợp đồng. Điểm khiếm khuyết của hướng tiếp cận này thể hiện trong các khái niệm nêu trên là chưa khẳng định được BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại “chế tài”, một loại “trách nhiệm pháp lý” hay “một biện pháp khắc phục hậu quả”. Do đó, các tác giả cũng chưa có sự phân tích,đánh giá để khẳng định sự cần thiết hay không cần thiết đối với việc sử dụng cụm từ“chế tài”, “trách nhiệm” hay “biện pháp khắc phục hậu quả” đối với vấn đề BTTH do vi phạm HĐTM.

(ii) Hướng tiếp cận định danh: Theo cách tiếp cận này, có tác giả cho rằng:

“BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phụchậu quảcủahành vi vi phạm hợp đồng,nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự theo hợp đồng được thực hiện bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quảcủahành vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị viphạm”⁵². Trong khái niệm này, trước khi mô tả hậu quảvà nguyên nhân của BTTH, tác giả đã định danh cho “TNBTTH do vi phạm hợp đồng”là “biện pháp khắc phụchậu quả” củahành vi vi phạm hợp đồng. Tuy nhiên,điều gây tranh luận là ở chỗ, tác giả đã quan niệm việc BTTH là biện pháp bảo đảm thực hiện trách nhiệm dân sựtrong hợp đồng củabên vi phạmđốivớibên bịvi phạm. Rõ ràng,vềmặt lý luận không nên và cũng không thể tách bạch được giữa việc BTTH do hành vi vi phạm hợp đồng với trách nhiệm khắc phụchậu quảthiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra. Để củng cố cho quan điểm của mìnhvề bản chất của việc BTTH vi phạm hợp đồng, tác giả này đã khẳng định:“Bản chất củacác biện pháp khắc phụchậu quảcủahành vi vi phạm hợp đồng chính là các phương thức bảo vệquyền phát sinh từ hợp đồng”⁵³. Như vậy,vềmặt lý luận, dù có khẳng định BTTH là một loại trách nhiệm dân sự, một loại chế tài hay một biện pháp khắc phụchậu quảthì chúng đều giống nhau ở chỗ là xác định những hành vi mà bên vi phạm hợp đồng phải thực hiện nhằm hướng tới việc bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm. Nhưng nếu tiếp cận dưới gócđộ là một“biện pháp khắc phục hậu quả”thì chưathểcho thấy sự khác biệt giữa TNBTTH do vi phạm hợp đồng với các loại trách nhiệm pháp lý khác, đặc biệt là trách nhiệm tiếp tụcthực hiện hợp đồng và các biện pháp bảo đảmthực hiện hợp đồng đãđược ghi nhận trong BLDS năm 2015. Mặt khác, cách tiếp cận này dường nhưđãlàm giảm nhẹ đi tính chất bắt buộccủaTNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng so với bản chất vốn có của nó.

Từ các ý kiến phân tích, đánh giá ở trên, có thể cho rằng,đểxây dựng được mộtkhái niệm hoàn chỉnh về TNBTTH do vi phạm HĐTM, cần phải kết hợp giữa cách tiếp cận định danh và cách tiếp cận diễn giải, trong đó, khái niệm này phải phảnánh đượcnhững vấn đềcốtlõi như: (i)Định danh đượcTNBTTH do vi phạm HĐTM là gì; (ii) Xácđịnh đượcnguyên nhân phát sinh TNBTTH; (iii) Xác định được tính bắt buộc thực hiện trách nhiệm này đốivới chủ thểvi phạm hợp đồng; (iv) Xác định được mụcđích của việc áp dụng TNBTTH do vi phạm HĐTM.

Vềvấn đềđịnh danh, việc tiếp cận TNBTTH do vi phạm hợp đồng là một biện pháp khắc phụchậu quảnhưđãnói ở trên là không hợp lý. Bởi nó không thểhiện được tính chất bắt buộc và tính bất lợi của trách nhiệm bồi thường. Trong khiđó,nhắc đến TNBTTH là nhắc đến những hậu quả bất lợi mà một chủ thể phải gánh chịu khiđãthực hiện hành vi viphạm dẫn đến hậu quảxấu cho chủ thể khác. Về việcđịnh danh đối với trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐTM, theo quan điểm lập pháp hiện nay ở Việt Nam, TNBTTH do vi phạm HĐTM đang được tiếp cận dưới góc độ làmộtloạichếtài thương mại⁵⁴. Đây là cách tiếp cận phù hợp vớilý luận vềTNBTTH, bởi lẽ, “theo quan điểm truyền thống của các luật gia các nước xãhội chủnghĩa, thì quy phạm pháp luật phải được cấu tạo từ ba bộ phận:giả định,quy định, chếtài”⁵⁵. Đồng thời, chế tài được xem là hậu quảbất lợi đốivới chủ thểkhông thực hiện đúng mệnh lệnh của Nhànước đãnêu ở phần quy định của quy phạm pháp luật vàlà điều kiện cần thiết đểbảo đảm cho pháp luật được thực hiện chính xác, hiệu quả⁵⁶. Về nguyên nhân phát sinh TNBTTH, có thể thấy rằng, giống như bất cứ loại chếtài thương mại nào khác, chế tài BTTH chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm hợpđồng hoặc vi phạm các quy định của LTM. Bởi vì “chế tài là hình thức của trách nhiệm pháp lý⁵⁷, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụng chế tài cũng cần xem xét các căn

cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, hậu quả xảy ra và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và hậu quả…”. Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng có thể coi là yếu tố cơ bản và quan trọng để xem xét áp dụng các loại chế tài thương mại nói chung, trong đó, cóchếtài BTTH nói riêng. Về tính bắt buộc thực hiện của TNBTTH, như đã phân tíchở trên, TNBTTH do vi phạm HĐTM là một trong các loại chế tài thương mại, phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng. Khichủ thểkhông thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng thì phải chịu trách nhiệmđốivớisựvi phạmcủamình. Thông thường, khi sự vi phạm xảy ra, các bên có thể thoả thuận vềcác vấn đềcó liên quan, trong đó có thể xác định một khoảng thời gian để bên vi phạm thực hiện trách nhiệm củamình với bên bị vi phạm. Tuy nhiên, khi hết thời gian này mà bên vi phạm không thực hiện thì có thểbịkhởi kiện ra Trọng tài hoặc Tòaán đểgiải quyết; phán quyết củacác thiết chế này được bảo đảm thực hiện bởi việc áp dụng các biện pháp cưỡng chếthi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự. Về mục đích của việcáp dụng TNBTTH, các loại chế tài thương mại khác như phạt vi phạm, buộc tiếp tục thực hiện hợp đồng… có thể phát sinh ngay khi có hành vi vi phạm hợp đồng. Nhưng việc BTTH chỉ phát sinh khi hành vi viphạm hợp đồng đãgây ra thiệt hại cho bên bịvi phạm. Nếu chỉ có hành vi vi phạm mà chưa có thiệt hại thì trách nhiệm bồi thường không đặt ra, bởi lẽ, mục đích của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khắc phục, bù đắp những tổn thất mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu do sự vi phạm hợp đồng gây ra từphía bên vi phạm.

Từ những phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm về TNBTTH do vi phạm HĐTM như sau:

“Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐTM là một loạichếtài tài sản, được áp dụng theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật đối với bên vi phạmhợp đồng,nhằm bù đắp những tổn thất về tàisảnmà bên bị vi phạm phải gánh chịu do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra, được bảo đảm thực hiện bằng pháp luật”.

1.1.2. Bản chất của trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại

Nhưđãđềcập ở trên,mỗihệthống pháp luật có cách tiếp cận khác nhau vềvấn đềbản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM cũng như các căn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM. Do sự khác biệt về cách tiếp cận và triết lý của việcđiều chỉnh pháp luật đốivới vấn đềTNBTTH do vi phạm HĐTM nên nội dung điều chỉnh của pháp luật trong các hệ thống pháp luật này cũng có sự khác biệt.

Trong khoahọcpháp lý, việc chỉ ra bản chất của TNBTTH dân sự nói chung và TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng là vấn đề có ý nghĩa quan trọng không chỉvềphương diện lý luận, mà còn có tác dụng to lớn về khía cạnh thực tiễn lập pháp vàhành pháp.Mặc dù vấn đềnày đãđược mộtsố công trình nghiên cứu đềcập đến ởnhững khía cạnh, mức độ khác nhau, nhưng thực tế cũng cho thấy việc nghiên cứu nhằm làm rõ bản chất của loại trách nhiệm này cũng chưa được giới luật họcquan tâm đúng mức. Chính vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu về bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM là cần thiết, góp phần cung cấp những luận cứ có giá trị không chỉđểphát triển nền khoahọcpháp lý, mà điều đó còn có ý nghĩa thiết thực cho việc hoàn thiện pháp luật liên quan. Do các tiếp cận khác nhau, nên các quốc gia trên thếgiới nhìn nhận bản chất của TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng cũng có sự khác nhau. Điều này thể hiện rõ trong hoạt động lập pháp của các quốc gia theo hệ thống pháp luật án lệ (common law) và các quốc gia theo hệ thống pháp luật dân sự (civil law).

Đốivới các quốc gia theo hệ thống common law, họ quan tâm nhiều hơn đến chức năng sửa chữa, khắc phụccủaviệc áp dụng trách nhiệm BTTH và do đó,hạn chếđến mức tốiđamọihình thức BTTH mang tính trừng phạt (punitive damages)

thuần túy –đó là những khoản tiền không mang tính đền bù⁵⁸.Điển hình cho hệthống common law chính là hệ thống pháp luật của HoaKỳ,theo đó, thiệt hại được bồithường dựa trên nguyên tắc bù đắp đầy đủ các tổn thất xảy ra và nhằm đặt các bên vào vị trí củahọ,với giả sử rằng,nếu hợp đồng được thực hiện vàđược phân thành mộtsố loại thiệthại⁵⁹. Tòa án Hoa Kỳ không chấp nhận những bồi thường mang tính trừng phạt (punitive damages) trong vi phạm hợp đồng kểcảđốivới trường hợp cố ý vi phạm (deliberate breach of contract), màchỉáp dụng đốivới BTTH ngoài hợp đồng⁶⁰. Như vậy, ở HoaKỳ,TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng là một loại chế tài mang bản chất bù đắp tổn thất thay vìtrừng phạt. Tương tự như vậy, pháp luật của các quốc gia như Anh, Úc, Canada vàcác quốc gia thuộchệthống pháp luật common law cũng coi BTTH do vi phạm hợpđồng là mộtloại chế tài có bản chất bù đắp tổn thất mà không phải mang tính trừng phạt đốivới bên vi phạm. Tòa án Anh sẽ xem xét ý định của các bên để xem liệu điều khoản thỏa thuận là nhằm tính toán trước những thiệt hại hay là nhằm trừng phạt bên có lỗi trong vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, Tòa án sẽ xem xét kỹ lưỡng con số mà các bên đã thỏa thuận khi đàm phán và giao kết hợp đồng nhằm bảo đảm rằng, nó không quá nhiều và vô lương tâm so với những thiệt hại nhiều nhất có thểchứng minh được khi có viphạm hợp đồng⁶¹.

Đốivới các quốc gia trong hệ thống civil law, mà cụ thể và điển hình là các quốc gia trong các hệ thống pháp luật sử dụng Pháp ngữ, việc BTTH (dommages et intérêts/dommages-intérêts) hàm chứa nhiều chức năng khác nhau: chức năng khắc phụchậu quảthiệt hại, chức năng thực hiện tương đương hoặc chức năng trừng phạt đốivới người vi phạm⁶². Điển hình là pháp luật Pháp, “Clause Pénal” trong luật Pháp mang hai chức năng: (i) Mang tính răn đe, ngăn ngừa vi phạm và trừng phạt khi có vi phạm; (ii) Mang tính bồi thường thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ⁶³.

Ở Việt Nam, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS năm 2015 vàđược cụ thểhóa trong LTM năm 2005 đểáp dụng đốivới các hành vi vi phạm hợp đồng phát sinh trong hoạt động thương mại. Trong BLDS năm 2015, nhà làm luật có xu hướng phân biệt rõ hai trường hợp riêng biệt:

(i) Đối với trường hợp áp dụng chế tài BTTH tronghợp đồngtheo thoả thuận:

Theo quy định tại Điều 418 BLDS năm 2015, nếu các bên đã thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng cùng với BTTH thì khi đó cả hai chế tài này mới được áp dụngđồng thời. Nếu các bên chỉ thoả thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm mà không thỏa thuận vềviệc áp dụng chế tài BTTH, thì khiđó chỉáp dụng chế tài phạt vi phạm theo nhưthỏa thuận của các bên. Trường hợp các bên không thoả thuận về phạt vi phạm thìviệc BTTH được áp dụng khi có đầy đủ các điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường;

(ii)Đốivớitrường hợp áp dụng chế tài BTTH do vi phạmhợp đồng:Theo quy định tại các Điều 13, Điều 360 và khoản 2 Điều 419 BLDS năm 2015, bên bịthiệt hại được bồithường toàn bộ thiệt hại nếu không có thoả thuận hoặc luật không có quy định khác. Đồng thời, bên bị thiệt hại còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng, mà không trùng lặp với mức BTTH cho lợi ích hợp đồng mang lại.

Do quy định nêu trên vềthiệt hại được bồithường trong BLDS năm 2015, cóý kiến cho rằng “pháp luật dân sự Việt Nam ghi nhận minh thị cả chức năng bù đắp và chức năng răn đecủabiện pháp BTTH”⁶⁴. Tuy nhiên, việc các bên có thoả thuận khác và việc bên bị thiệt hại có quyền yêu cầu thanh toán các chi phí do không hoàn thành nghĩavụ,không nên đượchiểu đó làyếu tố thểhiện chức năng răn đe của trách nhiệm BTTH. Đó chỉ là những khoản chi phí mà lẽ ra bên vi phạm phải thanh toán cho bên bị vi phạm (sự đền bù trong trao đổi ngay cả khi không có vi phạm hợpđồng). Đồng thời, việc các bên có quyền thoả thuận mức bồi thường do vi phạm hợpđồng là yếu tố thểhiện sự tôn trọng thoả thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng, mà nó không thể hiện chức năng trừng phạt củachếtài BTTH. Ngoài ra, bất cứ yêu cầu bồithường nào cũng chỉđượcchấp nhận nếu bên yêu cầu bồi thường đưa ra chứng cứ đểchứng minh cho yêu cầu của mình là đúng đắn và phù hợp. Do vậy, đây không phải chế tài mang tính chất răn đe hay trừng phạt, mà nó là chế tài khắc phục hậu quả. Không có hậu quả thiệt hại xảy ra thì không có trách nhiệm bồi thường vàmức bồithường tối đa cũng không thể cao hơn mức độ thiệt hại.

Trong LTM năm 2005,vấn đềTNBTTH do viphạm hợp đồng đãđược nhàlàm luật ghinhận cụ thểtại các Điều 294 (về các trường hợp miễn trách nhiệm bồi thường), Điều 302 (vềthiệt hại được bồithường) và Điều 303 (về các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường). Theo quy định tại Điều 303, trách nhiệm bồi thường phát sinh khi có đủ bayếu tố:(i) Có hành vi vi phạm; (ii) có thiệt hại thực tế; (iii) Cómốiquan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại. Đồng thời, pháp luật cũng quy định thiệthạiđượcbồithường là những thiệthạithực tế, trực tiếp và những khoản lợi trực tiếp lẽ ra được hưởng. Tuy nhiên,đểcó thểđược bồithường thì người bịthiệt hại phải chứng minh tổn thất và phải chứng minh mình đã thực hiện các biện pháp phù hợp đểhạn chếtổn thất.

Có thểnói,vềcơ bản, quy định vềBTTH do vi phạm HĐTM cũng có sựtương đồng so với quy định trong BLDS. Điểm khác biệt chỉlà ở chỗ,trong LTM năm 2005, ngay cả khi các bên chỉ thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng, thì chế tài BTTH vẫn có thể được áp dụng nếu hành vi viphạm đãgây ra thiệt hại và bên bịthiệt hại đã thực hiện quyền yêu cầu bồi thường. Từ những phân tích trên cho thấy, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng làloại chế tài hình thành khi hành vi viphạm hợp đồng đãgây ra thiệt hại cho bên đốiước. Việc áp dụng chế tài BTTH hướng tới việc khắc phụchậu quảthiệt hại mà hành vi viphạm hợp đồng đãgây ra cho bên bị thiệt hai. Do đó,“vềbản chất, hình thức chếtài này là khôi phục, bù đắp những lợi ích vật chất bị mất cho bên bị vi phạm”⁶⁵ mà không phải là chế tài mang bản chất trừng phạt như pháp luật củamộtsố quốc gia trên thế giới. Để làm rõ hơn bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM, cần phân tích làm rõ các đặc điểm chung và các đặc điểm riêng của loại trách nhiệm pháp lý này, xét về khía cạnh học thuật.

Trong thực tiễn nghiên cứu khoahọcpháp lý ở Việt Nam thời gian qua, cũng có nhiều tác giả đãchỉra đặc điểm củaTNBTTH do vi phạm hợp đồng kinh doanh, thương mạitheo cách hiểu riêng. Vídụ,tácgiảQuách Thúy Quỳnh cho rằng:

“BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là mộtchếtài tiền tệ”. Lý giải cho nhận định này, tác giả đưa ra hai luận điểm để giải thích, đó là: (i) BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh chỉ chấp nhận bồi thường các thiệt hại vật chất; (ii) Vềcách thức áp dụng chế tài và mức độ bù đắp lợi ích vật chất là phải dùng các tài sản thuộc quyền sở hữu củamình đểbù đắp⁶⁶. Tuy nhiên, việc nhận định BTTH do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh là mộtchếtài tiền tệ với các lý giải nêu ra có phần chủ quan và chưa hợp lý. Bởi vì, bản chất của quan hệ kinh doanh, thương mại cũng là các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng, xuất phát từ sự thoả thuận của các bên về các vấn đềliên quan đến quyền và nghĩa vụ của họ trong suốt quá trình thực hiện cho đến khi chấm dứt hợp đồng. Đặc biệt, các bên cũng có quyền thoả thuận về phương thức giải quyết tranh chấp vàchếđộ trách nhiệm khi có sự vi phạm xảy ra, mà trongđó,các bên hoàn toàn có quyền thoả thuận vềđốitượng củaTNBTTH do vi phạm hợp đồng có thểlà tiền, là vật hoặc bất cứ loại tài sản nào khác, thậm chí là thực hiện mộtcông việc để thay thế.

Cũng nhằm chỉ ra một số đặc trưng của TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại, tác giả Nguyễn Thị Thu Huyền và Ngô Mạnh Hùng cho rằng:

“TNBTTH phát sinh khihợp đồng đãđược ký kết vàcó hiệu lực pháp luật; là một chếtài mang tính chất tài sản;Bảo đảm lợi ích tốiđa cho các bên liên quan trong quan hệhợp đồng”^{67, 68}. Quanhận định củacác tác giả này đưa ra cho thấy, có một số vấn đềchưa rõ như: (i) Việc khẳng định “TNBTTH phát sinh khihợp đồng đãđược ký kết vàcó hiệu lực pháp luật” có thể dẫn đến cách hiểu rằng, khihợp đồng đãđược ký kết vàcó hiệu lực pháp luật thì đương nhiên làm phát sinh TNBTTH, hay nói cách khác, TNBTTH là hệquảtất yếu củahợp đồng đãcó hiệu lực. Trong khiđó,vềnguyên tắc thì trách nhiệm dân sự nói chung, TNBTTH do vi phạm HĐTM nói riêng chỉ phát sinh khiđãcó sự vi phạm hợp đồng và kèm theo đó là hậu quảthiệt hại do chính hành vi vi phạm đó gây ra. Điều này có nghĩa rằng, không phải bất cứ hợp đồng nào phát sinh hiệu lực pháp luật thì cũng đều làm phát sinh TNBTTH;

(ii) Các tác giả đều khẳng định BTTH do vi phạm hợp đồng là một loại chế tài mang tính chất tài sản, nhưng không đi vào phân tích cơ sở khoahọccủanhận định này, mà chỉ đưa ra và thừa nhận một cách đương nhiên hoặc có phân tích nhưng còn sơsài khi chưa lý giải vì sao đây lại là một loại chế tài tài sản, nên chưa đủ sức thuyết phụcchứkhông phải là loại chế tài phi tài sản; (iii) Việc khẳng định TNBTTH “bảođảm lợi ích tốiđa cho các bên liên quan trong quan hệ hợp đồng” cũng chưa thực sựthỏa đáng. Điều này thểhiện ở chỗ,mụcđích của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khôi phục những tổn thất mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu, do đó, chế tài này hướng tới việc bảo đảm lợi ích cho bên bị vi phạm trong HĐTM mà không nhằm vào việc bảo vệ lợi ích của bên vi phạm hợp đồng.

Ở mộtcách tiếp cận khác, tác giả Lê ThịYến đãđưa ra mộtsố đặc điểm của TNBTTH do vi phạm hợp đồng như: giữa bên gây thiệt hại và bên bị thiệt hại có quan hệ hợp đồng hợp pháp;nộidung của trách nhiệm phụ thuộc vào sự thoả thuận củacác bên hoặc quy định của pháp luật… Đặc biệt, trong đặc điểm cuối cùng, tác giả khẳng định yếu tố lỗilà một trong những điều kiện bắt buộccủaTNBTTH trong hợp đồngdân sự⁶⁹. Cách tiếp cận này không xuất phát từ việc nghiên cứu lý luận đểxây dựng khái niệm riêng về TNBTTH do vi phạm hợp đồng, nên những đặc điểm đưa ra cũng chưa thật phù hợp với chế tài trong thương mại. Đó là việc khẳng định lỗilà một trong những căn cứ bắt buộc làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng dân sự. Trong khiđó,tại Điều 303 LTM năm 2005, nhà làm luật đã khẳng định bađiều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM không bao gồm yếu tố lỗi. Hơn nữa, có đặc điểm mà tác giả đưa ra cũng không mang tính đặc trưng của TNBTTH do vi phạm HĐTM. Thực tế cho thấy, không chỉ riêng TNBTTH do vi phạm HĐTM, mà TNBTTH do vi phạm bất cứ loại hợp đồng nào cũng đều gắn liền với hợp đồngđãcó hiệu lực, vànộidung của trách nhiệm cũng đều có thể do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định.

Ở mức độ khái quát, tác giả luận án cho rằng, có thể nhận diện bản chất của TNBTTH do vi phạm HĐTM thông qua các đặc điểm chung sau đây:

Thứ nhất, TNBTTH do vi phạmhợp đồnglà một loại trách nhiệm tài sản. Mụcđích chính của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khôi phục các tổn thất mà người bịthiệt hại phải gánh chịu do hành vi gây thiệt hại gây ra, mà các thiệt hại đó hầu nhưđều đượcxácđịnh bằng giá trị cụ thể (giá trị có tính chất tài sản). Do đó,vềnguyên tắc chỉ có thể dùng tài sản hoặc các nghĩa vụ có tính chất tài sảnđể bảo đảm thực hiện các quyền về tài sản. Trên thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng có thể xâm phạm tới những lợi ích vật chất hoặc có thể xâm phạm đến những giá trị về tinh thần cho người bị thiệt hại. Song thiệt hại được bồi thường là bao nhiêu lại phụ th uộc vào khảnăng chứng minh của người yêu cầu bồi thường. Đồng thời, cho dù đốitượng bịxâm phạm là các giá trị vật chất hay các giá trị tinh thần, thì “thiệt hại thực tế là thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu”⁷⁰. Thiệt hại luôn được tính toán thành một khoản tiền cụ thể – một loại tài sản được quy định tại Điều 105 BLDS năm 2015.

Thứ hai, TNBTTH do viphạm hợp đồng chỉphát sinh giữa các chủ thể của hợp đồng (chủ thểtham gia giao kết hợp đồng). Dưới góc độ pháp lý, trách nhiệm bồithường được phân chia thành TNBTTH trong hợp đồng và TNBTTH ngoài hợpđồng,trong đó, TNBTTH ngoài hợp đồng luôn phát sinh giữa các chủ thể chưa từng có quan hệhợp đồng,hoặc có quan hệ hợp đồng nhưng thiệt hại xảy ra không liên quan đến thoả thuận trong hợp đồng. Ngược lại, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, do vi phạm HĐTM nói riêng chỉ phát sinh giữa các chủ thể đã hoặc đang cóquan hệ hợp đồng với nhau.Đây là dấu hiệu đểphân biệt TNBTTH trong hợp đồng và TNBTTH ngoài hợp đồng. Thông thường, TNBTTH do vi phạm hợp đồng sẽ phát sinh khi hợp đồng vẫn đang tồn tại. Song, cũng có một số trường hợp, hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ đểbên bị vi phạm thực hiện quyền huỷ hợp đồng. Theo đó, hợp đồng sẽ chấm dứt khihợp đồng bịhuỷ, các bên không còn quan hệhợp đồng với nhau, nhưng hành vi viphạm hợp đồng trước đó đãgây ra thiệt hại thì bên vi phạm vẫn phải BTTH. Vì vậy, trên thựctếtrong nhiều hợp đồng dân sựnói chung vàHĐTM nói riêng thường có điều khoản:“Việc hợp đồng bịtuyên bố vô hiệu, hợp đồng bịhủy hoặc chấm dứt không loại trừ TNBTTH (nếu có)củacác bên trong hợpđồng này”.

Thứ ba, chủ thểchịu TNBTTH luôn làchủ thểđãcó hành vi vi phạm hợp đồng vàhành viđó đãgây ra hậu quả thiệt hại cho bên đốiước. Đặc điểm này thểhiện sự khác biệt cơ bản so với TNBTTH ngoài hợp đồng, bởi lẽ, đối với TNBTTH ngoài hợp đồng thì không nhất thiết chỉáp dụng đốivới người có hành vi gây thiệt hại, mà còn có thểáp dụng đốivới các chủ thể khác (vídụ,cha mẹ phải BTTH do con chưa đủ 15 tuổi gây ra, pháp nhân phải BTTH do người của pháp nhân gây ra

khi đang thực hiện nhiệm vụ pháp nhân giao…). Đây là những trường hợp người gây thiệt hại chưa đủ năng lực chịu trách nhiệm bồi thường, đang chịu sự giám sát quản lý của cha mẹ hoặc họ gây thiệt hại khi đang thực hiện các hoạt động đem lại lợi ích cho pháp nhân vàđó được xác định là hoạt động củapháp nhân. Trong khiđó,các bên chủ thểcủaHĐTM luôn là những chủ thể có đủ năng lực giao kết và thực hiện hợp đồng,nên họ nhận thức được đầy đủ các quyền vànghĩa vụ phát sinh khi hợp đồng có hiệu lực. Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng bị coi là hành vi vi phạm, nên đương nhiên phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật.

Thứ tư, việc áp dụng TNBBTH do vi phạm hợp đồng luôn dựa trên cơ sở pháp lý ưu tiên là các thỏa thuận trong hợp đồng đã được giao kết giữa các bên.Điều đó thểhiện ở chỗ,việc có áp dụng trách nhiệm bồi thường hay không,bồithường đến mức độ nào vàphương thức bồi thường ra sao đều phải ưu tiên căn cứ vào các thỏa thuận của các bên trong hợp đồng, nếu không có thỏa thuận thì khiđó mới căn cứvào quy định của pháp luật để xác định và áp dụng TNBTTH. Đây cũng là một trong những dấu hiệu căn bản để phân biệt giữa TNBTTH trong hợp đồng với TNBTTH ngoài hợp đồng.

Thứ năm, việc áp dụng TNBTTH do vi phạm hợp đồng luôn mang đến hậu quảbất lợi cho bên vi phạm. Trong quan hệhợp đồng,quyền và nghĩa vụ của các bên luôn đối lập với nhau nhưng lại phụ thuộc vào nhau. Tức là quyền của bên này chỉđược bảo đảm trên cơ sở hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên kia. Thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ mà bên có quyền mới đạt được các lợi ích.Điều này có nghĩa rằng, lợi ích mà các bên có được khi giao kết và thực hiện hợp đồng là chính đốitác mang lại. Nhưng trong hầu hếtcác trường hợp, hợp đồng thường có đặc điểm là có đi, có lại về lợi ích, nghĩa là khimộttrong các bên hợp đồng mà nhận được lợi ích từ đốitác thì phải chuyển giao lại một lợi ích tương ứng. Việc trao đổi lợi ích giữa các bên trong hợp đồng không tạo ra bất lợi mà giúp họ cóđược thứmà mình mong muốn. Tuy nhiên, khi có hành vi viphạm hợp đồng dẫn đến thiệt hại, bên vi phạm hợp đồng có thể không đạt được lợi ích gì từ hành vi vi phạm nhưng lại phải chuyển giao một phần lợi ích củamình đểbù đắp cho bên bị vi phạm. Nên dù ít hay nhiều, thì phần lợi ích họ mang ra đểbồithường sẽ bị coi là phần màhọ bịmất đi. Do đó, việc thực hiện trách nhiệm bồi thường khiến cho bên vi phạm phải gánh chịu mất mát không mong muốn, còn gọi là hậu quả bất lợi.

Thứ sáu, TNBBTH do vi phạm hợp đồng phát sinh trên cơ sở những điều kiện luật định. TNBTTH luôn mang đến hậu quả bất lợi cho người phải bồi thường. Do đó,đòihỏiphải xác định chính xác các vấn đề liên quan đến loại trách nhiệm này,đặc biệt là các điều kiện phát sinh trách nhiệm. Việc xác định không chính xác cácđiều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường có thể gây ảnh hưởng đến quyền vàlợiích của bên vi phạm. Bởi vì, nếu không xác định chính xác, bên vi phạm có thể phải gánh chịu những hậu quả mà không do họ gây ra. Về mặt nguyên tắc, khi giải quyết vấn đềbồithường, chúng ta không chỉ phải bảo đảm lợi ích của bên bị thiệt hại màcòn phải bảo đảm lợi ích của bên gây thiệt hại. Đó chính là yếu tố bảo đảm sự bìnhđẳng củacác bên trong quan hệ hợp đồng. Điều này chỉ có thểđạt được nếu như các vấn đềliên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng được xác định chính xác, đặc biệt là cácđiều kiện phát sinh trách nhiệmbồithường phải do luật quy định màkhông thể dựa trên sự áp đặt của bên bị vi phạm.

Ngoài những đặc điểm chung nói trên, TNBTTH do vi phạm HĐTM còn thểhiện một số đặc điểm riêng sau đây:

Thứ nhất, TNBTTH do vi phạm HĐTM phát sinh không dựa trên yếu tố lỗi.Điều này đãđược khẳng định cụ thểtrong LTM năm 2005, theo Điều 303: “Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, TNBTTH phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”.Đây là điểm đặc trưng cơ bản nhất của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với trách nhiệm bồi thường do vi phạm hợp đồng nói chung. Trong BLDS, mặc dù không đềcập trực tiếp tại quy định về BTTH do vi phạm hợp đồng, song tại Điều 364 BLDS năm 2015 lại đềcập cụ thểvềcác loại lỗi do vi phạm nghĩa vụ.Sở dĩĐiều 303 LTM năm 2005 quy định như vậy là vì, trong hoạt động thương mại, do đặc thù của hoạtđộng này là sản xuất, kinh doanh hoặc các hoạt động đầu tư nhằm tìm kiếm lợi nhuận nên việc ưu tiên bảo vệ quyền lợi cho nhà kinh doanh là mục tiêu hàng đầu, trong đócó việc áp dụng chế tài buộc BTTH do vi phạm hợp đồng mà không cần xem xét đến yếu tố lỗicủabên vi phạm hợp đồng. Nói cách khác, yếu tố lỗichỉđược xem xét đến khi cần xác định các trường hợp “miễn trách nhiệm bồithường”chứkhông phải làmộtcăn cứ bắt buộcphải có đểlàm phát sinh TNBTTH⁷¹.

Thứ hai,chếtài BTTH do vi phạm HĐTM có mục đích nhằm bù đắp tổn thất và khắc phục thiệt hại cho bên bị thiệt hại hơn so với vi phạm hợp đồng nói chung đượcghi nhận trong BLDS. Đây cũng làmộttrong những điểmđặctrưng của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung. Bởi lẽ, trong BLDS, TNBTTH do vi phạm hợp đồng không thực sự hướng tới mục đích bù đắp tổn thất và khắc phục thiệt hại cho bên bị thiệt hại, vì theo khoản 3 Điều 418 BLDS năm 2015 quy định:“Trường hợp các bên có thỏa thuận vềphạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH thìbên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”. Theo quy định này,bất kể mức phạt vi phạm mà các bên thoả thuận là bao nhiêu thì bên bị vi phạm cũng không được yêu cầu bồithường đốivới thiệt hại xảy ra, ngay cả khi bên bị thiệt hại chứng minh được mức thiệt hại lớn hơn mức phạt vi phạm. Trong LTM năm 2005, nhà làm luật ghi nhận nhiều loại chế tài thương mại khác nhau.Mỗiloại chế tài được áp dụng dựa trên những điều kiện khác nhau và hướng tới những mục đích khác nhau. Trongđó,chếtài BTTH hướng tới việc bù đắp và khắc phục tổn thất xảy ra. Bên yêu cầu BTTH phải chứng minh tổn thất vàchỉđược bồithường những thiệt hại thực tế, trực tiếp và những khoản lợi mà lẽ ra được hưởng, song những thiệt hại được bồi thường phải phù hợp với tổn thất thực tế. Sự phù hợp này có nghĩa rằng,thiệt hại được bồi thường không lớn hơn tổn thất thực tế. Tất nhiên, những tổn thất thực tế này không bao gồm những tổn thất xảy ra do bên bị thiệt hại không áp dụng các biện pháp hợp lý đểhạn chếtổn thất, kểcả tổn thất đốivới khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra.

Thứ ba, điều kiện áp dụng BTTH do vi phạm HĐTM là không cần sự thỏa thuận trước. Bên vi phạm HĐTM luôn phải chịu TNBTTH cho bên bị vi phạm, kểcả trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc BTTH. Đây là điểm đặc trưng của TNBTTH do vi phạm HĐTM so với TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS. Bởi vì, theo khoản 2 Điều 307 LTM năm 2005 quy định:“Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Theo quy định này,chếtài BTTH có thể áp dụng đồng thời với phạt vi phạm HĐTM ngay cả khi các bên không có thoả thuận về việc áp dụng đồng thời hai loạichếtài này. Điều này có thể được lý giải là, trong hoạt động thương mại, pháp luật cần can thiệp sâu hơn đểbảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của bên bị thiệt hại nói riêng và lợi ích công nói chung,chứkhông hoàn toàn dựa trên nguyên tắc ưu tiên sự thỏa thuận của các bên như trong các hợp đồng có tính chất dân sự thuần túy. Do đó, khiđãcó thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng thì việc BTTH do vi phạm hợp đồng chỉđặt ra khi các bên có thoả thuận về việc áp dụng đồng thời cả phạt vi phạm và BTTH. Trong khoahọcpháp lý hiện nay, nhiều học giả cho rằng: “Cách tiếp cận của LTM năm 2005 là hợp lý, phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH khi cho rằng chỉ cần có thỏa thuận về phạt vi phạm mà không cần có “yếu tố thỏathuận” vềquyền yêu cầu BTTH, bên bị vi phạm vẫn có thể có quyền áp dụng đồng thời cảhai chếtài”⁷². Như vậy, cách tiếp cận của LTM năm 2005 là phù hợp hơn, bởi vì cơ

sở phát sinh hai loại chế tài này là khác nhau. Phạt vi phạm hợp đồng phát sinh ngay khi hành vi viphạm đãxảy ra, bất kể hành vi vi phạm có gây ra hậu quả hay không. Trong khiđó,chếtài BTTH phát sinh khi hành vi vi phạm hợp đồng đã gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm. Nếu ghi nhận như BLDS, thì trong nhiều trường hợp, lợi ích củabên bị viphạm sẽ bịảnh hưởng do mức phạt vi phạm có thể nhỏ hơn mức thiệt hại thực tế xảy ra.

Thứ tư, TNBTTH do vi phạm HĐTM phát sinh chủ yếu giữa các chủ thể làthương nhân. Theo LTM năm 2005, thương nhân là thuật ngữchỉnhómchủ thểtham gia hoạtđộng thương mại, bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cánhân hoạtđộng thương mạimộtcách độclập thường xuyên và có đăng ký kinh

doanh. Vídụ:công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn…,tùy thuộc từng HĐTM cụ thể mà các bên chủ thể giao kết hợp đồng bắt buộc phải là thương nhân, như hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng đại diện cho thương nhân hoặc trường hợp chỉcần mộtbên chủ thểhợp đồng là thương nhân, như hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa… Bởi tuỳ vào từng ngành nghềkinh doanh mà pháp luật quy định chủ thể tham gia hợp đồng phải có những năng lựcchủ thểđặcthù vềvốn,vềnăng lựctiến hành thực hiện hợp đồng mang tính chuyên môn nghề nghiệp. Do tác động củanộidung HĐTM ảnh hưởng rất lớn đối với sự phát triển kinh tế của đất nước nên có sự phân hoá năng lực chủ thể tham gia vào từng loại HĐTM. Đây là sự khác biệt cơ bản giữa hợp đồng dân sự và HĐTM. Trong hợp đồng dân sự, chủ thể tham gia giao kết hợp đồng có thể là cá nhân, pháp nhân không có đăng ký kinh doanh, còn chủ thể tham gia HĐTM thường là thương nhân và bắt buộc ít nhất một bên chủ thể tham gia HĐTM phải là thương nhân.

Thứ năm, TNBTTH do vi phạm HĐTM được thực hiện phải gắn liền với hoạt động thương mại – hoạt động mang tính nghề nghiệp của thương nhân vàđối tượng củaHĐTM thường là dịch vụ, hàng hoá. Đặc điểm này xuất phát từ đặc trưng của yếu tố chủ thểtham gia HĐTM. Sứ mệnh mà pháp luật trao cho thương nhân là tìm kiếm lợi nhuận,đểđạt được mụcđích sinh lời thì thương nhân cần xác lập thật nhiều, thật hiệu quả những HĐTM có giá trị lớn. Những hợp đồng này thường có nội dung liên quan đến việc xác lập, thực hiện hoạt động thương mại của thương nhân.Đối tượng củaHĐTM thường là dịch vụ,hàng hoá. Đây là những đối tượng chịu tácđộng cực lớn củabiến động thịtrường. Dịch vụ, hành hoá là sản phẩm của quá trình sản xuất, kinh doanh (hoạt động thương mại). Khi thương nhân thực hiện hoạt động sản xuất tạo ra hàng hoá cần luân chuyển sản phẩm trong thị trường để tìm kiếm lợi nhuận. Hàng hoá được chuyển giao từ chủ thể này sang chủ thể khác thông qua nhiều

loại HĐTM, như mua bán,đạilý, cho thuê… Chính nhờ HĐTM các bên chủ thểtham gia hợp đồng trong đó có thương nhân mới đạt được mục tiêu tìm kiếm nguồn vốn và sinh lời.

Thứ sáu, TNBTTH do vi phạm HĐTM không bao gồm thiệt hại về danh dự, uy tín. Theo khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005, giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị viphạm đáng lẽ được hưởng,trong đó không bao gồm thiệt hại vềdanh dự, uy tín. Do đó, thiệt hại về danh dự, uy tín của thương nhân không được bồithường. Tuy nhiên, tại Điều 592 BLDS năm 2015 cho phép BTTH về danh dự, uy tín của các chủ thể khibịxâm phạm, trong đó có các thương nhân đều có quyền yêu cầu BTTH. Đây là quy định hợp lý và LTM năm 2005 cần sửa đổi, bổ sung đểtương thích với quy định này.

1.1.3. Xácđịnhcăncứphát sinh trách nhiệmbồithường thiệthạido vi phạm hợp đồng thương mại

Trong các quy định có liên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, quy định vềcăn cứ phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng là nội dung rất được quan tâm trong thực tiễn nghiên cứu. Mặc dù, tại Điều 303 LTM năm 2005 đã quy định cụ thểvềcác căn cứ làm phát sinh TNBTTH, nhưng vẫn còn những ý kiến khác nhau xung quanh vấn đề này, trong đó, tập trung vào việc xácđịnh những yếu tố nào là căn cứ phát sinh TNBTTH và có bao gồmyếu tố lỗihay không? Có ba hay bốn điều kiện cần thiết làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM?

Nhómýkiến thứ nhất cho rằng, có bốn điều kiện (yếu tố)làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, bao gồm: (i) Hành vi vi phạm; (ii) Thiệt hại xảy ra; (iii) Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra; (iv) Có lỗi của người vi phạm hợp đồng. Theo cách tiếp cận này,lỗiđược coi là một trong những điều kiện bắt buộc làm phát sinh TNBTTH. Quan điểm này không c hỉ là quan điểm riêng của cá nhân một số nhà nghiên cứu, mà còn lại là quan điểm chung của các nhóm tác giả. Trong đó,có tácgiảkhẳng định:“Có bốn điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng đó là: (i) Hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Thiệt hại thựctế;(iii)Mốiquan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại; (iv)Yếu tố lỗi”. Đồng thời, tác giả còn cho rằng, “hành vi vi phạm hợp đồng là điều kiện tiên quyếtđểxem xét TNBTTH. Bởi lẽ, từ góc độ pháp lý,hợp đồng là sự thoảthuận giữa các bên trong việc xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ. Sau khi giao kết hợp đồng,đến giai đoạn thực hiện hợp đồng thì việc thực hiện nghĩa vụ của các bên là vấn đềrất quan trọng. Bởi vì bên có quyền thông qua việc thực hiện nghĩa vụcủabên có nghĩa vụ sẽ xác lập được quyền của mình, việc xác lập quyền không thểxảy ra nếu không có việc thực hiện nghĩa vụ trước. Chính vì vậy,nếu mộtbên vi phạm nghĩa vụ chắc chắn sẽ làm ảnh hưởng đến lợi ích hoặc gây ra một số thiệt hại nào đó cho bên kia, từ đó, làm phát sinh TNBTTH của bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ đốivớibên bịvi phạm. Cho nên, hành vi vi phạm hợp đồng là điều kiện tiên quyếtđểxác định TNBTTH”⁷³. Ngoài ra, có tác giả cũng khẳng định rằng: “Pháp luật của các nước thuộchệthống Châu Âu lụcđịa vàViệt Nam xem lỗi là một trong những điều kiện cơ bản của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và xuất phát từ nguyên tắc suy đoán có lỗi nên bên có nghĩa vụ có hành vi vi phạm hợp đồng sẽ mặc nhiên bịxem là có lỗi. Nếu muốn không phải chịu trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thìbên vi phạm phải chứng minh rằng mình không có lỗi và nghĩa vụ không thực hiện đượcthuộc những trường hợp đượcmiễn trừlỗi”⁷⁴. Đồng quan điểm này, tác giảkhác cũng đưara quan điểmvềcác căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng (trongđó có chếtài buộc BTTH) như sau:“Chếtài là hình thức của trách nhiệm pháp lý, do đó, khi xem xét căn cứ áp dụng chế tài cũng cần xem xét các căn cứ bao gồm hành vi vi phạm hợp đồng, thiệt hại vật chất thực tế, mối quan hệ giữa hành vi vi phạm và thiệt hại vật chất, yếu tố lỗicủabên viphạm”⁷⁵. Tác giả đã gián tiếp thểhiện quan điểm cho rằng lỗi là một trong các căn cứ làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM.

Tương tự như quan điểm của các tác giả nói trên, trong công trình của mình, có tác giả chỉ ra có ba yếu tố dẫn đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng, đó là: (i) Có hành vi vi phạm nghĩavụ hợp đồng;(ii) Có lỗicủangườivi phạm nghĩa vụ hợp đồng;(iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng và thiệt hại xảy ra⁷⁶. Tuy nhiên, theo những nội dung phân tích, thì thực chất tác giả đã gián tiếp khẳng định có bốn điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng, bởi hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra là hai điều kiện có mối liên quan nhưng lại hoàn toàn độc lập với nhau.

Bên cạnh một số quan điểm riêng, có nhóm tác giả cũng khẳng định có bốn điều kiện phát sinh TNBTTH, đó là: (i) Có thiệt hại thực tế xảy ra; (ii) Có hành vi vi phạm nghĩa vụ; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra; (iv) Có lỗicủangười thực hiện hành vi vi phạm⁷⁷. Ngoài ra, còn có nhóm tác giả khác khẳng định rằng:“Lỗilà mộtyếu tố đểxác định trách nhiệm bồi thường, mức bồi thường trong mộtsố trường hợp nên điều luật đã đưa ra khái niệm và hình thức lỗi làm cơ sở để xácđịnh trong từng trường hợp nhất định”⁷⁸. Đồng thời khẳngđịnh “xác định đúnghình thức vàmức độ lỗitrong dân sự sẽ có ý nghĩa trong một số trường hợp như xác định được căn cứ phát sinh trách nhiệm, giảm mức bồithường”⁷⁹.

Nhóm ý kiến thứ hai cho rằng, có ba điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, đó là: (i) Hành vi vi phạm; (ii) Thiệt hại xảy ra; (iii) Mối quan hệ nhân quảgiữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra. Theo cách tiếp cận này, thìlỗikhông phải là một trong các điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM. Có tác giả cho rằng: “TNBTTH phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: có hành vi vi phạm hợp đồng;có thiệt hại thực tế; hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệthại”⁸⁰. Tácgiảkhác lại khẳng định: “TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại phát sinh khi có đủ ba căn cứ, đó là: có hành vi vi phạm hợp đồng;có thiệt hại vật chất thực tế phát sinh; hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”⁸¹. Còn có tác giả khẳng định:“Chếtài này được áp dụng khi có đủ các căn cứ sau: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”⁸². Tuy nhiên, tác giả không đi vào phân tích cụ thể các căn cứ này. Đặc biệt, tác giả không phân tích vềyếu tố lỗinhư là một căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH. Có tácgiảcũng khẳng định,chỉcó ba yếu tố làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng: “(i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”⁸³.

Như vậy,điểm dễnhận thấy trong hai luồng ý kiến được trích dẫn ở trên làcác tác giả, nhóm tácgiảkhẳng định có bốn điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng và khẳng định lỗi là một trong các điều kiện hầu như đều xuất phát từ việc nghiên cứu các quy định của BLDS. Trong khiđó,các tác giả theo quan điểm lỗikhông phải là điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng đều xuất phát từ việc nghiên cứu quy định của LTM 2005 về TNBTTH do vi phạm HĐTM. Có thểcó nhiều lý do được đưa ra để lý giải cho sự khác biệt của hai cách tiếp cận này, song

mộttrong những lý do của sự khác biệt này là do quy định về trách nhiệm bồi thường do vi phạm hợp đồng trong hai văn bản này còn có sự khác biệt. Trong đó, mặc dù không chỉ ra cụ thể các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường, nhưng BLDS lại quy định vềcác hình thứclỗicố ý và vô ý trong trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ tại Điều 364 năm 2015. Song LTM năm 2005 lại quy định cụ thểvềba điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM tại Điều 303.

Ngoài hai luồng ý kiến xác định ba hoặc bốn điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm nghĩa vụ, còn tồn tại một luồng ý kiến theo cách tiếp cận khác.

Trong đó, các tác giả không đi vào khẳng định một cách rõ ràng lỗi có phải là một trong các điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng hay không, hoặc thậm chí có tác giả lại đưa ra những điều kiện hoàn toàn khác lạ so với các tác giảkhác. Có tác giả chỉ ra rằng, “theo quy định tại Điều 302 LTM năm 2005, căn cứ đểáp dụng chếtài BTTH là có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế và có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế. Mặc dù, Điều 302 LTM năm 2005 không đềcập đến điều kiện vềlỗi, nhưng tại mộtsố điều lại đềcập đến yếu tố lỗinhư Điều 236, Điều 266. Việc quy định không khoahọcvà không thống nhất như vậy là một nguyên nhân gây ra những cách hiểu khác nhau làm cho luật không được áp dụng một cách thống nhất”⁸⁴. Tuy nhiên, tác giả không thể hiện quanđiểmcủacá nhân trong việc khẳng định lỗi có phải là một trong những điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM hay không. Có tác giả đã đặt ra câu hỏi cần giải quyết từ cách quy định của Điều 303 LTM năm 2005, đó là “bên vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại phải chịu TNBTTH cả khi không có lỗi hay lỗi của bên vi phạm vẫn bắt buộc là một căn cứ phát sinh TNBTTH nhưng được xem là lỗi suy đoán?”. Để giải quyết câu hỏi này, tác giả đã phân tích ba nhóm nguyên tắc xácđịnh lỗiđó là: Nguyên tắc lỗi nhìn từ lịch sử lập pháp; nguyên tắc lỗi nhìn từ góc độgiải thích hệthống, nguyên tắclỗitừgócđộ phân tích so sánh. Việc đi vào các nguyên tắc xác định lỗi khiến cho người đọc có thể hiểu rằng cách tiếp cận này đangđi theo hướng khẳng định lỗi là một trong các điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồithường và cần phải xác định một cách cụ thể theo một trong các nguyên tắc đó. Nhưng cuối cùng tác giả lại khẳng định: “Các phân tích trên đây cho thấy, theo quyđịnh tại Điều 303 LTM năm 2005,lỗikhông còn được nêu ra là một trong các căn cứphát sinh TNBTTH, không phải là lỗi biên tập trong quá trình soạn thảo, cũng không phải vì các nhà làm luật cho rằng đó là lỗi suy đoán nên không cần phải nêu ra”⁸⁵. Tuy nhiên, sự khẳng định này cũng không thể hiện rõ quan điểm của tác giả về điều kiện lỗi. Thực chất, kết luận của tác giả được đưa ra dựa trên quy định của luật, nên chỉgiống như nhìn vào hình thức của quy định rồi diễn giải nội dung của quy định vậy.

Qua nghiên cứu quy định củaLTM năm 2005 cho thấy, kết luận này chưa thực sự chính xác bởi tại mộtsố điều khoản củaLTM năm 2005, nhà làm luật có đềcập đến yếu tố lỗinhư Điều 236 và Điều 266. Tác giả không dựa trên những quy định vềlỗitrong các điều luật này để phân tích sâu sắc hơn về việc lỗi có phải là một trong các điều kiện để xem xét khi áp dụng chế tài trong LTM hay không. Do đó, việc đưa ra kết luận này là chưa thực sự phù hợp và chưa giải quyết triệt để câu hỏi mà chính tác giả đã đặt ra ban đầu.

Có tác giả đã khẳng định:“Để áp dụng chếtài BTTH ngoài căn cứ chung làcó hành vi vi phạmhợp đồng vàbên vi phạm không được miễn trách nhiệm theo Điều 294 thì còn cần hai căn cứ khác là phải có thiệt hại thực tế xảy ra và hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệthại(Điều 303 LTM năm 2005)”⁸⁶. Cách lập luận này không phù hợp bởi vì theo khẳng định này,người đọccóthểhiểu rằng có bốn điều kiện áp dụng chế tài BTTH tronghợp đồng,đó là: có vi phạm hợp đồng; có thiệt hại thực tế xảy ra; có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế; bên vi phạm hợp đồng không được miễn trách nhiệm. Tuy nhiên, trên thực tế nhiều trường hợp hành vi vi phạm HĐTM gây ra thiệt hại trong từng trường hợp bất khả kháng (một trong các căn cứ miễn trừ TNBTTH), song nếu các bên có thoả thuận thì bên vi phạm hợp đồng vẫn phải chịu TNBTTH cho bên bịvi phạm những thiệt hại thực tế.

Từ những quan điểm khác nhau trong việc xác định các căn cứ làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, có thể đưa ra một số nhận xét, như sau:

– Các nghiên cứu khẳng định lỗilàmộttrong cácđiều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM nhưng lại tiếp cận theo hướng mặc nhiên thừa nhận và

tập trung phân tích các hình thức lỗi, khái niệm lỗi…,chứchưa lý giải được vì sao nên coilỗilàmộttrong các điều kiện và chưa chỉ ra được bên bị vi phạm có cần chứng minh lỗicủabên vi phạm hay lỗi được suy đoán từ hành vi vi phạm?

– Các nghiên cứu khẳng định lỗi không phải là một trong những điều kiện làm phát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM dường nhưđãbỏ qua những quy định về lỗiở trong cả BLDS và LTM. Rõ ràng, việc quy định vềlỗicủabên vi phạm dù là trực tiếp hay gián tiếp cũng đều thể hiện được vai trò củanó đốivới việc xác định căn cứphát sinh TNBTTH. Hầu hết các nghiên cứu chỉ tập trung phân tích ba điều kiện màlờ điyếu tố lỗi.

– Các nghiên cứu theo hướng thứ ba dường như lại quá quan tâm đến việc phân tích vai trò củalỗivàchỉra sự mâu thuẫn của các quy định có liên quan đến lỗi, màkhông thể hiện quan điểm của cá nhân liên quan đến việc xác định lỗi có phải là một trong các điều kiện làm phát sinh TNBTTH hay không.

Có thể nhận định, chưa có nghiên cứu nào cho thấy nền tảng lý luận của các họcthuyết pháp lý về TNBTTH do vi phạm HĐTM, còn lúng túng trong việc phân tích, đánh giá các quy định có liên quan. Trong khoahọcpháp lý từ trước đến nay đang tồn tại nhiều quan điểm khác nhau về các điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng, mà trong đó đều xoay quanh việc xác định lỗi có phải là một trong các yếu tố cần chứng minh khi yêu cầu BTTH hay không. Có hai trường phái (học thuyết pháp lý)đốilập nhau liên quan đến trách nhiệm dân sự nói chung, TNBTTH do vi phạm hợp đồng (bao gồm cả HĐTM) nói riêng.Đó là họcthuyết cổ điển vàhọcthuyết trách nhiệm khách quan. Hai học thuyết này vẫn còn tồn tại và không chỉcó ảnh hưởng đến định hướng nghiên cứu lý luận nói chung, mà cònảnh hưởng đến hoạt động lập pháp dân sự ở các quốc gia khác nhau.

Theo quan niệm của học thuyết cổ điển, “nền tảng lý thuyết của trách nhiệm dân sự là sự quá thất. Nếu một người gây ra một sự tổn hại mà không làm một điều gì có thể coi là một quá thất⁸⁷, tất nhiên sẽ không phải bồi thường tổn hại ấy, và nạn nhân phải chịu sự thiệt hại”⁸⁸. Dựa trên triết lý củahọcthuyết này, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, do vi phạm HĐTM nói riêng sẽ chỉ phát sinh khi người thực hiện hành vi vi phạm có lỗi.Tứclà cần bốn điều kiện đểlàm phát sinh TNBTTH đó là: (i) có thiệt hại xảy ra; (ii) có hành vi vi phạm hợp đồng; (iii) Có lỗi củangười thực hiện hành vi vi phạm; (iv) có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại xảy ra. Quan điểm này được nhiều học giả trên thế giới ủng hộ vàhọ “chủ trương rằng căn bản của trách nhiệm dân sự phải là sự quáthất”⁸⁹. Ở Việt Nam, đây cũng là quan điểm được ủng hộ từ trước khi có BLDS và LTM.

Ngoài những quan điểm đãđềcập ở trên,mộtsố họcgiả nổi tiếng trong lĩnh vựcpháp luật cũng thừa nhận lỗilàmộttrong các điều kiện phát sinh TNBTTH. Trong cuốn sách đãđược công bố,tác giả Trịnh Khánh Phong khẳng định: “Hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến trách nhiệm dân sự nếu có đủ bốn điều kiện sau:(i) Hành vi vi phạm hợp đồng phải là hành vi trái pháp luật; (ii) Hành vi viphạm hợp đồng đãgây thiệt hại về tài sản cho bên kia; (iii) Phải có quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại về tài sản đã xảy ra; (iv) Bên vi phạm hợp đồng phải có lỗi

Theo quan điểm của học thuyết trách nhiệm khách quan (lý thuyết vềsự rủi ro), “trách nhiệm dân sự sẽ được phát động trong tất cả các trường hợp tồn tại, không cần đến điều kiện quáthất”⁹¹. Theo đó, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, HĐTM nói riêng chỉ phát sinh dựa trên ba điều kiện, đó là: có thiệt hại xảy ra, có hành vi vi phạm hợp đồng và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng vàthiệt hại xảy ra. Đây là quan điểm của nhiều luật gia trứ danh như Saleilles và Josserand. Khởi nguồn của việc xuất hiện lý thuyết này, đó chính là lý do công bằng xã hội, đồng thời lý thuyết này được sáng tạo ra để bênh vực trước tiên quyền

lợicủacácngườithợbịtai nạn lao động⁹².Đồng thời, những ngườisáng tạo lý thuyết này cũng cho rằng, căn bản của trách nhiệm dựa trên sự quá thất là quá “hạn hẹp và bất lợi cho các nạn nhân. Nhiều khi tai nạn xảy ra không có ai chứng kiến hoặc giả đãxẩy ra mà không do lỗicủaai cả chẳng hạn như các tai nạn trong các xínghiệp kỹ nghệ.Bắtnạn nhân phải dẫn chứng được mộtsự quá thất trong những trường hợp ấy tức là gián tiếp không thừa nhận cho họ quyền được bồithường”⁹³. Vìnhững sự nổi bật trong các lập luận của các học giả sáng tạo ra học thuyết này, nên “lý thuyết này đã được nhiều luật gia bênh vực trong thế kỷ 20 và nhiều tiêu chuẩn khác đãđược đềnghị thay thếlý thuyết cổ điển”⁹⁴. Chính vì những điểm nổi trội màlý thuyết trách nhiệm khách quan đã được vận dụng trong quá trình xây dựng pháp luật của nhiều quốc gia, mà điển hình là Pháp:

“Từ năm 1992, Toà Phá án Pháp đã thay đổi quan điểm và coi rằng trong khếước chuyên chở, người nhận chuyên chở có một nghĩa vụ an ninh (obligation de sécurité) đối với khách hàng. Nếu xảy ra tai nạn giữa đường, phải coi rằng khếước chuyên chở không được thi hành vànạn nhân được bồithường không cần phải dẫn chứng một quá thất nào cả⁹⁵. Ngoài ra, ý niệm một trách nhiệm không có quá thất (une responsabilité sans faute) cũng được thừa nhận trong hai đạo luật khác của Pháp: Luật ngày 31-5-1924 (sau này được sắc lệnh của Pháp 30/11/1955 quy nhập vào trong Bộ luật Hàng không Dân sự và Thương sự) dựđịnh rằng vềcác loại tai nạn gây ra trên mặt đất do các phi thuyền bay lượn trên không, hay do các vật ở phi thuyền rơi ra, đều do người giám chủ các phi thuyền ấy phải chịu trách nhiệm, không cần phải dẫn chứng một quáthất nào. Luật ngày 8/7/1941 cũng áp dụng giải pháp trách nhiệm không có quá thất, trong các tai nạn do sựchuyên chởbằng dây treo (téléphérique). Trong các đạo luật trên đây,mộtphần nào, nhà lập pháp đã chịu ảnh hưởng củalý thuyết rủiro”⁹⁶.

Nhìn chung,mỗihọcthuyết đều được hình thành trên cơ sở lý luận khác nhau. Những người tiên phong của các học thuyết đều có những góc nhìn, góc tiếp cận với các vấn đềthực tại khác nhau.Mỗihọcthuyết được hình thành dường nhưđều đại diện cho những lợi ích nhất định trong quan hệ giữa các chủ thể. Theo quan điểm của họcthuyếtcổ điển,các lý thuyếtđượcđưara dường như hướng tớiviệc bảo vệquyền lợicủabên vi phạm hợp đồng nhiều hơn. Trong khiđó,họcthuyết trách nhiệm khách quan lại hướng tới việc bảo vệ lợi ích của bên bị thiệt hại bởi hành vi vi phạm hợp đồng. Hai trường phái lý luận này đang đứng trước ngưỡng cửa củasự đối lập vềlợi ích giữa hai bên trong quan hệhợp đồng.Việc lựa chọn trường phái lý luận nào cũng đều có sự tác động,ảnh hưởng đến việc chủ thểchịu trách nhiệm chứng minh yếu tố lỗi.

Nếu đứng trên quan điểm lý luận của những học giả theo học thuyết cổ điển thì trách nhiệm chứng minh lỗi thuộcvềbên bị thiệt hại. Theo đó,đểyêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng được chấp nhận thì bên bị vi phạm phải chứng minh được bên vi phạm có lỗi khi thực hiện hành vi vi phạm hợp đồng.

Nếu đứng trên lập trường của các học giả theo học thuyết trách nhiệm khách quan thì việc chứng minh lỗi lại thuộcvềbên vi phạm hợp đồng. Theo đó, bên yêu cầu BTTH chỉ cần chứng minh ba yếu tố (thiệt hại xảy ra, hành vi vi phạm hợp đồng, mốiquan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra). Bên vi phạm hợp đồng phải chứng minh mình không có lỗi khi gây ra thiệt hại cho bên kia. Việc chứng minh trong trường hợp này nhằm loại bỏ TNBTTH. Mặc dù những quanđiểmnày đang thểhiện những tư tưởng tráingượcnhau liên quan đến yếu tố lỗi trong trách nhiệm bồi thường do vi phạm hợp đồng, song chúng ta khó có thể khẳngđịnh nền tảng lý luận nào là phù hợp hơn. Bởi vì, thực tế khoahọcpháp lý đã chứng minh mỗiquan điểm đều nhận được sự ủng hộ từ các họcgiả trên khắp thế giới. Tuy vậy,mỗiquan điểm đều có những giai đoạn trường thịnh khác nhau bởi nó cũng đại diện cho những xu hướng lợi ích khác nhau đãchỉra ở phần trên. Và thực tế, những nền tảng lý luận của các học thuyết này cũng được vận dụng vào quá trình xây dựng pháp luật của các quốc gia khác nhau.

Dưới góc nhìn cá nhân, tác giả cho rằng, những nền tảng lý luận liên quan đến TNBTTH do viphạm hợp đồng củahọcthuyết trách nhiệm khách quan là phù hợp với quan điểm lập pháp của Việt Nam hiện nay, đặc biệt là những quy định liên quanđến TNBTTH do vi phạm HĐTM. Điều này đãđược thểhiện trong các quy định của LTM năm 2005. Theo đó, TNBTTH do vi phạm HĐTM sẽ phát sinh khi có ba điều kiện đó là: (i) Có thiệt hại xảy ra; (ii) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (iii) Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại xảy ra. Khi yêu cầu BTTH, người bị thiệt hại chỉ cần chứng minh ba điều kiện này mà không cần chứng minh yếu tố lỗicủabên vi phạm hợp đồng. Ngược lại, bên vi phạm muốn được miễn trách nhiệm bồi thường, thì phải chứng minh rằng, mình không có lỗi trong việc gây ra thiệt hại. Sở dĩ như vậy là vì:

Thứ nhất, “lỗilà trạng thái tâm lý vàmức độ nhận thức củamộtngười đốivới hành vicủahọ và hậu quảcủahành viđó”⁹⁷. Theo đó, muốn xác định chủ thể vi phạm hợp đồng “có lỗihay không cần dựa vào thái độ chủ quan và nhận thức lý trícủangười đó”⁹⁸. Rõ ràng, việc xác định thái độ, tâm lý, xác định tình trạng nhận thức củamộtcá nhân phải do các cơ quan có thẩm quyền và những người có chuyên môn thực hiện thông quan các ứng dụng khoahọccông nghệ hiện đại. Chính vì vậy, đây là điều mà người yêu cầu bồi thường khó có thểtự thực hiện được mộtcách độc lập. Muốn thực hiện việc chứng minh yếu tố lỗicủangười vi phạm hợp đồng,người bịthiệt hại có thể phải bỏ ra rất nhiều các chi phí, nhưng lại chưa chắc đã thu được kết quảnhư mong muốn. Điều này quả thực không phù hợp với lẽ công bằng khi người gây ra thiệt hại lại được mặc nhiên loại bỏ trách nhiệm trong khingười đãbịthiệt hại phảibỏ thêm chi phíđểchứng minh hành vi gây ra thiệt hại đó là sai trái. Trong nhiều trường hợp, vì cân nhắc thiệt hơn mà người bị thiệt hại có thể từ chối việc yêu cầu BTTH và chấp nhận rủi ro. Do đó, nếu buộc bên bị thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra phải chứng minh bên vi phạm hợp đồng có lỗi“là gián tiếp không thừa nhận cho họ quyền được bồithường”⁹⁹.

Thứ hai, đứng trên cả phương diện lý luận và thực tiễn đều có thể nhận thấy rằng,lỗikhông phải là yếu tố tồn tại độc lập với hành vicủacon người.Lỗiluôn gắn với hành vi có nhận thức của con người và hành vi đó là hành vi vi phạm pháp luật hoặc vi phạm cam kết, thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng. Không bao giờ tồn tại yếu tố lỗingoài hành vi có nhận thức của con người. Ở Việt Nam, quan niệm lỗi xuất phát và gắn liền với hành vi vi phạm hợp đồng cũng được thừa nhận rộng rãi. Trong khoahọcpháp lý hiện nay,“vềnguyên tắc,ngườiđãđượcxác định là có nghĩavụ mà không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩavụ đó đương nhiên bị coilà có lỗi”¹⁰⁰. Chính vì vậy,chỉcần xác định hành vi vi phạm hợpđồng là có thể suy đoán bên vi phạm có lỗi mà không cần phải đi chứng minh lỗi của bên vi phạm. Nguyên tắc suy đoán này không chỉ được thừa nhận trong khoa học pháp lý mà nó còn được thểhiện cụ thểtrong quy định của LTM năm 2005. Theo đó, trong các căn cứphát sinh TNBTTH do vi phạm HĐTM, tại Điều 303 LTM năm 2005, nhà làm luật không hềđềcập đến yếu tố lỗicủabên vi phạm hợp đồng. Tuy vậy, việc không ghinhận yếu tố lỗi“không có nghĩa là yếu tố lỗi hoàn toàn bịbỏ trong BTTH mà thực chất yếu tố lỗiđãđược ngầm định trong tiêu chí đánh giá hành xửcủacác bên trong quan hệhợp đồng vàdo vậy bên vi phạm hợp đồng được suy đoán là có lỗi”¹⁰¹. Nghĩa là nhà làm luật đã gián tiếp loại bỏ trách nhiệm chứng minh lỗicủabên bị vi phạm hợp đồng.

Không chỉởViệt Nam, mà trong hệ thống pháp luật quốc tế, thuật ngữ lỗi cũng là một thuật ngữ hầu như không xuất hiện trong các văn bản pháp luật, mà việc sử dụng khái niệm vi phạm và các khái niệm tương đương để thay thế cho thuật ngữlỗicũng được thừa nhận rộng rãi: “Trong ghi nhận từ Cộng đồng châu Âu và quốc tế, thuật ngữlỗichỉxuất hiện trong những trường hợp hiếm gặp. Các văn bản quốctếcủaCộng đồng châu Âu thường dùng thuật ngữ vi phạm, thực hiện không đúng hay

không thực hiện nhiều hơn làlỗi”¹⁰². Việc không ghi nhận yếu tố lỗitrong trách nhiệm do vi phạm hợp đồng cũng được thểhiện ở nhiều văn bản pháp lý quốctếquan trọng khác, như trong Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế

(CVIM), Công ước OTTTAWA năm 1988 về thuê mua quốctế vàbao thanh toán quốc tế, Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về HĐTM quốc tế (phiên bản 2004). Ngoài ra, trong pháp luật củamộtsố quốcgia trên thế giới, “nhiều hệ thống luật pháp gắn liền với nguyên tắc quy lỗiđều rútra một sự suy đoán lỗiở mức độ nặng hay nhẹtừ hành vi duy nhất là không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng”¹⁰³.

Việc suy đoán lỗi không chỉlà vấn đềđược thừa nhận trong hệ thống common law, mà cũng được ghi nhận ở trong pháp luật của các quốc gia trong hệ thống pháp luật châu Âu lục địa. Theo đó, hầu hết các quốc gia trong các hệ thống pháp luật nàyđều cho rằng “khi giao kết hợp đồng, thụ trái đã đảm bảo rằng anh ta có khả năng giao các tài sản đã cam kết. Trong hầu hết các trường hợp,chếđộ trách nhiệm dân sựlà chặt chẽ: lỗicủathụ trái sẽ được suy đoán ngay khi không thực hiện hợp đồng vàanh ta vẫn không được miễn trách nhiệm ngay cả khi chứng minh được mình không có lỗi”¹⁰⁴.

Quan điểm về việc suy đoán lỗi và dồn trách nhiệm chứng minh không có lỗi lên vai bên viphạm hợp đồng được thểhiện trong pháp luật của nhiều quốc gia nhưÝ, Thuỵ Điển, Anh và nhiều quốc gia châu Âu khác. Ở Pháp, nhà làm luật thường không đềcập hoặc ít đềcập đến yếu tố lỗitrong TNBTTH do viphạm hợp đồng. Cụthể,tạiĐiều 1231 BLDS Pháp sửa đổi năm 2016 quy định:“Trừ trường hợp việc không thực hiện hợp đồng là vĩnh viễn, các thiệt hại chỉđược bồithường nếu bên con nợđãđượcthông báo nhắc nhở, hối thúctừ trước vềviệc cần thực hiện hợp đồng trong thời hạn hợp lý”. Đây là quy định chung nhất về TNBTTH do không thực hiện hợp đồng, trong đó chỉđềcập đến sự viphạm hợp đồng, vấn đềnhắc nhở của bên bị vi phạm, mà không đềcập đến lỗicủabên vi phạm. Tuy nhiên, điều này cũng không đồng nghĩa với việc bên vi phạm hợp đồng phải BTTH trong mọi trường hợp, khi có những thiệt hại xảy ra, vì có trường hợp bên vi phạm hợp đồng không phải bồi thường. Cụ thể, tại Điều 1231-1 BLDS Pháp quy định: “Bên con nợ phải bồi thường cho những thiệt hại nếu có, hoặc trên cơ sở phần nghĩa vụ không được thực hiện, hoặc trên cơ sở chậm thực hiện nghĩa vụ nếu không chứng minh được rằng việc thực hiện nghĩa vụ đãbịcản trở bởi mộtsự việc bất khảkháng”. Như vậy, cũng giống nhưBLDS và LTM của Việt Nam, BLDS Pháp cũng ghi nhận căn cứ loại trừ TNBTTHđốivới bên vi phạm hợp đồng trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng. Mặc dù nhà làm luật cũng không xác định có lỗi hay không có lỗi khi xảy ra sự kiện bất khảkháng, song ở những quy định khác, cũng giống như LTM của Việt Nam, BLDS Pháp cũng đềcập đến yếu tố lỗicủabên vi phạm. Tại Điều 1231- 4 BLDS Pháp sửađổinăm 2016 quy định: “Kể cả trong trường hợp việc không thực hiện hợp đồng bịgây ra do lỗi nặng hoặc lỗi lừa dối, các thiệt hại được bồi thường cũng chỉ bao gồm những gì là hậu quả trực tiếp và ngay lập tức của việc không thực hiện hợp đồng”. Tuy nhiên,việc đềcập đến yếu tố lỗicủabên vi phạm hợp đồng trong luật của Pháp không đồng nghĩavớiviệc buộc bên bịthiệthạiphải chứng minh lỗicủabên vi phạm mà “chỉcần không đạt được kết quảthì sẽ phát sinh trách nhiệm của thụ trái. Người này,đểđược miễn trách nhiệm, phải chứng minh rằng kế t quả của hợp đồng không được hoàn thành là do mộtsự kiện bất khảkháng và do đó không bị quy trách nhiệm”¹⁰⁵.

Dựa trên những phân tích đã thực hiện ở trên,mộtlần nữa khẳng định rằng, những nền tảng lý luận củahọcthuyết trách nhiệm khách quan bảo đảm sự phù hợp với việc xác định các điều kiện phát sinh TNBTTH do vi phạm hợp đồng không chỉở Việt Nam mà ở hầu hết các quốc gia trên thế giới. Chính vì vậy, các nền tảng lý luận củahọcthuyết này sẽ là những cơ sở lý luận chủ đạo được sử dụng trong quátrình thực hiện luận án này.

1.1.4 Mối quan hệ giữa chế tàibồithường thiệt hại do vi phạmhợp đồng thương mại với các loại chế tài khác

LIÊN HỆ:

SĐT+ZALO: 0935568275

D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM