Hợp đồng thƣơng mại dịch vụ và giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ ở Việt Nam
PHẦN MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Trong những năm gần đây, cùng với tiến trình mở cửa và hội nhập kinh tế quốc tế,
thƣơng mại dịch vụ (TMDV) của Việt Nam (VN) đã có những bƣớc phát triển mạnh mẽ. Theo báo cáo của Tổng cục Thống kê trong năm 2013 dù GDP nƣớc ta chỉ tăng
trƣởng 5,42% nhƣng ngành TMDV lại tăng 6,56% (Tổng cục thống kê, 2014).Điều đócho thấy TMDV ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế quốc dân. Để đáp ứng yêu cầu của ngƣờisửdụng dịch vụ, các hợp đồng dịch vụ đã đƣợc ký kết nhằm tạo cơ sở pháp lý để các bên qui định quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Dịch vụ càng phát triển, nhucầucủa con ngƣời cùng các đòi hỏivề chất lƣợng dịch vụ,giácả và
phƣơng thức trao đổi dịch vụ … cũng ngày càng trở nên đa dạng và phức tạp. Từ nhận thức cho rằng dịch vụ chỉ mang tính dân sự, giờ đây giá trị thƣơng mại của dịch vụ gia tăng, dẫn đến nhận thức mới về mục đích của dịch vụ: Dịch vụ mang tính thƣơng mại. Cùng với hàng hóa hữu hình, dịch vụ với ý nghĩa là hàng hóa vô hình đã đƣợc đem ra thị trƣờng để trao đổi, mua bán nhằm mục đích sinh lợi. TMDV ra đời và phát triển đã
tạo cơ sở để doanh nghiệp (DN) đa dạng hóa các hình thức và phƣơng thức kinh doanh. Để quản lý hoạt độngkinh doanh (HĐKD) dịch vụ, các DNđã sửdụnghợpđồng thƣơng mại dịch vụ (HĐTMDV) nhƣ một phƣơng tiện hữu hiệu để mở rộng thị
trƣờng, phát triển thƣơng hiệu và đáp ứng yêu cầu của khách hàng.
Tuy nhiên, thực tế cho thấysố lƣợng các HĐTMDV gia tăng dẫnđến tranh chấp phát sinh từ loại hình hợp đồng này cũng ngày càng đa dạng và phức tạp. Điều này đãđặt các DNVNtrƣớcnhiều khó khăn: Hàng loạt các vụtranh chấp về hợp đồngxây
dựng, về hợp đồng vận chuyển hàng hóa, về hợp đồng dịch vụ logistics v.v… với những tình tiết mới cả về mặt nội dung, cả về mặt pháp lý đã gây thiệt hại lớn cho DN
do phải chi trả chi phí tƣ vấn, chi phí luật sƣ … và đặc biệt là chi phí do thiếu sự hiểu biết và sựbất cẩn trong việc ký kết các HĐTMDV. Với những HĐTMDV có giá trị kinh tế cao, việc thua thiệt trong các vụ tranh chấp đã và đang ảnh hƣởng đến HĐKD của DN. Việc thua kiện trong các vụtranh chấp về HĐTMDVđãđẩynhiều doanh nghiệp Việt Nam (DNVN) đến bờ vực của sự phá sản. Việc thiếu đội ngũ nguồn nhân lực có kỹ năng ký kết hợp đồng tốt cũng nhƣ kỹ năng trong việc giải quyết tranh chấp
(GQTC), phòng ngừa rủi ro do các vụ kiện vi phạm hợp đồng đồng nghĩa với việc DN
đang dần mất đi uy tín và thƣơng hiệu của mình trên thƣơng trƣờng. Điển hình nhất làvụviệc tại tập đoàn Vinashin, tập đoàn Vinalines đã bị thất thoát, thua lỗ hàng ngàn tỉđồngchỉ vì không chú trọng tới việc ký kết, thực hiện hợp đồng cũng nhƣ GQTC phát
sinh … Điều nàyđặt ra yêu cầu là trong giaiđoạn hiện nay, để phát triển hoạt động
thƣơng mại nói chung và quản trị tốt hoạt động của mình, các DNVN phải am hiểu vềviệc GQTC liên quan đến HĐTMDV.
Trong thực tế, nhiều DNVN chƣa thấy rõđƣợc tínhđặc thù của các tranh chấpvềHĐTMDV và do đó, chƣa có biện pháp để phòng ngừa, để giải quyết thành công tranh chấp về HĐTMDV. Nhiều DN chƣa thấy đƣợc vai trò của việc GQTC về HĐTMDVđối với kết quả HĐKD của mình. Vấn đề đặt ra là GQTC về HĐTMDVcó đặc điểm
nhƣ thế nào? Việc GQTC liên quan đến HĐTMDV sẽ có ảnh hƣởng nhƣthếnào đến HĐKD của DN? Để có câu trả lời, cần phải nghiên cứu vấnđềnàymộtcách cụ thể.Đó là lý do để vấn đề: “Hợp đồng thƣơng mại dịch vụ và giải quyết tranh chấp vềhợp đồng thƣơng mại dịch vụ ở Việt Nam”đƣợc NCS lựa chọn làmđề tài nghiên cứu của luận án tiến sĩ quản trị kinh doanh này.
2. Tình hình nghiên cứu
Tình hình nghiên cứu đƣợc trình bày cụ thể tại Phần A của luận án 3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
3.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận án là: Trên cơ sở làm rõ những vấn đề lý luận vàthực tiễn vềHĐTMDV, GQTCvề HĐTMDV và nêu tácđộngcủaviệc GQTCvềHĐTMDVđốivới HĐKDcủaDN,đề tàiđề xuất các giải pháp và kiến nghịđểcác DNVN giải quyết thành công các tranh chấp về HĐTMDV nhằm giảm thiểu rủi ro vàthiệt hại của DN trong hoạt động quản trị kinh doanh của mình.
3.2. Nhiêm vụ nghiên cứu :Đểđạt đƣợc mụcđích nghiên cứu nêu trên, luận án cócác nhiệm vụ cụ thể sau đây:
– Làm rõ khái niệm, đặc điểm của HĐTMDV và tranh chấp về HĐTMDV;
– Phân tích tác động của việc GQTCvềHĐTMDVđối vớiviệc phát triển HĐKD của DN;
– Phân tích ƣu nhƣợc điểm của từng phƣơng thức GQTC về HĐTMDVtừđó giúp các DN lựa chọn đƣợc phƣơng thức phù hợp để giải quyết các tranh chấp phát sinh từcác HĐTMDV có liên quan đến HĐKD của DN;
– Đánh giá thực trạng GQTCvề HĐTMDVở VN, trong đó nêu bật những thuận
lợi, khó khăn,bấtcập và nguyên nhân của bất cập trong việc GQTC về HĐTMDVở VN trong thời gian qua và những tác động của việc GQTC về HĐTMDV đến HĐKD của DN;
– Phân tích các tình huống, các vụ tranh chấp và GQTC điển hình về HĐTMDVđểrút ra bài học kinh nghiệm cho các DNVN trong việc phòng tránh, hạn chế rủi ro và nâng cao năng lực cạnh tranh của DN trong nền kinh tế thị trƣờng;
– Đề xuất giải pháp và kiến nghị để các DNVN giải quyết thành công các tranh chấp về HĐTMDV, từ đó nâng cao năng lực cạnh tranh của DN trên thị trƣờng.
4. Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu 4.1. Đối tượng nghiên cứu
Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề vềHĐTMDV, tranh chấp về HĐTMDV và GQTC về HĐTMDV. Đối tƣợng nghiên cứu của đề tài còn baogồm cảcác qui định của pháp luật VN, pháp luật quốc tế và pháp luật một số nƣớc về các
phƣơng thức GQTC liên quan đến HĐTMDV. Vì luận án thuộc chuyên ngành Quản trịkinh doanh, do đó đối tƣợng nghiên cứu của luận án còn bao gồm những vấn đề về tácđộngcủaviệc GQTC về HĐTMDV đối với HĐKD của DN, đặcbiệt là đối vớiHĐKD của DNVN trong nền kinh tếthịtrƣờng, trong điều kiện VNđã vàđang thực hiện các cam kết quốc tế về mở cửa thị trƣờng TMDV.
4.2. Phạm vi nghiên cứu
– Về nội dung: HĐTMDV và GQTC về HĐTMDVlà một vấn đề rấtrộng, bao gồm các loại hợp đồng thƣơng mại liên quan đến việc cung ứng dịch vụ, mà nhƣ WTO quiđịnh có tới 12 ngành và 155 phân ngành dịch vụ (theo GATS). Ở mỗi phân ngành lại có các dịch vụ cụ thể mà,để thực hiệnchúng, các DN phải ký kết HĐTMDV. Ví dụ, trong ngành dịch vụ vận chuyển có hợp đồng vận chuyển hành khách và hàng hóa
bằng ô tô, bằng tàu biển, bằng máy bay vv… Mỗi loại HĐTMDV này lại có quyền và
nghĩa vụ khác nhau.Ví dụ, hợp đồng dịch vụbảo hiểm hàng hóa khác vớihợpđồng dịch vụviễn thông; hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại khácvớihợp đồngđại lý hoa
hồng; hợp đồng dịch vụ ngân hàng khác với hợp đồng dịch vụ giáo dục … Trong khuôn khổ củamộtluận án tiến sĩ, khi phân tích HĐTMDV, phạm vi nghiên cứu của luận án giới hạn ở việc phân tích HĐTMDV nói chung, không đi sâu vào một loại hình HĐTMDV cụ thể nào. Ngoài ra, vì vấn đề GQTC về HĐTMDV gồm nhiều nội dung
nhƣ GQTC về ký kết HĐTMDV, GQTC về nội dung của HĐTMDV, GQTC theo các
phƣơng thức GQTC đƣợc pháp luật qui định … Trong phạm vi của một luận án tiến sĩ, nội dung của vấn đề GQTC về HĐTMDV sẽ đƣợc giới hạn ở việc chỉ phân tích về các
phƣơng thức GQTCvềHĐTMDV, không phân tích vấn đề GQTC về ký kết hay thực hiện HĐTMDV. Việc phân tích một số vụtranh chấp cụ thểvề HĐTMDV cũng chỉnhằm để nêu bật những đặc thù của HĐTMDV, tranh chấp về HĐTMDV và GQTCvề HĐTMDV nói chung.
Khi nghiên cứucác phƣơng thức GQTCvềHĐTMDV, luận án phân tíchcả bốn
phƣơng thức là thƣơng lƣợng, hòa giải, tòa án và trọng tài thƣơng mại, trong đó nêu rõ
ƣu nhƣợc điểmcủa mỗi phƣơng thức để các DNVNcó sựlựa chọn phù hợp với tình hình thực tế khi GQTC về HĐTMDV trong những năm gần đây.
– Về không gian:Khi nghiên cứu và phân tích thực trạng về HĐTMDV và GQTC vềHĐTMDV, luận án giới hạnkhông gian tại Việt Nam, việcđề cậpđến các phƣơng thức GQTC ở nƣớc ngoài chỉ nhấn mạnh những phƣơng thức hiện nay đang đƣợc sửdụng tại VN.
– Về thời gian: Khi nghiên cứu thực trạng GQTC về HĐTMDV ở VN, luận án lấy mốc từnăm 2005 – năm Luật ThƣơngmạiVN (LTM) đƣợc sửa đổi trongđó lần đầu tiên đƣa ra những qui định về hợp đồng cung ứng dịch vụ thƣơng mại – cho đến hiện nay. Khi đề xuất giải pháp, luận án đề xuất các giải pháp và kiến nghị từ nay cho đến năm 2015, và xa hơn, cho đến những năm 2020.
5. Phƣơng phap nghiên cƣu
5.1. Phương phap luận nghiên cưu của đề tài
Phƣơng pháp luận nghiên cứu củađề tài là Chủ nghĩa Mác Lêninvề duy vật biện chứng và duy vật lịch sử. Tƣtƣởng HồChí Minh và các quan điểm của Đảng và Nhà
nƣớc ta về nềnkinh tếthị trƣờng, về TMDV, về quản trị HĐKD của DN trong điều kiện tựdo hóa thƣơng mại và hội nhập kinh tế quốc tế cũng là kim chỉ nam cho
phƣơng pháp luận nghiên cứu của đề tài.
5.2. Các phương pháp nghiên cứu cụ thể
Để thực hiện luận án, NCSđã sửdụng các phƣơng pháp nghiên cứu tổng hợp nhƣ:
phƣơng pháp phân tích, phƣơng pháp thống kê, phƣơng pháp hệ thống hóa, phƣơng pháp diễn giải và phƣơng pháp so sánh. Cụ thể:
– Phương phap phân tich va tông hơp : Phƣơng phap nay đƣơc sƣ dung trong tât ca các chƣơng của luận án . Cụ thể là đƣợc sử dụng để đi sâu vào tìm tòi , trình bày các hiên tƣơng, các quan điểm về hợp đồng thƣơng mại, hợp đồng cung ứng dịch vụ, các quy đinh va thƣc tiên thƣc hiên GQTCvề loại hợpđồngnày; khái quát lại để phân tích, rút ra những cái thuôc vê ban chât cua cac hiên tƣơng , các quan điểm , quy đinh và hoạt động thực tiễn của GQTC về HĐTMDV (Chƣơng 1, Chƣơng 2); Tƣ đo rut ra các đánh giá , kêt luân, kiên nghi va giai phap phu hơp nhăm giúp cho các DNVN giải quyết thành công các tranh chấp về HĐTMDV (Chƣơng 3).
– Phương phap kêt hơp ly luân vơi thưc tiên : Phƣơng phap nay đƣơc sƣ dung ơ tât
cả các chƣơng của luận án . Cụ thể, NCS sƣ dung ly luân vê hợp đồng; vê hợp đồng
thƣơng mại, vềTMDV, về cung ứng dịch vụ, về tranh chấp và GQTC trong thƣơng mạiđể phân tích , đanh gia cac phƣơng thức GQTC liên quan đếnHĐTMDV trong
thực tế;từ đó, khái quát lên thành những vấn đề có tính lý luận về HĐTMDV và GQTC về HĐTMDV ở VN (Chƣơng 1, Chƣơng 2); kêt hơp giƣa ly luân va thƣc tiên làm cơ sở đề xuất các phƣơng hƣớng và giải pháp để DNVN giải quyết tốt các tranh chấp về HĐTMDV nhằm giảm thiểu rủi ro và thiệt hại trong hoạt động thƣơng mại của
DN (Chƣơng3)…
– Phương phap hê thông hóa: Đƣợc sử dụng xuyên suốt toàn bộ luận án nhằm trình bày các vấn đề , các nội dụng trong luận án theo một trình tự , môt bô cuc hơp ly , chăt chẽ, có sự gắn kết , kê thƣa, phát triển các vấn đề , các nôi dung đê đat đƣơc muc đich , yêu câu đa đƣơc xac đinh cho luân an .
– Phương phap so sanh : Phƣơng phap nay chu yêu đƣơc sƣ dung tai Chƣơng 1,
Chƣơng 2 của luận án. Cụ thể là đƣợc vận dụng trong việc tham khảo các lý thuyết về
HĐTMDV, về các phƣơng thức GQTCđể rút ra những đặc điểm của loại hợp đồng này cũng nhƣ đặc điểm của các phƣơng thức GQTC. Ngoài ra, tại Chƣơng 3 của luậnán, NCS cũng sử dụng phƣơng pháp này để so sánh và và đềra các kiên nghi và các giải pháp đểDNVN giải quyết thành công các tranh chấp về HĐTMDV trong giai đoan hiên nay va giai đoan tơi .
– Phương pháp phân tích tình huống: NCSsửdụng phƣơng pháp phân tích tình huống dựa trên sự phân tích một số vụ tranh chấp cụ thể về HĐTMDV liên quan đến các DNVNvà đã đƣợc xét xửtại Tòa án, TTTM VN nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho các DNVN.
– Phương pháp điều tra xã hội học: Luận án sửdụng phƣơng pháp điều tra xã hội học dựa trên việc xây dựng bảng câu hỏi (xem Phụ lục số 1 ở cuối Luận án) cho tổng số 602 DN cung cấp dịch vụ ở Thủ đô Hà Nội, ở ThànhphốHồ Chí Minh là hai thành phố có TMDV phát triển nhất ở VN. Đây là phƣơng pháp vừa có ƣu điểm nhƣng vừa có nhƣợc điểm. Nhƣợcđiểm của phƣơng thức này là phụ thuộc hoàn toàn vào ngƣời tham gia, do đó việc lựa chọn đối tƣợng tham gia đóng vai trò quan trọng. Ngoài ra khi sửdụng phƣơng pháp này ngƣời điều tra sẽ không có cơ hội để giải thích những điều mà ngƣời tham gia chƣa hiểu rõ. Bên cạnh đó đối với những câu hỏi mở thì có thể thu thập dữliệu rất lớn vì vậy sẽ mất thời gian để hoàn thành. Tuy nhiên NCSvẫn sửdụng
phƣơng pháp này vì nó có ƣu điểm là có thể cô đọng đƣợc nội dung,từđó hƣớng cho những ngƣời tham giađiều tra vào nội dung. Ngoài ra nó cũng thuận lợi cho vấn đề thời gian thu thập thông tin so với các phƣơng thức khác.
– Phương pháp phỏng vấn chuyên gia: Luận án sửdụng phƣơng pháp phỏng vấn chuyên sâu các chuyên gia trong lĩnh vực HĐTMDV bao gồm luật sƣ, nhân viên pháp chế, trọng tài viên của VIAC, thẩm phán tòa án, dựa trên bảng câu hỏi phỏng vấn (xem Phụ lục số 1ở cuối Luận án). Mặc dù nhƣợc điểmcủa phƣơng pháp này là mất thời gian và số lƣợngngƣờiđƣợc phỏng vấnkhông nhiều, tuy nhiên thuận lợi mà nó mang
lại đó là ngƣời nghiên cứu có thể đi sâu vào vấn đề trong quá trình phỏng vấn, chủđộng điều chỉnh câu hỏi và có đối tƣợng phỏng vấn đƣợc chọn lọc.
6. Những đóng góp mới của luận án
– Luận án đã hệ thống hóa một số vấn đề lý luận liên quan đến HĐTMDV và GQTC
về HĐTMDV. Đặc biệt, luận án đã phân tích để làm rõ khái niệm về HĐTMDV, theođó: “Hợp đồng thương mại dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, căn cứ vào qui định của pháp luật nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc mua bán, cung cấp, trao đổi dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi”;
– Luận án đã phân tích những tác động (cả tác động tích cực và cả tác động tiêu cực) của việc GQTC về HĐTMDV đến HĐKD của DN nói chung và đến công tác quản trịkinh doanh của DN nói riêng;
– Luận án đã phân tích thực trạng GQTC về HĐTMDV tại VNtừnăm 2005 cho đến nay thông qua các phƣơng thức GQTCcụ thể là thƣơng lƣợng, hòa giải, trọng tài vàtòa án đặt trong mối quan hệ với HĐKD của DN;
– Luận án đã đề xuất 4 nhóm giải pháp cho DNVN và những kiến nghị đối với Nhà
nƣớcvà các cơ quan GQTCđể DNVN giải quyết thành công các tranh chấpvề HĐTMDV nhằm giảm thiểu rủi ro và thiệt hại trong HĐKD của DN trong thời gian tới.
7. Kết cấu của luận án
Theo quiđịnhcủaBộ Giáo dục vàĐào tạo, bắt đầu từnăm 2012,tấtcả các luận án tiến sĩ bảo vệ ở Việt Nam phải có phần Báo cáo tổng quan tình hình nghiên cứu và cơ sở lý thuyết củađề tàitách ra khỏi Phần mở đầu. Vì vậy, Luận án này, ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, các phụ lục, kết cấu của Luận án gồm bao gồm 2 phần:
PHẦN A: TỔNG QUANVỀTÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CƠ SỞ LÝTHUYẾT CỦA ĐỀ TÀI
PHẦN B: NỘI DUNG NGHIÊN CỨU. Phần này gồm 3 chƣơng:
Chƣơng 1. Cơ sở lý luận về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ và giải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơngmại dịch vụ
Chƣơng 2. Thực trạng ký kết, thực hiện hợp đồng thƣơng mại dịchvụ vàgiải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ ở Việt Nam
Chƣơng 3. Giải pháp và kiến nghị để doanh nghiệp Việt Nam giải quyết thành công các tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ.
PHẦN A: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ
CƠ SỞLÝ THUYẾT CỦA ĐỀ TÀI
1. TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU 1.1. Tình hình nghiên cứu ở nƣớc ngoài
Ở nƣớc ngoài cũng đã có một số công trình nghiên cứu, bài viết đề cập đến từng vấnđề riêng lẻ về TMDV, HĐTMDV và các phƣơng thức GQTC về TMDV. Tiêu biểu trong số đó có các công trình dƣới đây:
1.1.1. Các công trình nghiên cứu về thương mại dịch vụ
1.1.2. Các công trình nghiên cứu về hợp đồng, hợp đồng thương mại dịch vụ và quản trị hợp đồng
1.1.3. Các công trình nghiên cứu liên quan đến giải quyết tranh chấp và tác động của việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
1.2. Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
Ở VN cũng đã có không ít công trìnhđề cập đến vấnđề TMDV, HĐTMDV và GQTC trong HĐKD của DN. Trong số đó tiêu biểu là:
1.2.1. Các công trình nghiên cứu về thương mại dịch vụ
1.2.2. Các công trình nghiên cứu về hợp đồng, hợp đồng thương mại dịch vụ
1.2.3. Các công trình nghiên cứu liên quan đến giải quyết tranh chấp và tác động của việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng đến hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
1.3. Đánh giá tổng quan về tình hình nghiên cứu
Nhƣ đã đê câp ơ trên , nhƣng công trình nghiên cƣu, bài viết trong va ngoai nƣơc đãphân tich dƣơi nhiêu góc độ khác nhau về hợp đồng thƣơng mại ,hợpđồngcung ứng dịch vụ, vềTMDV, về các phƣơng thức GQTCcụ thểtrong thƣơngmạimà pháp luật cho phép hay những giải pháp mà các DNcầnchú ý khi GQTC liên quan đến thƣơng mại và hợp đồng thƣơng mại. Qua tim hiêu vê tinh hinh nghiên cƣu liên quan đên chu đênghiên cƣu trong va ngoai nƣơc, tác giả đƣa ra một vài nhận xét nhƣ sau:
1.3.1. Những vấn đề đã được giải quyết
– Các công trình nghiên cứu trong và ngoài nƣớc nêu trên đã phân tich để làm rõ khái niệm về hợp đồng, về dịch vụ và về TMDV;
– Đã có những phân tích nhất định về hợp đồng thƣơng mại, HĐTMDV;
1.3.2. Những vấn đề chưa được giải quyết
2. CƠ SỞ LÝ THUYẾT VÀ HƢỚNG TIẾP CẬN CỦA ĐỀ TÀI 2.1. Câu hoi nghiên cƣu
Để đạt mục đích nghiên cứu đặt ra ở trên và trên cơ sở phân tích tình hình nghiên cứu những vấn đề có liên quan đến nội dung và hƣớng tiếp cận của đề tài luận án, tác giả luận án xác định một số câu hỏi nghiên cứu cơ bản làm nền tảng cho việc nghiên cứu nội dung của luận án. Những câu hỏi đó là:
– Thư nhât , HĐTMDV là gì? HĐTMDV có gì khác so với hợp đồng thƣơng mại hàng hóa (TMHH)? HĐTMDV có đặc điểmgì? Nó đƣợc phân loại nhƣ thế nào? HĐTMDV có vai trò gì đối với HĐKD của DN?
– Thư hai , tranh chấp là gì? Tranh chấp về HĐTMDV có điểm gì khác biệt so với tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại nói chung?
– Thứ ba, việc GQTC về HĐTMDV có mối quan hệ nhƣ thế nào đối với HĐKD của DN? Việc quản lý khâu ký kết hợp đồng và GQTC về hợp đồng có mối quan hệ nhƣthế nào đối vớicông tác quản trị DN? Tình hình GQTC về HĐTMDV ở VN trong thời gian qua có đặc điểmgì cần lƣu ý và các DNVN nên lƣu ý gì khi tham gia vào quátrình GQTC về HĐTMDV tại tòa án, tại TTTM?.
– Thư tư, nhƣng yêu câu gì đăt ra cho các DN trong viêc ký kết, thực hiện và GQTC về HĐTMDV? Các DN cần phải làm gì để nâng cao chất lƣợng dịch vụ mà mình cung cấp cũng nhƣ nâng cao kỹnăng ký kết và GQTCvề HĐTMDV? Nguyên nhân nào khiến cho tranh chấp về HĐTMDV trở nên phức tạp hơn và việc GQTC về HĐTMDVđòi hỏi ở DN những kỹ năng gì?Sựnắmvững qui trình, kỹ năng GQTC về HĐTMDV sẽ có ý nghĩa nhƣthếnào trong việc quản trị kinh doanh của DNVN trong nền kinh tế thị trƣờng hiện nay.
–Thứnăm, việc lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp cũng nhƣ việc giải quyết thành công hay không thành công tranh chấp về HĐTMDV sẽ có ảnh hƣởng nhƣthế nào đến HĐKDcủaDN nói chung và công tác quản trị DN nói riêng?
2.2. Lý thuyết nghiên cứu
– Lý thuyết liên quan đến TMDV , HĐTMDV: Hợpđồng thƣơng mại, HĐTMDV, quản trị tranh chấp về HĐTMDV để ngăn ngừa rủi ro trong HĐKD của DN.
– Lý thuyết liên quan đến các phƣơng thức và kỹ năng GQTCvềHĐTMDV: lýthuyết về tác động của việc giải quyết tranh chấp nói chung và tranh chấp vềHĐTMDV đối với HĐKD của DN.
2.3. Các giả thuyết nghiên cứu
(1). Giả thuyết nghiên cứu là : HĐTMDV là loại hợp đồng mua bán dịch vụ. Việc GQTC loại hợp đồng này mang tính phức tạp hơn so với hợp đồng TMHH vì tính chất của dịch vụ là vô hình, khó xác định.
Kết quả nghiên cứu (dự định) là hệ thống hóa những vấn đề lý luận và thực tiễn về HĐTMDV và GQTC về HĐTMDV.
(2). Giả thuyết nghiên cứu là: Từkhi VN gia nhập WTO thì số lƣợng HĐTMDV vụgia tăng cả về số lƣợng và giá trị, đồng thời dẫn đến số lƣợng các tranh chấp về loại hợp đồng này cũng gia tăng.
Kết quả nghiên cứu (dự định)là đánh giá thực trạng việc sử dụng HĐTMDV ở VN và việc GQTC về HĐTMDV ở VN trong giai đoạn từ năm 2005 đến nay, từ đó nêu bật những thuận lợi, những khó khăn mà các DNVN gặp phải khi GQTCvề HĐTMDV; đồng thời đề xuất giải pháp giảm thiểu những tranh chấp phát sinh về HĐTMDV.
(3). Giả thuyết nghiên cứu là: Những bất cập trong qui định của pháp luật về HĐTMDV và sựnhận thức yếu kém của DNvề HĐTMDV là nguyên nhân chủ yếu dẫn đến tranh chấp xảy ra.
Kết quả nghiên cứu (dự định)là phân tích và chỉ rõ những bất cập trong qui định của pháp luậtvề HĐTMDV và thực trạng nhận thức của DNđốivới loại hợp đồng này. Từ đó đƣa ra những giải pháp cụ thể để khắc phục nguyên nhân trên.
(4). Giả thuyết nghiên cứu là : Việc GQTCvềHĐTMDV thành côngsẽgiúp cho các DNVN tránh khỏi những thiệt hại trong kinh doanh và nâng cao chất lƣợng cũng
nhƣ uy tín của họ.
Do đo , kêt qua nghiên cƣu (dư đinh )là khẳng định va lam ro sƣ anh hƣơng và
những tác động của việc GQTC về HĐTMDV đốivớiHĐKD của DN, đặc biệtlà đối với công tác quản trị kinh doanh của DN. Đồng thời đƣa ra những kiến nghị đối với Nhà nƣớc, cơ quan GQTC và các giải pháp cho chính DN tham gia tranh chấp để giúp cho DN tránh khỏi những thiệt hại trong kinh doanh.
2.4. Hƣớng tiếp cận nghiên cứu của đề tài
2.4.1. Hướng tiếp cận từ góc độ quản trị kinh doanh
Đề tàinghiên cứu của luận án thuộc ngành kinh doanh, chuyên ngành Quản trị kinh doanh, dođóhƣớng tiếp cận của đề tài nghiên cứu là phân tích việc GQTC vềHĐTMDV từ góc độ quản trị kinh doanh của DN.
Để thực hiện đề tài nghiên cứu này NCS, một mặt phải bám sát những vấn đề lý luận và thực tiễn về HĐTMDV, GQTC về HĐTMDV, mặt khác phải xuất phát từ gócđộ quản trị DN. Nói cách khác, hƣớng tiếp cận của đề tài là phân tích vấn đề GQTC về HĐTMDV trong mối quan hệ với việc quản trị rủi ro để phát triển HĐKD của DN. Trong nền kinh tế thị trƣờng hiện nay hầu hết các thƣơng vụ, các hoạt động cụ thể của DNđều đƣợc thực hiện dựa trên những hợp đồng thƣơng mại nói chung và các HĐTMDV nói riêng; Hợp đồng đƣợc ký kết một cách chặt chẽ với những điều khoản hạn chế rủi ro thì tranhchấp sẽ đƣợc ngăn chặn; Ngƣợc lại hợp đồng đƣợc ký kết một cách sơ hở, tranh chấp tất nhiên sẽ phát sinh; Tranh chấp phát sinh mà không đƣợc giải quyết tốt thì thƣơng vụ sẽ đỗ vỡ, uy tín DNbị ảnh hƣởng và HĐKDsẽ không hiệu quả. Do đó, việc GQTC đòi hỏi DN phải vừa quản lý tốt cáchợpđồng vừa phải cóchiến lƣợcphòng ngừa rủi ro, trong đócó rủi ro do có tranh chấp phát sinh. Vì vậy, cho dù là phân tích về các vấn đề liên quan đến nội dung của đề tài là GQTC nhƣng luận án phảiđặtnó trong mốiquanhệvớiquản trị doanh nghiệp.Đâylà hƣớngtiếp cận xuyên suốt của luận án, từ phần lý luận, đánh giá thực trạng cho đến các giải pháp đƣợc nêu trong luận án.
2.4.2. Hướngtiếp cận từgóc độ luậthọc
Nhƣ tên gọi của đề tài luận án, HĐTMDV và GQTC về HĐTMDV đòi hỏi NCS khi phân tích nội dung của luận án vẫn không thể thoát rời khỏi những vấn đề lý luận vàthực tiễn liên quan đến khía cạnh pháp lý của đề tài. Vì vậy, để hoàn thành Luận án này, hƣớng tiếp cận nghiên cứu của luận án còn đặt ra cho NCS nhiệm vụ phân tích vềHĐTMDV và GQTCvề HĐTMDVdƣới góc độ luật học. Đâylà góc độ ít đƣợc DNVN chú trọng trong thực tiễn quản trị kinh doanh của mình, bởi vì, để GQTCvềHĐTMDV, DN phải am hiểu những qui địnhcủa pháp luật về HĐTMDV, về cơ chếGQTC và cả về kỹ năng GQTC. Vì vậy, bằng hƣớng tiếp cận nghiên cứu thứ hai này NCS muốn khẳng định rằng hoạt động kinh doanh của DN nói chung và công tác quản trị DN nói riêng không chỉ yêu cầu DN phải xây dựng chiến lƣợc kinh doanh, chiến
lƣợc sản phẩm, chiến lƣợc cạnh tranh… mà còn phải xây dựng chiến lƣợc phòng ngừa và hạn chế rủi ro một khi có tranh chấp phát sinh về HĐTDMV liên quan đến hoạt động kinh doanh của DN.
Nói cách khác, đề tài của luận án sẽ đƣợc NCS phân tích mổ xẻ không chỉ từgóc độpháp lý mà cả góc độkinh doanh của DN, trong đó góc độ quản trị kinh doanh là
phƣơng pháp tiếpcậnchủ yếu, xuyên suốt toàn bộ nội dung của luận án bên cạnh gócđộ nghiệp vụ chuyên môn và góc độ luật học.
PHẦN B: NỘI DUNG NGHIÊN CỨU
Chƣơng 1. CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI DỊCH VỤ VÀ
GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VỀ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI DỊCH VỤ
1.1. Những vấn đề lý luận vềhợp đồng thƣơng mại dịch vụvà tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ
1.1.1. Hợp đồng thương mại dịch vụ
HĐTMDV là thuật ngữđƣợc sửdụng nhiều trong sách báo, tài liệu, nhƣng khái niệm về nó thì hầu nhƣ chƣa có sự hiểu thống nhất. Đặcbiệt, trong các văn bản pháp luật quốc tế và của VN cũng chƣa qui định khái niệm về HĐTMDV. Vì vậy, việc phân tích để làm rõ khái niệm về HĐTMDV là điều quan trọng và cũng là nhiệm vụ đầu tiên của Luận án. Để làm rõ khái niệmvề HĐTMDV, trƣớc hếtcần làm rõ khái niệmvềdịch vụ, về hợp đồng, về TMDV.
1.1.1.1. Khái niệm về dịch vụ
Cho đến nay chƣa có khái niệm thống nhất về dịch vụ. Ngoài ra, cách hiểu về dịch vụ ở những thời kỳ khác nhau thì khác nhau tùy thuộc vào trình độ phát triển của xãhội ở các thời kỳ đó.
Theo Karl, M cho rằng:“Dịchvụ làconđẻ của nềnkinhtếsảnxuất hàng hóa, khi mànềnkinhtếhàng hóa phát triển mạnh,đòihỏimộtsựlưu thông thông suốt, trôi chảy, liêntụcđểthỏa mãn nhucầungày càng caođócủaconngườithì dịchvụngày càng pháttriển”(Karl, M.1890, tr 576). Khái niệm này nhấn mạnh vai trò quan trọng của dịch vụ, coi dịchvụlà “chấtbôi trơn” cho quá trình lƣu thông hàng hóa. Tuy nhiên, khái niệm này chƣa cho thấy rõdịch vụlà gì? Tác giả Adam tiếpcận dịch vụvới góc độ khác. Trong tác phẩmCủacảicủacác quốc gia, Adam cho rằng dịchvụ là “Không mang tínhsảnxuất” (non-productive) vì khôngđể lại một sản phẩmvật chất hữu hình, trongđónhững tầnglớpđƣợccoi trọng trong xã hội nhƣ chađạo, luậtsƣ, thầy thuốc,
ngƣời viết thƣ thuê, nhạc công, ca sĩ opera, vũ công … thực sự không sản sinh ra bất kỳgiá trị nào, và không đƣợc hàm chứa trong một vật thể xác định hay một loại mặt hàng có thể bán đƣợc, và công việc của tất cả những ngƣời này tàn lụi đúng lúc nó đƣợc sản xuất ra (Adam, S.1976, tr. 271). Adam đã tiếp cận khái niệm về dịch vụ bằng cách chỉ ra những đặcđiểmcơbảncủa dịchvụ, đó làtính khônglƣu trữ đƣợc vàkhôngcầmnắm
đƣợc. Tuy nhiên, cách hiểu dịch vụ của ông chỉmới dừng lại ởnhữnghoạt động dịch vụsơ khai, giản đơn nhằm phục vụ những yêu cầu thiết yếucủacon ngƣời tại thờiđiểm đó.
Dƣới góc độkinh tế, tác giả Philip, K. cho rằng: “Dịch vụ là một hoạt động hay lợiích cung ứng nhằm để trao đổi, chủ yếu là vô hình và không dẫn đến việc chuyển quyền sởhữu. Việc thực hiện dịchvụ có thể gắnliền hoặc không gắn liền với sản phẩm vậtchất”(Philip, K. 2001, tr. 200). Khái niệm này cho thấy dịch vụ là một hoạtđộng của con ngƣời nhằm đem lại lợi ích cho ngƣời khác; Dịch vụ là vô hình và không phát sinh vấn đề chuyển quyền sở hữu khi đem dịch vụ ra trao đổi.
Trong bảng Tiêu chuẩn ISO 9001-2007củaTổchức Tiêu chuẩn hóa Quốctếđƣara khái niệm:“Dịchvụlàkếtquảcủaít nhấtmộthoạtđộngcầnđượctiến hànhtạinơi tương giao giữa nhà cung cấp và khách hàng và thường không hữu hình” (Điều 3.4.2). Khái niệm này nhấn mạnh vào mối quan hệ tƣơng tác giữa DN và khách hàng trong đóchỉ rõ rằng nhà cung cấp dịch vụ, khi cung cấp dịch vụ cho khách hàng thì phải xem xét nhu cầu của ngƣời sử dụng dịch vụ nhằm cung cấp dịch vụ sao cho thỏa mãn nhu cầu của khách hàng.Ởkhái niệm này, dịchvụđãgắnkếtngƣờicungcấpdịchvụvàngƣờisửdụng dịch vụ và cũng nhấn mạnh đặc tính vô hình của dịch vụ.
Khái niệm về dịchvụ cũng đƣợc nêu trongtừđiển Oxford Business English, theođó:“Dịch vụ là lợi ích mà thương nhân mang lại cho khách hàng nhưng không phải làhàng hóa” (Oxford Business English Dictionary, 2005). Khái niệm này cho rằng dịch vụ là những lợi ích mà một thƣơng gia có thể đem lại cho khách hàng. Tuy nhiên khái niệm này cho rằng dịch vụ không phải là hàng hóa.
Theo Luật Giá của VN năm 2012, dịch vụ đƣợc hiểu là “Hàng hóa có tính vô hình, quá trình sản xuất và tiêu dùng không tách rời nhau, bao gồm các loại dịch vụ trong hệ thống ngành sản phẩm Việt Nam theo quy định của phápluật.”(Điều 4.2). Cách hiểu này cho thấy dịch vụ đã đƣợc xem là hàng hóa, tức là có thể đƣợc đem ra lƣu thông, trao đổi mua bán trên thị trƣờng và do đó, dịch vụ đƣợc xếp vào hệ thống ngành sản phẩm của VN nhƣ các loại hàng hóa nói chung.
Từnhững phân tích ởtrên, có thể thấy có nhiều khái niệmvề dịch vụ. Tùy theo cách tiếp cận khác nhau mà dịch vụ đƣợc định nghĩadƣớinhững góc độ khác nhau. NCS tán thành với quan điểmcủa tác giả Nguyễn Thị Mơ khi cho rằng: “Dịch vụ làhoạt động của con người, được kết tinh thành các loại sản phẩm vô hình và không thểcầm nắmđược vàcó thể mang tính dân sự hoặc dịch vụ mang tính thương mại. Dịch vụ mang tính thương mại nếu nó được đem ra lưu thông, trao đổi trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi”. (Nguyễn Thị Mơ 2004, tr. 7). Đây là cách hiểu cụ thể, bao quát vềdịch vụtrong đó nêu rõ rằng dịch vụ có thể mang tính thƣơng mại hoặc không mang
tính thƣơng mại nhƣng dù mang tính thƣơng mại hay phi thƣơng mại, dịch vụ luôn làvô hình. Khái niệm này cũng cho thấy rõ đặc điểm của dịch vụ. Vì phạm vi nghiên cứu của đề tài là HĐTMDV, do đó đề tài không phân tích đặc điểm của dịch vụ nói chung mà chỉ phân tích đặc điểm của dịch vụ thƣơng mại với ý nghĩa là hàng hóa vô hình.
1.1.1.2. Đặc điểm của dịch vụ
So với hàng hóa hữu hình, dịch vụ với ý nghĩa là hàng hóa vô hình có những đặcđiểm dƣới đây:
– Thứ nhất, dịch vụ là sản phẩm vô hình nên khó xác định và các tiêu chí có tính
định lƣợng nhƣ trọng lƣợng, màu sắc, mùi vị …tỏ ra không hoàn toàn phù hợp khi xácđịnh đặc tính của dịch vụ. Vì vậy ngƣời ta chỉ có thể xác định chất lƣợng của dịchvụ thông qua sự hài lòng của ngƣời sử dụng dịch vụ. Sự hài lòng này ở mỗi ngƣời khác nhau sẽ khác nhau vìvậy sẽ rấtkhóđể xácđịnh đƣợc một thông số cụ thể khi đánh giávề dịch vụ. Ví dụ, cùng là một chuyến du lịch, nhƣng với những hƣớng dẫn viên khác nhau thì sẽ mang lại cho các du khách những khung bậc hài lòng khác nhau. Chính vìvậy, các công tác lƣợng hoá, thống kê, đánh giá chất lƣợng và quy mô cung cấp dịch vụ của một công ty, nếu xét ở tầm vi mô và của một quốc gia, nếu xét ở tầm vĩ mô, trởnên khó khăn hơn so với hàng hoá hữu hình rất nhiều.
– Thứ hai, chất lƣợng của dịch vụ phụ thuộc vào hoàn cảnh, điều kiện kỹnăng, kinh nghiệm của ngƣời cung cấp. Ví dụ, một bác sĩ điều trị giỏi khi khám hay điều trịcho bệnh nhân không những phụ thuộc vào trình độ chuyên môn, kinh nghiệm, trang thiết bị hiện đại mà còn phụ thuộc vào cả hoàn cảnh, tâm trạng củabác sĩ trong lúc chẩn đoán.
– Thứ ba, quá trình sản xuất dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ thƣờng xảy ra đồng thời. Hàng hóa là hữu hình do đó nó có thể tách khỏi lƣu thông và tiêu dùng để nhập kho, dựtrữhoặc chuyển đi nơi khác tùy vào mục đích củangƣờisở hữu. Nhƣng với dịch vụ, khi dịchvụ đƣợc sản xuấtra sẽ thƣờng gắn liềnvớiquá trình sử dụng. Đơn giản
nhƣ dịch vụ gội đầu, thời điểm ngƣời thợ cung cấp dịch vụ cũng chính là thờiđiểm mà
ngƣời đƣợc gội đầu sửdụng luôndịch vụ đó;ngƣời gọi điện thoại cho thấy anh ta sửdụng dịch vụ điện thoại cùng lúc với thời điểm dịch vụ điện thoại đƣợc cung cấp…
– Thứ tư, dịch vụ không lƣu trữđƣợc(Carolina, L. 2006, tr. 3). Dịch vụ là vô hình do đó, sản phẩm dịch vụ không cần lƣu giữ trong kho. Vì vậy, trong cung cấpdịch vụkhông có khái niệm tồn kho hoặc kho dự trữ sản phẩm dịch vụ.
Đây là 4 đặc điểmcơbản đểphân biệt sản phẩm dịch vụ vô hình với sản phẩm hàng hóa hữu hình. Tuy nhiên cần phải thấy rằng sẽ khôngtồn tạimột sự phân biệt tuyệtđối. Chẳng hạn, một số loại hình dịch vụ, khi kết thúc quá trình cungứng sẽtạo ra sản phẩm có hình thái vật chất nhƣ bản photocopy (đối với dịch vụ photocopy). Hệ thống dịch vụ trảlờiđiệnthoạitựđộngkhông đòihỏisựtiếp xúc trực tiếp giữangƣờicungứngvà
ngƣời tiêu dùng và, về một khía cạnh nào đó, có thể coi đó là sản phẩm“lƣu trữ” đƣợc.
1.1.1.3. Khái niệm về hợp đồng
Bộ luậtThƣơng mại Thống nhất của Hoa Kỳ tại Điều 1 quy định: “Hợp đồnglàsựtổng hợpcác nghĩa vụpháp lý phát sinh từ sự thỏa thuậncủacácbên”. Trong Bản tuyên bố về hợp đồng năm 1979 của Hoa Kỳ thì một hợp đồng là “Một lời hứa hoặc một tập hợp những lới hứa mà pháp luật đưa ra một phương tiện bảo vệ nếu vi phạm chúng, hay việc thực hiện chúng được pháp luật theo một cách nào đó công nhận nhưlà một nghĩavụ”. (Restatement (second) of contracts 1979).Điều2 Luật Hợp đồng
năm 1999 của Trung Quốc quyđịnh:“Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các tự nhiên nhân, pháp nhân hoặc các tổ chức khác với địa vị pháp lý bình đẳng nhằm mục đích xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”
Tại VN, theo tác giả Nguyễn Mạnh Bách, trong xã hội phong kiến thì vấn đề pháp lý về hợp đồng dƣờngnhƣ không tồn tại khi xã hội chịu ảnh hƣởng sâu xa của nền luân lý Khổng Mạnh, luân lý này dạy rằng từ đấng Thiên tử cho đến kẻ thứ dân ai cũng lấy đạo tu thân làm gốc, nếu có xảy ra tranh chấp thì uy quyền của ngƣời gia trƣởng, của Xã trƣởng và của Thiên tử, cũng đủ để giải quyết, do đó không cần tới luật pháp
(Nguyễn Mạnh Bách 1995, tr.10) . Năm 1930,dƣới thời Pháp thuộc với việc hai Bộluật Dân sự(BLDS) là BLDS Bắc kỳđƣợcban hành năm 1931 và BLDS trung kỳ
đƣợc ban hành năm 1938 thì lần đầu tiên chếđịnh hợp đồngđƣợc đƣa vào luật. Tuy nhiên những điều khoản về hợp đồng trong hai Bộ dân luật này chủ yếu đƣợc sao chép lại gầnnguyên vẹn các điều khoản trong BLDS của Pháp. Đến tận thập niên 80, VN mới có hai văn bản quyđịnh về hợp đồng là: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989 vàPháp lệnh về hợp đồng dân sự 1991. Hợp đồng kinh tế, theo Điều 1 của Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế năm 1989, là: “Sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sảnxuất, traođổihàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộkhoa học -kỹ thuật và các thoả thuận khác có mục đích kinh doanh với sự quy địnhrõ ràng quyền và nghĩa vụ củamỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình”. Khái niệm này nhấn mạnh vào hình thức và mục đích của
hợp đồng kinh tế. Hợp đồng kinh tế là hợp đồng đƣợc ký kết bằng văn bản và cómụcđích là kinh doanh. Hợp đồng dân sựđƣợc hiểu là:“Sựthỏa thuận giữa các bên vềviệc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt của mình”(Điều 1 Pháp lệnh Hợp đồng dân sự). Những phân tích này cho thấyở VN trong giai đoạn này pháp luật phân biệt hai khái niệm là khái niệm về hợp đồng kinh tế và khái niệm về hợp đồng dân sự: Hợp đồng kinh tế có mục đích là sinh lời, còn hợpđồng dân sự nhằm thỏa mãn nhu cầu đời thƣờng của con ngƣời.
Năm 1995, BLDS VN ra đời đã đƣa ra khái niệm về hợp đồng dân sự tại Điều 394:
“Hợp đồng dânsự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”. Khái niệm này đƣợc giữ nguyên trong BLDS 2005. Năm
1997, khi LTM– đạo luật đầu tiênđiều chỉnhhoạt độngthƣơng mại của VN– ra đời, trong luật này đƣa ra khái niệm về hoạt động thƣơng mại và các loại hợp đồng mang tính thƣơng mại. Tuy nhiên, LTM năm 1997 không nêu định nghĩa về hợp đồng
thƣơng mại. Năm 2005 khi LTM mới rađờithaythếLTM 1997, khái niệm về hợpđồng thƣơng mại nói chung và khái niệm HĐTMDV cũng không đƣợc quiđịnh.Điều này có nghĩa là pháp luật của VN hiện hành không đƣa ra khái niệm về HĐTMDV mà chỉ đƣa ra khái niệmvề hợp đồng dân sự, tại Điều388 BLDS 2005 quyđịnh:“Hợpđồng dânsự là sự thỏa thuận giữa các bênvề việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.
Theo đánh giá của giới nghiên cứu trong nƣớc và nƣớc ngoài, khái niệm hợp đồng dân sự trong BLDS 2005 có tầm khái quát và tƣơng xứng với một khái niệm chung, áp dụng chomọiloại hợp đồngchứkhông chỉdừng lạiáp dụng cho hợp đồng dân sự(Đinh Thị Mai Phƣơng 2005, tr. 50). Tuy nhiên, việc thiếu qui định khái niệm về hợpđồng thƣơng mại cho thấy bất cậpcủa pháp luật VN. Vì vậy, việc đƣa ra một định nghĩa về hợp đồng thƣơng mại là vấn đề cần thiết.
1.1.1.4. Khái niệm về hợp đồng thương mại dịch vụ
Từviệc phân tích khái niệm vềhợp đồng hay hợp đồng dân sự theo quy định của pháp luậtmột số nƣớcvà của VN, có thể đƣa ra định nghĩa sơ bộ về hợp đồng thƣơng mại nhƣ sau: “Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa các bên, căn cứ vào quy định củapháp luật, nhằm quyđịnh quyền và nghĩa vụ đốivới nhau trong việc thực
hiện hoạt động thươngmại”. Hoạt động thƣơng mại nhƣđã đƣợc định nghĩa tại Điều 3.1 LTM 2005, là: “Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cungứngdịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạtđộng nhằm mục đích sinh lợi khác”.
Nhƣ vậy, tiêu chí quan trọng để phân biệt hợp đồng dânsự với hợpđồng thƣơng mại là mục đích sinh lợi củahợp đồng.Ví dụ, hợp đồng mua bánmộtcănhộ để ở thì đólàhợp đồng dân sự. Song nếu hợp đồng mua bán căn hộ để làm trụ sở kinh doanh thìhợpđồng đó là hợpđồng thƣơng mại. Pháp luật VN nhấn mạnh khía cạnh sinh lợi để nói lên tính chấtcủahoạtđộngthƣơngmại, sinh lợi khôngchỉhiểuđơnthuần làlợinhuận thông qua các con số có thể nhìn thấy ngay lập tức, mà sinh lợi còn bao gồmcả lợiích kinh tế và tăng trƣởng, phát triểncủacácchủthể kinh doanh thì họ tham gia hoạt động
thƣơng mại. Nói cách khác,mụcđích sinhlợicủa hợp đồngcho thấy tính thƣơng mại của nó. Tính thƣơng mại còn cho thấy rằng HĐTMDV thƣờng do các DN ký kết và thực hiện. Từđây, cóthểhiểuhợpđồngthƣơngmạilàsựthỏa thuận giữa các DNđểthực hiện các hoạt động thƣơng mại nhằm mục đích sinh lợi.
Những phân tích ở trên cho thấy nội dung của hợp đồng thƣơng mại thƣờng rất đa dạng và phong phú: Có thể là mua bán, vay mƣợn… hoặc thuê tài sản, thuê mua vv… Nếu đối tƣợngcủa hợpđồng thƣơng mại là hàng hóa thì đó là hợp đồng mua bán hàng hóa (MBHH) trong lĩnh vực thƣơng mại. Ngƣợc lại, nếu đối tƣợng của hợp đồng là dịch vụ thì đó là HĐTMDV. Nhƣ vậy, HĐTMDV cũng là hợp đồng thƣơng mại nếu mục đích của chúng là sinh lợi.
Luậtmẫu củaUNCITRAL về TTTM quốctếnăm 1985mở rộngkhái niệm thƣơng mại và giải thích rõrằng: “Thuật ngữ “thương mại” cần được giảithích theo nghĩa rộng liên quan đến tất cả các vấn đề phát sinh từ các quan hệ có bản chất thương mại, dù là quan hệ hợp đồng hoặc không phải là quan hệ hợp đồng. Những quan hệ có bản chất thươngmạibao gồm, nhưng không giớihạnbởicác giao dịch sau: giao dịch thương mại đểcung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối, đại diện hoặc đạilý thương mại; hoa hồng; thuê mua; xây dựng công trình; tưvấn; kỹthuật; li- xăng; đầu tư; tài chính; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận thăm dò hoặc khai thác; liên doanh và các hình thức hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh khác; vận tải hàng hoáhoặc hành khách bằng đườnghàng không; đườngbiển,đườngsắt hoặc đườngbộ”. Khái niệm thƣơng mại trong luậtmẫunàyđã mởrộng các giao dịch ngoàihợpđồng hoặc liên quan đến hợp đồng, trong đó, nhấn mạnh các giao dịch traođổihàng hóa và
dịch vụ. Đặcbiệt, cách hiểu về dịch vụ thƣơng mại theo luật mẫu này là khá rộng, bao gồmphân phối, đạilý, thuê mua, xây dựng, li-xăng,đầutƣ, tài chính, ngân hàng, bảo
hiểm, vậntảihàng hóa và hành khách …
Những phân tích ở trên cho thấy HĐTMDV là hợp đồng cung ứng dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi. Mục đích sinh lợi là tiêu chí để phân biệt hợp đồng cung ứng dịch vụ nhằm mục đích dânsự với hợpđồng cung ứng dịchvụnhằm mục đích thƣơng mại.
Khái niệm TMDV cũngđƣợcđềcậptrong Hiệpđịnhthƣơng mại dịchvụcủa WTO dựa trên các phƣơng thức cung cấp dịch vụ: từ lãnhthổ của mộtThành viên đến lãnhthổcủabấtkỳmộtThành viên nào khác; trên lãnhthổcủamộtThành viên cho
ngƣời tiêu dùng dịch vụcủabất kỳ Thành viên nào khác; bởi một ngƣời cung cấp dịch vụcủamộtThành viên, thông quasựhiện diện thƣơngmạitrên lãnhthổcủabấtkỳThành viên nào khác; bởi một ngƣời cung cấp dịch vụcủamộtThành viên thông quasựhiện diệnthểnhân trên lãnhthổcủabấtkỳThành viên nào khác. Tuy nhiên cách tiếp cận này chƣa thể hiệnđƣợc bảnchất thế nào là TMDV trong HĐTMDV.
Trong Hiệp định BTA VN –HK, khái niệm cung ứng, hay chính xác hơn là cung cấp dịch vụ đƣợc hiểu là mua bán, lƣu thông dịch vụ. Khoản 2 Điều 11 Chƣơng III Hiệp định này qui định: “Cung cấp một dịch vụ bao gồm việc sản xuất, phân phối, tiếp thị, bán và cung ứng một dịch vụ”. Nhƣ vậy, cung ứng dịch vụ, hiểu theo tinh thần của
Hiệp định BTA VN – HK, chính là mua bán dịch vụ.
Tuy nhiên, LTM 2005 không gọi hoạt động mua bán dịchvụ mà gọi là cung ứng dịch vụ, việc sửdụng từ“cung ứng” ở đây thay vì từ “mua bán” dịch vụ là xuất phát từđặc điểm của nền kinh tế VN trong thời kỳ bao cấp, khi các ngành dịch vụ trong thời kỳ bao cấp đều do Nhà nƣớc cung ứng cho ngƣời dân theo tinh thần là dịch vụ công, phi thƣơng mại. Vì vậy, LTM 2005, gọi HĐTMDV là “hợp đồng cung ứng dịch vụ”, tại Điều 3.9 qui định:“Cung ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên
(gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịchvụ cho bên khác và nhận thanh toán. Bên sử dụng dịch vụ (gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận.”
Từnhững phân tích trên đây, NCS, có thể đƣa ra khái niệm về HĐTMDV nhƣ sau:
Hợp đồng thương mại dịch vụ là sự thỏa thuận giữa các bên, căn cứ vào qui định của pháp luật, nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong việc mua bán, cung cấp, trao đổi dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi.
Đứng từ góc độ củaDN nói chung và quản trị DN nói riêng, HĐTMDV là hợp đồng mua bán trao đổi dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi trong đó ít nhất một bên ký kết là các DN, các thƣơng nhân.
1.1.1.5. Đặc điểm của hợp đồng thương mại dịch vụ
Là hợp đồng thƣơng mại, HĐTMDV mang tất cả đặc điểmcủa hợp đồng thƣơng mại nói chung. Đó là đặc điểm về mục đích sinh lợi; đặc điểm về chủ thể là các thƣơng
nhân, các chủ thể kinh doanh –thƣơng mại. Bên cạnh đó, HĐTMDV còn có một số đặc điểm riêng của nó. Đó là:
Thứ nhất, đặc điểm vềđối tượng của hợp đồng.Đối tƣợng của HĐTMDV là dịch vụ, là hàng hóa vô hình. Nhƣ ở trên đã phân tích, dịch vụ – sản phẩm vô hình không tồn tại dƣới dạng vật chất – vì vậy, khi ký kết hợp đồng dịch vụ, các bên không cần quan tâmđến nơi chứa dịch vụ, không quan tâm tới việc cất giữ, tồn kho haydựtrữdịch vụ. Điều quan trọng nhất là các bên mua bán dịch vụ phải mô tả rất kỹ về dịch vụ,đặt ra những yêu cầu cụ thể mà theo đó, khách hàng – ngƣời mua dịch vụ sẽ hài lòng
về dịch vụ mà mình muốn có, còn ngƣời bán – tức là ngƣời cung cấp dịch vụ thì không chỉ phải cố gắng đáp ứng và làm cho khách hàng hài lòng về dịch vụ do mình cung cấp mà còn phải bảo đảm có các điều kiện cần thiết liên quan đến việc cung cấp dịch vụ, ví dụ nhƣ công ty vận tải thì phải có phƣơng tiện vận tải, phải có tài xế có giấy phép lái xe … Nói cách khác, trong nền kinh tế thị trƣờng, khi hàng hóa vô hình đƣợc đem ra mua và bán thì yếu tố sự hài lòng của khách hàng là tiêu chí quan trọng để xem xét vềchất lƣợng của dịch vụ. Điều này đòi hỏi các bên phải có sự am hiểu về tính chất của dịch vụ đó. Ví dụ, nếu hai bên mua bán một chiếc xe hơi bốn chỗ thì việc mô tả chiếc xe theo những tiêu chí có tính định lƣợng sẽ rất dễ dàng, nhƣmô tảvề màu sắc, kích
thƣớc, vận tốc, trọng tải v.v… Nhƣng nếu hai bên mua bán dịch vụ, ví dụ dịch vụ nạo vét hồ hay dịch vụ sữa chữa tàu biển thì việc xác định các tiêu chívề dịchvụ nạo vét hay dịch vụ sửa chữa tàu biển sẽ phải đƣợc mô tả một cách thật chi tiết, thật cụ thể và thật rõ ràng. Chẳng hạn: Nạovét bùn hay nạo vét rác ở hồ,nạovétđến đâu: Đáy hồ hay 1/3 đáy hồ? Nạo vét bằng thiết bị gì? Có bao nhiêu nhân công cho việc nạo vét? Thời gian nạo vét là bao lâu? … Với dịch vụ sửa chữa tàu biển: Sữa chữa bộ phận nào? Sửa chữa trên tàu hay có thể tháo rời đƣa vào đất liền để sữa chữa? Thời gian sữa chữa? Chi phí nhân công? Chi phí mua phụ tùng sửa chữa và giá cả của dịch vụ …
Nói cách khác, vì dịch vụ khó có thể xác định bằng trọng lƣợng, mùi vị, màu sắc, dođó trong HĐTMDV, các bên phải tựđƣa ra các yêu cầu, điều kiện mà mình mong muốn liên quan đến dịch vụ đƣợc cung cấp, và do đó, giá cả của dịch vụ cũng sẽ đƣợc xác định dựa trên các yêu cầu đó.Từgóc độ của DN nói chung và của nhà quản trị DN nói riêng, việc xác định rõ đối tƣợng của HĐTMDV sẽ đặt các DN cung cấp dịch vụ, các DN kinh doanh dịch vụ trƣớc yêu cầu phải có sự chú ý đặc biệt ngay từ khâu tuyển dụng nhân sự, ví dụ, nếu là DN vận tải thì phải tuyển dụng các tài xế có trình độ đãqua đào tạo, có kinh nghiệm, có thâm niên v.v… Đặc biệt, các lãnh đạo DN cũng phải xây dựng chiến lƣợc quản trị các HĐTMDV mà mình đã ký kết với khách hàng, theo dõi sát quá trình thực hiện hợp đồng và cả quá trình GQTC nếu có nhằm phòng ngừa rủi ro và giảm thiểu thiệt hại.
Thứ hai, trong HĐTMDV khôngcó vấn đềchuyển giao quyền sở hữu về đốitượng. Các bên trong hợp đồng MBHH thƣờng đƣợc gọi là bên bán và bên mua. Cách gọi này thể hiện đƣợc sựchuyển giao quyền sở hữu hàng hóa trong quan hệ MBHH giữa hai bên, khi nghĩa vụ của ngƣời bán không chỉ đơn thuần là giao hàng mà còn gắn liền với nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu hàng hóa đó cho ngƣời mua. Còn trong HĐTMDV bên cung cấp dịch vụ không có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu dịch vụ đó, mà chỉcó nghĩa vụ làm hoặc không đƣợc làm một công việc, một hành vi nhằm đem lại lợiích cho ngƣờisửdụng (ngƣời mua) dịch vụ. Điều mà các DN trong HĐTMDV quan tâm không phải là vấn đề chuyển quyền sở hữu mà là kết quả dịch vụ đƣợc cung cấp sẽđem lại cho họ. Vídụ,trong hợp đồng vận chuyển hàng hóa bằng ô tô: Các bên không quan tâm đến vấn đề chuyển quyền sở hữu mà chỉ quan tâm đến việc vận chuyển hàng hóa an toàn, đúng thời gian nhƣ hợp đồng qui định. Trong hợp đồng này, giá dịch vụ ( tức là giá chi trả cho hành vi vận chuyển hàng hóa) đã đƣợctính toán căn cứvào
phƣơng tiện vận chuyển, khoảng cách vận chuyển, số lƣợnghàng hóa đƣợc vận chuyển v.v… Hàng hóa là của ngƣời thuê vận chuyển, còn phƣơng tiện vận chuyển làcủa công ty vận chuyển. Giả sửhàng hóa là hàng hoa quả tƣơi thì ngƣời thuê vận chuyển sẽ phải yêu cầu công ty vận chuyển xếp hàng trong xe có khoang lạnh để bảo quản lô hoa quả sao cho không bị hƣ hỏng trong suốt quá trình vận chuyển.
Thứ ba, hình thứccủaHĐTMDV. Về nguyên tắc, hình thức của HĐTMDV có thể
đƣợc lập bởi lời nói, văn bản hoặc xác lập bằng hành vi cụ thể. Tuy nhiên, trong thực tế, vì việc xác lập quyền và nghĩa vụ của các bên trong HĐTMDV thƣờng phải đƣợc qui định rất cụ thể, do đó pháp luật thƣờng qui định nhiều loại HĐTMDVphải đƣợc
xác lập bằng văn bản. Ví dụ, theo qui định của LTM 2005 thì các hợp đồng nhƣ hợp đồng dịch vụkhuyếnmại(Điều90),hợpđồng dịchvụ quảng cáo thƣơng mại(Điều
110), hợp đồng dịchvụ trƣng bày, giới thiệu hàng hoá, dịchvụ (Điều 124) … phải
đƣợc lập dƣới hình thức văn bản.
Thứtư,vềtính chấtcủacác loại nghĩavụcủacác bên cung ứng dịchvụtrong HĐTMDV.Đểxác định nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ, pháp luật thƣờng chia nghĩa vụ này thành hai loại là nghĩa vụ theokếtquảcông việc và nghĩa vụ theo nỗ lực và khảnăng cao nhất, cụ thể: (i) Nghĩavụtheo kếtquảcông việc: theo Điều 79 LTM 2005, trừkhi có thỏa thuận khác tronghợpđồng,nếu tính chấtcủaloại dịchvụđƣợccung ứng yêucầubên cungứngdịchvụphảiđạtđƣợcmộtkếtquảnhấtđịnhthì bên cung ứng dịch vụphải thực hiện việc cung ứng dịch vụvới kếtquả phù hợp với các điều khoản vàmục đích của hợpđồng.Qui định này nhấn mạnh nghĩa vụ của ngƣời cung cấp dịchvụ là phải cungcấpdịch vụtheo kết quả công việc. Nếu ngƣời cung cấp dịch vụ cam kết cung cấp dịch vụ theo kết quả cụthểthì việc vi phạm nghĩa vụsẽ dẫnđến trách nhiệm nặng nề rất khó bác bỏ. Ví dụ, ngƣời chuyên chở cam kết vận chuyển hàng hóa đến một địa điểmcụthể, bằngmộtphƣơng tiệncụthể, vàomộtthời giancụthể.Nếungƣời chuyênchởvi phạm thìhọsẽrấtkhó thoái thác trách nhiệmcủamình; hoặc dịchvụ chuyển tiền là dịch vụ theo kết quả vì một khi ngƣời gửi tiền yêucầungân hàng chuyển mộtsốtiền nhấtđịnhchomộtngƣờikhác (ngƣờithụhƣởng) mà ngân hàng không chuyểnsốtiền đóhoặc tiền không đến ngƣời thụ hƣởng thì ngân hàngsẽ phải trả lại số tiền đó và bồi thƣờng thiệt hại cho ngƣời gửi tiền; (ii) Nghĩa vụ theo nỗ lực và khả năng cao nhất: TheoĐiều80 LTM 2005, nếu tính chất của loại dịch vụ đƣợc cung ứng yêu cầu bên cung ứng dịch vụ phải nỗ lực cao nhất để đạt đƣợc kết quả mong muốn thì bên cungứngdịchvụphải thực hiện nghĩavụcungứngdịchvụđóvới sựnỗlựcvà khả năng cao nhất.Điều80sẽđƣợcáp dụng cho những dịchvụ mà việc thực hiện chúng khó có một kếtquả cụthể. Ví dụ nhƣ dịch vụ huấn luyện bóng đá hay dịch vụđào tạo… là những dịch vụ mà ngƣời đƣợc theo học một chƣơng trìnhđào tạokhó có thể khẳng định là mình sẽ thi đỗ hay đội bóng sẽ khó đạtđƣợcgiải cao cho dùđã nỗlực hếtsức. Nói cách khác, theo qui định ở Điều 80, nghĩa vụ của bên cung cấp dịch vụ không căn cứ vào kết quả của dịch vụ mà căn cứ vào sự nỗ lực cao nhất của họ để cung cấp dịch vụ cho ngƣời sử dụng dịch vụ.
Những phân tích ở trên cho thấy đặc điểm của HĐTMDV liên quan đến nghĩa vụ vàtrách nhiệm củangƣờicung cấp dịch vụ so với hợpđồngTMHH. Vì vậy, các DN kýkết HĐTMDV cần phải nắm đƣợc đặc điểm này khi ký kết và thực hiện HĐTMDV.
Thứ năm, HĐTMDVchịu sựđiều chỉnh của các luật chuyên ngành. Do HĐTMDV có những đặc điểm nêu trên do đó, bên cạnh các quiđịnhcủa LTM 2005, HĐTMDV còn chịu sựđiều chỉnh của các văn bản pháp luật chuyên ngành, vídụ Bộ luật Hàng hải năm 2005 điềuchỉnh hợp đồng chuyên chởhàng hóa bằngđƣờng biển; của Luật Kinh doanh bảo hiểm 2010 qui định về hợp đồng kinh doanh bảo hiểm; Luật Xây dựng năm 2003 điều chỉnh hợp đồng xậydựng; Luật Các tổ chức Tín dụng năm 2010 quiđịnh vềhợp đồng tín dụng …
Điều này cho thấy nguồn luật điều chỉnh củaHĐTMDV mang tính đa dạng, phức tạp hơn so với hợp đồng TMHH và đây cũng chính là đặc điểm mà các DN khi ký kết HĐTMDV đặc biệt phải chú ý.
1.1.1.6. Phân loại hợp đồng thương mại dịch vụ
Dựa trên các tiêu chí khác nhau, có thể phân HĐTMDV thành nhiều loại khác nhau:
-Dựavào phạm vi tác độngcủahợpđồng có thể chia HĐTMDV quốc tếvàHĐTMDV trongnước.Theo WTO thì tính chất quốc tế của HĐTMDVđƣợc thểhiện bởi 4 phƣơng thức gồm: Phƣơng thức 1: Cung cấp dịch vụ ngoài lãnh thổ, ví dụ, phần mềm đƣợc sản xuất tạimột nƣớc và đƣợc chuyển qua internet đến một quốc gia khác;
Phƣơng thức 2: Tiêu dùng dịch vụ ngoài lãnh thổ, ví dụ, một đoàn khách du lịchnƣớc A nghỉ tại một khu nghĩ dƣỡng ở nƣớc B và mua các dịch vụ khách sạn, thức ăn và các dịch vụ khác ở đó; Phƣơng thức 3: Hiện diện thƣơng mại, ví dụ, một ngân hàng nƣớc ngoài thành lập và hoạt động tại nƣớc sở tại; Phƣơng thức 4: Hiện diện thể nhân, ví dụ, khi một chuyên gia về viễn thông của nƣớc A sang nƣớc B để cung cấp dịch vụ viễn thông cho khách hàng của mình đang ở tại nƣớc B. Tính chất quốc tế của HĐTMDV cũng đƣợc qui định tại Điều 75, khoản 1 mục b,c,d và khoản 2 mục b,c,d LTM 2005.
– Căncứvàonộidung, HĐTMDV cóthểchia thành HĐTMDV theo các ngành và phân ngành dịch vụ.Ví dụ, theo qui định của Hiệp định GATS có 11 ngành dịch vụ và 155 phân ngành dịchvụ. Để thực hiệncác dịch vụ này, có thể chia HĐTMDV thành các loại hợp đồng theo 11 ngành dịch vụ nhƣ hợp đồng cung cấp các dịchvụ kinh doanh; Hợp đồng cungcấpdịch vụ truyền thông; Hợp đồng cung cấp dịch vụ xây dựng và kỹ
sƣ công trình; Hợpđồngcungcấpdịchvụphân phối; Hợp đồng cung cấp dịch vụ giáo
dục; Hợp đồng cung cấp dịch vụ môi trƣờng; Hợp đồng cung cấp dịch vụ tài chính; Hợp đồng cung cấp dịch vụ xã hội và liên quan đến sức khỏe; Hợp đồng cung cấp dịch vụ du lịch và lữ hành; Hợp đồng cung cấp dịch vụ văn hoá và giải trí; Hợp đồng cung cấp dịch vụ vận tải. Trong mỗi ngành dịch vụ, ngƣời ta có thể ký các hợp đồng thuộc từng phân ngành dịch vụ.Vídụ,trongsốcác hợp đồng dịchvụphân phối có hợp đồngnhƣợng
quyền thƣơng mại, hợp đồng đại lý thƣơng mại, hợp đồng bán buônvv…
– Căn cứ vào nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ, HĐTMDV có thể chia thành HĐTMDV theokếtquả công việc và HĐTMDV theo nỗlựckhả năng cao nhất. HĐTMDV theo kết quả công việc là hợp đồng có tính chất của loại dịch vụ đƣợc cung cấpyêucầubên cungcấpdịchvụphảiđạtđƣợc mộtkết quả nhất định thì bên cungứng dịch vụ phải thực hiện việc cung ứng dịch vụ với kếtquả phù hợp với cácđiều khoản và mục đích hợp đồng.(Điều 79 LTM 2005), còn HĐTMDV theo nỗ lực khả năng cao nhất là hợp đồng có tính chất của loại dịchvụ đƣợc cung cấpyêu cầubên cung cấpphải nỗlực cao nhất để đạt đƣợc kết quả mong muốn thì bên cung cấp dịch vụ phải thực hiện nghĩa vụ cung cấp dịch vụ đó với nỗ lực và khả năng cao nhất. (Điều 80 LTM 2005).
1.1.1.7. Vai trò của hợp đồng thương mại dịch vụ đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
Nhƣ đã phân tích ở trên đặc điểm và cách phân loại HĐTMDV có thể thấy HĐTMDV là công cụ quan trọng để các DN thực hiện việc cung cấp dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi. Khó có thể hình dung một ngày mà DN không ký kết HĐTMDV. Điều này cho thấy HĐTMDV đóng vai trò quan trọng đối với hoạtđộng của DN nói chung và đối với công tác quản trị DN nói riêng. Các vai trò đó là:
– HĐTMDV là cơ sở pháp lý quan trọng để DN xác định quyền và nghĩa vụcụ thểđốivới nhau khi cung cấp dịch vụ thương mại. Để thực hiện các hoạt động cung cấp dịch vụ nhằm mục đích sinh lợi, các DN phải ký với nhau các HĐTMDV nhằm quiđịnh rõ quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Căn cứ vào HĐTMDV, các DN bƣớc vào một thỏa thuận với nhau thông qua niềm tinđể đảm bảorằng những thỏa thuận cung cấp dịch vụ đó sẽ ràng buộc các bên và sẽ đƣợc thực hiện. Do đó, HĐTMDV thƣờng quiđịnh rõ quyền và nghĩa vụ của mỗi bên.
Khi hợpđồngđƣợc thực hiện tốt thì cũng có nghĩa là DNsẽ có đƣợclợi ích kinh tế, sẽ có doanh thu và có thể sẽ có lợi nhuận. Ngoài ra, việc thực hiện tốt các qui định trong
HĐTMDV sẽ giúp DN duy trì quanhệ đối tácvới khách hàng cũng nhƣ giúp các DN luôn luôn tìm cách cải tiến, nâng cao chất lƣợng của dịchvụtừ đó, nâng cao năng lực cạnh tranh của DN trong lĩnh vực TMDV trênthịtrƣờng. Để thực hiện tốt HĐTMDV, các DN phải amhiểu vềkỹ năng ký kết hợp đồng, am hiểu pháp luật về hợpđồng, điều này sẽ góp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của DNvềhợp đồngvà HĐTMDV.
Thị trƣờng TMDV hình thành và phát triển sẽ đặt ra yêu cầuđối vớicác DN: đó là phải tham gia thành công vàothịtrƣờng này. HĐTMDV chính là côngcụđểDN tìm kiếm đối tác. Việc ký kết đƣợc HĐTMDV với đối tác sẽ tạo điều kiện để DN thâm nhập thị trƣờng dịch vụ. Nhƣng việc thực hiện thành công HĐTMDV sẽ không chỉ đem lại lợi nhuận cho DN mà nó còn là cơsởđểDN duy trì quanhệđốitác, tiếptụctìm kiếm khách hàng và mở rộng, trụ vững để phát triển thị trƣờng TMDV.
Nhƣ vậy, HĐTMDV là cơ sở pháp lý qui định quyền, nghĩa vụ của DN, thúc đẩy DN có trách nhiệm với xã hội, với khách hàng. Có một HĐTMDV chặt chẽ và thực hiện thành công hợp đồng đó sẽ cơ sở nâng cao uy tín, nâng cao năng lực cạnh tranh của DN trƣớc đối tác trong HĐKD của mình.
– HĐTMDV là công cụ quan trọng để DN nâng cao cạnh tranh của mình trên thương trường, đặcbiệt là trên thị trường thương mại hàng hóa và dịch vụ. Sức cạnh tranh của DN trên thƣơng trƣờngphụthuộc vào nhiều yếutốnhƣ nănglựccạnh tranhcủabản thân DN về đội ngũ quản lý, sức cạnh tranh về chất lƣợng hàng hóa dịch vụ, tiềm lực tài chính của DN, quan hệ khách hàng, khả năng thực hiện cácthƣơng vụ đã đƣợcký kết … Trong số cácyếutố này, khả năng thực hiện tốt các thƣơngvụ đã đƣợc kýkếtvới đối tác đóng vai trò quan trọng.Đểthực hiện tốt các thƣơng vụ, DN phải ký kếthợp đồng
thƣơng mại, trong đó có HĐTMDV. HĐTMDV là công cụ quan trọng ngay cả với các DN chỉ thực hiện TMHH. Ví dụ,mộtDN chuyên sản xuất các loại quần áo sơ mi nam, nữvà việc kinh doanhsảnphẩm loại quần áo sơ mi namnữlàthếmạnh củaDN này trên thị trƣờng. Đƣơng nhiênđểkinh doanhsảnphẩm may mặc này, DN phải ký các hợp đồngbán sản phẩm của mình ra thị trƣờng. Một thực tế phát sinh là DN này sẽ phải ký các hợp đồng phân phối, hợp đồng vận chuyển sản phẩm may mặc và các hợp đồng bảo hiểm cho lô hàng nếu ngƣời mua yêu cầu. Nhƣ vậy, hợp đồng phân phối, hợp động vậnchuyển hayhợpđồngbảohiểm là HĐTMDV. HĐTMDV luôn phát sinhgắnliền với hợp đồng TMHH. Việc DN có đội ngũ cánbộ quảnlý chuyên trách có trình độ và kỹ năng ký kết và thực hiện các HĐTMDV có liên quan sẽ bảo đảm DN luôn ở vị thế thành công, hạnchế đƣợc rủi rovà từ đónâng cao sức cạnh tranh của mình trên thƣơng
trƣờng. Để có một HĐTMDV chặt chẽ, các DN cần phải đào tạo và đào tạo lại cho cán bộ của mình về chuyên môn,vềnghiệpvụhợpđồng, về sự cẩntrọng khi phân tích hợp đồng,ở góc độ pháplý, sẽ góp phần quan trọng trong việc nâng cao năng lực cạnh tranh
của DN. Năng lực về con ngƣời – đó là yếu tố quyếtđịnhthành bại của DN. Do đó, DN nàođặcbiệt coi các HĐTMDV là côngcụ quan trọngđểthực hiện các HĐKD của mình, DN đó sẽ nâng cao sức cạnh tranh trên thƣơng trƣờng nói chung trong đó có thị
trƣờng TMHH và thị trƣờng TMDV.
– HĐTMDV là cơ sở để DN tham gia vào chuỗi cung ứng sản phẩm,mởrộng quan hệ đối tác và mởrộng thị trường trong nước. Hoạt động TMDV ngày càng đóng vai trò quan trọng cả trong quá trình sản xuất, nó bổ trợ cho hoạt động sản xuất. Khi sản xuất phát triển, bên cạnh việc thƣờng xuyên tham gia vào các hợp đồng TMHH, các DN sản xuất luôn chú trọng tham gia vào các quan hệ để bảo đảm cung ứng nhữngđiều kiện cần thiết cho sản xuất, vận tải, áp dụng tiến bộ khoa họckỹthuật và công nghệ mới, tăng năng suất lao động, cải tiến các dây chuyền sản xuất và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt xã hội do đó nhu cầu cần các hoạt động dịch vụ bổ trợ cũng sẽ tăng theo ví dụ nhƣ dịch vụ phân phối, dịch vụ đại diện, logistics cũng tăng lên vàHĐTMDV sẽ là cơ sở để các DN cung cấp dịch vụ tham gia vào chuỗi cung ứng sản phẩm và ký kết các hợp đồng với nhiều đối tác khác nhau.
– HĐTMDV là phương tiện hữu hiệu để DNVN thâm nhập thị trường TMDV quốc tế.Cùng với xu hƣớng phát triển của nền kinh tế đặc biệt là trong thờikỳhội nhập kinh tế quốc tế nhƣ hiện nay thì hoạt động cung cấp dịch vụ không chỉ gói gọn trong phạm vi lãnh thổ một quốc gia mà đƣợc mở rộng sang thị trƣờng quốc tế. Đâylà cơ
hội cho các DNVN tiếp cận mở rộng thị trƣờng cungcấpdịch vụ của mình. Thâm nhập thị trƣờng TMDVnƣớc ngoài không phải là điều dễ làm khi ở một môi trƣờng mới khác biệt về văn hóa, pháp luật, chính trị. Vì vậy, chỉ bằng các HĐTMDV ký kết với các DN nƣớc ngoài, các DNVN mới có thể thâm nhập thị trƣờng nƣớc ngoài. Vídụ, muốn thâm nhập thị trƣờng TMDVvận tảiở nƣớcngoài, các DNVN phảiký đƣợc các hợp đồng vận chuyển hàng hóa xuất nhập khẩu với các đối tácnƣớc ngoài, phải dùng đội tàu biển của mình để vận chuyển hàng hóa ra nƣớc ngoài. Các ngân hàng
thƣơng mại của VN muốn thâm nhập vào thị trƣờng dịch vụ ngân hàng ở nƣớc ngoài, thì phải ký hợp đồng cung cấp dịch vụ thanh toán quốc tế với các DN nƣớc ngoài.
Trên cơ sở phân tích ở trên, có thể thấy HĐTMDV đóng vai trò quan trọng đối với HĐKDcủaDN. Đặc biệt, để phát huy vai tròcủaHĐTMDVđối với hoạt động quản
trị kinh doanh của mình, DN cần đặc biệt chú ý đến những tranh chấp có thể phát sinh và giải quyết thành các tranh chấp đó.
1.1.2. Tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ
1.1.2.1. Khái niệm tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ
Tranh chấp là một khái niệmđƣợc hiểukhác nhau tùy vào cách tiếp cận khác nhau. Trong đời sống hàng ngày tranh chấp đƣợc hiểu là những mâu thuẫn, nhữngbấtđồng, những xungđộtphát sinh giữa các bên liên quan đến quyền và lợi ích của các bên trong một mối quan hệvề mộtvấn đề nhấtđịnh nào đó mà các bên không thể giải quyết đƣợc.
Nếu xét về giải nghĩa thuật ngữ, TừđiểnTiếng Việt của Viện ngôn ngữhọcđã giải thích hai từ“tranh chấp” là: “Giành nhau, một cách giằng co, cái không rõ thuộc về bên nào” rộng hơn là “Đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai bên”. (Viện Ngôn ngữ học 1997, tr. 989). Khái niệm này nhấn mạnh yếutố bất đồngý kiến dẫn đếnxung đột về quyền lợi của hai bên khi quyền và lợi ích này bị đụng chạm đến.
Theo từ điển Black‟s Law, tranh chấp là: “Một sự xung đột hay tranh cãi; sự mâu thuẫn về quyền khiếu nại hoặc quyền lợi; một sự đòi hỏi quyền lợi, khiếu nại hoặc yêu cầu đối với một bên mà trái với tuyên bố hoặc cáo buộc của bên còn lại”.(Black‟s Law 2005). Khái niệm này nhấn mạnh đến yếu tố mâu thuẫn về quyền lợi và sự mâu thuẫn giữa yêu cầu của một bên với cáo buộc của bên kia.
Xét dƣới góc độ kinh tế, tranh chấp là những mâu thuẫn, những xung đột về lợi ích kinh tế mà các bên không thể dung hòa đƣợc.
NCS cho rằng tranh chấp là những mâu thuẫn, những xungđộtvềquyền vàlợiích màsựxungđột mâu thuẫn này căng thẳngđếnmứckhôngthểdung hòađƣợc. Trong đời sống, tranh chấp có thể phát sinh ở mọi lĩnh vực từ chính trị, tinhthần đếnkinh tế,
thƣơng mại. Trong số các lĩnh vực này, tranh chấp về thƣơng mại là loại hình tranh chấp phát sinh giữa các DN khi họ thực hiện các hoạt động thƣơng mại. Nhƣ đã phân tíchởtrên, HĐKD đƣợc các DN thực hiện thông qua các hợp đồng thƣơng mại. Vì vậy, các tranh chấp về thƣơng mại thƣờng phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng thƣơng mại. Theo LTM 1997 tranh chấp thƣơngmạilà:“Tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúnghợpđồngtrong hoạtđộngthươngmại”.(Điều238 LTM 1997). Khái niệm này giớihạnphạm vi tranh chấp thƣơngmạilà những tranh
chấp phát sinh do việc thực hiện không đúng hoặc không thực hiện hợpđồngthƣơng mại. Đây là cách hiểu có nội dung hẹp về khái niệm tranh chấp thƣơng mại vì trên thực tế có rất nhiều tranh chấp thƣơng mại phát sinh ngoài hợp đồng hoặc trƣớc khi có hợp đồng hay còn gọi là tranh chấp “tiềnhợp đồng”.
LTM 2005 và cả Luật TTTM 2010 không đƣa ra khái niệmvề tranh chấp thƣơng mại. Căn cứ vào cách qui định về hoạt động thƣơng mạiđƣợc nêu tại Điều 3.1 LTM 2005, theođó:“Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợikhác”, có thể hiểu tranh chấp về thƣơng mại là tranh chấp phát sinh liên quan đến hoạt động thƣơng mại.Đólà những tranh chấp liên quan đến việc thực hiện các hoạt động thƣơng mại của các chủ thể kinh doanh, các DN, các tổ chức, cá nhân … nhằm mục đích sinh lợi. Tranh chấp về thƣơng mại có thể phát sinh từhợpđồng thƣơng mại hoặc phát sinh ngoài hợp đồng thƣơng mại. Trong các tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại có tranh chấp về HĐTMDV.
Từnhững phân tích ở trên, NCS cho rằng: Tranh chấp về HĐTMDV là những mâu thuẫn, những bất đồng, những xung đột vềquyền và lợi ích của các bên ký kết HĐTMDV liên quan đến cả quá trình từ khi ký kết cho đến khi thực hiện HĐTMDV.
1.1.2.2. Đặc điểm của tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ
So với tranh chấp về thƣơng mại nói chung và tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại nói riêng, tranh chấp về HĐTMDV có những đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, các bên tranh chấp trong HĐTMDV thường là các thương nhân hoạt động trong lĩnh vực TMDV. Thƣơng nhân đƣợc hiểu là cáctổchức kinh tế đƣợc thành lập một cáchhợppháp, cá nhân hoạtđộngthƣơngmạimộtcáchđộclập, thƣờng xuyên và cóđăng ký kinh doanh (Điều 6, LTM 2005). Tuy nhiên, khác với hợp đồng thƣơng mại nói chung, các bên tranh chấp trong HĐTMDV thƣờng phải là, hoặc ít nhất một bên trong tranh chấp phải là các thƣơng nhân hoạt động trong lĩnh vực TMDV. Đó là các DN hoạt động trong lĩnh vực kinh doanh vận chuyển hàng hóa, hành khách, các DN kinh doanh bảo hiểm; các DN kinh doanh dịch vụ tài chính ngân hàng vv… Nhƣ đã phân tích ở trên, lĩnh vực dịchvụ thƣờngđòihỏi bên cung cấp dịch vụ phải có năng lực về tài chính,vềđộingũ,vềchuyên môn … Dođócác thƣơng nhân hoạtđộngtrong lĩnhvựcTMDV,
thƣờng phảiđáp ứngcác điều kiện về vốn, về con ngƣời, vềcơ sởvật chất … theo quiđịnhcủapháp luật. Vídụ,thƣơng nhân hoạtđộngtrong lĩnhvựccungcấpdịchvụtài
chính phải có vốn pháp định là 300 tỷ đồng (Nghị định 141/2006/NĐ-CP ngày 22/11/2006). Hoặc DN hoạtđộngtrong lĩnhvựckinh doanh dịchvụ kếtoán phải đáp ứng2điềukiện:Mộtlà có đăng ký kinh doanh dịchvụkếtoán, hai là có ít nhất 02
ngƣời có chứng chỉ hành nghề kế toán hoặc chứng chỉ kiểm toán viên do Bộ Tài chính cấp, trong đó giám đốc DN phải là ngƣời có chứng chỉ hành nghề kế toán hoặc chứng chỉkiểm toán viêntừ2 nămtrởlên(Điều2.3 Thông tƣsố72/2007/TT-BTC ngày 27/6/2007 của Bộ Tài chính hƣớng dẫn việc đăng ký và quản lý hành nghề kế toán).
Thứ hai, tranh chấp về HĐTMDV thường phứctạpvề tính chất và có giátrị lớn về qui mô dođóthời gian giải quyết tranh chấp thường bịkéo dài.Đốivới hợpđồng MBHH, việc xác định quyền và nghĩavụcủa các bên khi thực hiện hợp đồng thƣờngcụ thểvà đơn giản do các bên cóthểđƣara các tiêu chívềđịnhlƣợngđểxácđịnh số
lƣợng, chất lƣợng hàng hóa là đối tƣợng của hợp đồng. Với HĐTMDV, do tính vô hình củadịchvụ,việc xácđịnhchấtlƣợngcủadịchvụthƣờng khó khăn và vìvậykhi có tranh chấp phát sinh, việc xem xét tình tiết của vụ việc tranh chấp cũngtrởnên phức tạp hơn. Vídụ,hợpđồngcungcấpdịchvụgiám sát công trình xây dựngmộtkhách sạn (hay một chung cƣ, một bệnh viện …), khi có tranh chấp phát sinh, các bên thƣờngbấtđồngquanđiểmvềphạm vi trách nhiệm của nhà tƣvấngiám sát khi công trình xây dựng có sự cố về thi công, về chi phí giám sát cho các đầu công việc phải giám sát, bởi vì trong hợpđồng các bên khó có thểtiên liệuhếtđƣợcnhững tình huống phát sinh trong thực tiễn. Ngoài ra, với những HĐTMDV trong lĩnh vực xây dựng, tài chính ngân hàng,bảohiểm, v.v… thìtrịgiá tranh chấp thƣờng rất lớn, tình tiết tranh chấp thƣờng phức tạp dẫn đến việcGQTC cũng khó khăn.
Thứ ba, để GQTC về HĐTMDV, cơ quan xét xử thường phải căn cứ nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành. Nhƣđãphân tíchởtrên, các hoạtđộngTMDV do có những đặc thù riêng nên chịu sự điều chỉnh của nhiều văn bản pháp luật chuyên ngành hơn so vớihoạtđộngTMHH. Vídụ,hoạtđộngnhƣợng quyền thƣơng mại bên cạnh chịusựđiềuchỉnh bởi LTM,Nghị địnhsố 35/2006NĐ-CP ngày 31/3/2006 của Chính phủ qui định chi tiết Luật Thƣơng mại về hoạtđộng nhƣợng quyền thƣơng mại, Thông tƣ09/2006/TT-BTM ngày 25/5/2006củaBộThƣơngmạihƣớngdẫnđăng ký hoạtđộng
nhƣợng quyền thƣơng mại thì còn các văn bản pháp luật liên quanđếnvấn đề sởhữu trí tuệnhƣ Luật Sở hữu trí tuệ 2005 và các văn bản dƣới luật có liên quan hoặc trong lĩnh vực dịch vụ kế toán, các hợp đồng cung ứng dịch vụ kế toán vừa phải chịu sự điều chỉnh của LTM 2005 và các văn bảnhƣớngdẫn có liên quan. Bên cạnh đó, với ý nghĩa là lĩnh
vực kinh doanh dịchvụcó điềukiện, các hợp đồng cung ứng dịch vụ kế toán còn phải chịu sự điều chỉnhcủa Luật Kếtoán năm 2003 với ý nghĩa là luật chuyên ngành và các văn bản có liên quan nhƣ Nghị định số 129/2004/NĐ-CP ngày 31/5/2004 của Chính phủqui định chi tiết thi hành và hƣớng dẫn thi hànhmộtsốđiều củaLuật Kế toán áp dụng trong HĐKD; Thông tƣsố72/2007/TT-BTC ngày 27/6/2007củaBộ Tài chính hƣớng dẫn việc đăng ký và quản lý hành nghề kế toán … thực tế này khiến cho việc xem xét các mối quan hệ phát sinh từ tranh chấp về hoạt động nhƣợng quyền thƣơng mại, cơ quan xét xử bên cạnh việc phải xem xét các quiđịnh cótrong hợpđồng nhƣợng quyền còn phải xem xétcẩntrọng các qui định của các vănbảnluật và dƣới luật có liên quan.
1.1.2.3. Nguyên nhân tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ
Trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng hầu hết DN đều mong muốn không cótranh chấpxảyra, tuy nhiên, trong hoạt động kinh doanh không phải lúc nào cũng
đƣợc nhƣmong muốn vì DN phải đối mặt với nhiều rủi ro. Chính những rủi ro này lànhững nguyên nhân dẫn đến tranh chấp về HĐTMDV.
Các nguyên nhân khách quan
– Tác động của yếu tố chính trị – pháp luật. Các yếu tố này bao gồm tình hình chính trị nói chung, các công cụ chính sách của nhà nƣớc, cơ chế điều hành của Chính phủ, hệ thống pháp luật và các văn bản dƣớiluật. Trong một môi trƣờng chính trị – pháp luậtổn định sẽít tácđộng đến sựổn định trong hoạt động của DN, ngƣợc lại khi môi
trƣờng chính trị bất ổn, pháp luật thƣờng xuyên thayđổidẫn đến các DN khó có thể chủ động trong HĐKD của mình, điều này có ảnh hƣởng đến các HĐTMDV mà DN ký kết, từ đó tạo ra nguyên nhân khách quan dẫn đến tranh chấp HĐTMDV. Đối với các HĐTMDV quốc tế thì yếu tố pháp luật càng dễ dẫn đến tranh chấp khi một dịch vụcó thể đƣợc xem là hợp pháp ở quốc gia này nhƣng rất có thể là hành vi vi phạm pháp luật ở nƣớc khác, ví dụ nhƣ dịch vụ massagecá bị cấmở 15 bang của Hoa kỳ nhƣng
tại VN vẫn đang phát triển mạnh (Văn Bôi, 2011). Do vậy nếu các bên không nắm bắt
đƣợc kịpthời và đầyđủ các qui phạm pháp luật, tình hình chính trị thì sẽ khó tránh khỏi các tranh chấp phát sinh.
– Tác động của khoa học kỹ thuật công nghệ. Đây là yếutốảnhhƣởng mạnh, trực tiếp đến DN. Đối với các DN TMDV, việc khai thác các thành tựu khoa học kỹ thuật, công nghệ sẽ góp phần nâng cao sức cạnh tranh của DN. Tuy nhiên, không phải DN nào cũng có thể tận dụngđƣợccông nghệ.Điềunày đƣơng nhiên có thể là nguyên nhândẫn đến tranh chấp về HĐTDMV. Ví dụ, trong hợp đồng nhƣợng quyền thƣơng mại, khi internet
chƣa phát triển thì vấn đềthẩm quyền lãnhthổcủabên nhƣợng quyền và bên nhận quyềnđƣợcgiải quyếtdễdàng, nhƣng khi hoạtđộngmua bán qua mạngtrởnên phổ biến thì đã có những tranh chấp xảy ra về vấn đề này. Tại Hoa kỳ, vào năm 2000 đã cótranh chấp giữa công ty Drug Emporiumvớimộtsốbên nhận quyền khi công ty cho phép ngƣời tiêu dùng trong khu vực của bên nhận quyền đƣợc mua sản phẩm mà Drug Emporium bán trực tiếp trên website của công ty này (Kenneth, W. 2006, tr. 722).
– Tác động của yếu tố văn hóa – xã hội. Văn hóa – xã hội có ảnh hƣởng sâu sắc đến hoạt độngquản trị và kinh doanh của một DN, từđó ảnh hƣởng đến việc ký kết,thực hiện HĐTMDV và cả quá trình GQTC về HĐTMDV của DN. Ví dụ, khi cung cấp dịch vụ du lịch, nếu không tìm hiểu rõ văn hóa, thói quen của khách hàng cũngsẽ dẫn đến tranh chấp giữa các bên ví dụ nhƣ đoàn khách du lịch là những ngƣời Đạo hồi
nhƣng trong bữa ăn lại chuẩn bị các món ăn liên quan đếnthịt bò, là con vật linh thiêng củahọ, sẽ dẫnđến sựkhông hài lòng thậm chí là tranh chấp ngay lập tức có thể xảy ra. Hoặc đối với các DN Hoa kỳ lời hứa thƣờng đƣợc coi là cam kết thực sự, còn các nƣớc châu Âu thì lời hứa chỉ mang tính xã giao hay ở Thái Lan các DN kinh doanh dịch vụ du lịch thông thƣờng không cần ký hợp đồng mà chỉ cần trao đổi qua thƣđiện tử. Chính vì vậy dẫn đến sự hiểu không thống nhất giữa các bên khi một bên cho rằng hợp đồng đã đƣợc xác lập, còn bên kia thì không đồng ý (Bùi Ngọc Sơn 2002, tr.32).
– Gặp các căn cứ miễn trách. Các căn cứ miễn trách nhƣ gặp bất khả kháng hay khi một bên phải thực hiện quyết định của cơ quan có thẩm quyền(Điều294 Khoản 1.b.d LTM 2005), đây là những nguyên nhân khách quan ngoài ý chí của các bên trong quá trình kýkếthợpđồng.Khi gặp các căncứmiễn trách sẽdẫnđếntoàn bộ hợp đồng không thể thực hiện đƣợc hoặc một phần HĐTMDV không thực hiện đƣợc. Điều này
tất yếu dẫn đếntranh chấp.
– Sự suy thoái về kinh tế. Nhữngbiến động củanền kinh tế thế giới theo hƣớng suy thoái cũng là nguyên nhândẫnđếntranh chấpvềHĐTMV. Vídụ,cuộc khủng hoảng kinh tế 2008dẫnđến sựsuy thoái kinh tế ở phạm vi toàn cầu đã làmđỗ vỡ nhiều hợpđồng do các DN không có khả năng thực hiện vàtừ đótấtyếutranh chấp sẽ xảy ra.
Các nguyên nhân chủ quan
– Hợp đồng ký kết chưa chặt chẽ, còn sơ hở. Trong quá trình đám phán ký kết hợpđồng các DN không chuẩn bị kỹ, chƣa nắmbắt đƣợc đối tƣợng của hợpđồng, chƣa
lƣờng trƣớc đƣợc các sựviệc có thể xảy ra, chƣa tìm hiểu mong muốn của khách hàng. Vì vậy, khi thực hiện hợp đồng các tranh chấp xảy ra là điều tất yếu.
– Do sự thiếu hiểu biết về pháp luật của các bên. Hiện nay khi pháp luật về thành lập DN ngày càng thông thoáng với những qui định mở rộng quyền kinh doanh cho các DN, rất nhiều DN đƣợc thànhlậpnhƣng không am hiểu về pháp luật, trình độ hiểu biết, kiến thức pháp luật liên quan còn rất hạn chế. Do đódẫn đếnnhiều trƣờng hợp HĐTMDVđƣợc ký kếttrái pháp luật, các DN đặt bản thân họ vào tình trạng bất lợi vàphải gánh chịu nhiều hậu quả nặng nề. Tranh chấp phát sinh là tất yếu.
– Trình độ của người có thẩm quyền ký kết hợp đồng còn hạn chế. Hợp đồng là căn cứquan trọng để các bên xác định quyền và nghĩa vụ của mình. Tuy nhiên, vì ngƣời ký kết không am hiểu pháp luật, không lƣờng thấy trƣớc đƣợchậuquả khi có tranh chấp nên thƣờng chủ quan khi ký kết hợp đồng với nhiều điều khoản bất lợi. Khi đãđặt bút ký thì không có cách gì để sửa sai.
– DN chưa chuẩn bị tốt trong quá trình đàm phán HĐTMDV. Quá trình đàm phán HĐTMDV là một trong những bƣớc quan trọng để giúp cho DN có thể đạt đƣợc thành công, tuy nhiên các DNVN dƣờng nhƣ vẫn chƣa có sự chuẩn bị kỹ lƣỡng cho quá trình này hay nói cách khác là chƣa chú trọng cho giai đoạn tiền hợp đồng. Điều này có thể
đƣợc lý giải bởi thực tếhiện nay kiến thức về kinh doanh nói chung và pháp luật trong kinh doanh của các DN này chƣa nhiều, các chủ DN và giám đốc DN tƣ nhân (DNTN)
chƣa đƣợc đào tạobài bản nên không có kiến thức tốttrong quá trình chuẩn bịđàm phán (Vũ Hạnh, 2012). Về phƣơng diện pháp luật và quản trị DN có thể thấy nhữngđiểm chuẩn bị chƣa tốt trong quá trình đàm phán HĐTMDV của các DN này nhƣ sau:
Chưa xây dựng qui trình ký kếthợp đồng.Đặcthù các DNVN là DN vừa và nhỏ chiếm đến 95% (Tô Hoài Nam, Hiệp hội doanh nghiệp nhỏ và vừa, 2014) do đó tạo ra sự chuyên môn hóa trong từng khâu là điều còn thiếu, việc ký kết HĐTMDV ở các DN này thƣờng mang tínhtựphát không theo một chuẩn mực nhất định. Rất nhiều DN hiện nay không có thói quen xây dựng qui trình ký kết hợp đồng, có nghĩa là khi cóhợp đồng thìsẽ tựtiến hành ký kết mà không theo một trình tự nào cả. Thực tiễn này dẫn đến nhiều nguy cơ tiềmẩn rủiro cho DN khi mà quá trình ký kết khôngđƣợc kiểm soát theo đúng một quy trình đƣợc chuẩn hóa nhƣngƣờisoạn thảo khôngcó kỹnăng soạn thảo hợp đồng, ngƣời ký kết sơ ý không đọc và phân tích kỹ các điều khoản hay các bƣớc chuẩn bị không đƣợc kỹ càng.
Chưa tìmhiểu đầyđủthông tinvềđối tác. Câu nói“biết ngƣời biết ta, trăm trận trăm thắng” đã thể hiệntầmquan trọng của việc tìm hiểu thông tin về đối tác nhằm xác thực
đƣợc đối tác làai? Có đáng tin cậy để giao kếthợpđồng hay không? Sự thiếu thông tin
về đốitác trong giao dịch đã đƣợc xây dựng thành học thuyết “thông tin bất cân xứng” (Asymmetric Information) từ những thập niên 70, theo đó thông tin bất cân xứng có thểxảy ra trƣớc hoặc trong khi tiến hành ký kết hợp đồng, các bên tham gia giao dịch cốtình che đậy thông tin. Dẫn đến lựa chọn bất lợi (adverse selection) cho các bên và gây ra hiện tƣợng tâm lý ỉ lại (moral hazad) sau khi hợp đồng đã đƣợc giao kết nhƣng một bên có hành động che đậythông tin dẫn đếnbên kia khó lòng kiểm soát, hoặc muốn kiểm soát thì cũng phải tốn kém chi phí. (Nguyễn Thúy Anh, 2007). Ở các nƣớc phát triển trên thế giới, xây dựng một hệ thống đánh giávềnăng lực của các công ty là điều không mới, dựa vào dịch vụ cung cấp thông tin này các công ty dễ dàngbiết đƣợc về đối táccủamình trong quá khứđểđịnhrađƣợcchiếnlƣợctiếp theo.Đâylàđiềumà các DNVN nói chung và DN TMDV nói riêngđềucảmthấy thiếu, khi nguồn cung cấp thông tin ở VN là chƣa có hoặc không đáng tin cậy. Ngoài ra vì yếu tố tài chính nên việc tiếp cận các nguồn thông tin về đối tác trong tƣơng lai của các DN gặp khó khăn. Chủ yếucác DNvẫnsử dụngcách thức tìm kiếm thông tin trên mạng và dựa vào “niềm tin” trong những lần giao dịch đầu tiênvới đối tácmới và dần mới đánh giá đƣợc chính xác về đối tác mình. Chính vì sự thiếu thông tin đã dẫn đến rất nhiều HĐTDMV bị phá vỡ.
Chưa đưa vào HĐTMDV cácđiều khoảnvề chế tài,về phạt nhằm hạn chếrủi ro. Nhiều điều khoản thƣởng phạt mặc dù đƣợc đƣa ra nhƣng giá trị của nó không mang lại đƣợc ýnghĩa thực tiễn nhƣ DN mong đợi, ví dụnhƣ không phải DN TMDV nào cũng biết pháp luật VN quyđịnh giới hạn phạt trong hợp đồng thƣơng mại là 8% trịgiá phần hợp đồng vi phạm (Điều 301, LTM 2005), ngoài ra trong mỗi lĩnh vực thì lại có quyđịnh cụ thể riêng ví dụ mức phạt vi phạm trong lĩnh vựcxây dựng đối với
những công trình có vốn của Nhà nƣớc là không quá 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm (Điều 101, Luật Xây dựng VN năm 2003). Điều này dẫn đến hiện tƣợng rằng nhiềuđiều khoản trong hợp đồng đƣợc soạn thảo là thừa nhƣng thực tế vẫn là thiếu.
– DN chưa chuẩn bị tốtvề nguồn lực để thực hiện hợp đồng: nguồn lực bao gồm tài
chính, nhân lực, các công cụ hữu hình để thực hiện hợp đồng … trong quá trình thực hiện HĐTMDV,sựthiếu hụt một trong các nguồn lực trên cũng có thế làm cho DN khó khăn trong việc thực hiện nghĩa vụ và tranh chấp có thể xảy ra bất kỳ khi nào. Vídụ, DN không vay đƣợc tiền từ ngân hàng vì không đáp ứng đủ điều kiện để cho vay, dẫn đến phải vay tín dụng đen để chi trả cho HĐTMDV, sau một thời gian vì lãi tín dụng quá cao nên DN không kiểm soátđƣợc dòng tiền,dẫnđến không thể tiếp tục thực hiện HĐTMDV.
– Sự yếu kém của đội ngũ nhân viên. Đây cũng là nguyên nhân gây ra tranh chấp vềHĐTMDV. Khác với TMHH khi vai trò của đội ngũ nhân viên, cán bộ quản lý không bị nặngnề trong việc cung cấpchất lƣợng hàng hóa, việc cung cấp dịch vụ luôn đòi hỏi cao về năng lực của đội ngũ cán bộ DN. Ví dụ, để sửa chữa đƣợc máy móc, đòi hỏi nhân viên phải có trình độ, có sựhiểu biết, để chuyển giao công nghệ, đòi hỏi bên chuyển giao phải có kỹthuật, chuyên môn hiểu rõ về công nghệ đó chứkhông phảiđơn thuần là giao một cái máy, bán một sản phẩm là xong. Sựyếukém về trình độ của nhân viên trong quá trình cung cấp dịch vụ có thể dẫn đến việc cung cấp, sử dụng dịch vụ không đƣợc tốt và tất yếu là khách hàng sẽ không hài lòng dẫn đến tranh chấp cóthể xảy ra. Trong vụ tranh chấp giữa Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông Thôn
Thanh Hóa –Chi nhánh Hoằng Hóa với Công tyCổ phần Thƣơng mại và Phát triển Gia súc TTĐN về tranh chấphợpđồngtín dụng, nhân viên tín dụng khi tiến hành soạn thảo hợp đồng thì cũng không xác lập hợp đồng thế chấp tài sản nhƣ theo yêu cầu củaĐiều 19 Nghị định số08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 của Chính phủ về đăng kýgiao dịch bảo đảm mà chỉ xác lập Giấy thỏa thuận đăng ký lại nghĩavụ đƣợc bảođảm nợ vay Ngân hàng và cũng không ghi ngày cụ thể, chỉ ghi là 04/2005 (TAND Tối cao, Quyết định giám đốc thẩm số 02/2009). Chính sự bất cẩn này đã dẫn đến tranh chấp.
– Chưa chú trọng vào hoạt động quản trị rủi ro đối với HĐTMDV nói riêng và quản trị rủi ro doanh nghiệp nói chung. Những nguyên nhân dẫn đến tranh chấp vềHĐTMDV đƣợc phân tích ở trên cho thấy DN TMDV chƣa xây dựng một quy trình cho phép xácđịnh,đánh giá, hoạch định và quản lý các loại rủi ro. Rủi ro đƣợc hiểu là bất cứsựkhông chắc chắn nào có thể là nguy cơđối với khả năng thực hiện thành công mục tiêu kinh doanh của doanh nghiệp (Merna, F. Al-Thani, 2005). Nhƣ vậy, rủi rođối vớiHĐTMDV có thể đếntừchính nó và từcác vấn đềkhác của DN. Khi DN không nhận diện đƣợc các rủi ro tiềm ẩn đối với HĐTMDV để quản lý thì tất yếu tranh chấp có thể xảy ra. Trong khi đó, nhiều lãnh đạo doanh nghiệp thƣờng đặt nặng trọng tâm vào hoạt động kinh doanh, lợi nhuận, doanh thu thay vì tập trung nhiều đến quản lý rủi ro (Đức Lê, 2009, tr.1).
1.1.2.4. Phân loại tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ
Tranh chấp về HĐTMDV có nhiều loại tùy theo căn cứ phân loại chúng. Cụ thể:
– Căn cứ vào phạm vi tranh chấp. Căn cứ vào phạm vi tranh chấp có thể chia tranh chấp về HĐTMDV thành tranh chấp về HĐTMDV trong nƣớc và tranh chấp vềHĐTMDV có yếu tố quốc tế. Tranh chấp về HĐTMDV ở trong nƣớc là tranh chấp liên
quan đến những HĐTMDVđƣợc ký kết giữa các DNVN với nhau và thực hiện tại VN, còn tranh chấp về HĐTMDV có yếu tố quốc tế là tranh chấp HĐTMDV phát sinh giữa DNVNvớiDNnƣớc ngoài. Ví dụ, tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm hàng hóa xuất nhập khẩu đƣợc ký kết giữa công ty A có trụ sở tại VN với công ty bảo hiểm B có trụ sở tại Luân Đôn, theo đó, công ty A mua bảo hiểm của công ty B theo điều kiện bảo hiểm mọi rủi ro cho lô hàng xuất khẩu từ VN sang Anh.
– Căn cứ vào quá trình ký kết hợp đồng thương mại dịchvụ.Tranh chấp liên quanđến giai đoạn ký kết HĐTMDV, đó là:
Tranh chấp liên quanđếnviệc vi phạm nguyêntắctựnguyện củahợpđồng.Cũng
nhƣ với hợp đồng MBHH, HĐTMDV cũng hay có tranh chấp do vì một hoặc các bên không tuân thủ nguyên tắc tự nguyện. Trong vụ việc tranh chấp hợp đồng bảo hiểm giữa Pjico và chủ hàng, lẽ ra trƣớc ngày 1-11-2002 (thời điểm tàu Hanjin rời cảng Sài Gòn) thì chủ hàng đã phải mua bảo hiểm cho lô hàng tôm của mình, nhƣng mãi đến ngày 11- 11-2002 khi tàubịhỏa hoạntạiSrilanka làm cho toànbộlô hàng tômchởtrên tàubị thiệt hại,đại diệnchochủhàng mới đến Pjicođể muabảohiểm cho lô hàng. Vụ việc này chủ hàng đã vi phạm nguyêntắctự nguyện, cụ thể làở đây là chủhàng đã lừa dối Pjicođể ký kết hợpđồngbảohiểm khi mà vụ tai nạnđãxảy ra (Trịnh Hữu Hạnh 2005).
Tranh chấp vềchủthểký kết HĐTMDV. Tranh chấpvềchủ thểký kết HĐTMDV
thƣờng là tranh chấp về tƣ cách pháp lý của các bên ký kết hợp đồng, tranh chấp về thẩm quyền ký kết hợp đồng của ngƣời ký, ví dụ,tranh chấp về việc HĐTMDV do Chủ tịchHội đồng quản trị củacông ty cổ phần ký nhƣng theoĐiềulệ của công ty thì
ngƣời này không phải là ngƣờiđạidiện cho công tytrƣớcpháp luật. Thực tếđã cónhiều vụ kiện nhƣ vậy, nhƣ vụ kiện giữa ngân hàng TMCP Đông Nam Á (SeA Bank) và công ty Vinaconex Viettel về chứng thƣ bảo lãnh phát hành trái phiếu 150 tỷ đồng do Phó Tổng giám đốc ký kết. Trong tranh chấp này, phía ngân hàng dựa vào lập luận là bà Phó Tổng giám đốc đã ký vƣợt thẩm quyền của mình trong vụ việc trên để dẫnđến hợp đồng vô hiệu (Bích Diệp, 2012). Ngoài ra còn có tranh chấp về chức năng kinh doanh của chủ thể giao kết hợp đồng. Ví dụ, tranh chấp về việc bên cung cấp dịch vụ pháp lý lại không có đủ điều kiện cung cấp dịch vụ này do không thỏa mãn một sốđiều kiện theo quyđịnh của pháp luật. Trong vụ kiện giữa ngân hàng TNHH Một Thành viên ANZ và công ty Thực phẩm quốc tế VN (interfood) trong năm 2010 liên quan đến vấn đề này, sau khi thất bại trong việc bảo lãnh phát hành trái phiếu để huyđộng vốn,Interfood đã kiện ANZ vì cho rằng ANZ không có chức năng bảo lãnh phát
hành khi chƣa có giấy phép đƣợc cấp (Nhật Minh, 2012). Trong vụ việc giữa Ngân hàng TMCP Á Châu (ACB) và Công ty TNHH Đông Dƣơng vào năm 2007 cũng xảy ra vấn đề tƣơng tự khi TAND Tối cao tại Hà Nội tuyên hợp đồng vô hiệu vì thời điểm đó việcACB kinh doanh giao dịch sàn vàng trên sàn là chƣa đƣợc quyền của cơ quan có thẩm quyền cho hoạt động (Báo mới, 2009).
Tranh chấp về hình thức của HĐTMDV. HĐTMDV, về mặt nguyên tắc, có thểđƣợc giao kết bằng lời nói, văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Tuy nhiên, nếu pháp luật có quyđịnh hợp đồngphải tuân thủ hình thức nhất định thì các chủ thể giao kết phải tuân thủquy địnhđó.Việc các chủ thể giao kết hợp đồng không tuân thủ quy định pháp luậtvềmặt hình thức sẽ có khả năng dẫn đến tranh chấp. Ví dụ, theo LTM 2005, hợp đồng dịch vụ tổchức đấu giá hàng hóa(Điều195.1), hợpđồng dịchvụ khuyến mại (Điều 90), hợp đồng dịch vụ quảng cáo thƣơng mại (Điều 110), hợp đồng dịchvụtrƣng bày, giới thiệu
hàng hoá (Điều 124) … phải lập dƣới hình thức là văn bản hoặc hình thức khác có giátrị
tƣơng đƣơng văn bản. Nếu các bên ký hợp đồng này bằng lời nói thì vi phạm pháp luật và dođó,tranh chấp sẽ phát sinh. Tuy nhiên loại tranh chấp này không phổ biến.
– Tranh chấp về nội dung của HĐTMDV.Đó lànhững tranh chấp về việc không thực hiện hoặc không hoàn thành nghĩa vụ theo qui định của hợp đồng. Ví dụ, ngƣời chuyên chởcóvậnchuyển hàng nhƣnglạigiao saiđịađiểm;ngƣờivậnchuyển có giao hàng đúng địađiểmnhƣng hàng lại để trong phƣơng tiện vậnchuyển không có máy lạnh, khiến hoaquảbị hƣ hỏng. Hoặc, trong hợp đồng giám sát xây dựng nhà máy điện, bên giám sát cócửkỹsƣ giámsát đếntậncông trình nhƣ hợp đồng qui định nhƣngkỹsƣgiám sát này lại không phải là kỹ sƣ chuyênvềcông trình xây dựng nhà máy điện. Do đó,kếtquảlà nhà máyđiệnvẫnđƣợcxây dựng và bàn giao nhƣngsốKW/giờ không đảmbảo nhƣ chủ đầu tƣ mong muốn. Ngoài ra, nội dunghợpđồng còn bị ràng buộc bởi các qui định của pháp luật mà dù các bêncó đềcập đến trong hợp đồng hay không cũng phải tuân theo, trong tranh chấp giữa hai công ty ở TP Hồ Chí Minh (Phán quyết số 48, Các phán quyết Trọng tài quốc tế chọn lọc, 2010) về hợp đồng thuê tòa nhà làm siêu thị, mặcdù tronghợpđồngkhông quiđịnh vềtrọngtảimặtsàncủatòa nhà nhƣng khi đi vào vận hành thì các bên mới biết đƣợc những qui định của Nhànƣớc cụ thể về chịulực của mặtsàn đối với siêu thị, điều này đãnằmngoài sự tính toán của các bên trong lúc đàmphán và ký kết hợp đồng. Tranh chấp về nội dung là loại hình tranh chấp phổ biến trong việc thực hiện HĐTMDV. Vì vậy, liên quan đến tranh chấp nội dung, có thể chia tranh chấp ra 2 loại chủ yếu:
Tranh chấp liên quan đếnBên cungcấpdịch vụ: (i) Dịchvụđượccungcấpcho khách hàng không đúng chất lượng như đã qui định tronghợp đồng.Đây là một trong những tranh chấpxảyraphổbiến trong HĐTMDV vì nó liên quanđếnđốitƣợngcủa hợp đồng là dịch vụ. Ví dụ, trong năm 2013, Công ty cổ phần truyền thông Horizon đã đứng trƣớckhả năng phá sản vì Công ty Ferroli Indochina đã không thanh toán 50% trị giáhợpđồnglàm phim quảng cáo cho thƣơng hiệu Ferrolicủacông ty này. Tìm hiểu nguyên nhân, Công ty Ferrolichỉtrảlờilà băng phim quảng cáo do Công ty Horizon khôngđảmbảochấtlƣợngmà không giải thích cũng nhƣ không yêucầuHorizon sản xuất lại, hoặc điều chỉnh chất lƣợng chođạtyêu cầu (Báo Dân Trí, 2010); (ii) Bên cung cấpdịch vụ không cung cấp đúng thời gian theo hợp đồng qui định.Thời gian là yếutốluôn đƣợc xếp vào tầm quan trọngbậcnhất trong HĐTMDV, nó cũng là yếutố để bên sử dụng dịch vụ đánh giá về chất lƣợng dịch vụ đang sử dụng. Vì lý do khách quan hoặc chủquan thìngƣờicungcấpdịchvụkhông thực hiện đúng thời gian nhƣ thỏa thuận tronghợpđồng,vídụnhƣ tronghợpđồngvậnchuyển hàng hóa, bên chuyênchởđƣa hàng đến cảng muộn, hoặc trong hợp đồng xây dựng bên cungcấpdịch vụkhông hoàn thành công trình đúng nhƣ thời gianđãqui định trong hợp đồng. Những tranh chấp này xảyraphổbiến trong các lĩnhvựcxây dựng, vậntải, năm 2007, Công ty TNHH Xây dựng Song Hui cũng bị Công ty TNHH Thực phẩm Đài Việt Hƣng kiện vì không thực hiện đúng tiến độ thi công công trình (Hội đồng thẩm phán TAND Tối cao, 2011); (iii) Bên cungcấpdịchvụthiếu sự cẩn thận và kỹ năng trong quá trình cung cấp dịch vụ. Cung cấp dịch vụ yêu cầu bên cung cấp phải có kỹ năng cũng nhƣ sự cẩn thận nhất định trong quá trình cungcấpdịchvụ.Trong hợp đồngnhƣợng quyền thƣơng mại, cóthểthấy trách nhiệm của bên nhƣợng quyền bao gồm: Đàotạohuấn luyện; tƣ vấn; cung cấp
nguyên vật liệu; quảng cáo và khuyến mại; hỗ trợ kinh doanh… Nhữngtrách nhiệm nàyđòi hỏi bên nhƣợng quyền không chỉ có kỹ năng về “quyền thƣơng mại” mà mình bán
mà còn đòi hỏi sự tận tụy, cẩn thận trong việcđào tạohuấn luyện; cáchtƣ vấn … vìsau này cósựsai phạm nàotừnhững nhân viêncủabên nhận quyền do việcđàotạotập huấn saicủabên nhƣợng quyền thìhọphải chịu trách nhiệm hoặc cáckỹnăng quảng cáocủabên nhƣợng quyền khôngđạtđƣợckếtquảtốtnhƣ mongđợicủabên nhận quyền cũng có thể là nguyên nhân phát sinh tranh chấp. Hoặc đối với hợp đồng chuyên chở hàng hóa, ngƣời vận chuyển mặc dù chỉ chịu trách nhiệm về bề ngoài của hàng hóa vận chuyển nhƣng vì thiếu sự cẩn thận, kỹ năng xắp xếp hàng hóa trong khoang tàu dẫn đến hàng hòa bị hƣ hỏng thì sẽ bị kiện. Trong phán quyết số 18, các quyết định trọng tài
quốc tếchọn lọc, 2007, Ngƣời vận chuyểnđãký phát vận đơn sạch nhƣng tại cảng dỡ hàng, hàng bị tổn thất nên đã phải bồi thƣờng cho Nguyênđơnvì không có sự cần mẫn hợp lý trong quá trình vận chuyển; (iv) Bên cung cấp dịch vụ không bảo quản và giao lại cho khách hàng tài liệu và phương tiệnđược giao đểthực hiện dịch vụ sau khi hoàn thành công việc. Đây là một trong những nghĩa vụ của bên cung cấp dịch vụđƣợcqui địnhtrong LTM, ví dụ tronghợpđồnggia công, bên đặt gia công sẽ gửi các mẫucho bên gia công tuy nhiên bên gia công đã không bảo quản tốt dẫn đến các mẫu bị hƣ hỏng hoặc mất,điềunày cũng gây thiệthạicho bênđặt gia công hoặc tronghợpđồngbiểu diễn thời trang, ngƣời mẫu phải có trách nhiệm bảo quản những đồ vật mà nhà tổ chức cung cấp để làmđẹpcho ngƣời mẫu.
Tranh chấp liên quan đến bên được cungcấpdịch vụ: (i) Bên được cung cấp dịch vụ không thanh toán hoặc thanh toán chậm. Một khi bên đƣợc cung cấp dịch vụ chậm thanh toán hoặc không thanh toán, tranhchấp sẽ xảyra. Ví dụ, năm 2008, TAND Tối cao đã xử phúc thẩm tranh chấpvề hợp đồng bảo hiểmliên quan đến việc không thanh toán tiềnbảohiểm,hợpđồngnàyđƣợcký giữa Công ty TNHH sản xuất thƣơng mại Khải Thành và Công ty cổ phần bảo hiểm Bƣu điện (PTI), vào ngày 22/7/2003 và theo hợp đồng, hai bên thống nhất thời hạn bảo hiểm là một năm tính từ ngày 24/10/2003 đến ngày 23/10/2004. Thực hiệnhợpđồng,PTI đã phát hành Thông báo thu phí bảo hiểmđến ngày 22/7/2003 đến Công ty Khải Thành nhƣng Công ty Khải Thành không nộp phí bảo hiểm theo thông báo của PTI, không thực hiện đúng nội dung cam kết đóng phí bảo hiểm. Vì vậy, Tòa án đã ra phán quyết làhợpđồng bảo hiểmgiữa nguyên đơn và bị đơn bị chấmdứt (TAND Tối cao, 2008). Tƣơng tự nhƣ vậy, vụ tranh chấp giữa Công ty cổ phần xây dựng Cotec (Coteccons), là nguyên đơn, thắng kiệnchủđầutƣ dự án Tricon Towers là Công ty Minh Việt vì Minh Việt không thanh toán đúng theo thời hạn đã thỏa thuận tronghợpđồng(Ngọc Lan, 2013); (i) Bên được cung cấp dịch vụ không cungcấpđúng,đủ tàiliệu cho bên bán dịch vụ. Ví dụ, trong hợp đồng xây dựng, nhà thầu không chỉ phải thực hiện những công việc đã qui định trong hợp đồng mà còn phải thực hiệnđúng theochỉdẫntrong Bản thiết kế kỹ thuật, trongBảnmô tả công việc xây lắp, trong
các Bản vẽ, Bảnchỉ dẫn… kèmtheo hợp đồng. Do đó, kèm theo hợp đồng xây dựng là những tài liệu kỹ thuật có liên quan và những tài liệu này do nhà thầu cung cấp cho chủđầu tƣ khi dự thầu. Nếu nhà thầu không cung cấp các tài liệu này (sau khi đã trúng thầu) đểchủđầu tƣ giám sát việc thực hiện hợpđồngthì tranh chấp sẽ phát sinh. Trongvụtranh chấp giữa Tổng công ty xây dựngđƣờngthủy (VINAWACO)vớiCông ty liên
doanh xi măng Holcim VN (MSC)về tranh chấp hợp đồng tín dụng, vì MSC đã cung cấp thông tin sai về khảo sát địa chất, để làmcơ sởcho dự thầu, kýhợp đồng, dẫn đến VINAWACO đã ký hợp đồng dựa trên bản thông tin sai lệch này, dođókhi thi công gặp trục trặc và tranh chấp xảy ra (TAND Tối cao, Quyết định giámđốcthẩmsố07/2008). (iii) Bên đượccungcấpdịchvụkhông nhận dịchvụ.Khi bên bán dịchvụhoàn thành nghĩavụcủamình thì bên mua dịchvụphải nhận dịchvụ,tuy nhiên vì nhiều lý do
ngƣời sử dụng dịch vụ đã không nhận dịch vụ này và gây thiệt hại cho ngƣời bán dịch vụ.Vídụ,ngƣờichuyênchởmang hàngđến cảng nhƣngngƣờithuêlạikhông nhận hàngdẫnđếnngƣờichuyênchởphải chịu chi phí lƣu thuyềntạicảng. Hoặc nhà thầu hoàn thành công trình của mình nhƣng bên chủ đầutƣ lại không chịu ký biên bản nghiệm thu công trình. Thông thƣờng đối với loại tranh chấpnày sẽ gắn đốivớinhững dịchvụ màđểlạikếtquảcụthểnhƣ kiến trúc, photocopy,vậntảivv..; (iv) Bênđược cung cấp dịch vụ không sử dụng đúng dịch vụ theo hướng dẫn của Bên bán dịch vụ.Đối vớinhững dịchvụcó liên quan đếnvậnhành máy móc phức tạp, bên muadịch vụ sửdụng không đúng những hƣớng dẫnsẽ dẫnđếnhỏng hóc lúcđóbên bán dịch vụsẽ không chịubảohành vàdẫnđếntranh chấp. Vídụ,Năm 2006, giữa công ty TNHH
thƣơngmạiSông Tiền (Sông Tiền) và Công tycổ phầnkỹthuật công nghệÁChâu (Astech Corp) cùng thỏa thuận kýhợpđồnggiao nhận thầu. TrongđóAstech Corpsẽbàn giao hệ thống thiết bị vận hành làm lạnh nƣớc. Sau đó, Sông Tiền tự ý cho nạp ga vàvận hành hệ thống. Mặt khác, trong suốt thời gianvậnhành, Astech khôngnhận đƣợc thông báo nào từ Sông Tiền về tình trạnghoạt động củahệ thống ga, mức dầu, áp suất
đẩy, áp suấthút…điềunàydẫnđến thiếtbịbịhƣ hỏng và các bên xảyra tranh chấp (Phạm Hoài Tuấn, 2010).
1.2. Giải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ
GQTC về HĐTMDV quan trọng đối với các DN, cho dù đó là DN cung cấp dịch vụhay DN đƣợc cung cấp dịch vụ. Việc giải quyết thành công các tranh chấp phát sinhtừHĐTMDV sẽ giúp các DN giảm thiểu chi phí, tiết kiệm thời gian và gia tăng khả năng quản trị rủi ro trong quá trình thực hiện các HĐKD của mình.
Nhƣ đã phân tích ở trên, tranh chấp về HĐTMDV phát sinh do nhiều nguyên nhân, cả nguyên nhân khách quan và nguyên nhân chủ quan. Một khi tranh chấp vềHĐTMDV đã phát sinh, việc giải quyết thành công những tranh chấp này đòi hỏi các DN phải tìm hiểu cả nguyên nhân khách quan, chủ quan và phải nghiên cứu các quiđịnh về hợp đồng, về pháp luật, về cách thức GQTC sao cho có hiệu quả nhất. Trong
thực tế, các DN thƣờng rất am hiểu về nghiệp vụ kinh doanh, về các loại hình dịch vụdo mình bán hoặc mua. Tuy nhiên, việc am hiểu các qui định củapháp luật để vận dụng chúng khi phải GQTC phát sinh vẫn là thách thức lớn đối với các DN. Trong
nhiều trƣờng hợp, do thiếu am hiểu các qui định của pháp luật, thiếu kỹ năng GQTC… nhiều DN đã phải bỏ ra phí tổn lớn hơn và chi phí quản trị rủi ro sẽ cao hơn. Ví dụ, một khi tranh chấp về HĐTMDV phát sinh, vấn đề đầu tiên phải giải quyết là sẽ đƣa vụ việcra tòa án hay trọng tài? Để có câu trả lời, DN phải hiểu rõ về việc GQTC tại tòa án hay trọng tài có gì khác nhau?Ƣu nhƣợc điểm của mỗiphƣơng thức giải quyết
này? Phí trọng tài cao hay phí tòa án cao v.v… Hoặc, giả sửnhững tranh chấp về HĐTMDV phát sinh lại không đƣợc qui định trong HĐTMDV. Vậy thì làm thế nào để giải quyết? Trong trƣờng hợpnày DN phải có sựhiểu biết về luật áp dụng cho hợpđồng, tuy nhiên, luật thì rất nhiều văn bản, nhiều lĩnh vực .. vậy làm thế nào để tìm ra
đƣợc các qui định có liên quan một cách nhanh nhất? Nên tự mình giải quyết hay thuêluật sƣ? Chi phí cho việc nàysẽ nhƣ thế nào? Hàng loạt vấn đề sẽ phát sinh đòi hỏi DN phải xem xét.
Để giải quyết tốt tranh chấp về HĐTMDV, các DN cần phải nghiên cứu nhiều vấnđề trong đó có 2 vấn đề quan trọng nhất là các phƣơng thức GQTC và các nhân tố tácđộng đến việc GQTC.
1.2.1. Các phương thức giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ
Để GQTC về HĐTMDV các bên tranh chấp có thể lựa chọn nhiều phƣơng thức giải quyết khác nhau và mỗi phƣơng thức GQTCđều có ƣu nhƣợc điểmnhất định. Có 4
phƣơng thức GQTC cơ bản là thƣơng lƣợng, hòa giải, tòa án hoặc trọng tài. Bên cạnh đó, cũng có một số phƣơng thức GQTC do các bên lựa chọn và qui định trong hợpđồng. Đó là: trung gian, tố tụng mini, xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn.
Để thấy đƣợcƣu nhƣợc điểm của mỗi phƣơng thức GQTC, phần dƣới đây sẽ phân tích từng phƣơng thức GQTC nêu trên.
1.2.1.1. Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng
Thƣơng lƣợng là phƣơng thức GQTC khôngcần có sựtham giacủa ngƣời thứba, theo đó các bên đƣơng sự cùng nhau trao đổi, đấu tranh, nhân nhƣợng và thỏa thuận đểtìm kiếm biện pháp nhằm GQTC (Nguyễn Thị Mơ, 2009, tr. 214).
Đặc điểmcơ bản của việc GQTC bằng thƣơng lƣợng là các bên tranh chấp cùng nhau trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích hợp, trên cơ sở đó đi đến thống
nhất để giải quyết các bất đồng với mục đích chung là duy trì mối quan hệ kinh doanh tốt đẹp(Nguyễn Vũ Hoàng 2004, tr. 40). TácgiảTrần Đình Hảo chỉ ra rằng quá trình
thƣơng lƣợng giữa các bên cũng không chịusựràng buộc của bất kì nguyên tắc pháp lý hay những quyđịnh mang tính khuôn mẫu nào của pháp luật về thủtục GQTC (Trần Đình Hảo 2000, tr. 30). Nó không theo một cấu trúc hoặc một cách thứccụ thểvà cũng không thực hiện một cách công khai (David, G. và Jeffrey, E. 1988, tr. 58).
Pháp luật của nhiều nƣớc trên thế giới trong đó có VN khuyến khích các bên GQTC thông qua thƣơng lƣợng. Nếu thƣơnglƣợngbất thànhmớisửdụng phƣơng thức khác. Tuy nhiên, pháp luật VN không bắt buộc các bên phải thƣơng lƣợng trƣớc khi GQTC bằng các phƣơng thức tài phán nhƣ tòa án hoặc trọng tài. Nói cách khác, đâykhông phải là thủ tục bắt buộc trƣớc khi sử dụng các phƣơng pháp khác nhƣ khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài.
Để giúp các DN có thể thƣơng lƣợng thành công,Dựán Thƣơng lƣợng của Harvard (Harvard Negotiation Project) nêu rabảyyếu tố cần nghiên cứu khi tiến hành thƣơng
lƣợng. Đó là: Lợi ích (interest), tính chính đáng (letigimacy), mối quan hệ(relationship), các phƣơng thức giải quyết khác nếu thƣơng lƣợng không thành
(alternative), các lựa chọn (options), các cam kết (commitments) và cách thức thực hiện (communication) (Michael, L. 2005, tr. 280).
Thƣơng lƣợng có thể thực hiện bằng cách trực tiếp gặp gỡ các bên hoặc gián tiếp thông qua việc gửi đơn khiếu nại và trả lời khiếu nại (Nguyễn Thị Mơ 2009, tr.215). Việc gặp gỡ trực tiếp thông thƣờng chỉ phù hợp đối với những hợp đồng mà các chủthể có khoảng cách địa lý ở gần nhau, còn đối với những trƣờng hợp các chủ thể ở xa nhau về mặt địa lý thì gửi đơn khiếu nại thƣờng đƣợc các bên áp dụng. Để có thể khiếu nại thành công đối vớiHĐTMDV ngoài các điểmlƣu ý nhƣ cần xác địnhđúng đối
tƣợng, đúng vấn đề thƣơng lƣợng, ví dụ đối với hợp đồng vận chuyển hàng hóa, khi hàng hóa xảyra tổn thất thì DN phải xác định nguyên nhân do ai gây ra để có thể
thƣơng lƣợng, khiếu nại một cách cụ thể; Cùng với đơn khiếu nại, thời hạn khiếu nại, cách giải quyết khiếu nại thì cần phải lƣu ý về bằng chứng khiếu nại.
GQTC bằng thƣơng lƣợng là phƣơng thức GQTC đầu tiên khi có tranh chấp về hợp đồng. Vì vậy, các DN cần am hiểu vềthƣơng lƣợng đểtận dụng các ƣu điểm của
phƣơng thức này là tiết kiệm chi phí, giữđƣợc quan hệ đối tác và giữ đƣợc bí mật về
thƣơng vụ liên quan đến hợp đồng.Tuy nhiên, sựthành công của thƣơng lƣợng phụ
thuộc rất lớn vào tháiđộ thiện chí, hợp tác của các bên. Điềunày rất quan trọng đối với DN vì kinh doanh trong nền kinh tế thị trƣờng hỏi sự thiện chí của cả hai bên, sựtín nhiệm lòng tin đối với nhau sẽ giúp các DN duy trì quan hệ đối tác, củng cố uy tín và từng bƣớc từ bỏ thói quen kinh doanh theo “kiểu chộp dựt”, thiếu bền vững.
1.2.1.2. Giải quyết tranh chấp bằng hòa giải
Một khi thƣơng lƣợng bất thành, DN có thể GQTC bằng hòa giải. Hoà giải là quátrình các bên đàm phán với nhau về việc GQTCvớisựtrợ giúp của một bên thứbađộc lập, gọi là ngƣời hoà giải. (Goldberg, S. 1992, tr.103). Hòa giải là phƣơng thức GQTC một cách “hòabình” tồntạibổ sung trong hệ thống của tòa án và thực tiễn xét xử của trọng tài (Alessandra, S. 2004).
Cũng nhƣ thƣơng lƣợng, hòa giải đƣợc thực hiện tựnguyện, tùy thuộc vào sựlựa chọn của các bên tranh chấp. Tuy nhiên, thƣơng lƣợng là hình thức tựhòa giải, còn hòa giải là hình thức có sựtham gia của bênthứba vào quá trình giải quyết. Đâylàđiểm khác biệt quan trọng nhất giữa hai hình thức GQTC này. Dù vậy, sự giống nhau của hai phƣơng thức này là cách thức GQTC do chính các bên tranh chấp tự thỏa thuận qui định trong hợp đồng và pháp luật ít chi phối đến thủ tục và qui trình GQTC.
Với hòa giải, ngƣời hòa giải không có quyền quyết định mà chỉ sử dụng kỹ năng và áp dụng các biện pháp mang tính kỹ thuật để giúp các bên đạt đƣợc giải pháp trung hòa, còn giải pháp có đạt đƣợc hay khôngvẫn là sựtự định đoạt củacác bên. Khi tham gia vào quá trình hòa giải, các bên phải ký camkếtkhông tiết lộ những thông tincó đƣợctừ quá trình hòa giải. Nếu hòa giải không thành, các bên vẫn có thể sử dụng trọng tài hay tòa ánđểtiếp tục giải quyết vụ tranh chấp và khi đó những thông tin cóđƣợctrong quá trình hòa giảisẽ khôngthểtrởthành bằng chứngđểchốnglạimột trong các bên và chúng cũng không phải là chứng cứ pháp lýđƣợc tòa ánhay trọng tài thừa nhận.
Hòa giải đƣợc chia thành hai loại là hòa giải trong tố tụng và hòa giải ngoài tố tụng. Hòa giải trong tố tụng là việc cơ quan xét xử trƣớc khi xem xét ra phán quyết, yêu cầu các bên tự hòa giải với nhau nhƣ một nỗ lực để GQTC trên tinh thần tôn trọng sựtựquyết của các bên. Hòa giải trong tố tụng đƣợc tiến hành tại tòa án hay trọng tài khi các cơ quan này đƣợc lựa chọn là cơ quan GQTC theo yêu cầu của các bên. Hòa giải ngoài tố tụng là hình thức hòa giải thông qua bên thứ ba đƣợc các bên lựa chọn GQTC. Hòa giải ngoàitố tụng thƣờng do cáctổ chức trọng tài (ví dụ,hòa giải theo Quytắc
hòa giải Trung tâm Hệ thống Trọng tài châu Âu – Ả Rập, Quy tắc hòa giải của VIAC) hoặc các tổ chức hòa giải thƣơng mại chuyên nghiệp tiến hành.
Về qui trình, không có một quy trình hòa giải mang tính thống nhất mà mỗi trung tâm hòa giải và mỗi ngƣời hòa giải sẽ áp dụng những quy trình riêng phù hợp với nội dung và tính chất của vụ tranh chấp. Nhìn chung, quy trình hòa giải thƣờng bắt đầu bằng việc hai bên tranh chấp cùng đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức hòa giải; một bên cũng có thểđơnphƣơng liên hệ với hòa giải viên hoặc với một tổ chức hòa giải để yêu cầu tiến hành hoà giải, khi đó hòa giải viên hoặc tổ chức hòa giải sẽ liên hệ và thuyết phục phía bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải chỉ đƣợc thực hiện sau khi có sự đồng ý của các bên tranh chấp. Trong quá trình hòa giải, ngƣời hòa giải sẽ áp dụng các kỹ năng GQTC của mình nhằm giúp các bên tìm ra giải pháp cuối cùng cho vụ tranh chấp. Một trong các bên hoặc bản thân ngƣời hòa giải có quyền chấm dứt hòa giải vào bất cứgiai đoạn nào của quá trình hòa giải khi thấy việc hòa giải sẽ không mang lại hiệu quả, ví dụ khi có bằng chứng để cho rằng một trong các
bên thiếu thiện chí…
Hòa giải đƣợc tiến hành hết sức linh hoạt, theo đó các bên có thể thayđổi thái độmà không gây căng thẳng. Các giải pháp đặt ra thƣờng mang chiều hƣớng có lợi cho các bên, dựa trên những lợi ích mà các bênđạt đƣợc. Hòa giải là phƣơng thức mang tính bảo mật cao, tự nguyện thích ứng với nhu cầu và lợi ích của các bên và luôn trong tầm kiểm soát của các bên, đãtrở thành mộtgiải pháp GQTC hài hòa, bền vững vàhiệu quả (Maurren, A. 2001, tr. 591). Mặc dù vậy, GQTC bằng hòa giải cũng có nhƣợcđiểm, theo Charles và Anna, thì không nên áp dụng phƣơng thức hòa giải trong trƣờng hợp tranh chấp chủ yếu xoay quanh vấn đề pháp lí hơn là các sự kiện, ví dụ nhƣ liên quan đến việc giải thích một thuật ngữtrong hợp đồng, bởi vì vấn đề đó chỉ có thể
đƣợc giải quyết bằng tòa án (Charles, C. và Anna, L. 2008, tr. 11). Nếu hòa giải thành công các bên sẽ lập Biên bản hòa giải thành có chữ ký của các bên tranh chấp và chữký của ngƣời hòa giải. Tuy nhiên, nếu một bên không thiện chí tự nguyện thi hành thìBiên bản hòa giải bị vi phạm mà không có bất kỳ cơchếbảo đảm thi hành nào hỗ trợ. Cũng nhƣ thƣơng lƣợng, nếu hòa giải bất thành, các bên có thể đƣa vụ việc tranh chấp ra Tòa án hoặc TTTM.
Từgóc độ quản trị doanh nghiệp, nếu so sánh giữa thƣơng lƣợng và hòa giải thìGQTC bằng thƣơng lƣợng sẽgiữđƣợcbí mật KD và chi phí ít (vì không phải chitrảcho ngƣời hòa giải). Song, ở các nƣớc phát triển, khi có tranh chấp phát sinh, các DN
thƣờng kết hợp cả thƣơng lƣợng và hòa giải, bời vì, ở góc độ mở rộng quan hệ đối tác, việc GQTC bằng hòa giải sẽ giúp các DN hiểu biết thêm về bản thân, về đối tác do cósựgiải thích và dẫn dắt của ngƣời hòa giải cũng nhƣ do sựlậpluận về kỹ năng và hiểu biết của chính ngƣời hòa giải.
1.2.1.3. Giải quyết tranh chấp bằng trung gian, tố tụng mini và xétxử sơ khởi có bồi thẩm đoàn
Ngoài thƣơng lƣợng, hòa giải còn cómộtsố phƣơng thức GQTC khác nhƣ trung gian, tố tụng mini (Mini trial) và xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn (Summary Jury trial) cũng đƣợc các DN sử dụng phổ biến. Tuy nhiên, ở VN pháp luật hiện hành không qui định các phƣơng thức này và trong thực tế các DNVN cũng không áp dụng. Nhƣng NCS vẫn đề cập tới vì sẽcó nhiều DNVN tham gia vào các HĐTMDV quốctế và rấtcó khảnăng các phƣơng thức này sẽ đƣợc DNnƣớc ngoài đềxuất áp dụng.
Trung gian có thể đƣợc coi là một biến thể của hòa giải vì có sựcố gắng dàn xếp
tranh chấp của bên thứ ba – Ngƣời trung gian.
Ngƣời trung gian này, cũng nhƣ Ngƣời hòa giải, là ngƣời vô tƣ, có kiến thức sâu rộng về các khía cạnh thƣơng mại hay kỹ thuật chuyên môn, có hiểu biết nhất định vềluật pháp (Nguyễn Minh Hằng 2012, tr. 455). Cũng giống nhƣ hòa giải, giải quyết bằng trung gian phải giữbí mậtvề các thông tin liên quan đến tranh chấp. Thông
thƣờng, có một điều khoản trong luật đƣợc chọn quy định rằng không đƣợc phép tiết lộ thông tin của quá trình trung gian ở giai đoạn tiếp theo của quá trình GQTC, cho dùđó là giai đoạn sử dụng phƣơng thức TTTM hay Tòa án (Trịnh Đức Hải 2012, tr.991).
Sự khác nhau giữa hòa giải và trung gian thể hiện qua vai trò khác nhau của hòa giải viên và ngƣờitrung gian. Ngƣờitrung gian sẽ đóng một vai trò trực tiếp tƣơngđối trong việc GQTC và thậm chí đƣa ra các lờikhuyên cho các bên, họ đƣợc xem nhƣnhân vật đƣợc ủy quyền để tìm ra cách thức giải quyết tốt nhất cho các bên và bản thân họ chứkhông phải các bên là ngƣời sẽ đƣa ra các đề nghị, các phƣơng hƣớng đểGQTC. Trong khi đó đối với ngƣời hòa giải thì họ luôn luôn giữ vị trí vai trò trung lập của mình và họ không có trách nhiệm đề xuất ra các phƣơng hƣớng GQTC, thay vàođó họ sẽ làm việc với chính các bên nhƣmộtngƣời hỗ trợ để tìm ra cách thức GQTC
tốt nhất thông qua việcđể các bên tựthảo luận, trình bày quan điểm của mình. Ngƣời Trung Quốc ví hòa giải viên nhƣ ngƣời „làmdâu trămhọ‟ (Donaldson 1992, tr.102).
Thông thƣờng thì các bên lựa chọn hòa giải cho những vụ việc phức tạp hơn so với sửdụng trung gian (Alessandra, S. 2004).
Tố tụng mini (có thể dịch là xử án thu hẹp) là “một qui trình tố tụng ngoài tòa án theo đó một tranh chấp pháp lýđược chuyểntừ xét xử tại tòa án sang chính cho bên tranh chấp” (Jame F. và Lynne J.1985, tr. 531). Tức là tố tụng mini đƣa việc GQTC kinh doanh trở về lại cho chính các bên khởi kiện.Tố tụngmini là bí mật, thƣờng đƣợc sửdụng ở Hoa Kỳvới ý nghĩa là phƣơng thức GQTC thân thiện, không mang tính ràng buộc, không cạnh tranh với trọng tài (Nguyễn Thị Mơ 2009, tr. 242). Về lý thuyết của phƣơng pháp này dựa trên quan điểmlà các bên có thể GQTC bởi chính họnếu những ngƣời đại diện khởi kiện biết đƣợc điểmmạnh và điểm yếu của các bên. Mục tiêu của tố tụng mini là tiến hành tranh tụng trƣớc khi các bên bắt đầu đàm phán để tìm ra giải pháp GQTC thân thiện. Tố tụng mini là phƣơng thức GQTCđƣợc áp dụng tại các nƣớc phát triển nhƣng ở VN, phƣơng thức này hầu nhƣ chƣa đƣợc các DN chú ývà cũng chƣa đƣợc pháp luật qui định.
Xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn là một phƣơng thức GQTC thay thế rất phổ biến tại Mỹ, đƣợc phát triển bởi thẩm phán liên bang Thomas Lambros. Xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn liên quanđếnmột thủ tụcdo tòa án quản lý, diễn ra sau khivụ án đƣợc khởi kiện nhƣng trƣớc khi đƣợc xét xử. Trong xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn, mỗi bên trình bày lý lẽ của mình cho một Bồi thẩm đoàn (thƣờng gồm sáu ngƣời). Thông thƣờng, các luật sƣđƣợcdànhmộtkhoảng thời gian ngắn (từ 1 giờtrởxuống) để trình bày. Họbị hạn chế trong việc chỉ trình bày những thông tin mà cóthểđƣợc chấpnhận khi xét xử. Không có lời khai nào đƣợc lấy từ những nhân chứng đã tuyên thệ, và biên bản lƣu trữthông thƣờng không đƣợc lập. Do biên bản lƣu trữ này không có giá trị ràng buộc nên những quyđịnhvềthủ tụcvà bằng chứng trong xétxửsơ khởi cóbồithẩm đoàn linh động hơn so vớimộtphiên tòa thông thƣờng.Bồithẩm đoànđƣaramộtquyết định mang tính cố vấn, không ràng buộc, trên cơ sở những lý lẽ đƣợc trình bày. Trong trƣờng hợp này, lời tuyên án đƣợc xây dựng ra để có thể giúp cho các luật sƣ và khách hàng của họ nắmbắt tƣờngtậnvụ án. Nó cũng có thể tạo ramộtcơ sởđểGQTC. Phƣơng thức này sẽ giúp cho các bên có thể đàm phán trên cơ sở phán quyết không ràng buộc của bồi thẩm đoàn do đó tránh những chi phí cao phải trả cho một phiên tòa thực sự, đồng thời vụ kiện cũng sẽ không bị ghi vào sổ của tòa án (Neil, V. và Jeffrey, R. 1991, tr. 96). Nếu tranh chấp không đƣợc giải quyết trong hoặc ngay sau khi xét xử sơ khởi cóbồithẩmđoàn thì một cuộc họp trƣớc khi xét xử sẽ đƣợc tổ chức trƣớc khi tòa án thảo luận việc
GQTC. Cuộc họp này sẽ đƣợc diễn ra trong vòng 60 ngày kể từ ngày xét xử bằng bồi thẩm đoàn (Hon, J. và Kathleen, D. 2004, tr. 6). Một trong những lợi thế quan trọng của việc xét xử sơ khởi có bồi thẩm đoàn là thời gian thực hiện. Một cuộc xét xử sơ khởi cóbồithẩm đoàn thƣờng đƣợctiến hành trong vòng chƣađến mộtngày so vớivài ngày hoặc vài tuần của những phiên tòa xét xửđầyđủ (USA Embassy 2001, tr 156). Tuy nhiên nó cũng sẽ mang lại nhƣợc điểmbởitính không ràng buộccủacác phán quyếtsẽdẫn đếntrƣờng hợp tranh chấp khôngđƣợc giải quyếtsẽ tốnthêm thời gian và chi phícho tòa án hoặc trọng tài sau này (Neil, V. và Jeffrey, R. 1991, tr. 97). Tƣơng tự nhƣ tố
tụng mini, phƣơng thức này chƣa áp dụng ở VN.
Nghiên cứu các phƣơng thức GQTC tại Mục 1.2.1.3 cho thấy một khi có tranh chấp phát sinh về HĐTMDV, các DN có thể lựa chọn nhiều phƣơng thức khác nhau. Việc am hiểuvềmỗimộttrong các phƣơng thức nêu trên cũng chính là cơsở để DNnâng cao năng lực hiểu biết về pháp luật của mình,từ đógóp phần nâng cao năng lực cạnh tranh của chính DN.
Dù GQTC bằngbấtcứphƣơng thức nào trong các phƣơng thức nêu trên,mộtkhi GQTCbấtthành, DN cóthể sử dụngphƣơng thức GQTC tại tòa án.
1.2.1.4. Giải quyết tranh chấp tại tòa án
Tòa án là cơ quan tƣ pháp của một nƣớc, đƣợc thành lập ra để xét xửtranh chấp phát sinh giữa các chủ thể pháp luật trong nội bộ nƣớc đó, trongđócó tranh chấp vềHĐTMDV. Tuy nhiên,để ápdụng phƣơng thức này thành công, các DN cần phải cósựhiểu biết về những vấn đề dƣới đây
-Về thẩm quyền xét xử:Tòa án không có thẩm quyền đƣơng nhiên trong việc GQTCvềHĐTMDV. Tòa án chỉ có thẩm quyền nếu trong HĐTMDV có qui định rằng tranh chấp sẽ do tòa án xét xử. DNsẽ bắt đầu khởi kiện ratòa án mà DN tin rằng có thẩm quyền giải quyết, đến lúc đó tòa án mới xém xét xem mình có thẩm quyền xét xửđối với vụ kiện hay không. Có nhiều qui định liên quan tới thẩm quyền xét xử của tòaán: (i) Thẩm quyền xét xử theo các cấp: Ở các nƣớc trên thế giới đều có sự phân cấp tòa án từ đó dẫn đến thẩm quyền xét xử theo cấp tòa án. Ví dụ ở Pháp các cấp tòa án
đƣợc chia thành: Tòa sơ thẩm, tòa sơ Thẩm quyền rộng, Tòa thƣợng thẩm và Tòa pháán; ở Hoa Kỳ thì có Tòa án Hạt, Tòa án phúc thẩm, Tòa án tối cao. Tại VN, hệ thống tòa án đƣợcchia thành 3 cấp là Tòa án cấp Huyện, Quận; Tòa án Tỉnh, Thành phố trực
thuộc trung ƣơng và TAND Tối cao.16 (ii) Thẩm quyền xét xử theo lãnh thổ: Thẩm quyền theo lãnh thổ căn cứ vào nơi Bị đơn hoặc Nguyên đơn cƣ trú, nơi các bên có trụ sở thƣơng mại.17
–Về hai cấp xét xửcủa tòa án:Về nguyên tắc tòa án của các nƣớc trên thế giới
thƣờng có hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm. Theo đó, phán quyết của tòa án ởcấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tính chung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này đƣợc dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị). Nếu có kháng cáo, kháng nghị có hiệu lực, bảnán sẽđƣợc xét lạiở cấp phúc thẩm. Từ góc độ quản trị DN, việc xét xử theo hai cấp có thể đẩy các DN vào tình thế phải chờ đợi, tốn thời gian và khó ổn định kế hoạch kinh doanh.
-Về nguyên tắc xét xử:Tòa án GQTC theo nguyên tắc công khai, chỉ trừnhững
trƣờng hợp đặc biệt khi tranh chấp liên quan đến bí mật quốc gia, an ninh quốc phòng thì tranh chấpsẽ đƣợc giải quyết bímật.Từgóc độ quảntrị DN việc xét xử công khai cũng không hấp dẫn vì các DN thƣờng không muốn các HĐKD của mình bị đem ra mổ xẻ trƣớc công chúng.
So vớiviệc GQTC thông qua thƣơng lƣợng, hòa giải, GQTC bằng tòa án có ƣuđiểm làphán quyết mang tính thực thi cao: Tòa án nhân danh quyền lực nhànƣớcđểGQTCvề HĐTMDV, do đó khi tòa án đƣa ra phán quyết là nhà nƣớc đã gián tiếp tuyên bố lợi ích hợp pháp của các bên, phán quyết có tính thực thi cao, nếu không chấp hành sẽ bị cƣỡng chế, khi đã đƣa ra tòa án thì quyền lợi của ngƣời thắng kiện sẽ đƣợc đảm bảo nếu nhƣbên thua kiện không tự nguyện thi hành phán quyết. Điều này giúp cho tranh chấp đƣợc giải quyết một cách triệt để và dứt khoát hơn.
Tuy nhiên, GQTC bằng Tòa án có 3 nhƣợc điểm sau đây: (1) Thời gian GQTC kéo dài: Vì phải tuân theo những thủ tục chặt chẽ, cứng nhắc, phức tạpdo pháp luật quiđịnh. Ví dụtạiHoa kỳ, quá trình tố tụng dân sự sẽ kéo dàitừ2,5 năm chođến5 năm (Gary, L. 2009, tr. 14). Ở VN trung bình cho một vụ tranh chấp đƣợc xét xử bằng tòa án là khoảng 2 năm và thông qua 57 thủ tục. Với DN, điều này dẫn đến những thiệt hại khác về vốn, về sức lực bỏ ra cho tranh chấp sẽ gia tăng; (2)Quan hệ đối tác dễ bị đỗvỡ:Khi tranh chấp đƣợc giải quyết bằng tòa án thƣờng sẽ dẫn đến kết quả là sẽ có bên thắng, bên thua, vì vậy mối quan hệ giữa các bên sẽ trở nên căng thẳng và thƣờng dẫn
16 Xem thêm tại Điều 33, 34 Bộ luật TTDS 2004 17 Xem thêm tại Điều 35 Bộ luật TTDS đã dẫn
đến thái độ thù địch, do vậy quan hệ sẽ bị rạn nứt, đỗ vỡ. Ngoài ra, GQTC tại tòa án thông thƣờng là công khai vì vậy uy tín và mối quan hệ giữa các bên sẽ bị tác động bởi yếu tố này dẫn đến dễ bị đỗ vỡ; (3)Khó khăn trong việc công nhận và thi hành phán quyết của tòa án nước ngoài: Tòa án là cơ quan tài phán của quốc gia do đó phán quyết của tòa án sẽ có hiệu lực trong phạm vi quốc gia đó, nhƣng đối với HĐTMDV quốc tế thì phán quyết của tòa án của một quốc gia sẽ khó đƣợc thi hành ở một quốc gia khác. Việc thi hành phải dựa trên pháp luật của quốc gia mà phán quyết đƣợc yêu cầu có cho phép thi hành hay không? Hiện nay việc công nhận và cho thi hành phán quyết của tòa án nƣớc ngoài vẫn chủ yếu dựa trên các hiệp định tƣ pháp song phƣơng giữa các quốc gia với nhau, hoặc đƣợc xem xét trong từng vụ việc cụ thể mà vẫn chƣa có một điều ƣớc quốc tế đa phƣơng nào điều chỉnh vấn đề này.
Từgóc độ quản trị DN, đâycũng là thách thức không nhỏ nhất là khi tranh chấp phát sinh từ những HĐTMDV có yếu tố nƣớc ngoài. Để tháo gỡ khó khăn này, các DN có thể đƣa vụ việc tranh chấp ra TTTM.
1.2.1.5. Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại
GQTC bằng TTTM là phƣơng thức GQTC theo đó, vụ việc tranh chấp sẽ do trọng
tài – cơ quan phi chính phủ – đứng ra giải quyết theo thủ tục tố tụng do pháp luật vềTTTM qui định.Với hợp đồng thƣơng mại nói chung và HĐTMDV nói riêng, việc GQTC bằng TTTM đòi hỏi các DNcần chú ý đến vấn đề thẩmquyền của TTTM, về phán quyết của TTTM và về thi hành phán quyết của TTTM.
Thẩm quyền của TTTM đƣợc hiểu là giới hạn những vụ việc mà TTTMđƣợc quyền giải quyết, thể hiện ở hai nội dung cơ bản: Phạm vi các loại việc trọng tài đƣợc giải quyết và thẩm quyền cua các trung tâm trọng tài về GQTC (Nguyễn Thị Hoài Phƣơng 2010, tr. 134). Theo Điều 2 Luật TTTM 2010, TTTM có thẩm quyền GQTC: (i) Giữa các bên phát sinh từhoạt động thƣơng mại; (ii) Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thƣơng mại; (iii) Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định đƣợc giải quyết bằng trọng tài. Nhƣ vậy, theo pháp luật VN thìTTTM có thẩm quyền GQTCvềHĐTMDV.
Cở sở để xác địnhthẩm quyền trọng tài là phải có thỏa thuận trọng tài (Điều 5.1 Luật TTTM 2010). Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bênvềviệc giải quyết bằng trọng tài tranh chấp có thểphát sinh hoặcđã phát sinh(Điều2.2 Luật TTTM 2010). Thỏa thuận trọng tài là điềukiện tiên quyết cho việc GQTCvềHĐTMDVtạiTTTM,
đồng thời cũng là cơ sở quan trọng để xem xét thẩm quyền của HĐTT trong quá trình tố
tụng. Thông qua thỏa thuận trọng tài, các bên tronghợpđồngđồngýgiao tranh chấp cho trọng tài xét xử chứ không phả i là tòa án. Có thể hiểu, thỏa thuận trọng tài là“Một hình thức pháp lý thể hiện sự thống nhất ý chí của các bên về việc đƣa tranh chấp ra giải quyếttại tổchức trọng tài do các bên lựa chọn”. (Nguyễn Bá Diến 2008, tr. 56). Thỏa thuận trọng tàiđƣợccácnƣớctrênthếgiới thừa nhận và thông quahọcthuyết“Thẩm
quyền quyếtđịnhthẩm quyền” (Competence – competence Theory) thì thỏa thuận trọng tài là căn cứ quantrọng để loại trừ sự thẩmquyền giải quyết của tòa án.
So với tòa án, việc GQTC bằng TTTM có những ƣu điểm nhƣ: (1) Phán quyết của trọng tài là chung thẩm đối với bên đương sự:Tức là phán quyết trọng tài có giá trị cuối cùng và trọng tài chỉ xét xử một lần duy nhất và các bên không có quyền kháng cáo hoặc kháng nghị. Nếu phán quyết của trọng tài không đƣợc các bên tự nguyện thi hành thì có cơ chế bảođảmtheo qui định của pháp luật: Đó là cƣỡng chế thi hành tại cơ quan thi hành án; (2) Quá trình GQTC không công khai: Nghĩa là việc giải quyết tại trọng tài dựa trên nguyên tắc xửkín (in camera).; (3) GQTC bằng Trọng tài có tính linh hoạt, mềm dẻo, năng động và dễ thích ứng hơn so với tòa án: Luật trọng tài đƣa ra các qui định mềm dẻo về tố tụng trọng tài nhƣ qui định về địa điểm xét xử linh hoạt,
ngôn ngữ trọng tà đa dạng … (4) Tiết kiệm thời gian: ví dụ theo thống kê của VIAC thì GQTC bằng VIAC thƣờng kéo dài tối đa là 6 tháng, còn tại tòa án có thể kéo dài hàng năm; (5) Trọng tài là phương thức GQTC thân thiện: Việc xét xửtranh chấp bằng trọng tài có tính bí mật sẽ tránh cho các bên nguy cơ làm tổn thƣơng đến mối quan hệhợp tác. Trong khi đó, xét xử công khai tại tòa án thƣờng dễ làm cho các bên rơi vào tình thế đối địch nhau với kết cục là một bên đƣợc thừa nhận nhƣ là ngƣời chiến thắng, còn bên kia thấy mình thật sự nhƣ một kẻ thua cuộc. Xét xử bằng trọng tài sẽ làm giảm mức độ xung đột căng thẳng của những bất đồng trên cơ sở những câu hỏi gợi mở, trong một không gian kín đáonhẹnhàng. Đó là những yếutốtạo điều kiệnđể các bên duy trì đƣợcquanhệ đối tác, quan hệthiện chí đối với nhau. (6) Việc cƣỡng chế thi hành phán quyết củatrọng tàidễdàng hơn vì các nƣớc đãký Công ƣớc New York 1958 vềcông nhận và thi hành phán quyết trọng tàinƣớc ngoài, và VNđã gia nhập công ƣớc này vào năm 1995.
Từgóc độquản trị DN, 6 ƣu điểm nêu trên nếu đƣợc DN tìm hiểu và phân tích cụthể thì đó cũng là 6 cơ sở giúp DN tiết kiệm thời gian, chi phí khi lựa chọn TTTM làm cơ quan GQTC về HĐTMDV.
Tuy nhiên, GQTC bằng TTTM cũng có nhữngđiểmhạn chế nhấtđịnh.Đólà phán quyết trọng tài cóthểbịtòa án tuyên bố hủy nếu vi phạmthủtụctố tụng trọng tài. Nếu DN nắmđƣợcqui định này và tuân thủ đúng thủ tục TTTM thì việc tuyên bố hủy quyếtđịnh trọng tài của tòa án sẽ không xảy ra. Nhƣ vậy, từ gócđộ quảntrị DN việc am hiểu về hai phƣơng thức này sẽ giúp DN đƣa ra sự lựa chọn đúng đắn, từ đó góp phần giảm thiểu rủi ro.
Trên đâylà các phƣơng thức GQTCvề HĐTMDV mà các bên tranh chấp trong HĐTMDV có thể lựa chọn. Mỗi phƣơng thức GQTCđều có những ƣu nhƣợc điểm nhất định. Điều quan trọng là các bên tranh chấp phải am hiểu về từng phƣơng thức nàyđể vận dụng khi có tranh chấp phát sinh. Ví dụ, nếu các bên trong HĐTMDV muốn duy trì quanhệ đối tác,giữquanhệ lâu dài và tránh căng thẳng thì có thể áp dụng các phƣơng thức giải quyết nhƣ thƣơng lƣợng, hòa giải nhƣ các nhà làm luật trên thế giới đã khuyến cáo các DN (David, G. và Jeffrey, E. 1988, tr. 74). Ngƣợc lại, với các tranh chấp vềHĐTMDV có yếu tố nƣớc ngoài, GQTC bằng TTTM là phƣơng thức đƣợc các DN ở các nƣớc phát triển ƣa chuộng.
1.2.2. Những yếu tố tác động đến việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ của doanh nghiệp
Việc GQTC về HĐTMDV chịu sự tác động bởi các yếu tố sau:
– Văn hóa kinh doanh:Đối vớicác DNVN với tâm lý“ngạiva chạm”, “ngại candựvào cácvấnđềliên quanđếnpháplý”(Lê Danh Dĩnh, 2009), thƣờng thích giải quyết trong sự hòa bình, thân thiện, tránh va chạm. HĐTMDV lại thƣờng phức tạp, chịu nhiều sự điều chỉnh của các văn bản pháp luật. Chính vì vậy, khi xảy ra tranh chấp HĐTMDV, các DN sẽ mong muốn lựa chọn những phƣơng thức giải quyết mang tính hòa nhã, thân thiện nhƣ thƣơng lƣợng, hòa giải hơn là sử dụng tòa án, trọng tài.
– Vị thế của DN trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng: Điều này tác động rất lớn đến sựlựa chọn phƣơng thức GQTC, trên bàn đàm phán thông thƣờng những DN lớn sẽ có lợithế để đƣa ra những đề xuất trong hợpđồng,trong đó có điều khoản giải quyết tranh chấp, và vì lợi ích kinh tế trong HĐTMDV sẽ đặt các DN nhỏ vào vịthếphải lựa chọn phƣơng án mà đối tác đặt ra. Có thể thấy một xu hƣớng rằng các DN
nƣớc ngoài thƣờng lựa chọn trọng tài làm cơ quan GQTC, trong khi đó DNVN thì
thƣờng lựa chọn tòa án (Trần Hữu Huỳnh, 2013).
– Lợi ích và cân bằng lợi ích giữa các bên: Khi tranh chấp phát sinh, các bên đềuđặt lợi ích của mình lên “bàn cân”, lợi ích sẽ là kim chỉ nam để các DN hƣớng tới lựa chọn phƣơng án phù hợp cho mình khi GQTC. Lợi ích không chỉ là những khoản tiền DN nhận đƣợc hay đƣợc giảm trừ trong tranh chấp mà phải xét đến tổng lợi ích trong các mối quan hệ của DN. Tuy nhiên, sẽ rất khó để GCTC thành công khi các bên đều muốn cán cân lợi ích nghiêng về phía mình vì vậy đòi hỏi các DN phải hƣớng tới cân bằng lợi ích giữa các bên.
– Chi phí: Đối với DN, chi phí là bài toán luôn đƣợc đề cập tới. Việc lựachọn
phƣơng thức GQTC phụ thuộc chi phí mà DN phải chi trả ví dụ nhƣ án phí, phí trọng tài, phí thuê luật sƣ, chi phí đi lại, chi phí cơ hội, mức bồi thƣờng thiệt hại, phạt, thậm chí còn chi phí cho sức khỏe cho lãnh đạo, nhân viên khi phải theo đuổi một vụ tranh chấp… DN luôn đặt ra bài toán họ đƣợc bao nhiêu và mất bao nhiêu khi tham gia vụtranh chấp trƣớc tòa án, TTTM hoặc khi lựa chọn hòa giải hay thƣơng lƣợng DN phải “đặt lên bàn” tất cả cácchi phí để tính toán. Ví dụ, phí trọng tài thƣờng cao hơn tòa án, do đó, các DN nhỏ sẽ chọn tòa án làm cơ quan GQTC.
– Thời gian: Khi tham gia vào một vụ tranh chấp, yếu tốthời gian sẽ là một trong những yếu tố mà DN quan tâm. Có thể giải quyết đƣợc vụ tranh chấp nhƣng giải quyết trong bao lâu cũng rất quan trọng. Một HĐTMDV bị tranh chấp bị kéo dài trong thời gian nhiều tháng, thậm chí hàng năm sẽ ảnh hƣởng tới hoạt động của DN. DN sẽ bị
đọng vốn, nhân viên không có việc làm nhƣng vẫn phải trảlƣơng … Do đó khi lựa chọn phƣơng thức GQTC, DN thƣờng xem xét vấn đề thời gian GQTC và sẽ phải làm bài toán so sánh về thời gian để lựa chọn phƣơng thức GQTC cũng nhƣ lựa chọn cách thức tham gia vào quá trình GQTC. Ví dụ, DN nào coi trọng thời gian họ sẽ lựa chọn trọng tài làm phƣơng thức GQTC thay vì tòa án.
– Vấn đề bảo mậtvà uy tín của DN: Phƣơng thức QGTC nào sẽ công khai kết quảvụ tranh chấp, và việc công khai nàysẽ ảnhhƣởng hƣởng nhƣ thế nào đối với DN? Cũng làđiều mà DN cân nhắc khi GQTC. Những bí mật kinh doanh, cách thức kinh doanh, các đối tác của DN có thể bị công khai đối với việc sử dụng tòa án. Còn trọng tài hay các phƣơng thức thƣơng lƣợng, hòa giải sẽ giúp cho DN giữđƣợc những vấnđề đó. Ngoài ra, việc công khai tranh chấp hoặc phán quyết của tranh chấp cũng sẽ ảnh
hƣởng đến uy tín của DN. Vì vậy, trƣớc một vụ tranh chấp, có thể DN biết đƣợc rằng
sẽ mất nhiềuhơn đƣợcvề mặt tài chính, thời gian … nhƣng các DN vẫn kiên trì theo
đuổi nếu họ có đủ cơ sở pháp lý để tin rằnghọ sẽ thắng trong vụ tranh chấp. Thắng trong vụ kiện có nghĩa là uy tín của DN trên thƣơng trƣờng sẽ đƣợc thừa nhận.
– Trị giáhợp đồng:Hợpđồng có giá trị lớn có thể làm thay đổi tình hình HĐKD của DN, do đó DN sẽ muốn có các biện pháp để đảm bảo lợi ích cho mình nếu có tranh chấp xảy ra, DN sẽ lựa chọn phƣơng thức GQTC có thể ràng buộc đƣợc bên vi phạmnếu xảy
ra tranh chấp nhƣ tòa án, trọng tài …
– Khả năng thực hiện quyết địnhGQTC: Nhƣđã phân tíchở trên, phán quyết của tòa án đƣợc bảo đảmthực thi bởi cơ chế do Nhà nƣớc qui định. Trong khi đó, phán quyết của trọng tài có thể bị tuyên vô hiệu hoặc quyết định hòa giải, thƣơng lƣợng không có ràng buộc pháp lý đối với các bên. Đây cũng là điều mà các DN thƣờng cân nhắc đếnkhi GQTC về HĐTMDV.
1.3. Đánh giá tác động của việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
Việc GQTC về HĐTMDV thành công hay không thành công sẽ có những tác độngđến hoạtđộngkinh doanh củaDN. Những tác độngnày vừa mang tính tích cực vừa mang tính tiêu cực. Cụ thể:
1.3.1. Những tác động tích cực
– GQTC về HĐTDMV thành công sẽ nâng cao năng lực cạnh tranh cho DN: Trong lý luận và thực tiễn, hầu nhƣ chƣa có tài liệu hay công trình nào phân tích mối quan hệ hữu cơ, sự tác động tích cực hay tiêu cực của việc GQTC về HĐTMDV đến năng lực cạnh tranh của DN. Tuy nhiên, với việc phân tích những vấn đề lý luận ở trên vềHĐTMDV, vai trò của HĐTMDV đối với DN, thì GQTCvề HĐTMDV, NCS cho rằng việc giải quyết thành công, nhanh chóng tranh chấp về HĐTMDV sẽ có tác động tích cực đến việc nâng cao năng lực cạnh tranh của doanh nghiệp. Theo BộThƣơng mại và Công nghiệp Anh (1988) thì: “Đối với DN, năng lực cạnh tranh là khả năng sản xuất đúng sản phẩm, xác định đúng giácả và vào đúng thời điểm. Điều đócó nghĩa là đáp ứng nhu cầu khách hàng với hiệu suất và hiệu quả hơn các DN khác”. (Lê Hương Huệ 2011, tr.11). Nhƣ vậy năng lực cạnh tranh của DN TMDV đƣợc cấu thành bởi các yếu tố nhƣ năng lực cạnh tranh về chất lƣợng dịch vụ, năng lực cạnh tranh về giá thành của dịch vụ, năng lực cạnh tranh đáp ứng nhu cầu khách hàng
…Tƣởng chừng nhƣ việc giải quyết thành công, nhanh chóng các tranh chấp vềHĐTMDV không có liên quan gìđến năng lực cạnh tranh cũng nhƣ các yếutố cấu
thành năng lực cạnh tranh, nhƣng chính quá trình GQTC nhanh chóng, thành công sẽđóng góp vào hiệu quả về mặt thời gian, tiết kiệm đƣợc chi phí và quan trọng nữa làcác nhu cầu, các vấn đề của khách hàng sẽ đƣợc giải quyết.
– GQTC về HĐTMDV một cách nhanh chóng và thành công sẽ khẳng định uy tín của DN trên thương trường:Đó làuy tín về việc chấp hành tốt hay không tốt HĐTMDV đã
đƣợc ký kết,uy tín về cơsởvật chất, nguồn nhân lực hỗ trợ dịch vụ sau khi cung cấp; uy tín về khả năng tranh tụng trƣớc tòa án, trọng tài; uy tín về kỹnăng soạn thảo HĐTDMV; uy tínvềcông tác quản lý các hợpđồngđãkýkếtcũng nhƣ quản lý quá
trình GQTC… những yếu tố cấu thành uy tínnày chỉ thật sự thấy đƣợckhi DN có tranh chấpvềHĐTMDV và đãGQTCvềHĐTMDV thành công và nhanh chóng. Vì giải quyết nhanh chóng thành công tranh chấp phát sinh sẽ giúp DN tiết kiệm thời gian, chi phí, lấy lại “phong độ” và tự tin hơn khi tham gia vào thị trƣờng TMDV.
– GQTC kịp thời tranh chấp phát sinh từ hợp đồng sẽ tác động tíchcực đến kết quảkinh doanh và giúp cho các DN rút ra các bài học kinh nghiệm cần thiết cho HĐKD của mình: Kết quả kinh doanh của doanh nghiệp bao gồmcảdoanh thu, chi phí vàphần lợi nhuận thu đƣợc của DN. Một tranh chấp về HĐTMDV đƣợc giải quyết kịp thời sẽ giúp cho DN hoàn thành hợp đồng, thu đƣợc lợi ích, lợi nhuận, dòng tiền đƣợc
lƣu thông, có vốnđể tái đầu tƣ… Bên cạnh đó, mỗi lần tranh chấp và GQTC thành công cũng là lúc DN nhìn lại các quá trình liên quan đến HĐTDMV, rút ra đƣợc những bài học quí báu trong việc quản lý HĐTMDV, quản lý tranh chấp nói riêng và trong việc quản trị kinh doanh nói chung của mình.
– Giải quyết thành công tranh chấp về HĐTMDV giúp các lãnh đạo DN nhận thức về vai trò, sự cần thiết của quản trị rủi ro trong hoạt động kinh doanh của DN. Rủi ro của HĐTMDV có thể đến từ nguyên nhân chủ quan, hay khách quan. Trong quá trình ký kết, thực hiện HĐTDMV nhiều DN chỉ tập chung xem xét về lợi nhuận có đƣợc, mà không đánh giá vềnhững rủi ro có thể gặp phải, từđó không xây dựng các qui trình quản trị rủi ro trong đó có quản trị rủi rohợp đồng, dẫn đếnkhi xảy ra tranh chấp DN trở nên bị động. Quản trị rủi ro đƣợc hiểu là “quá trình tiếp cận rủi ro một cách khoa học và có hệ thống nhằm nhận dạng, kiểm soát, phòng ngừa và giảm thiểu những
tổn thất,mấtmát, những ảnhhưởng bất lợicủa rủi ro đồng thời tìm cách biến rủi ro thành những cơ hội thành công”. (Hubbard, Douglas, 2009, tr.46). Để đánh giá cấp độquản trị rủi ro của DN, có rất nhiều mô hình đã đƣợc đƣa ra nhƣ phân tích PEST dựa trên phân tích yếu tố chính trị, kinh tế, xã hội, công nghê; mô hình Hilson; ma trận rủi
ro; mô hình CCTA gồm4 cấp độ chuyên môn hóa với sựtham gia của tất cả nhân viên, nhóm quản lý cao cấp, nhóm chuyên gia riêng biệt, cơ chế quản trị rủi ro hình
thành, giao trách nhiệm cho tất cả nhân viên hay mô hình của Chapman.18 Trên cơ sởcác mô hình này DN có thể nhận biết đƣợc DN mình đang quản trị rủi ro ởmức độ nào vừa từđó sẽ xây dựng những qui trình quản trị rủi ro cụ thể nhƣ: quản trịrủi ro từkhách hàng, rủi rotừthị trƣờng TMDV, rủi ro do yếu tố pháp luật, văn hóa, rủi ro từcác sự kiện bất khả kháng, rủi ro về chi phí khi tham gia vụ tranh chấp, rủi ro mất uy
tín … Với sựchuẩn bị những phƣơng án để đối phó những rủi ro đó, DN sẽ tránh vàhạn chế đƣợc những tổn thất mà có thể gặp phải cho những tranh chấp về sau.
– Việc GQTC về HĐTMDV thành công sẽ góp phần nâng cao ý thức và kỹ năng thực hiện HĐTMDV cho các cán bộ, nhân viên tại DN: Giải quyết thành công vụ tranh chấp sẽ giảmáp lực cho những nhân viên, trongtrƣờng hợp họlà nguyên nhân tạo ra tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng, và nó cũng chính là động lực để toàn bộ những nhân viên, cán bộ thẳng thắn nhìn lại quá trình xảy ra tranh chấp, phân tích những lỗi, những tình huốnggặpphải, từđósẽgiúphọnâng cao ýthức, trách nhiệmcủamình trong quá trình thực hiện HĐTMDV. Chắc chắn từ những bài học kinh nghiệm mà họ có từquá trình GQTCsẽluôn nhắcnhởhọphải chú ý,cẩntrọng tránh lậplạinhững sai phạmđãxảyra,đặcbiệtđốivớiHĐTMDV thƣờngđòihỏinhân viên phải có những kiến thức, kỹ năng, sự cẩn trọng về công việc đƣợc giao.
– Việc giải quyết thành công các tranh chấp về hợp đồng TDMV sẽ tạo đà để DN nâng cao năng lực đàm phán, thương lượng và tự tin hơn khi tranh tụng tại tòa án, trọng tài: Thành công trong việc GQTC không những giúp DN tự tin với chính bản thân khi đi đàm phán mà tiếng vang trong việc GQTC thành công còn giúp tăngvịthếcủaDN trong
thƣơng trƣờng, có thể là một DN nhỏ về quy mô nhƣng nếuđã khẳng định đƣợc uytín, thể hiện sự tuân thủ pháp luật thông qua các vụ tranh chấp, sẽ là cơ sở để DN có thể đƣa ra đàm phán đối với các đối tác. Ngoài ra, kinh nghiệm của vụ tranh chấp trƣớc sẽ giúp cho DN nâng cao hiểu biếtvềpháp luậtđốivớidịchvụmình cung cấp, hoặcsửdụng,đồng thời sẽ nắm bắt đƣợc quan điểm của cơ quan GQTC đối với loại hình dịch vụ, đối với tranh chấp về loại HĐTMDV, từ đó sẽ giúp DN có cơ sở, tự tin trong những lập luận
trƣớc tòa án hay trọng tài nếu sau nàyxảyra tranh chấp.
18 Nội dung của các mô hình này đƣợc trình bày tại phụ lục 10 của Luận án
1.3.2. Những tác động tiêu cực
Những tác động tiêu cực sẽ không phải là ít khi DN không giải quyết thành công các tranh chấp về HĐTMDV, hoặc khi DN trì hoãn chậm trễ trong việc GQTC, Những tác động đó là:
– Việc trì hoãn GQTC về HĐTMDV sẽ ảnh hưởng không tốtđến kếtquả kinh doanh của DN. Dù kết quả của vụ tranh chấp về HĐTMDV nhƣ thế nào, DN đƣợc tuyên bố là thắng, hay thua thì đều có thể ảnh hƣởng đến kết quả kinh doanh của DN nếu không
đƣợc giải quyết một cách nhanh chóng. Yếu tố thời gian đóng vai trò quan trọng vì trìhoãn GQTC có nghĩa là HĐTMDV đó sẽ bị trì hoãn và các hệ lụy sẽ kéo theo,ví dụhợp đồng xây dựngxảyra tranh chấp thì công trìnhsẽ bị ngừngthực hiện, DN cung cấp dịch vụ xây dựng sẽ bị kéo dài thời gian thu lại vốntừHĐTMDV, mất chi phí cho
nhân công, không xoay vòngvốnvà bỏ lỡ các cơ hội kinh doanh khác… Ngƣợclại, chủ đầu tƣthì không có công trình để thực hiện kinh doanh của mình nhƣ không kịp giao nhà cho khách hàng, không có diện tích để cho thuê, tiền vốn bị ứ đọng tại công
trình, các chi phí khác nhƣ lãi ngân hàng, bị khách hàng phạt … điều này sẽ ảnh hƣởng tới kết quả kinh doanh của DN.
– Việc giải quyết không thành công các tranh chấp về HĐTMDV sẽ bị tác động xấu về mặt xã hội. Trong một xã hội thông tin đƣợc lan truyền nhờ mạng internet, nếu DN nhận thất bại trong việc QGTC thì ngoài việckết quảkinh doanh giảm, DN còn có thểbị ảnh hƣởngvề mặtuy tín, về mặt thƣơng hiệu của mình trên thƣơng trƣờng. Uy tín,
thƣơng hiệu của DN đƣợc xây dựng là một quá trình hình thành dựa trên những nỗ lực, cố gắngcủa DN thông qua những HĐTMDV mà DN đã thực hiện tốt, làm thỏa mãn, hài lòng đối với khách hàng của mình, nhƣng uy tín, thƣơng hiệu nó cũng dễ dàng sụp đổ chỉ vìnhững thông tin về vụ tranh chấp mà DN theo đuổi đã thất bại lan truyền,đặc biệt sựthất bại đó đƣợc kết luận là do chính lỗi của DN. Các đối tác hiện tại của DN, khi biết tin này, họ sẽ phải xem lại những HĐTMDV mà họ đang thực hiện với DN đểđánh giá DN có giữ uy tín, có làm đúng những thỏa thuận trong HĐTMDV đã có, hay DN cũng đang lặp lại những lỗi, những cách thức tƣơng tự đối với HĐTMDV đã tranh chấp? Còn với những đối tác tiềm năng, họ sẽ có một sựthận trọng, thậm chí trong nhiều trƣờng hợp sẽ gạt bỏ DN ra khỏi danh sách khách hàng cóthểký kết. Tácđộng về mặt xã hội không chỉ ảnh hƣởng đếnmộtmình DN, mà thậm chí còn ảnh hƣởngđến cả ngành kinh doanh mà DN tham gia, thậm chí ảnh hƣởng cả cộng đồng DN của Việt Nam. Ví dụ, điển hình về các vụ tranh chấp giữa Ngân hàng SeaBank với công ty
Vinaconex-Viettel, trƣớc đó vì tin tƣởng vào uy tín của Seabank (Theo thông cáo báo chí của Vinaconex-Viettel 2012, tr1) nên Vinaconex-Viettel đãký hợp đồngđể mua trái phiếu DN của Vina Megastar, là khách hàng SeaBank bảo lãnh phát hành, khi Vina Megastar gặp khó khăn tài chính, thì SeaBank cho rằnghợpđồng bảolãnh đƣợc ký kết vƣợt quá thẩm quyền theo qui định của nội bộ ngân hàng. Khi vụ việc này xảy ra, lập tức các DN đã sử dụng dịch vụ bảo lãnh của Seabank đã xem lại HĐTMDV màmình ký kết với Seabank thì có 11 DN phát hiện mình cũng rơi vào trƣờng hợp tƣơng tự(Giáo dục Việt Nam, 2014). Việc SeaBank không thực hiện hợp đồng này và qui trách nhiệm cho cá nhân bà Nguyễn Thị Hƣơng Giang lại càng làm cho cộng đồng DNVN không đặt niềm tin trong giao dịch đối với các hoạt động dịch vụ bảo lãnh của ngân hàng, họ cho rằng nhữnghợpđồngđó, ngân hàng luôn là ngƣời cầm “đằng chuôi”, vì DN không thể biết đƣợc qui định nội bộ của ngân hàng.
– Việc GQTCvềHĐTMDV kéo dàisẽtácđộngđếntâm lý,sứckhỏecủalãnhđạo DN, từ đóảnh hưởng đến “sứckhỏe”củaDN. Lãnh đạo DN là ngƣời đầu tàu, là ngƣời cầmlái cho DN phát triển. Khi tranh chấp xảy ra, họ cũng là ngƣời phải chịu nhiều áp lực nhất. Nếu không GQTC tốt, nhanh chóng thì sẽ dẫnđến áplực về mặt tâm lý ngày càng cao, sẽ ảnh hƣởng đến sức khỏe và tinh thần của nhà lãnh đạo DN. Khi họ không có sức khỏe, tinh thần tốt thì không thể có một trí tuệ tốt, minh mẫn để lãnh đạo DN một cách tốt nhất và chịu thiệt hại chovấn đề này lạichính là DN.
– Việc GQTC về HĐTMDV không thành công có thể ảnh hưởng xấu tới quan hệ bên trong của DN, từ đó ảnh hưởng đến HĐKD của DN. Sau mỗi lần GQTC nhƣ đã phân tích, DN sẽ phải tìm hiểu và phân trách nhiệm cụ thể trong nội bộ DN của mình. Thất bại, tổnthất trong GQTC đồng nghĩa với DN phải hứng chịu những thiệt hại về mặt kinh tế, mặt uy tín, vậyai phải chịu trách nhiệm về vấn đề này? Cần phải quy trách nhiệm cho những conngƣời cụthể. Sựvô hình củađối tƣợng hợp đồng, sựphức tạp về mặt kỹthuật trong quá trình thực hiện của HĐTMDV dẫnđến khó xác định trách nhiệm của từng cá nhân. Nhƣng nếu không chỉ rõ đƣợc nguyên nhân, không phân định
đƣợc cụ thể trách nhiệm của các thành viên, không làm cho những ngƣời có liên quan “tâm phục, khẩu phục” nhận trách nhiệm của mình thì có thể dẫn đến mâu thuẫn trong chính nội bộ DN. Nhân viên thì đổ lỗi cho lãnh đạo, các lãnh đạo thì đỗ lỗi cho nhau, dẫn đến nội bộ mất đoàn kết, nghi ngờ lẫn nhau làm đình trệ các hoạt động của DN và
từ đó ảnh hƣởng đến HĐKD của DN.
Chƣơng 2: THỰC TRẠNG KÝ KẾT, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
DỊCH VỤ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VỀ HỢP ĐỒNG THƢƠNG MẠI
DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM
2.1. Thực trạng ký kết, thực hiện hợp đồng thƣơng mại dịch vụ ở Việt Nam 2.1.1. Số lượng các hợp đồng thương mại dịch vụ ngày càng tăng
Khi đánh giá về tình hình ký kết và thực hiện HĐTMDV ở VN có thể khẳng định rằng chƣa có một cơ quan nào, kể cả Tổng cục Thống kê VN, cung cấp số liệu về tình hình ký kết và thực hiện HĐTMDV ở VN. Do vậy, NCS gặp khó khăn trong việc đƣa ra số liệu các HĐTMDV đã đƣợc ký kết và thực hiện. Mặc dù vậy, NCS cho rằng số
lƣợng các loại hình HĐTMDV ngày càng gia tăng trong những năm gần đây. Để đƣa ra kết luận này, NCS căn cứ vào 3 tiêu chí dƣới đây:
– Tiêu chí thứ nhất là sự gia tăng về qui mô TMDV ở VN: Quy mô thƣơng mại dịch vụ đã tăng liên tục từ giai đoạn 1991 đến hiện nay. Theo báo cáocủa dựán hỗ trợđa biên giai đoạn III (Mutrap III, 2011), TMDV đóng vai trò quan trọng trong nền kinh
tế quốc dân mộtphần vì số lƣợng các DN TMDV chiếm hơn 62% tổng số DN trong nền kinh tế nƣớc ta.
– Tiêu chí thứ hai làsựviệc gia tăng số lƣợng DN cungứng dịch vụlà cơ sởđểcho thấy hoạt động TMDV của VN có xu hƣớng tăng mạnh, đồng thời HĐTMDV chính là công cụ để các DN này tồn tại, vì ngành nghề kinh doanh của họ là TMDV do đó việc số lƣợng DN TMDV gia tăng có thể dẫn đến kết luận rằng số lƣợng HĐTMDV cũng sẽ gia tăng theo tỷ lệ thuận. Trong đó, giáo dục, y tế, dịch vụ kinh doanh, khoa học và công nghệ là những lĩnh vực cósốlƣợng DN tăng trƣởng nhanh mạnh nhất khi VN thực hiện những cam kết mở cửa thị trƣờng dịch vụ, cho phép nhiều loại hình DN tham gia cung cấp các loại dịch vụ này.
– Tiêu chí thứ ba là các tranh chấp về HĐTMDV gia tăng, theo thống kê GQTC của VIAC và Tòa án kinh tế thì từnăm 2008 cho đến naysố lƣợng tranh chấp về HĐTMDV không ngừng gia tăng (Số liệu cụ thể đƣợc trình bày ở phần sau).
2.1.2. Hợp đồng thương mại dịch vụ quốc tế gia tăng về số lượng và giá trị
Theo báo cáo của Bộ Công thƣơng thì kể từ năm 2005 giá trị xuất khẩu và nhập khẩu về dịch vụ của nƣớc ta không ngừng gia tăng. Trong đó ngành du lịch, vận tải làhai ngành có giá trị xuất khẩu tăng mạnh nhất khi năm 2013 dịch vụ du lịch đạt 7,5 tỷUSD, tăng 9,9%; dịch vụ vận tải 2,2 tỷ USD, tăng 5,8% so với năm 2012, giá trị xuất
khẩu củahai ngành nàyđã tăng hơn gấp đôiso vớinăm 2005 (Tổng cục thống kê, 2013). Nhập khẩu dịch vụ của VN lại tăng nhanh hơn xuất khẩu khi giá trị nhập khẩu ngành vận tải năm 2010 đã tăng hơn gấp 3 lần so với năm 2005. Mặc dù không cósốliệu thống kê cụ thể về số lƣợng HĐTMDV quốc tế cũng nhƣ cụ thể giá trị của các hợpđồng này nhƣng qua kết quả của tình hình xuất nhập khẩu đƣợc thống kê toàn diện cho thấy từnăm 2005 đến 2013 luôn gia tăng (xem cụ thể Bảng 3.1) có thể kết luận là vềsố lƣợng và giá trị của các hợp đồng này là ngày càng gia tăng.
2.1.3. Nhiều hợp đồng thương mại dịch vụ phức tạp được ký kết và thực hiện 2.1.3.1 Các hợp đồng môi trường và du lịch lữ hành
Hợp đồng thƣơng mại các dịch vụ môi trƣờng nhƣdịch vụthoát nƣớc, dịch vụ thu gom rác, dịch vụ vệ sinh là những dịch vụđƣợc chúý hiện nay khi cuộc sống của con
ngƣời đƣợc cảithiện. Dịch vụ về môi trƣờng trƣớc kia thông thƣờng do Nhà nƣớc cung cấp nhƣng hiện nay rất nhiều công ty tham gia vào lĩnh vực này khi chính sách thuế ƣu đãi cho loại hình công ty này là rất lớn nhƣ không phải chịu thuế giá trị gia tăng. Thông qua các công ty cung cấp dịch vụ này thì mỗi ngày có hàng ngàn hợp đồng lớn nhỏ đƣợc ký kết và thực hiện để xử lý rác thải cho VN.
HĐTMDV du lịch và lữ hành: du lịchcủaVN trong những năm vừa qua đƣợc đánh giá có sự tăng trƣởng vƣợt bậc, theo đánh giá của tổ chức Giám sát Doanh nghiệp quốc tế (BMI) (2011) thì du lịch VN lên đứngđầukhu vực vớisốlƣợngthu hút khách là
5,58 triệu lƣợt khách quốc tế trong năm 2011, theo báo cáo của Bộ Văn hóa Thể thao Du lịch (2014) trong 6 tháng của năm 2014ƣớc đạt gần 4,3 triệulƣợt khách, tăng 21,11% so với cùng kỳ năm 2013. Về xuất khẩu du lịch tại chỗ trong năm 2012, tăng 5% và bình quân tăng 6% hàng năm, tới năm 2022 đạt 4,3% tổng kim ngạch xuất khẩu quốc gia. Du lịch nộiđịa cũng đƣợc kích cầu với những hợp đồngliên kếtgiữa các hãng máy bay với các công ty du lịch cũng nhƣcác địa điểmtham quan trên cả nƣớc, tính đến 6 tháng đầu năm 2014 thì khách du lịch nội địa đạt khoảng 23,4 triệu lƣợt, tăng 6,9% tổng thu từ khách du lịch đạt 125 tỷ đồng, tăng 22%, điều này chứng tỏ số
lƣợng HĐTMDV trong lĩnh vực du lịch tăng trƣởng cao.
2.1.3.2 Các hợp đồng dịch vụ văn hóa và giải trí
Hợp đồng thƣơngmạicác dịch vụ văn hoá và giải trí:Đâyđƣợc xem là lĩnh vực mớinhƣng lại phát triển với tốc độ nhanh chóng ở VN khi số lƣợng các công ty tham
gia vào thị trƣờng này ngày càng gia tăng. Các khu vui chơi, văn hóa và giải trí của VNđƣợc xây dựngtrên nhiều thànhphố lớn đƣợc đầu tƣvới quy mô lớn, nhiều hình thức đa dạng và phong phú đã thu hút đƣợc số lƣợng khách hàng lớn.
2.1.3.3 Các hợp đồng dịch vụ vận tải
Các nhà cung cấp dịch vụ vận tải hầu hết là từ khu vực tƣ nhân. Điều này một phần là nhờ những thay đổi chính sách hỗ trợ nền kinh tế đa thành phần và khuyến khíchsựphát triển của lĩnh vực tƣ nhân. Vận tải đƣờng sắt cũng có sự đột biến khi trƣớc kia chỉcó một nhà cung cấp duy nhất là Tổng công ty đƣờng sắt VN nhƣng hiện nay đã có các công ty tƣ nhân nhƣ Livitranss-Expressvậnhành tuyến Hà Nội – Lào Cai, Ratraco, Tulico. Vận tải đƣờng biển là lĩnh vực vậntải có sựcạnh tranh lớn nhất khi số lƣợng DN vận tải nƣớc ngoài tham gia vào thị trƣờng này là khá nhiều với những nhà cung cấp có năng lực tài chính lớn với dịch vụ đa dạng nhƣ dịch vụ xếp dỡ, công ten nơ hóa. Các cảng biển của VNgiữvai trò quan trọng trong khu vực vì vậy số lƣợng hàng hóa
đƣợc lƣu thông là rất lớn, theo Cục Hàng hải VN (2011) thì năm 2011 lƣợng hàng hóa thông qua cảng biển VN đạt xấp xỉ 290 triệu Tấn. Dự báo lƣợng hàng thông qua toàn bộ hệthống cảng biển nhƣ sau: 500 – 600 triệu Tấn/năm vào năm 2015; 900 – 1.100 triệu Tấn/năm vào năm 2020; 1.600 – 2.100 triệu Tấn/năm vào năm 2030. Dịch vụ vận tải hàng không cũng đánh dấu một mốc quan trọng khi không chỉ VN Arilines và Vasco là nhà cung cấp cho nội địa duy nhất ở VN mà còn Jetstar, Viet Jetair. Điều này cho thấy HĐTMDV về vận tải cũng gia tăng.
2.1.3.4. Hợp đồng thương mại dịch vụ trong lĩnh vực xây dựng
HĐTMDV dịchvụxây dựng và kỹsƣ công trình: Trong những năm qua,tốcđộphát triển kinh tế nhanh dẫn đến số lƣợng các công trình đƣợc xây dựng trên các thành phố lớn tăng lên nhanh chóng, Tp Hồ Chí Minh tự hào với tháp Betexco, Hà Nội thì có tòa nhà Keangnam, Quảng Ninh với cầu dây văng bãi cháyHạ Long, đi kèm những công trình mang tính thế kỷ này là những hợp đồng thƣơng mại về dịch vụ xây dựng và kỹsƣ công trình, nó thể hiện rằng các DNVNđã đủ cung cấp các dịch vụ cho những công trình mang tầm vóc quốc tế, tham gia ký kết những hợp đồng có giá trị lớn. Ngoài ra, lĩnh vực này còn ghi nhận việc xuất hiện các DN nƣớc ngoài tham gia.
Ngành xây dựng gắn liền với thị trƣờng bấtđộng sản, do đó có thể dựa vào thực trạng của thị trƣờng bất động sản để phân tích thực trạng hợp đồng xây dựng hiện nay.
Thị trƣờng bất độngsản VN nóng lên trong giaiđoạn 2008-2010 dẫn đến rấtnhiều công trình,dựán đƣợccấp phép và triển khai và kết quả số lƣợng các hợp đồng xây dựng cũng tăng cao trong giai đoạn này. Từnăm 2010 đến nay ảnh hƣởng của suy thoái kinh tế cũng nhƣthị trƣờng bất động sảnsau một thời gian tăng trƣởng quá nóng dẫn đến hiện tƣợngsuy thoái nặng nề, đặc biệt những tháng cuối năm 2012 và đầu năm 2013 điều này dẫn đến hệ lụy ngành xây dựng cũng bị ảnh hƣởng và số lƣợng hợp đồng xây dựng cũng giảm sút mạnh, bên cạnhđó rất nhiều hợp đồngxây dựng không
đƣợc hoàn thành và các công ty xây dựng bị rơi vào thua lỗ vì phải chờ vốn hoặc giánguyên vật liệu, nhân công gia tăng so với khi ký hợp đồng. Theo báo cáo về tình hình sản xuất kinh doanh của các DN thuộc ngành xây dựng, và kinh doanh bất độngsản mà BộXây dựng (2014) tính đến 01/01/2014, tổng số DN ngành xây dựng đang hoạt
động là 68.649 DN (năm 2012 là 55.870 DN, năm 2011 là 48.733 doanh nghiêp ). Tổng số DN có lãi là 37.197 DN (năm 2011 là 33.362 DN), số DN kinh doanh thua lỗ là 17.000 DN (năm 2011 là 14.998 DN). Tổng số DN dừng hoạt động hoặc giải thể là2.637 DN (năm 2011 là 2.411 DN). So với năm 2011, tỷlệ DN xây dựng dừng hoạt động, giải thể tăng 6,2%, DN kinh doanh bấtđộng sản tăng 24,1%. Trong năm 2013 chỉ có 80% DN xây dựng hoạt động có lãi, số DN kinh doanh thua lỗ là 15.296 DN (năm 2011 là 14.998 DN). Tuy nhiên giá trị của hợp đồng xây dựng vẫn tăng khi theo số liệu đƣợc Bộ Xây dựng cập nhật, thì giá trị tăng thêm của ngành xây dựng 6 tháng đầu năm 2014 (theo giá hiện hành) ƣớc đạt 352.700 tỷđồng, tăng 8,4% so với năm 2013 tƣơng đƣơng 6,1% GDP cả nƣớc (Bộ Xây dựng, 2014).
2.1.3.5. Hợp đồng thương mại dịch vụ trong lĩnh vực bảo hiểm
Nền kinh tế đang rơi vào suy thoái nhƣng thị trƣờng bảo hiểm vẫn duy trì đƣợc sựtăng trƣởng của mình, từ đó cho thấy số lƣợng HĐTMDV trong lĩnh vực bảo hiểm gia tăng. Theo báo cáo của Cục Quản lý và Giám sát Bảo hiểm (2014) thì tổng doanh thu phí bảo hiểm của toàn thị trƣờng năm 2013 ƣớc đạt 44.388 tỷ đồng, tăng 7,6% so với năm 2012, trong đó doanh thu phí bảo hiểm phi nhân thọ ƣớc đạt 23.968 tỷ đồng, tăng 5%; doanh thu phí bảo hiểm nhân thọ ƣớc đạt 20.420 tỷ đồng, tăng 11%. Tổng số tiềnđầu tƣƣớc đạt109.000 tỷ đồng tăng 21,7% so với năm 2012, trong đó, DN nhân thọ khoảng 81.000 tỷ đồng, DN phi nhân thọ khoảng 28.000 tỷ đồng. Nhiều sản phẩm mới ra đời dẫn đến các loại hợp đồng bảo hiểm cũng đa dạng hơn và tổng giá trị hợp đồng cũng tăng lên. Theo báo cáo của Bộ Tài chính (2014) trong 3 tháng đầu năm 2014 nhìn
chung các hợp đồng nghiệp vụ đều tăng trƣởng về giá trị hợp đồng trong đó hợp đồng bảo hiểm xe cơ giới dẫn đầu với doanh thu 1.950 tỷ đồng tăng trƣởng 7.7%; Bảo hiểm hàng hóa vận chuyển đạt 494 tỷ đồng tăng trƣởng 24,6% ..
2.1.3.6. Hợp đồng thương mại dịch vụ trong lĩnh vực ngân hàng
Hợp đồng thƣơng mạicác dịch vụ tài chính càng ngày càng đa dạng khi các tậpđoàn tài chính ở VN đang ngày càng lớn mạnh và đóng vai trò lớn trong nền kinh tế của nƣớcta, các tậpđoàn này cungcấpnhững sảnphẩm mới chođối tác và khách hàng ở VN nhằm thực hiện dịch vụ của mình. Ngoài ra, các tập đoàn tài chính, ngân hàng lớn của thế giới đã vào VN và thành lập các công ty 100% vốn nƣớc ngoài nhƣ: Ngành ngân hàng có 14 ngân hàng nƣớc ngoài nhƣ Ngân hàng ANZ VN, Deutsche Bank VN, City Bank VN, HSBC VN và 6 ngân hàng liên doanh. Sự xuất hiện này sẽlàm tăng sự cạnh tranh đối với các công ty dịch vụ tài chính của VN khi các tập đoàn này mang tới những sản phẩm mới và đa dạng nhƣ thanh toán điện tử, tài trợ thƣơng mại, dịch vụ quản trị tiền mặt, dịch vụ ngân hàng đầu tƣ.
Giai đoạn 2005 – 2010 đánh dấu sự tăng trƣởng của cáchợpđồng tín dụng, tuy nhiên sau đó vì ảnh hƣởng tình hình suy thoái kinh tế và các chính sách nhằm kiểm soát các
rủi ro tín dụng dẫn đếnsố lƣợng hợp đồngtín dụng giảm trong năm 2011 và 2012. Tuy nhiên, theokết quảcuộc điều tra xuhƣớngkinh doanh quý I năm 2014 do Vụ Dự báo Thống kê Tiền tệ (2014) thì các ngân hàng đang lạc quan hơn về tình hình kinh doanh, theo đó nhu cầusử dụngdịch vụ tại các tổ chức tín dụng tiếp tục phục hồi, có xu hƣớng tăng nhẹ trong những tháng cuối năm 2013 và dự kiến tiếp tục tăng trong năm 2014, đặc biệt là nhu cầu gửi tiền và vay vốn. Qua đó có thể nhận định rằng HĐTMDV trong lĩnh vực tài chính ngân hàng sẽ phục hồi và tăng trƣởng về số lƣợng và giá trị.
2.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp về hợp đồng thƣơng mại dịch vụ tại Việt Nam
Nhƣ đã phân tích ở chƣơng 1, trong số các phƣơng thức GQTC nhƣ thƣơng lƣợng,
hòa giải, trung gian, tố tụng mini v.v…ở VN cả về pháp luật và trong thực tiễn, các DNVNchỉ sửdụng 4 phƣơng thức GQTC là thƣơng lƣợng, hòa giải, tòa án và trọng tài. Do đó, phần này NCS chỉ phân tích thực trạng GQTCvềHĐTMDV theo những
phƣơng thức trên. Đểdễ theo dõi, NCS chia phần này thành 3 mục là thực trạng GQTC về HĐTMDV bằng thƣơng lƣợng, hòa giải và thực trạng GQTC về HĐTMDV bằng tòa án và trọng tài.
2.2.1. Giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ thông qua thương lượng và hòa giải
2.2.1.1 Thực trạng các qui định của pháp luật Việt nam về giải quyết tranh chấp thông qua thương lượng và hòa giải
Đánh giá thực trạng pháp luật VN về GQTC thông qua thƣơng lƣợng và hòa giải cóthể rút ra một số thuận lợi dƣới đây:
– Pháp luật VNđãthừa nhận thươnglượngvà hòa giải là các phương thức GQTC trong kinh doanh, thương mại: Hai phƣơng thức này đã đƣợc đƣa vào LTM 1997, theo Điều 239 LTM 1997 quy định về hình thức GQTC nhƣ sau: “Các bên tranh chấp có thể thỏa thuận chọn một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân làm trung gian hòagiải”. Đến năm 2005, trên cơsởcải cách pháp luật, Chính phủ đã sửa đổi và ban hành LTM 2005, trongđó cóquy định về nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động thƣơng mại: “Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phongmỹtụcvàđạo đứcxã hội đểxáclậpcác quyền và nghĩavụcủacác bên trong hoạtđộngthươngmại…”(Điều 11 LTM 2005). Quyđịnhnàyđãđƣợccụthểhóa tại Điều317củaLuật này, theo đóthƣơng lƣợng, hòa giảiđƣợccoi là mộttrong những
phƣơng thức GQTC. Thƣơng lƣợng, Hòa giải cũng đƣợc đề cập đến trong các phƣơng thức GQTC liên quanđến đầutƣ trong Luật Đầu tƣ 2005: “Tranh chấp liên quanđến hoạt động đầu tư tại Việt Nam được giải quyết thông qua thương lượng, hoà giải, Trọng tài hoặc Tòa án theo quyđịnhcủa phápluật”(Điều 12 Luật Đầu tƣ VN 2005).
– Các điều ước quốc tế mà VN tham gia cũng qui định về thương lượng và hòa giải với ý nghĩa là phương thức GQTC: Các Hiệp định bảo hộ và khuyến khíchđầutƣ, các Hiệp địnhthƣơng mại song phƣơng và đa phƣơng cũng có những quy định về áp dụng
phƣơng thức thƣơng lƣợng, hòa giải nhƣ là các biện pháp ƣu tiên trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh. Ví dụ, tại Điều 8.1 Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tƣlẫn nhau giữa Chính phủ CHXHCN Việt Nam với Chính phủ nƣớc Cộng hòa Áo, quyđịnh: “Bất kỳtranh chấp nào phát sinh từđầu tư giữa một Bên ký kết và nhàđầutưcủa Bên ký kết kia, trong chừng mực có thể, sẽ được giải quyết thông qua thương lượng hòa giải các Bên tranh chấp”.
– Thủ tục hòa giải cũng được qui định trong Bộ luật TTDS năm 2005:Điều 12 BLDS năm 2005 quy định: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù
hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích. Không ai được dùng vũ lực hoặcđe dọa dùng vũ lực khi tham gia quan hệ dân sự, giải quyết các tranh chấp dân sự”. Trong Bộ luật TTDS, hoà giải vừa đƣợc quy định với nghĩa là quyền tựđịnhđoạt của
đƣơng sự, đồng thời cũng đƣợc ghi nhận là một trong những nguyên tắc đặc trƣng của tố tụng dân sự. Điều 5.2 Bộ luật TTDS 2004 quy định: “Trong quá trình giải quyết vụ
việc dân sự, các đương sự có quyền… thoả thuận với nhau một cách tự nguyện, không trái pháp luật và đạo đức xã hội”. Và toà án có trách nhiệm tiến hành hoà giải, tạođiều kiện thuận lợi đểcác đƣơng sự thoả thuận với nhau về việc giải quyết vụ án theo quy định của Bộ luật TTDS.
– Pháp luật về TTTM cũng quy định về thương lượng, hòa giải: Luật TTTM 2010 cũng có một số quy định về hòa giải. Điều 4.1 quyđịnh:“Trọng tài viên phải tôn trọng thỏa thuận của các bên nếu thỏa thuận đó không vi phạm điều cấm và trái đạo đức xã hội”. Bên cạnh đó, Điều 9 Luật TTTM quy định về thƣơng lƣợng, hoà giải trong tố tụng trọng tài nhƣ sau: “Trong quá trìnhtốtụng trọng tài, các bên có quyềntựdo thương lượng, thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp hoặc yêu cầu Hội đồng trọng tài hòa giải để các bên thỏa thuận với nhau về việc giải quyết tranh chấp”.
– Các tổ chức TTTM phi chính phủ của VN cũng qui định về hòa giải: Ví dụ, Trung tâm Trọng tài quốc tếVN bên cạnh Phòng Thƣơng mại và Công nghiệp Việt Nam (VIAC)đãxây dựng quy trình hòa giải thƣơng mại.Đây là một nỗlực lớn của VIAC trong việc định hƣớng cho các bên lựa chọn hòa giải viên và khuyến nghị trìnhtự, thủ
tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải ngoài tố tụng tƣ pháp. Quy
tắc hoà giải của VIAC gồm 20 điều, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007, đƣợc áp dụng cho việc hoà giải tranh chấp phát sinhtừhoặc liên quan tới quan hệ pháp lý trong hoạtđộng thƣơng mại, khi các bên quyết định tiến hành hoà giải tranh chấp thông qua VIAC. Việc ban hành Quy tắc hòa giải của VIAC và việc xây dựng một số điều khoản về hòa giải và thƣơng lƣợng trong Luật TTTM thể hiện rằng, hòa giải đã bắt đầu có xu
hƣớng phát triển thành một phƣơng thức GQTC kinh doanh thƣơng mại độc lập ở VN.
Tuy nhiên, bên cạnh đó, pháp luật cũng còn tồn tại nhiều bất cập. Đó là:
– Các qui định hướng dẫn về thương lượng, hòa giải còn thiếu: Để phƣơng thức GQTC bằng thƣơng lƣợng và hòa giải đƣợc các DN quan tâm và áp dụng thƣờng xuyên, pháp luật phải có những qui định hƣớng dẫn. Tuy nhiên, trong thực tế, pháp
luật VN hầu nhƣ không có qui định hƣớng dẫn, cụ thể là hòa giải ngoài tố tụng trong GQTC thƣơng mại giống nhƣ thƣơng lƣợng vẫn còn là hoạt động tự phát, chƣa có tài liệu pháp lýhƣớngdẫncụ thểvà cũng không theo một nguyên tắc thống nhất nào mặc dù đã đƣợc thừa nhận trong các văn bản pháp luật chuyên ngành và cả luật chung nhƣBLDS với tƣ cách là các phƣơng thức GQTC. Hòa giải trong tố tụng tại tòa án nhìn chung vẫn còn mang tính hình thức, phụ thuộc phầnlớnvào trình độ, khảnăng của thẩm phán (Phạm Thị Hoài Phƣơng, 2010, tr.36).
– Có rất ít văn bản pháp luật chuyên ngành về TMDV quiđịnh vềthương lượng, hòa giải: Trong lĩnhvựcTMDV hiện nayởVN phần lớncác văn bản pháp luật chuyên ngành chƣa quiđịnhvềthƣơng lƣợng, hòa giải vídụLuật Kinh doanhbảohiểm năm 2000 không qui định về thƣơng lƣợng, hòa giải, tƣơng tự nhƣ vậy là Luật Kế toán 2003, Luật Kinh doanhbấtđộng sản 2006. Chỉ có một số ít văn bản pháp luật có qui định về
thƣơng lƣợng, hòa giải nhƣ Luật Xây dựng 2003 (khoản 3 Điều 10), Luật Kiểm toán độc
lập 2011 (Điều 61.1) …
– Pháp luật thươngmạiVN nói chung và các vănbảnpháp luậtvềHĐTMDV nói riêng chưa qui định về các phương thức GQTC như tố tụng mi ni hay xét xử sơ khởi cóbồi thẩm đoàn: Hai phƣơng thức này nhƣ đã phân tích ở chƣơng 1 của Luận án, đã đƣợc các nƣớc phát triển áp dụng và có nhiều thuận lợi cho các bên tham gia tranh chấp, đƣợc quiđịnhmột cáchcụthểcác qui trình, thủtụctrong quá trình GQTC. Pháp luật VN không có những phƣơngthức nhƣ vậy dẫn đến số lƣợngcách thức GQTC cho DN bị bó hẹp, trong khi những phƣơng thức hiện tại thì lại không đƣợc qui định một cách chi tiết.
2.2.2.2. Thực trạng giải quyết tranh chấp vềhợp đồng thương mạidịch vụ thông qua thương lượng và hòa giải.
Việc GQTC về HĐMDV thông qua thƣơng lƣợng và hòa giải tại VN trong thời gian qua có những thuận lợi dƣới đây:
– Các DNVNđều đã sử dụngthương lượng và hòa giải với ý nghĩa là phương thức GQTC phát sinh về HĐTMDV. Khi bắt đầu xảy ra tranh chấp, các bên thƣờng có tâm lý giải quyết nhƣ thế nào cho nhẹ nhàng và hợp tình hợp lý, tránh gây ra những mâu thuẫn căng thẳng. Theo kết quả điều tra do NCS thực hiệnvềcác phƣơng thức GQTC mà DN biếtđến và sửdụng, tỉ lệ DN biếtđến2 phƣơng thức này dƣờng nhƣ là 100%;đồng thờicũng chiếm tỷ lệ cao nhất về phƣơng thức DNđãsửdụng (Xem Phụ lục 1
72Báo cáo kết quả điều tra ở cuối Luận án). Khi đƣợc đề cập về vấn đề ƣu tiên thứtựcủa các phƣơng thức GQTC, thƣơng lƣợng đƣợc 456 DN lựa chọn đầu tiên, hòa giải đƣợc 248 DN lựa chọn cho sựƣu tiên thứhai (Xem Phụ lục 1 Báo cáo kết quả điều tra ởcuối Luận án). Đâylà thuận lợi và kết quả đầu tiên liên quan đến việc GQTC HĐTMDV bằng thƣơng lƣợng, hòa giảiở VN. Điều này cho thấy các DNVNđã cónhận thức tốt về 2 phƣơng thức này.
– DN đã biết áp dụng những quy tắc hòa giải để tiến hành hòa giải: Mặc dù pháp luật về GQTC về HĐTMDV ở VN không bắt buộc các bên phải theo một quy trình thủ tục nào để thực hiện hòa giải giữa các bên, nhƣng để tạo cơ sở pháp lý trong quá trình hòa giải, các DN đã biết lựa chọn bên thứ ba hoặc tòa án, trọng tài làm hòa giải. Ngoài ra, các DN đã biết lựa chọn các quy tắc hòa giải của các tổ chức này để tiến hành hoạtđộng hòa giải. Theo kết quả điều tra do NCS thực hiện thì chỉ có 108 DNsửdụng bên thứba mà không áp dụng quytắchòa giải nào, trong khiđócó đến 350 DNđã lựa chọn qui tắc hòa giải của tòa án hoặc trọng tài để tổ chức hòa giải (XemBiểu đồ2.1).
Biều đồ 2- 1: Cách thức doanh nghiệp thực hiện trung gian, hòa giải
Nguồn: Tác giả tổng hợp từ kết quả điều tra
-Đã xuất hiện các công ty cung cấp dịch vụthương lượng, hòa giải thương mại:
Dịch vụ hòa giải đã đƣợc các công ty luật chú ý nhƣ công ty luật Law pro, công ty tƣ
vấn luật, công ty Trí tuệ luật … theo đó các công ty này sẽ tƣ vấn và tham gia thƣơng
lƣợng, hòa giải vụ việc giữa các bên. Ngoài ra, các công ty này cũng cungcấpcác khóa đào tạo, thảo luận và tƣvấn đối vớicác công ty luật và dịch vụ này cũng đóng vai trò quan trọng trong việc thiết kế quy trình (các bƣớc) GQTC bằng cách sử dụng internet và tổ chức phiên hòa giải qua video,đặc biệt trong trƣờng hợp các công tyđang đối mặt với vấn đề về khoảng cách địa lý.
– Các toà ánđãchú trọng làm tốt công tác hoà giải trong quá trình GQTC, thông qua đó giúp đẩy nhanh quá trình GQTC: Về cơ bản, các tòa án đã thực hiện đúng quy
định của pháp luật trong quá trình giải quyết vụ án và thực sự quan tâm làm tốt công tác hòa giải, nên tỷ lệ hòa giải thành đạt mức khá cao trong tổng số các vụ tranh chấp liên quan tới thƣơng mại. Một số tòa án có tỷ lệ hòa giải thành cao là: TAND TPHồ Chí Minh, TAND Hà Nội và các tỉnh Trà Vinh, Tây Ninh, Đồng Tháp, Long An, Bà
RịaVũng Tàu, Lâm Đồng…. (TAND Tối cao 2013).
– Số lượng tranh chấpđược giảiquyết bằng hòa giải tại VIAC cũng có bước phát triển: Theo số liệu từ Sổ theo dõi các vụ kiện của VIAC, số vụ đƣợc giải quyết thông qua hòa giải chiếm tỷ lệ khá nhỏ nhƣng có xu hƣớng tăng lên qua các năm, trung bình khoảng hơn 12,1% số vụ đƣợc đƣa ra giải quyết tại VIAC trong giai đoạn 2002-2013. Cụ thể là từkhông (0/19) vụ vào năm 2002, tăng dần lên một (1/15) vụ vào năm 2003, hai (2/30) vụ vào năm 2004, bốn (4/32) vụ vào năm 2006, đến năm 2008 con số này là 8/50 vụ, chiếm tỷ lệ 17,4% và năm 2012 làmƣờihai vụ (12/88) trên tổngsốvụ tranh chấp đƣợc đƣa ra giải quyết ở VIAC vào năm này.
– Hòa giải được tiến hành dưới nhiều hình thức: Vì đặc trƣng của hòa giải là không bị ràng buộc bởi các quyđịnh vềthủ tụctố tụng, vì vậy các bên tranh chấp đã tạo dựng nên nhiều cách thức hòa giải nhƣ dựa vào các hiệp hội làm bên trung gian hòa giảiđể tiến hành hiệp thƣơng giữa các bên đối với nhau. Ví dụ Hiệp hội doanh nghiệp Tiền Giang trong năm 2013 đã làm trung gian hòa giải thành công về các vấn đề giữa các DN, thành viên có khúc mắc với nhau (Việt Hà, 2013).
Tuy nhiên, nhữngbấtcậpvẫntồntại.Đólà:
– DNvẫnmắcnhữnglỗicơbảnkhi tham gia thương lượng:mặcdù thƣơnglƣợng
đƣợcnhiều DNlựachọnđầutiênđểGQTC, nhƣngđểthực hiện thành công thƣơng
lƣợng đòihỏi DN phải cómộtsựchuẩnbịkỹlƣỡng. Theo kết quảđiềutra tại (Xem Phụ lục 1 Báo cáo kết quả điều tra ở cuối Luận án) thì các DNVN vẫn chƣa cósựchuẩn bị
tốttrong quá trình thƣơng lƣợng. Những lỗi mà DN thƣờng gặp khi thƣơng lƣợng nhƣlà: Chƣa chuẩnbịphƣơng án thƣơng lƣợng, thiếu chứngcứđểrằng buộcđốiphƣơng, ngồi vào bànđàmphán với suy nghĩ mình luôn phải thắng, không chọn đƣợc thời điểmđểkếtthúc cuộc thƣơng lƣợng còn chiếmtỉlệcao. Những lỗi này sẽ làmảnh hƣởngtiêu cực đếntâm lý cho các bên vàsẽdẫn đếnnhữngkếtquảbất lợinhƣmấtnhiều thời gian
thƣơng lƣợng, khó đạt đƣợc thỏa thuận khi GQTC trong quá trình thƣơng lƣợng.
– Vẫn ít DN tin tưởng vào những thỏa thuậnđạt được từquá trình thương lượng hay hòa giải: Theo ông Dƣơng Đăng Huệ, Vụ trƣởng Vụ Pháp luật DânsựKinhtếBộTƣpháp, thìmặcdù pháp luật VN qui định 4 phƣơng thức GQTC tuy nhiên theo thống kêthì DNchủ yếulựa chọn tòa án, trọng tài còn thƣơng lƣợng và hòa giải ít khiđƣợc lựa chọn cũng DN vẫn ít nhƣ tin tƣởng vào hai phƣơng thức này (Dƣơng Đăng Huệ 2012).
-Vẫn còn sai sót trong quy trìnhthủtụchòa giải: Pháp luật VN chƣa có quy địnhvềthủtụchòa giảidẫnđến không ít nhữngvụhòa giải khôngđƣợccông nhận vì sai phạm vềmặtthủtục. TAND Hà Nộiđã ra quyếtđịnh công nhận sựthoả thuận của các
đƣơng sựsố 129/2008/QĐST-KDTM ngày 5/9/2008 giữa nguyên đơn là Công ty TNHH công nghiệp và thƣơng mại Á Châu và bị đơn là Công ty TNHH Bình Minh làvi phạm tố tụng vì trong Biên bản hoà giải thành này chỉ có chữ ký của Thẩm phán chủtrì buổi hoà giải mà thiếu toàn bộ chữ ký của đƣơng sự tham gia hoà giải. Hay trong vụ kiện giữa nguyên đơn là Ngân hàng Công thƣơng VN và bị đơn là Ông Nguyễn Thanh Tùng, TAND Tỉnh Vĩnh phúcđã ban hành Quyết định công nhậnsựthoả thuận của các đƣơng sự số 07/2009/QĐST-KDTM ngày 22/4/2009, tuy nhiên sau đó Ngân hàng có đơn khiếu nại Quyết định công nhận sựthoả thuận theo thủ tục giámđốc thẩm vì “Biên bảnhoàgiải” và “Biên bảnhoà giải thành” cùng ngày 16/4/2009 đã có nội dung khác nhau, và so với Quyết định công nhận sự thoả thuận cũng không thống nhất, dẫnđến việc đƣơng sự khiếu nại. (Phùng Hải Hiệp 2012, tr 3).
Những bất cập nêu trên là do có một số nguyên nhân sau đây:
Thứ nhất, pháp luật VN quy định về thương lượng, hòa giải còn sơ sài, đặc biệt làthương lượng và hòa giải tranh chấp thương mại. Cho đến hiện nay, VN chƣa có một khung pháp lý hoàn chỉnh, quy định cụ thể về cơ chế GQTC bằng hòa giải với tƣ cách là một biện pháp GQTC độc lập. Ví dụ, tính bí mật trong quá trình hòa giải đóng vai trò vô cùng quan trọng đối với các bên, tuy nhiên Bộ luật TTDS năm 2004 chƣa cóquy định cụ thể nào nhằm hạn chế quyền của tòa án trong việc triệu tập hòa giải viên
nhƣ là một nhân chứng của vụ án. Điều 66,Bộ luật TTDS năm 2004 có quyđịnh
ngƣời làm chứng đƣợctừchối khai báo nếulời khai của mình liên quan đến bí mật nghề nghiệp. Liệu những thông tin mà hòa giải viên có đƣợc trong quá trình hòa giải có đƣợc coi là bí mật nghề nghiệp và hòa giải viên có quyền từ chối cung cấp những thông tin này vẫn chƣa đƣợc quyđịnh cụ thể?Điều đó khiến cho hoạt động hòa giải
tranh chấp thƣơng mại tại VN thiếu tính chuyên nghiệp và là nguyên nhân khiến các DN còn e ngại khi sử dụng phƣơng thức này.
Thứhai,khảnăng bảo đảmviệc thi hành kết quảcủathương lượng, hòa giải còn thấp. Do thƣơng lƣợng, hòa giải đƣợc tiến hành dựa trên sự thỏa thuận của các bên, nên giá trị pháp lý của thỏa thuận hòa giải không có giá trị bắt buộc nhƣ phán quyếtcủatòa án hay trọng tài. Việc thi hành tùy thuộc vào ý chí và sự tự nguyện của các bên. Thực tiễn cho thấy,rấtkhóđểbảođảmviệc các bên camkếtthi hành đúng cácvấnđềđã
đƣợc thỏa thuận trong phiên hòa giải cũng nhƣ trong Biên bản hòa giải thành.
Thứ ba, tại VN hiện nay còn thiếu các tổ chức hòa giải chuyên nghiệp. Một số trung tâm trọng tài cũng đã cung cấp dịch vụ hòa giải, nhƣng ngoại trừ VIAC có các bộ quy tắc để áp dụng GQTC thông qua hòa giải, đặc biệt là VIAC còn ban hành quy tắc hòa giải của riêng mình, thì hoạt động của các trung tâm này còn manh mún, yếu về nhân
lực, tổ chức và cơ sở vật chất chƣa đáp ứng đƣợc nhu cầu thực tế. Hiệu quả hòa giải còn hạn chế do số vụ việc đƣợc TTTM thụ lý và giải quyết còn rất ít. Hơn nữa, đội ngũhòa giải viên ở VNchủyếu là tự phát, chƣa chuyên nghiệp để hiểu tâm lý của các bên.
Bên cạnh đó, pháp luật VN cho đến nayvẫnchƣa có quyđịnh về vai trò của hòa giải viên và trình tự, thủ tục hòa giải. Đâylà một thiếu sót lớn khiến cho những quyđịnh về nguyên tắc hòa giải trong GQTC thƣơng mại trong nƣớc cũng nhƣ quốc tế vẫn mang nặng tính hình thức. Trong khi đó, VNđã gia nhập WTO và cam kết mở cửa dịch vụ hòa giải thƣơng mại với tính chất là dịch vụ pháp lý, cam kết này đã có hiệu lực từtháng 10 năm 2010. Điều này đặt rasựcần thiết phải ban hành các quy định nội luật để thể chế hóa hoạt động hòa giải thƣơng mại tại VN.
2.2.2. Giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại dịch vụ tại tòa án
2.2.2.1. Thực trạng qui định của pháp luật Việt Nam về giải quyết tranh chấp tại Tòa án
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 1\HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VỀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI DỊCH VỤ Ở VIỆT NAM
