Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam
MỞ ĐẦU
1. Sự cần thiết nghiên cứu của đề tài
Cólẽtậpquánvớitính cách làmộttậphợpcác quitắcđiềuchỉnh các hành vicủaconngườiđượchình thành ngaytừkhi conngườibiếttổchức thành cộngđồng.Lịchsửchứng minh,ởChâu Âulụcđịa,chođến khi xuất hiện jus commun,tậpquánvẫnlà các quitắcphổbiếnđượcsửdụng tại các cơ quan tài phán [83, tr. 8-12], [89, tr. 2]. Và cho đến nay tập quánvẫnđượcxem làmộtloại nguồnbổsung quan trọngcủapháp luật, tuy mức độ có khác nhau ở các truyền thống pháp luật khác nhau, cũng nhưtrong cáchệthống pháp luật khác nhau.Tậpquán cònđượcbiếtđếnvới vai trònềntảng của luật thương mại, có nghĩa làhầuhếtcác quitắccủa luật thươngmạixuất pháttừcác quitắctậpquáncủacác thương nhântừthời Trungcổ.Ngườita còn biết rằngtậpquán quốctếlàmộtloại nguồn quan trọng của công pháp quốc tế hiện đại. Hay nói cách khác, các qui tắc tập quán quốc tế là cơ sở của công pháp quốc tế hiện đại.
Dù ngày nay pháp luật thành vănđượcchú trọng, nhưngtậpquán vẫn là một loại nguồn pháp luật bổ sung quan trọng ở hầu hết các nước, vàgóp phần to lớn vào việc xây dựng pháp luật nói chung bởi nó phần nào đótạo lậpnên nền tảng tâm lý của con người trong một cộng đồng nhấtđịnh.
ỞViệt Nam,mộtđấtnướccó nhiều dântộcanh em cùng chung sống trong đa dạng văn hóa, tập quán pháp hay luật tục của mỗi dân tộc cósự khác biệt và có vai trò khác nhau trong mỗi cộng đồng dân tộc. Nhưng nói chung tập quán pháp dường như đã ăn sâu vào tiềm thức của mỗi người vàtrởthành tiêu chuẩn cho hành viứngxửcủamỗithành viên trong các cộng đồng dântộc đó.Nó làmộtphần quan trọng trong kiến thức bảnđịa màcầnđượclưu truyền vàsửdụngmộtcách có cân nhắc.Đôikhi cóthể nhậnđịnh:loại kiến thứcbảnđịanàyởcác dântộcTây Nguyên có tác dụng lớn hơn trong việc bảo vệ môi trường tự nhiên so với các qui định của luật thành văn.
ThựctếBộluật Dânsựnăm 2005 và Luật Thươngmạinăm 2005 củaViệt Nam có xácđịnhnguyêntắcáp dụngtậpquán. Nguyêntắcnàyđượcxem làmộtnguyêntắcquan trọng trong việcđiềutiết các quanhệthuộc lĩnhvựcluật tư.Kếtiếpđó,HộiđồngThẩm phán Tòa án nhân dân tốicao ban hành Nghị quyếtsố04/2005/NQ-HĐTP ngày 17/9/2005 giải thích rõ hơnvềkhái niệmtậpquán thươngmạivàcụthểhóa nguyên tắc này. Trong cácđịnhhướngcảicách pháp luật vàcảicách tư pháp,BộChínhtrịBan Chấp hành Trung ươngĐảngCộngsảnViệt Nam,tạiNghịquyếtsố48-NQ/TW và Nghị quyếtsố49-NQ/TW, nhấn mạnhtớiđịnh hướng cải cách phù hợp với các tập quán và thông lệ quốc tế.
Thếnhưng thực tiễn áp dụngtậpquánởViệt Nam hiện nay còn nhiềuhạnchếbởiviệc nhận thứcvềtậpquánđãcó phần maimộtvà ítđược chú trọng. Các khiếm khuyết này có lẽ có lý do từ sự bộc lộ vật chất của tậpquán không rõ ràng và kémđồngnhất sovớicác loại nguồn pháp luật khác như: vănbảnqui phạm pháp luật, tiềnlệpháp, cũng như học thuyết pháp lý. Vì vậy việc chứng minh tập quán trước tòa án là một công việc đầy khó khăn và phức tạp.
Tuy nhiên việc xây dựng nền kinh tế thị trường đòi hỏi áp dụng tập quánbởivănbảnpháp luật khôngthểbaophủtoànbộcác quanhệđầy biếnđộngtrongđờisống xã hội.Mặtkhác, hội nhập quốctế khiến không thểtừchối áp dụngtậpquánđốivớinhững quanhệpháp luật cóyếutốnước ngoài, nhất là trong lĩnh vực thương mại.
Vì vậy có sự xuất hiện nhu cầu khách quan và cấp thiết hiện nay lànghiên cứu thật kỹ lưỡng, sâu sắc, toàn diện và có hệ thống về tập quán và vấnđềáp dụngtậpquánđể giải quyết các tranh chấp thươngmạitrêncảphương diện lý luận và thực tiễn.
Bởi các lẽ đó tôi lựa chọn đề tài: “Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thươngmạiởViệt Nam” làmđềtài cho Luận án tiến sĩ Luật học của mình.
2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài luận án
Mục đích nghiêncứucủađề tài luận án là nghiên cứutoàn diện, sâu sắcvà cóhệ thống các vấn đề lý luận vềáp dụng tậpquán trong việc giải quyết các tranh chấp thươngmạiở Việt Nam mà chủ yếulà trong giai đoạn hiện nay. Trên cơ sở đó, luận án lý giải thực tiễn áp dụng tập quán ở Việt Nam và đưa ra các kiến nghị liên quan tới lý luận và thực tiễn về áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại trên cả bình diện lập pháp và tư pháp.
Đểđápứngđượcmụcđích nghiêncứunêu trên, luận án có các nhiệm vụ nghiên cứucụ thể dưới đây:
– Nghiêncứunhữngvấnđềlý luậnvềáp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại, về mô hình và môi trường pháp lý liên quan;
– Phân tích và đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn liên quan tới áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại;
– Tìm hiểu các khiếm khuyết của mô hình và môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại, đồng thời tìm hiểu các nguyên nhân của các khiếm khuyết đó;
-Đưaramộtsốkiến nghịvềchính sách,địnhhướngvà giải pháp xây dựng mô hình và môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài luận án
Luận ántậptrung nghiêncứulý luận pháp luật chuyên sâuvềáp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay, thực trạngcủapháp luật Việt Nam liên quan và môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
Luận án tập trung nghiên cứu việc áp dụng các qui tắc tập quán với tính cách là các quitắccủaluậtvậtchấtđểgiải quyết các tranh chấp thương mại. Luận án không nghiêncứuviệc áp dụng các quitắctậpquán vớitính cách là các qui tắc của luậttốtụng.Mặcdù luận án có hướng tới hoạt động thực tiễn, nhưng không đi sâu vào các kỹ năng liên quan.
Luận án cũng không đi sâu vào nghiêncứumôi trường xãhộicho việc áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
Bởitrong khuônkhổcó hạn, luận án không xây dựng mô hình chi tiết hoàn toànvề lý luận, cũng như thực tiễn áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thươngmạitạiViệt Nam, màchỉđềcậptớinhững nét lớn của mô hình.
Luận án cũng không nghiêncứuvấnđềáp dụngtậpquán khi cóxungđộttậpquán, và không đi sâu nghiêncứucáctậpquán thương mại quốc tế.
4. Phương pháp nghiên cứu
Luận ánsử dụngcác phương pháp nghiêncứuchung của khoa học xã hội và các phương pháp nghiên cứu đặc thù của luật học để nghiên cứuđềtài. Các phương phápchủyếubao gồm: phương pháp môtả;phương pháp phân tích qui phạm và phân tích vụ việc; phương pháp phân tích lịch sử; phương pháp trừu tượng hóa; phương pháp khái quát hóa, mô hình hóa;
phương pháp so sánh pháp luật…
Việcsửdụng từng phương phápcụthểcho cácvấnđềnghiên cứu khác nhau được luận giải tại Chương 1 của luận án này.
5. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
Cáckết quảnghiêncứucủa luận án cho thấy, luận ánđãgóp phần xây dựng lý luận chuyên sâu, toàn diện vàhệthốngvềviệc áp dụngtập quán nói chung và áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại nói riêng. Các vấnđề lý luậnnày cóthểgóp phần làm thayđổinhận thức chungvềtậpquán và áp dụngtậpquán,đặtnềnmóng cho việc phát triển các công trình nghiên cứu tiếp theo và hướng dẫn cho hoạt động thực tiễn. Luận án có thể trở thành tài liệu tham khảo có giá trị cho việc nghiên cứu, giảng dạy và hoạt động thực tiễn.
Cáckếtquảnghiêncứucũng cho thấy, luận ánđưara nhiềugợiýcóýnghĩarấtthiết thực cho thực tiễn tư pháp, cho việc thực hành kinh doanh, thương mại, và cho việc hoạchđịnh,thiếtkếchính sách pháp luật liên quan. Trong một chừng mực nhất định, luận án có thể trích yếu và phát triển thànhcẩmnang áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay.
6. Tính mới của luận án
Trên cơ sở kế thừa các thành tựu của các công nghiên cứu đã công bố ở trong nước và quốc tế, luận án đạt được những kết quả nghiên cứu cótính mới như sau:
Về tổng quát: Luận án là công trình nghiên cứu đầu tiên ở Việt Nam xây dựngđượcmô hình lý luận tươngđốichuyên sâu, toàn diện vàhệthốngvềtậpquán pháp và áp dụngtậpquánđểgiải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực luật tư nói chung và tranh chấp thương mại nói riêng. Luậnán đồng thời cũng là công trình đầu tiên nghiên cứu khái quát về thực trạng môi trường pháp lýgắnvớimôi trường lịchsửcho việc áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay. Và trên căn bảnđóđưara các kiến nghị toàn diệntừchính sách,địnhhướngđếncác giải phápcụthểnhằm tăngcườnghiệuquảcủaviệc áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
Về chi tiết: Luận án có một số điểm mới cụ thể nổi bật sau đây:Thứnhất, luận ánđãxây dựngđượcnềntảng lý luậnrấtsâu mangđậmchất
5
triết học pháp quyền về qui trình, thủ tục, kỹ thuật chứng minh và áp dụng các qui tắc tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại, cũng như về mối liên hệ giữa tập quán pháp và các loại nguồn pháp luật khác. Thứ hai, luậnánđãthành công trong việc phân tích môi trường pháp lýgắnvớimôi trường lịch sử để tìm ra các bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành liên quantớiviệc áp dụngtậpquánđểgiải quyết các tranh chấp luật tư nói chung và các tranh chấp thươngmạinói riêng.Thứba, luận ánđãđưara một số kiến nghị mới đồng bộ liên quan tới mô hình áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại. Thứ tư, luận án đã nghiên cứu sâu lý luận nền tảng của khái niệm tập quán nói chung, và khái niệm tập quán thương mại nói riêng, đồng thời tìm kiếm thành công sự phát triển logic từ các yếu tố vật chất và tinh thần của tập quán.
7. Kết cấu của luận án
Ngoài phầnmởđầu,kếtluận và danhmụctài liệu tham khảo, nội dung của luận án gồm 4 chương:
Chương 1: Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài.
Chương 2: Những vấn đề lý luận về áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
Chương 3: Thực trạng áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
Chương 4: Những kiến nghị liên quantớiáp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay.
6
TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1.1. TIỀN ĐỀ CỦA VIỆC ĐÁNH GIÁ TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI
1.2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU Ở TRONG NƯỚC
10
1.3. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU Ở NGOÀI NƯỚC
1.4. KẾ THỪA VÀ NGHIÊN CỨU PHÁT TRIỂN TRONG KHUÔN KHỔĐỀ TÀI LUẬN ÁN
1.4.1. Những thành tựu nghiên cứuđược kế thừa
Tình hình nghiên cứu tổng quan được luận giải ở trên cho thấy các công trình nghiêncứuởtrong và ngoàinước đã xâydựng được nềnmóng lý luận hết sức vững chắc liên quan tới tập quán pháp nói chung. Các công trình nghiên cứu ở nước ngoài rất nhiều và đa dạng liên quan tới tập quán nói chung và áp dụngtậpquán nói riêng,kểcảtậpquán thương mại. Tuy nhiên nhưMục1.1đãnói, việc áp dụngtậpquán cósựkhác nhauởcác nền tài phán bởi có sự khác biệt giữa chúng với nhau từ việc thừa nhận tập quán nhưmộtloại nguồn pháp luật,thứtựưu tiên áp dụngtậpquán,tổchức áp dụng tập quán, thẩm quyền áp dụng tập quán và trình tự, thủ tục áp dụng tập quán, môi trường xã hội và pháp lý cho việc áp dụng tập quán, vai tròcủatậpquánđốivớiviệc phát triển các loại nguồn pháp luật khác,kỹthuật chứng minh các quitắctậpquánđượcchấp nhận, mô hình áp dụng tậpquán… Vìvậycác công trình nghiêncứuliên quantớitậpquán của nước ngoài hay của quốc tế chỉ có giá trị tham khảo, so sánh, gợi ý các giải
pháp… cho Việt Nam, chứ không có ý nghĩa áp đặt hay loại bỏ sự nghiên cứu vấn đề này ở Việt Nam. Tuy nhiên, đặc biệt các công trình nghiên cứu củacáchọcgiả nướcngoàiđãrấtthành công trong việc nghiêncứunền tảng triết họccủatập quán pháp và nêubật đượcmột sốmô hình áp dụng
25
tập quán pháp ở một số nước trên thế giới. Đây là những thành tựu nghiên cứuquan trọng luôn luônđượckếthừa chungđốivớibấtkỳcông trình nghiên cứu nào về tập quán pháp.
Hầuhếtcác công trình nghiên cứu về tập quán phápcủaViệt Nam dườngnhưtậptrung vào việc ghi chéplạitậpquán, giảng giải các nội dung, thừa nhận giá trịxãhộicủatậpquán và kiến nghị việcsửdụng tập quán. Cómột số ítcông trình nghiên cứu chuyên sâu về áp dụng tập quán mà điển hình là các công trình nghiên cứu của Vũ Văn Mẫu, Nguyễn Mạnh Bách, HoàngThịKim Quế, Ngô Huy Cương,ĐỗVănĐại,TưởngDuy
Lượngvà NguyễnThịTuyết Mai…Thếnhưng các công trìnhcủacác tác giả này vẫn còn bỏ những khoảng trống nhất định cho việc nghiên cứu tiếp theo. Các công trình này đã có những thành tựu quan trọng như sau:
Thứnhất, nêubậtvai trò vàýnghĩa xãhộicũng như pháp lý của tập quán;
Thứhai, xácđịnhmộtcách cơbảnyếutốvậtchất vàyếutốtinh thần của qui tắc tập quán;
Thứ ba, nêu ra ý tưởng về thứ tự áp dụng qui tắc tập quán trong việc giải quyết tranh chấp;
Thứ tư, xác định chủ thể có nghĩa vụ chứng minh tập quán;
Thứnăm, nêumộtcách sơlượccác tình tiết phải chứng minh tập quán để áp dụng trong việc giải quyết tranh chấp;
Thứ sáu, tìm kiếm và phân tích một số vụ tranh chấpđược áp dụng tập quán;
Thứ bảy, xác định được phần nào sự ảnh hưởng của tập quán tới sựphát triển các loại nguồn khác của pháp luật;
Thứtám, phân tíchmộtsốhạnchếtrong việc áp dụngtậpquánởViệt Nam hiện nay; và
26
Thứchín,đưaramộtsốkiến nghịvềviệc tăngcườngáp dụng tập quán và bảo đảm áp dụng đúng đắn tập quán.
1.4.2. Những vấn đề chưa được nghiên cứu
Các thành tựu của các công trình nghiêncứunói trên cho thấy còn có một số vấn đề chưa được nghiên cứu như:
(1) Môi trường xãhộivà môi trường pháp lýởViệt Namđểáp dụng tập quán nói chung và để áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại nói riêng;
(2) Nền tảng lý luận của việc xác định các tình tiết cần phải chứng minh đối với các qui tắc tập quán pháp;
(3) Nguyêntắcvề hiệu lực của tậpquán trong việc áp dụng tập quán; (4) Lý luận về kỹ thuật áp dụng tập quán;
(5) Phân biệt chuyên sâu về tập quán thương mại và tập quán dânsự;
(6) Lý luận về thứ tựưu tiên áp dụngtậpquán pháp và vai trò của việc áp dụngtậpquán pháp trong việc phát triển các loại nguồn pháp luật khác ở Việt Nam hiện nay;
(7) Lý luận về mô hình áp dụng tập quán;
(8) Các kiến nghị có tínhhệthốngđốivớimô hình áp dụng tập quán nói chung và áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại nói riêng ở Việt Nam hiện nay.
Có thể do những năm tháng trước đây khi Việt Nam đang phát triển mạnhhệthống pháp luật theo truyền thống Sovietique Law, việc áp dụng tậpquán không phải làmộtnhucầucấpthiếtcủahệthống pháp luật Việt Nam, vìvậychưa có nhiều công trình nghiêncứuvềtậpquán pháp nói chung và áp dụng tập quán pháp nói riêng. Việc nghiên cứu tập quán pháp hay luậttụccó chăngtrướcđâychỉlàkếtquảcủasựlantỏatinh thần nghiên cứu có tính chất bảo tồn văn hóa hoặc tìm hiểu lịch sử?Sự bỏ ngỏ
27
nhữngvấnđềlớnnhưvậychưađượcnghiêncứuhoàn toàn cóthểhiểuđược từ các lý do nói trên.
1.4.3. Những vấn đề luận án kế thừa và nghiên cứu mới
Làmộtcông trình nghiêncứuchuyên sâu trongmộtlĩnhvựchẹp, tuy nhiên không phải là một lĩnh vực độc lập, luận án không thể không kếthừa hoàn toàn các thànhtựunghiêncứuởtrong và ngoàinướcnhưđãđược luận giải ở tiểu mục 1.4.1 ở trên.
Bởi mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, luận án tiếptụcnghiêncứumớicácvấnđềmà các công trình nghiêncứutrướcởViệt Nam vẫn còn bỏ ngỏ như đã nêu tại tiểu mục 1.4.2 nói trên. Tuy nhiên trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, luận án không bao quát và đi sâu hoàn toàn vào cácnộidung trên. Luận ánchủyếuđi sâu vào nghiên cứu: nền tảng lý luận của việc xác định các tình tiết cần chứng minh đối với các qui tắctậpquán pháp, nguyêntắcáp dụngtậpquán pháp,thứtựưu tiên áp dụngtậpquán pháp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại,kỹthuật chứng minh tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, mô hình áp dụng tập quán, môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại, và kiến nghịmộtsốvấnđềliên quantớimôhình áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thươngmạiởViệt Nam hiện nay.
1.5. CÂU HỎI NGHIÊN CỨU, GIẢ THUYẾT NGHIÊN CỨU VÀ SỬDỤNG PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU
1.5.1. Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu
Từviệc xácđịnhcác tiềnđềnghiêncứu(bao gồm: (1)tậpquán làcác quitắcxửsựhình thànhtạicác cộngđồngnhấtđịnh;và (2)tậpquánđược áp dụng tại các nền tài phán riêng biệt), và dựa trên nền tảng triết học, cũng như nhu cầu áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại,
28
và tình hình nghiên cứu, luận án đã xác định các câu hỏi nghiên cứu và các giảthuyết nghiêncứutậptrung vào bavấnđềlớnmàđềtài luận án cần nghiên cứu – đó là lý luận, thực trạng và kiến nghị liên quan tới vấnđề áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam.
* Câuhỏinghiêncứuchung: HiệnởViệt Namđãcó mô hình lýluận áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thươngmạichưa? Chúng bao gồmnhữngvấnđềgì, vàcầnchi tiết hóa hay làm rõ chúng nhưthếnào? Thực trạng áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại ở Việt Nam hiện nay có nhữngbấtcậpgì vàtạisao? Và làmthếnàođểkhắc phục những bất cập liên quan để bảo đảm mô hình chuẩn?
* Giả thuyết nghiên cứu chung: Việt Nam hiện chưa có mô hình lýluận chuẩn về áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại. Dođó thực trạng pháp luật áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại còn nhiều bất cập mà nguyên nhân chính là thiếu trithức về vấnđề này. Hiện nay cần có các giải pháp đồng bộ để khắc phục các bất cập liên quan.
Để trảlời các câu hỏi nghiên cứu chung và làm rõ giả thuyết nghiên cứu chung, Luận án phải trả lời các câu hỏi nghiên cứu cụ thể và làm rõ các giả thuyết nghiên cứu cụ thể trong các mảng nghiên cứu sau:
Thứ nhất, đối với vấn đề nghiên cứu lý luận
Câuhỏinghiêncứucụthểvềlý luận: Các khái niệm “tập quán”, “tranh chấp thương mại”, và “áp dụng tập quán” được hiểu như thế nào? Áp dụngtậpquán có vai trò và ý nghĩa nhưthế nào đối vớiphát triển thương mại? Làmthếnàođểáp dụngđượctậpquánđểgiải quyết tranh chấp thương mại?Tậpquán pháp cómốiliênhệnhưthếnàođốivớicác loại nguồn pháp luật khác?
Giả thuyết nghiên cứu cụ thể về lý luận: Các khái niệm “tập quán”, “tranh chấp thương mại”, và “áp dụng tập quán” chưa được diễngiải đầy đủ
29
ởViệt Nam. Hiện chưa xây dựngđượcmô hình lý luận liên quantớivai trò,ýnghĩa, qui trình,thủtụcvàkỹthuậtcủaviệc áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại, cũng nhưmốiquanhệ giữatậpquán pháp với các loại nguồn pháp luật khác.
Thứ hai, đối với vấn đề nghiên cứu thực trạng pháp luật
Câu hỏi nghiên cứu cụ thể về thực trạng: Môi trường xã hội và môi trường pháp lý ở Việt Nam có bảo đảm tốt cho việc áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thươngmạikhông? Cácbấtcậpcủapháp luật hiện hành liên quantớiáp dụngtậpquán giải quyết tranh chấp thươngmạilà những gì, và nguyên nhân của chúng là gì?
Giảthuyết nghiêncứucụthểvềthực trạng: Môi trường xãhộivàmôi trường pháp lý hiệntạichưađápứngtốtcho việc áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại. Có nhiều bất cập trong các qui định pháp luật hiện hành liên quan mà phần lớn là do nguyên nhân chủ quan.
Thứ ba, đối với các kiến nghị liên quan
Câuhỏinghiêncứucụthểvề kiến nghịcảicách: Cócầncác kiến nghị đồng bộ về các cải cách liên quan không, và các kiến nghị đó bao gồm những gì?
Giả thuyết nghiên cứu cụ thể về kiến nghị cải cách: Rất cần các kiến nghịđồngbộvềcảicách liên quan và các kiến nghịđóliên quantớiviệc xây dựng mô hình áp dụng tập quán giải quyết tranh chấp thương mại phùhợp với hoàn cảnh của Việt Nam hiện nay.
1.5.2. Sử dụng các phương pháp nghiêncứu
Từviệc xácđịnhnhững câuhỏinghiêncứuvàgiảthuyết nghiên cứuchung vàcụthểtạitiểumụctrên, luận ánsửdụng các phương pháp nghiêncứu để tiếnhành nghiên cứu các vấn đề cụ thể như sau:
30
Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở Chương 3 của luận án đểmô tả các qui định pháp luật và các vụ việc liên quan. Thông qua đó, Luậnántạodựng nênbứctranh chân thựccủathực tại. Tùy theoýđồnghiên cứu, hoàn cảnh, phương pháp mô tả được sử dụng theo hai hướng: sao lại; và phản ánh. Phương pháp này cũngđượcsửdụngđểnóivềcáckếtquảnghiên cứu của các công trình nghiên cứu trước đó.
(2) Phương pháp phân tích
Phương phápđượcsửdụngchủyếuđểtìm kiếm các tình tiết cần phải chứng minh trong quá trình chứng minh tập quán thương mại. Phương pháp này cũng được sử dụng để tìm hiểu các qui định của pháp luật, cũng như các vụ việc liên quan tới việc xác định ngữ nghĩa và hoạt động tố tụng liên quantớitậpquán. Phương pháp này cũngđượcsửdụngđểtìm hiểu môi trường xãhộivà môi trường pháp lý chohoạt độngáp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại.
(3) Phương pháp phân loại
Phương pháp nàyđượcsửdụngđểphân biệt giữa quitắctậpquán thươngmạivà các quitắctậpquán khác,đồngthời xácđịnhnguồn chứađựng các qui tắc tập quán thương mại.
(4) Phương pháp trừu tượng hóa
Phương pháp này dùng để tìm kiếm những điểm chung giữa các qui tắc tập quán và các qui tắc của luật thành văn và khái quát nên các nguyên tắc của việc áp dụng tập quán nói chung và chứng minh tập quán nói riêng.
(5) Phương pháp phân tích lịchsử
Phương pháp này được sử dụng để tìm hiểu tổng quát văn hóa pháp lýởViệt Namtrướckia liên quantớiviệc hình thành vàsửdụng phong tục, tập quán và rút ra các bài học lịchsử.
31
(6) Phương pháp khái quát hóa, mô hình hóa
Phương pháp nàyđượcsửdụngđểxácđịnhmô hình môi trường pháp lý áp dụng tập quán ở Việt Nam hiện nay. Phương phápnày được sửdụng chủ yếu để nghiên cứu các vấn đề lý luận tại Chương 2 và xây dựng mô hình áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại tại Chương 4 của luận án.
(7) Phương pháp so sánh pháp luật
Phương pháp nàyđượcsửdụngchủyếuđểlàm rõ cácvấnđềcủa pháp luật Việt Nam nhằmđưara các kiến nghị phù hợp. Phương pháp so sánhđượcsửdụng không triệtđểtrong Luận ánbởikhuônkhổcó hạn vàbởi so sánh pháp luật không phải là mục tiêu của đề tài luận án.
KẾT LUẬN CHƯƠNG 1
Xuất pháttừhai tiềnđềquan trọng:tậpquán là các quitắcxửsựhình thànhtạicác cộngđồngnhất định; vàtậpquánđược áp dụngtạicác nềntài phán riêng biệt, Chương 1 đã đưa ra các tiêu chuẩn để đánh giá tổng quan về tình hình nghiêncứu đề tài luậnán. Các công trình nghiêncứutrong và ngoàinướcđãcó các nghiên cứusâu và có tầmbao phủ lớnvà có các thànhtựukhoa họcrất lớnmà không thể không kế thừa. Tuy nhiên các công trình nghiên cứu ngoài nước chỉ có giá trị tham khảo, so sánh,gợiý các giải
pháp… cho Việt Nam,chứkhông cóýnghĩa ápđặthay loạibỏsựnghiên cứuvấnđềnày ở Việt Nam bởi có sự khác biệt giữa các nền tài phán về các vấnđềpháp lý như: việc thừa nhậntậpquán như một loại nguồn pháp luật, thứtựưu tiên áp dụngtậpquán,tổchức áp dụngtậpquán, thẩm quyền áp dụngtậpquán và trìnhtự,thủtụcáp dụngtậpquán, môi trường xã hộivà pháp lý cho việc áp dụngtậpquán, vai tròcủatậpquánđốivớiviệc phát triển các loại nguồn pháp luật khác,kỹthuật chứng minh các quitắctập quán được chấp nhận, mô hình áp dụng tập quán… Tuy nhiên, đặc biệt các
32
công trình nghiêncứucủacáchọcgiảnước ngoàiđãrấtthành công trong việc nghiên cứunềntảng triết học của tập quán pháp và nêu bậtđược một sốmô hình áp dụng tập quán phápở mộtsốnướctrên thế giới cần được kế thừa.
Các công trình nghiên cứu của các học giả Việt Nam có nhiều thành tựuquan trọng cóýnghĩarấtlớnvềcảlý luận và thực tiễn, song do nhu cầu áp dụng tập quán chưa có tính cấp thiết cao, do đó còn để nhiều khoảng trống cho các công trình nghiên cứu tiếp theo.
Bởi các lẽ đó, luận án xác định hướng nghiên cứu mới liên quan tới các vấn đề như: nền tảng lý luận của việc xác định các tình tiết cần chứng minh đối với các qui tắc tập quán pháp, nguyên tắc áp dụng tập quán pháp, thứtự ưutiên áp dụng tập quán pháp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại,kỹthuật chứng minhtậpquán trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, môi trường pháp lý áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại, và kiến nghị một số vấn đề liên quan tới mô hình áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
Luận ántừđóđặtra các câuhỏinghiêncứuvàgiảthuyết nghiên cứuchung và các câu hỏi nghiên cứu vàgiảthuyết nghiêncứucứucụthểliên quan tới lý luận, thực trạng và kiến nghị về áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại. Bằng các phương phápđãđượclựachọn luậnán tìm ra các vấn đề mới cả về phương diện lý luận, thực trạng và kiến nghịđồngbộliên quantớiluận ánchủyếuđi sâu vào nghiên cứu: nềntảng lýluậncủaviệc xác địnhcác tình tiếtcầnchứng minhđốivới các qui tắc tập quán pháp, nguyêntắcáp dụngtậpquán pháp,thứtựưu tiên áp dụng tập quán pháp trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, kỹthuật chứng minh tập quán trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại, môi trường pháp lý áp dụngtậpquán giải quyết các tranh chấp thương mại, và kiến nghị một số vấn đề liên quan tới mô hình áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại.
33
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ÁP DỤNG TẬP QUÁN
GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI
2.1. NHỮNG KHÁI NIỆM CHỦ YẾU LIÊN QUAN
2.1.1. Khái niệm tập quán
“Tập quán” với tư cách là một loại nguồn của pháp luật, còn được gọilà “luật tục” hay “tục lệ”.Đểphân biệtvớicác loại nguồn pháp luật khác, trong ngôn ngữ pháp lý hiện đại, người ta thường sử dụng thuật ngữ”tập quán pháp” mà tiếng Anhgọilà “customary law”đểchỉmộttậphợp các qui tắc tập quán.
Theo cách nhìncủanhữngngườinghiêncứuvăn hóa, “luậttụcvềcơ bản là một kho tàng kiến thức bản địa về ứng xử và quản lý cộng đồng, tuy nhiên ở đó còn chứa đựng những giá trị nhiều mặt: ngôn ngữ và tư duy, bản sắc văn hóa, văn học và chữ viết, tôn giáo tín ngưỡng” [62, tr. 25]. Mặc dù cách nhìn nhận này không thiên về pháp lý, nhưng sự mô tả này đã cho thấy bản chất của tập quán là những hiểu biết và thực tiễn ứng xử của các thành viên cộng đồng nhằm tới sự bình ổn của cộng đồng. Như vậy có thểnói, dù khai tháctậpquánởgiácđộnào,ngườita cũng khôngthểbỏqua bản chất “điều chỉnh hành vi” của tập quán.
Tậpquán làsảnphẩm của mốiquanhệgiữa conngườivớicon người, và không thể không xuất hiện khilợiíchcủaconngườiluôn luôn tiềmẩnnguy cơ tranh chấp màđòihỏiphảiđượcgiải quyết thỏa đángđểlàm bình ổn lại các quan hệ xã hội bị phá vỡ bởi tranh chấp. Sản phẩmấyđược tạothành và tồn tại ở những cộng đồng xác định trong một thời gian dài và mang sắc thái riêng của từng cộng đồng. Vì vậy tập quán là đối tượng nghiên cứu của nhiều môn học khác nhau như: văn hóa, lịch sử, xã hội học,
34
luật học… Ở chuyên môn luật học, người ta thường chú ý tới các qui tắc xửsựởtậpquán mà trongđóchứađựngcác giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan. Ở đây cần lưu ý rằng, cách thức mà con ngườicưxửvớinhau trongmộtcộngđồngnhấtđịnhmangđậm dấuấn riêng biệt của văn hóa, truyền thống lịch sử và môi trường xã hội của cộngđồng đó. Do đó nếu pháp luật có chức năng gìn giữ hòa bình [10, tr. 188], có nghĩa là bảo đảm sự bình ổn của cộng đồng, thì không thể không duy trìhay bị ảnh hưởng của những dấu ấn riêng biệt đó.
Phân tích kỹ lưỡng về phương diện pháp lý, thuật ngữ “tập quán” cósự khác biệt với các thuật ngữ “luật tục”, và “tục lệ”. Theo một nghiên cứu, tập quán ngụ ý về “thói quen ứng xử” bao gồm trong đó quyền và nghĩa vụcủa các bên liên quan, và chỉ trở thành “tục lệ” hay “luật tục” nếu có sự bắt buộc về mặt tinh thần [40, tr. 295-296]. Bộ luật Dân sự năm 2005 (Điều 3) và Luật Thươngmạinăm 2005(Điều13) có quiđịnhvềnguyêntắcáp dụng tập quán trong việc giải quyết tranh chấp dân sự và tranh chấp thương
mại. Thuật ngữ “tập quán” tại các Đạo luật này dùng để chỉ một khái niệm hẹphơn khái niệm “thói quen”. Luật Thươngmạinăm 2005đưarađịnh nghĩa: “Tập quán thươngmạilà thói quenđượcthừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại, có nội dung rõ ràng được các bên thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụcủacác bên trong hoạtđộngthương mại”(Điều3, khoản 4). Chưa nói tới sự chính xác về mặt học thuật của định nghĩa khái niệm này, nhưng nó cho thấy mối liên hệ logic giữa khái niệm tập quán và khái niệm thói quen, cónghĩa là thói quen là khái niệm loài, còn tập quán là khái niệm giống. Vậy chỉ có thuật ngữ “tập quán pháp”mớiđồng nghĩa cảvềmặtpháp lý vàcảvềmặtngônngữvớicác thuậtngữ”luật tục” hay “tục lệ”. Có quan niệm cho rằngcó sựphân biệt giữa “tập tục” và “luật tục”, nên viết “những qui
35
tắc đượccộng đồngđó tuânthủqua nhiều thế hệ, khi được quyềnlựcnhànước thừa nhận và cưỡng chế thi hành, thì những tập tục đó trở thành luật tục” [46, tr. 7]. Nói cho đúng các qui tắc tập quán thương mại trên thế giới là các qui tắc của thương nhân hình thành trong cộng đồng nghề nghiệp đóvà được ápdụng theo một cơ chế riêng tại các hội chợ. Cũng như vậy luật tụccủađồngbào Tây Nguyênđượctựnguyện tuânthủbởibấtkỳthành viên nào trong cộng đồng của họ. Vì vậy để phù hợp với cách thức sử dụng thuật ngữ hiện nay ở Việt Nam, luận án này vẫn sử dụng thuật ngữ tập quán trừ khi có ngữ cảnh đặc biệt.
Điều 38 của Qui chế Tòa án Công lý Quốc tế coi “tập quán quốc tếlà bằng chứngvềmộtthói quen chungđượcchấp nhận như luật” (nguyên văn: international custom, as evidence of a general practice accepted as law). Trong luật quốctế,thuậtngữtậpquán (custom) và thuậtngữthói quen (usage) đôi khi được sử dụng thay thế cho nhau nhưng có nghĩa khác nhau. Ian Brownlie cho rằng “usage” là thói quen thực hành chung màkhông mang lại một nghĩa vụ pháp lý nào, ví dụ như chào hỏi có tính chất nghi lễ ở trên biển và thói quen miễn trừ cho các phương tiện ngoại giao ởnhững nơicấmđỗ[82, tr. 4-5].ỞViệt Nam cũng có quan niệm tương tự, chẳng hạn xác định rằng việc tặng thêm tiền cho lái xe taxi không thể coi làmột tục lệ mặc dù đó là một thói quen [40, tr. 296]. Các quan niệm này cho thấy, những thói quen chungcủamộtcộngđồngkhông cungcấpmộtgiải pháp pháp lý nào cho các tranh chấp, hay nói cách khác không tạo ra quyền và nghĩa vụ cho các bên liên quan. Chẳng hạn: khi hành khách không tặng thêm tiền chongườilái xe taxi thì không có nghĩa là hành kháchđãvi phạm nghĩavụpháp lý; và trong trườnghợpnàyngườilái xe taxi không thể kiện đòi tiền tặng. Lưu ý rằng: cần phân biệt giữa thói quen chung của cộng đồng với thói quen hình thành giữa các bên trong một quan hệ pháp lý
36
cụthể. Trong lĩnhvựcluật tư, thói quenứngxửgiữa các bên cóthểcung cấpgiải pháp pháp lý cho tranh chấp, chẳnghạntrong quanhệhợpđồng thói quen ứng xử có chức năng bổ sung cho những gì mà hợp đồng không quiđịnh[11]. Nhưvậykhông phảibấtkỳmộtqui tắc ứngxửnào thuộc thói quenđềuđượcáp dụng trong việc giải quyết tranh chấp pháp lý giữa các bên.Đểáp dụngmộtqui tắctậpquán người ta phải phân tích các yếu tố của nó.
Mộtquitắctậpquán baogồmhaiyếutố:(1)Yếutốvậtchất (hay còn gọi là yếu tố thực tại); và (2) yếu tố tinh thần (hay còn gọi làyếu tố ýthức hay yếu tố tâm lý). Cách thức phân tích này được hình thành là một tất yếu khách quan dựa trên nền tảng triết học được các triết gia thừa nhận, cónghĩa là nó xuất phát từsựphản ánh khái quát nhất cácvấnđềcủa vũtrụtrong hai phạm trù triết học là vật chất và ý thức. Tuy nhiên để làm rõ hai yếu tố này của qui tắc tập quán, người ta phải phân tích các chi tiết cấu tạo nên từng yếu tố đó. Các luật gia trên thế giới đều tiến hành nghiên cứu các qui tắc tập quán theo cách thức như vậy.
Chẳng hạn:
(i) Theo Catherine Roche và Aurélia Potot-Nicol,tậpquán quốctếcó hai yếu tố để nhận biết làyếu tốvật chất và yếu tố ý thức, mà trong đóyếu tố vật chấtlà sự tồn tại một thực tiễn áp dụng phổ biến, nghĩa là sự lặpđilặplạitrongmộtthời gian dài những hànhđộng,sựviệc, tuyênbốhay những hành vi tích cực hoặc tiêu cực của các chủ thể pháp luật quốc tế, vàyếutố ý thức là sự tin chắc của chủ thể luật quốc tế về việc bắt buộc phải xử sự như vậy vì có qui định pháp luật như vậy [7, tr. 17-18].
(ii) Nhiều luật gia Việt Nam phân tích: (1) Thói quen hay tập quán phải có tính tổng quát và lâu dài, có nghĩa là cộng đồng đã cùng nhìn nhận, sử dụng tập quán đó như qui tắc ứng xử và giải quyết tranh chấp, và nó đã
37
được hình thành dần trong thời gian có tính cách lặp đi lặp lại; và (2) Mọi ngườitrong cộngđồngýthứcvềsựcầnthiết khôngthểthiếuđượctập quán đó [39, tr. 153-154].
Yếu tố vật chất thường bao gồm các thành tố như: tồn tại theo thời gian, tính ổn định, tính lặp đi lặp lại và tính phổ biến của qui tắc tập quán xácđịnh. Yếu tố tinh thần (opinio juris sive necessitatis) nói đến sự nhận thức của mọi thành viên cộng đồng về sự cần thiết ứng xử theo qui tắc đó [80].
Tậpquán cósựkhác biệtvớithói quenđượchình thành giữa các bênởhai khía cạnh liên quantớikhông gian và thời gian.Tậpquánđược hình thành trong một cộng đồng nhất định, trong khi đó thói quen chỉ hình thành giữa các bên trongmộthoặcmộtsốhoạtđộngcụthể.Tậpquán làsảnphẩmcủathời gian [30, tr. 52],đượclặpđilặplại nhiều lần, còn thói quenứngxửcóthểđượcáp dụng khi chứng minhđượctrong cùng một hoàn cảnh trước đó các bên ứng xử theo cùng một cách [11, tr. 74].
Hiểu một cách đơn giản, tập quán là qui tắc ứng xử hình thành trong một cộng đồng xác định trong một khoảng thời gian dài và có thể được áp dụngđểgiải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan khiđãlàm rõđược yếu tố vật chất và yếu tố tinh thần của nó.
Tuy nhiên cómộtvài tácgiảthuộc truyền thống Civil Lawđãđưa ra luận thuyết cho rằng những án lệ ổn định là tập quán pháp. Nhưng quanđiểm đó không được chính thức công nhận [86, tr. 131].
Trong lĩnhvựcpháp luật, cáctậpquán cóthểđượcphân loại theo ngành luật. Ví dụ trong luật tư, tập quán được phân loại thành tập quán dân sựvàtậpquán thương mại. Vìvậykhi nghiêncứuviệc áp dụngtậpquán pháp, người ta không thể không nhắc tới việc phân loại như vậy, nhất là ởnhữngnướccó truyền thống phân loại luật tư thành luật dânsựvà luật thương mại. Khi nói tới vấn đề áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp
38
thươngmạicó nghĩa làđãnóitớisựphân biệt giữa luật dânsựvà luật thương mại. Dođókhôngthểkhông nóitớitậpquán thươngmạibởicác qui tắc pháplý đầutiêncầnxem xét để áp dụng cho tranh chấp thương mại trước hếtphải là các qui tắc thương mại.
Tậpquán thương mạilà mộtloạitậpquánđượcphân loại theo ngành luật, vàđượcxácđịnhbởihai nhómvấnđề:Thứnhất, nguồn gốc phát sinh ratậpquán; vàthứhai, phân loại pháp lýcủaquitắctậpquán. Tuy nhiên hai vấn đề này không có ranh giới rõ rệt mà chúng phải dựa vào nhau trong việc xác định tập quán thương mại. Sự phân biệt giữa tập quán dân sự và tập quán thương mại có cùng một cơ sở lý luận với sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại. Đó chính là cơ sở lý luận của việc phân biệt giữa luật dânsựvà luật thươngmạibởisựphân biệt giữatậpquán dânsựvớitậpquán thươngmạivàsựphân biệt giữa tranh chấp dânsựvớitranh chấp thươngmạiđềucăncứvàosựphân chia các ngành luật. Luận án sẽ trình bày những điểm mấu chốt nhất của cơ sở phân loại này và sự phân biệt giữa tập quán dân sự với tập quán thương mại tại Tiểumục1.1.2dướiđây. Tuy nhiên trong khuônkhổcóhạnvà phạm vi nghiêncứuđãxácđịnh,luận án không nghiêncứusâuvềvấnđềnày màchỉ trình bày những điểm lý luận cơ bản tối thiểu để góp phần làm rõ thêm cho các khái niệm liên quan mật thiết tới đề tài Luận án.
2.1.2. Khái niệm tranh chấp thương mại
Tranh chấp thươngmạilàmộtloại tranh chấp pháp lý trong lĩnh vựcthương mại. Nóiđơngiảnđâylà tranh chấp liên quantớiquyền vànghĩavụđượcđiềutiếtbởiluật thương mại. Nói cách khác tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh từ hành vi thương mại. Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 có xác định hai dấu hiệu nhận biết tranh chấp kinh doanh, thương mại bao gồm: thứ nhất, chủ thể là thương nhân và thứ hai, mục tiêu
39
lợi nhuận tại Điều 29, khoản 1. Có thể hiểu đây là các tranh chấp phát sinh từ hành vi thương mại do bản chất. Việc xác định các dấu hiệu này là một gợi ý quan trọng cho việc nghiên cứu lý luận về sự phân biệt giữa luật dân sựvà luật thương mại, hay giữa hành vi dânsựvà hành vi thương mại. Hiểu rằng: nghiêncứusựphân biệt nhưvậycóýnghĩa quan trọng trong việc xácđịnhphạm vi tácđộngcủanguyêntắcáp dụngtậpquán thương mại và nguyên tắc áp dụng thói quen thương mại được tuyên bố tại Điều 12 và Điều 13 của Luật Thương mại năm 2005, chứ không chỉ đơn thuần có ýnghĩa cho việc phân biệt tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại.
Trong khoa học pháp lý, nhất là ở truyền thống Civil Law, người ta thường cósựphân biệt giữa luật dânsựvà luật thương mại, dođóbuộc phải phân loại các hành vi pháp lý thành hành vi dân sự và hành vi thương mại. Sự phân biệt này vấp phải nhiều rắc rối mà đôi khi gây khó khăn trong việc áp dụng pháp luật. Tuy nhiên các luật gia thuộc truyền thống Civil Lawđãcốgắngđưaramộtsốcách phân biệt hành vi dânsựvà hành vi thương mại. Trong pháp điển hóa luật thươngmạicác cách thức phân biệt này được sử dụng phần nào đó. Về mặt học thuật,để phânbiệt hành vi dân sự và hành vi thương mại, người ta thường đi từ việc phân tích lịch sử phát sinh ra các qui tắc của luật thương mại, rồi sau đó đề cập tới các cách thức phân biệt hành vi dân sự và hành vi thương mại.
Nguồn gốc lịch sử của luật thương mại
Roger Houin và Michel Pédamon cho rằng: luật thươngmạikhông thể tự nhiên xuất hiện mà chúng chỉ có thể được hình thành khi có vài điều kiện lịchsửnhấtđịnh,và cácyếutốhợpnhấtlạiđểhình thànhđiềukiện lịchsửcho việc rađờicủaluật thươngmạilà khi cómộtkhối lượng nhấtđịnh về sản xuất và trao đổi, khi quan hệ quốc tế trở nên sôi động và khi cómột sự tự do vừa đủ cho các thương gia [9, tr. 44-46].
40
Vào thế kỷ thứ XII và XIII các quy tắc thương mại được hình thànhở Miền BắcItaly khi thương mại và hàng hải phát triển. Cùng thời, ở ChâuÂu đã hình thành một trung tâm thương mại thứ hai trong các thành phố của Flandre như Bruges, Anwers, Amsterdamvớisựphát triển nghềsảnxuất len và vải. Các chế định của luật thương mại xuất hiện ở khắp nơi trong các hội chợ lớn để phục vụ cho việc phân phối hàng hóa khác ở Châu Âu.
Khi công nghiệp và thươngmại có sức lớn nhất định nhiều Đạo dụđược các nhà vua ban hành để điều tiết quan hệ thương mại. Chẳng hạn: ỞPháp cóChỉdụnăm 1563;Đạodụnăm 1673 (cònđượcgọilàBộluật Savary);Đạo dụnăm 1681 về luật hàng hải. Các Đạodụ này đánhdấusựrađờicủaluật thươngmạivớitư cách làmộtngành luật.Đặcbiệt năm 1801, một ủy ban gồm 7 thành viên bao gồm các thẩm phán và thương gia soạn thảo Bộ luật Thương mại Pháp và Bộ luật này được ban hành vào năm 1807 [9, tr. 44-46].Đâylàbộphápđiểnhóađầutiêncủathếgiớivềluật thương mại. Ở nước Đức vào cuối thế kỷ thứ 19 đã xây dựng hai bộ luật là:
Bộluật Dânsựnăm 1900và Bộluật Thươngmạinăm 1897. Luật thương mại đã được nhiều luật gia quan niệm có một con đường hình thành riêng. Nhưng cũng có luật gia cho rằng nó được hình thành trên nền tảng của luật dân sự.
Các luật gia trênthếgiớiđềuthừa nhận rằng các quitắccủaluật thương mại có con đường phát triển riêng biệt với các qui tắc của luật dân sự. Hầuhết các qui tắc của luật thương mại là các qui tắc tập quán của các thương nhân. Dođóluật thươngmạicònđượcgọilà luật thương nhân (merchant law).Chủthểthông thườngcủaluật thươngmạilà các thương nhân lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình [16, tr. 18].
ỞnướcAnh – quê hươngcủatruyền thống Common Law,đãgắn luật thương nhân thànhmộtphầncủathông luật (common law). Và chính
41
bảnthân thông luật cũngđượcphát triểntừcáctậpquántừ thờiTrungcổcủacácbộlạcngườiGiéc-manh sinh sốngtạinướcAnh, và thực tiễn xét xử. Các quy tắc thương mại của Common Law thực chất là các quy tắc tập quán của các thương nhân người Italy du nhập vào nước Anh.
D:\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT\TÀI LIỆU NGÀNH LUẬT 2\ÁP DỤNG TẬP QUÁN GIẢI QUYẾT CÁC TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
Áp dụng tập quán giải quyết các tranh chấp thương mại ở Việt Nam
